Depsito administrativo para recurso fiscal: o erro do Supremo

Fernando Machado da Silva Lima advogado, corretor de imveis, jornalista, professor aposentado de Direito da UFPA, assessor de procurador no Ministrio Pblico do Estado do Par Um dos princpios fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro o do direito ampla defesa, consagrado pela Constituio Federal nos seguintes termos: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (art. 5o, LV) Esse princpio de especial importncia em matria tributria, porque o poder de tributar envolve o poder de destruir, na frase clebre de Marshall, e o contribuinte precisa se defender contra a ganncia do Estado e do Fisco, que freqentemente exigem o pagamento de tributos indevidos, ou mesmo fundados em leis inconstitucionais. Na tentativa de equilibrar suas contas deficitrias, os governos s vezes no se preocupam com o respeito ordem jurdica. Todas as artimanhas so vlidas para obter o aumento da arrecadao, at mesmo as tentativas de impedir que o contribuinte possa defender os seus direitos, quer no processo administrativo, quer perante os rgos do Judicirio. Por esse motivo, tem sido tradio no direito brasileiro a proibio da garantia de instncia, ou seja, a proibio da exigncia do pagamento, pelo contribuinte, do valor discutido, como condio para que possa ser interposto o recurso. No se admite, na boa doutrina, a idia de que o contribuinte possa ser obrigado a pagar primeiro, para depois discutir o tributo e receber a devoluo do valor pago. A garantia de instncia administrativa foi extinta, h muitos anos, e o contribuinte ficou com a faculdade de depositar o valor discutido, conforme leciona Hugo de Brito Machado: "O depsito no obrigatrio, isto , no constitui condio para que o sujeito passivo possa impugnar a exigncia." (Curso de Direito Tributrio, 7 edio, p. 126) Idntica a opinio de Bernardo Ribeiro de Moraes: "Nos dias de hoje, o depsito obrigatrio tornou-se facultativo. Embora extinta a garantia de instncia administrativa, nada impede que o contribuinte, espontaneamente, faa o depsito do valor do dbito (CTN, art. 151, II)." (Compndio de Direito Tributrio, 2 Edio, p. 413). Apesar de tudo isso, apesar de que, em decorrncia do princpio constitucional da ampla defesa, a jurisprudncia e a doutrina sempre tenham procurado afastar a idia da obrigatoriedade do depsito prvio, o Presidente FHC, atravs da Medida Provisria n 1.973-61, editada em maio ltimo, determinou a exigncia do depsito de 30% do valor discutido, como condio para a interposio do recurso administrativo dirigido ao Conselho de Contribuintes.

evidente que essa MP inconstitucional, porque se a Constituio Federal assegurou o contraditrio e a ampla defesa tambm em processos administrativos, qualquer norma inferior que condicione ao prvio depsito dos valores impugnados a possibilidade de recurso s instncias decisrias estar vulnerando frontalmente esse princpio bsico de nosso ordenamento constitucional. Mas alm disso, talvez porque a necessidade de aumentar a arrecadao faz com que o Judicirio sofra determinadas presses por parte das procuradorias fazendrias, o Supremo Tribunal Federal adotou, a respeito do depsito recursal, um entendimento contrrio melhor doutrina e correta interpretao daqueles princpios fundamentais, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 231.320, sendo Relator o Ministro Maurcio Correa (DJ 06.11.98, p.35 EMENT VOL.0193011 p.2295). A Segunda Turma do STF, por maioria de votos, examinando questo referente aplicao do art. 636, 1o da CLT, decidiu que a exigncia do depsito prvio da multa "no constitui bice ao exerccio do direito constitucional consagrado no artigo 5, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que aferida a responsabilidade do infrator em deciso fundamentada". Felizmente a observncia dessa deciso , que no se coaduna com a tradio de nosso Excelso Pretrio, no se impe ao nosso Judicirio, haja vista que o Governo ainda no conseguiu aprovar no Congresso a chamada Smula vinculante. Felizmente, tambm, essa deciso foi tomada apenas por maioria, e o Ilustre Ministro Marco Aurlio declarou, em seu voto: "Entendo que essa exigncia, do depsito do valor da multa para que se protocolize o recurso administrativo, conflita com o devido processo legal, no que assegurada, pelo preceito constitucional, a ampla defesa. Eis as razes pelas quais chego a tal concluso: Senhor Presidente, entendo que o inciso LV do art. 5o da CF viabiliza a ampla defesa exausto, ao preceituar (transcreve). E o que se tem na espcie dos autos? Tem-se a previso, na Consolidao das Leis do Trabalho, do recurso contra multas aplicadas pelos inspetores do trabalho. Todavia, essa previso de recurso, que algo da nossa tradio administrativa, no campo da fiscalizao, est jungida ao depsito da totalidade da multa por aquele que foi tido como infrator. O que isso representa, pelo menos sob a minha tica? Representa um bice, em alguns casos, at mesmo ao exerccio do direito de defesa, inviabilizando-se, portanto, desde que aquele apontado como infrator no tenha meios suficientes para a feitura do depsito, a interposio do prprio recurso. No vejo como ter a previso do 1o do art. 636 da CLT como harmnica com o princpio constitucional, com a garantia constitucional que assegura a ampla defesa, inclusive no processo administrativo. O 6o do art. 636, revelando at mesmo a razo de ser do 1o , contm uma outra regra que no est em jogo, mas que precisa ser tambm objeto de reflexo: 6O A multa ser reduzida de 50% se o infrator, renunciando ao recurso - o que demonstra, a mais no poder, que se trata de um direito do infrator, assegurado legalmente -, a recolher ao Tesouro Nacional, dentro do prazo de dez dias, contados do recebimento da notificao ou da publicao do edital. Senhor Presidente, no conheo do recurso." A verdade que, neste mundo, todos esto sujeitos a errar, at mesmo o Supremo, mas o nico, que no pode ser em nenhuma hiptese admitido, o erro deliberado.