UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS UNIDADE ACADMICA DE GRADUAO CURSO DE DIREITO

Jlia Ohlweiler

ADOO PSTUMA

2 So Leopoldo 2011

3 1 INTRODUO

A adoo um instituto bastante antigo, tendo referncias at mesmo na Grcia Antiga, presente principalmente para garantir o culto aos mortos que deveriam ser honrados pelos seus descendentes. No entanto, na idade mdia, a adoo chegou quase a desaparecer, pois se o de cujus no tinha herdeiros deixaria seus bens aos senhores feudais ou para Igreja, vindo a adoo gerar um conflito de interesses com as classes dominantes.1 No Brasil a adoo analisada desde no Cdigo Civil de 1916, bem como no Cdigo de Menores de 1927, sendo que foi maior vista com a Constituio de 1988, com o Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 (ECA) e com o Cdigo Civil de 2002, demonstrando assim maior preocupao com o bem estar das crianas e adolescentes. Atualmente no se leva em conta somente as condies financeiras ou afetivas que os pretensos adotantes tenham. Hoje h o interesse em aferir qual a melhor situao para aquele que se encontra privado de uma vida familiar. Assim importante analisar situaes fticas em que muitas vezes no h expressamente uma manifestao de vontade, mas que devem ser analisadas com cautela pelo judicirio priorizando o interesse de crianas e adolescentes de serem mantidas em ambiente familiar que lhes d a proteo devida.

BORDALLO, Galdino Augusto. Curso de Direito da Criana e do

Adolescente. 2 ed. p. 172.

4 2 ADOO

Em uma anlise constitucional pode-se salientar o artigo 227 da CF/88:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Entende-se que para o desenvolvimento saudvel de uma pessoa fundamental que ela faa parte de um ambiente familiar biolgico ou amparada por uma famlia substituta que a receba e acolha por laos de afetividade, e lhe d condies de vida saudvel, quando o primeiro lar mostrou-se imprprio, abusivo ou inexistente. A partir do artigo 1618 do Cdigo Civil temos os regramentos referentes adoo, elencando os legitimados par prop-la, as consequncias jurdicas dela advindas, a oportunidade e forma de fazer o pedido. Bem como, em seu art. 1628 prev que os efeitos da adoo tm eficcia a partir do trnsito em julgado da sentena ou, nos casos de bito do adotante, a oportunidade em que este evento se concretizou. Outrossim, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 42, 5, descreve a adoo post mortem para as hipteses em que tiver havido prvio procedimento judicial e o adotante morrer no curso do processo. No entanto seria relevante, nos casos dispostos pelo artigo a manifestao de vontade, dentro de um procedimento, no sentido de adotar uma criana ou adolescente. Contudo no mundo dos fatos h casos em que h uma filiao fictcia, notria, com convivncia harmnica entre o potencial adotante e o potencial

5 adotando e que por mero descuido, ignorncia, dificuldade de acesso Justia, no geraram a instaurao de um procedimento judicial antes do bito do interessado. Promotora de justia do Estado do Piau, Itanieli Rotondo, questiona a justia, no que tange ao formalismo muitas vezes empregado ao pedido de adoo pstuma, uma vez que, em muitos casos todas as pessoas envolvidas, que poderiam ser contra tal situao concordam com ela. Aduz que no justo deixar uma criana ou um adolescente, que convivia em uma famlia, privados do direito de serem nela mantidos pelos laos sucessrios. Argumenta que seria razovel na eventualidade do bito de seus pais afetivos virem crianas e adolescentes a ficarem totalmente desamparadas, pois no devemos fazer uma interpretao literal ao artigo 42, 5, do ECA quando a Constituio de 1988 consagra o princpio da proteo integral e do melhor interesse para crianas e adolescentes, bem como o da dignidade da pessoa humana.2 Nesse mesmo sentido o Promotor Jos Luiz Mnaco da Silva cita algumas hipteses que poderiam ocorrer injustia, com uma interpretao literal da legislao, nos casos de adoo pstuma:

(...) Imaginemos, por hiptese, a seguinte situao: A e B, casados entre si h mais de 25 anos, ele com 47 anos, ela com 46, tm a guarda, apenas de fato, de um garoto de 7 anos, rfo de pai e me. O menino tratado como se fosse filho do casal; por diversas vezes, em conversas com parentes e vizinhos, os guardies manifestaram de forma inequvoca o desejo de adot-lo. O varo, alis, contratou seguro de vida e instituiu como beneficirios a mulher e o menor; ademais, inscreveu o infante como seu dependente perante o rgo previdencirio; os filhos biolgicos do casal, j maiores, tm pleno conhecimento da pretenso dos pais. Entretanto, quando o casal se encontra na iminncia de formalizar o pedido de adoo, o varo vem a falecer em acidente automobilstico. (...). Ora, seria justo indeferir essa adoo, acalentada h anos pelo casal, s porque o varo no chegou a formalizar o pedido em juzo?(...). Apenas a viva teria seu nome grafado do novo assento de nascimento do menor (art. 47, 1, do ECA), em substituio ao assento cancelado, como se o adotado fosse
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ROTONDO,Itanieli. ADOO PSTUMA SEM PROCEDIMENTO JUDICIAL PRVIO: UM DIREITO A SER RECONHECIDO PELA JUSTIA

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filho de me solteira (...) Mais injusta seria a situao, por outro lado, se o falecido, solteiro, no contasse com nenhum herdeiro na linha sucessvel (descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheira e colaterais). Seu patrimnio iria para as mos do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, nos termos do art. 1603, inc. V, do Cdigo Civil. O 3 menor ficaria privado de receber os bens do falecido (...)

No h porque, quando houver provas nos autos de reconhecimento da condio de filho por parte do interessado j falecido, pela publicidade, quando h depoimento por testemunhas acerca da convivncia pblica e notria, e concordncia expressa dos demais herdeiros (caso maiores) acerca do reconhecimento da paternidade/filiao afetiva, a Justia impedir tal reconhecimento. Outrossim, o direito existe para servir sociedade, objetivando uma convivncia harmnica, devendo estar em conformidade com o que seria mais adequado, mais conveniente, mais razovel. Assim, compete ao intrprete fazer uma anlise equitativa, uma vez que a lei traz um comando geral, e nem sempre ser aplicado a um caso concreto, devendo aplica-la num sentido de retificar a norma quando esta mostrar-se imperfeita pela sua prpria generalidade. Ainda, inviabilizar que uma pessoa seja reconhecida como membro de uma famlia, no caso de afastar a adoo post mortem nos casos em que no h prvio procedimento judicial, ir contra ao advento dos ltimos anos dos direitos das crianas e adolescentes. Sobre o tema, apesar de ser relativamente novo, j possvel encontrar social.
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decises

que

admitem

adoo

pstuma

sem

prvio

procedimento judicial, o que demonstra a preocupao com a realidade

SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Adoo pstuma e prvia existncia de procedimento

judicial. Acervo: Direitos da Criana e do Adolescente. ABMP e UNICEF. ArqDigital, [2004]. CDROM.

7 Nesse sentido o Supremo Tribunal de Justia :

ADOO PSTUMA. PROVA INEQUVOCA. O reconhecimento da filiao na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte no tenha tido incio o procedimento para a formalizao da adoo. Procedncia da ao proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pr-morto a adoo de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. Interpretao extensiva do art. 42, 5, do ECA. Recurso conhecido e provido. Deciso: Acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Jnior e Csar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro. Proferiu parecer oral a digna representante do Ministrio Pblico Federal, 4 Dra. Cludia Sampaio Marques.

A contrrio senso temos decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul:

Ementa: ADOO SOCIOAFETIVA PSTUMA. AUSNCIA DE MANIFESTAO DE VONTADE DOS FALECIDOS. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. possvel a adoo pstuma quando existe inequvoca manifestao de vontade do adotante e este vem a falecer no curso do procedimento, antes da sentena. Inteligncia do art. 42, 5, da Lei n 8.069/90. 2. Revela-se juridicamente impossvel, no entanto, o pedido de transformao da mera guarda em adoo socioafetiva, quando as pessoas apontadas como adotantes no deixaram patente a vontade de adotar em momento algum, nem em testamento, nem em algum escrito, nem tomaram quaisquer medidas tendentes ao estabelecimento do vnculo de filiao, ficando claro que o vnculo pretendido era apenas e to-somente de mera guarda. Recurso 5 desprovido.

(Recurso Especial n 457635/PB (2002/0104623-0), 4 Turma do STJ, Rel. Min. Ruy

Rosado de Aguiar. j. 19.11.2002, DJU 17.03.2003, p. 238

5

Apelao Cvel N 70033931098, Stima Cmara Cvel, Tribunal de

Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/04/2011

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Ementa: APELAO CVEL. FILIAO SCIOAFETIVA. ADOO PSTUMA. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE MANIFESTAO INEQUVOCA DE VONTADE POR PARTE DOS FALECIDOS. CONTEXTO PROBATRIO CONTRRIO AO PLEITO INICIAL. No comprovada de maneira inequvoca a vontade dos falecidos em adotar a autora, aliada inexistncia de provas a embasar o pleito inicial, cumpre manter a sentena recorrida. Ausncia de disposio legal a amparar a "adoo pstuma", nem a declarao de "filiao afetiva". NEGARAM 6 PROVIMENTO AO APELO.

No entanto, nos casos em que h provas da manifestao de vontade do de cujus como no acrdo anexo e na ementa que segue, em que o falecido batizou a requerente, o Tribunal de Justia decidiu pelo provimento da ao, no sentido de retificar o registro civil da requerente, conforme segue:

Ementa: APELAO CVEL. REGISTRO CIVIL. PEDIDO DE RESTAURAO DE ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO. ADOO DEFERIDA MULHER VIVA. FALECIMENTO DO CNJUGE VARO ANTES DO AJUIZAMENTO DO PROCESSO DE ADOO. ADOO PSTUMA. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. INTERPRETAO EXTENSIVA DO ARTIGO 1.628 DO CDIGO CIVIL, EM QUE SE MOSTRA POSSVEL RECONHECER A FORMALIZAO DA ADOO MESMO QUE NO INICIADO O PROCESSO PARA TAL, HAJA VISTA A AUTORA EXERCER DIREITO INDISPONVEL PERSONALSSIMO E QUE DIZ RESPEITO DIGNIDADE DO SER HUMANO. VERIFICADA A EXISTNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CERTIDO DE BATISMO DEMONSTRANDO O INEQUVOCO DESEJO DO ADOTANTE DE SER PAI DA AUTORA. CONTEXTO PROBATRIO CONSTANTE NOS AUTOS COMPROVANDO A ADOO TCITA PREEXISTENTE. SITUAO QUE AUTORIZA O RECONHECIMENTO DA FILIAO PATERNA. Recurso 7 provido.

Ementa: ADOO. ADOO J DEFERIDA A MULHER VIVA. PEDIDO POSTERIOR PARA AVERBAO, NO ASSENTO DE NASCIMENTO DA CRIANA, DO NOME DO FALECIDO MARIDO, COMO PAI. CASAL QUE J DETINHA A GUARDA ANTERIORMENTE. FALECIMENTO OCORRIDO
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Apelao Cvel N 70037615374, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Apelao Cvel N 70014741557, Stima Cmara Cvel, Tribunal de

Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 30/09/2010

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Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 07/06/2006

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ANTES DE TER INCIO O PROCESSO JUDICIAL DE ADOO. certo que o processo judicial de adoo no havia ainda tido incio quando do falecimento do marido de Guiomar. Entretanto, claro que o "processo" socioafetivo de adoo j tivera incio, visto que o casal detinha a criana sob sua guarda e a apresentava como filho na sociedade, o que restou estampado na circunstncia de a ter levado a batismo nessa condio. Negar, agora, que na certido de nascimento de Samuel venha a constar o nome do pai, apenas pelo fato de que a fatalidade veio a retirar-lhe precocemente a vida (faleceu com 47 anos), antes que pudesse implementar a adoo, ater-se a um formalismo exacerbado e incompatvel com o norte constitucional que manda sobrelevar os 8 interesses da criana. DERAM PROVIMENTO.

Veja- se, apesar de existirem julgados priorizando a literalidade da lei e poucas decises que versam sobre a possibilidade de adoo pstuma sem procedimento judicial anterior, j possvel observar que h uma tendncia jurisprudencial em priorizar o interesse da criana e do adolescente. Ou seja, deve-se considerar possvel, sempre que haja manifestao expressa da vontade do interessado em vida, por quaisquer meios, inclusive, testemunhais, o reconhecimento da adoo pstuma, independentemente de ter sido formalizado procedimento judicial prvio, buscando reconhecer situaes j consolidadas socialmente, sendo que desta forma o Poder Judicirio toma um caminho para o alcance da justia e no visto simplesmente um rgo que interpreta na literalidade as normas da legislao vigente.

Apelao Cvel N 70003643145, Stima Cmara Cvel, Tribunal de

Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/05/2002

10 REFERNCIAS

ROTONDO,Itanieli.

ADOO

PSTUMA

SEM

PROCEDIMENTO

JUDICIAL PRVIO: UM DIREITO A SER RECONHECIDO PELA JUSTIA. Disponvel em: http://www.abmp.org.br/congresso2008/processo.php Acesso em: 15/11/2011. SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Adoo pstuma e prvia existncia de procedimento judicial. Acervo: Direitos da Criana e do Adolescente. ABMP e UNICEF. ArqDigital, [2004]. CD-ROM. BORDALLO, Galdino Augusto. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. 2 ed.