O servidor temporrio e seu regime jurdico.

por Jos Maria de S. Martnez

SUMRIO : I. INTRODUO II. ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAO III. ANTECEDENTEIV. DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORRIOS V. FORO COMPETENTE PARA LITGIOSVI. CONCLUSO VII. BIBLIOGRAFIA

I. INTRODUO O contratado temporariamente, tambm chamado de "contratado por tempo determinado" ou "contratado a termo", existe tanto no direito do trabalho (cf.: art.443, CLT), como no direito administrativo (cf.: art. 37, IX, da CF/88 e Lei 8.666, de 1993, em seu texto consolidado pela de n 8.883, de 1994). Enquanto que, para o direito do trabalho, o contratado por tempo determinado considerado aquele que depende de termo prefixado; ou para a execuo de servios especificados, ou, ainda, para a realizao de um certo acontecimento suscetvel de previso aproximada (e.g. colheita); para o direito administrativo o contratado por tempo determinado tem o seu contrato celebrado para atendimento a uma necessidade temporria de excepcional interesse pblico, ou seja, dever haver, como pressuposto ftico, a excepcionalidade do interesse pblico. A investidura desses servidores contratados temporariamente no servio pblico, vale dizer, o "exerccio regular" da funo e/ou atividade desses servidores, dispensa a exigncia do concurso de provas, ou de provas e ttulos, constituindo-se, destarte, em uma exceo regra, que o concurso pblico. Por isso mesmo que, por se constituir em exceo regra do concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico, essa contratao dever ter como pressupostos: a) tempo determinado; b) atender a necessidade temporria; c) essa necessidade temporria dever ser de interesse pblico; e, finalmente, d) esse interesse pblico dever ser de carter excepcional, da por que toda contratao temporria no servio pblico que no atender a esses requisitos constitucionais passvel de anulao, respondendo o agente pblico que lhe der causa pelos danos que causar ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel, e o contratado de boa-f ver rescindido o seu contrato sem direito a indenizaes outras que no sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salrios. Esta norma de contratao temporria no servio pblico vem sendo admitida constitucionalmente desde a promulgao da Carta de 67. II. ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAO A contratao de pessoal no servio pblico envolve aspectos que vo, desde o direito civil, at ao administrativo, com fundamentos constitucionais. Quando os homens se renem moralmente para, de comum acordo, atingirem um determinado fim, formam o que se conhece como sociedade, que, sendo reconhecida pelo Estado, eleva os seus integrantes condio de sujeitos de direito, quer ativa ou passivamente, constituindo-se no que chamamos de pessoa jurdica. O nosso Cdigo Civil apresenta uma classificao das pessoas jurdicas nos seus arts. 13, 14 e 16, e atribui responsabilidade aos agentes pblicos que causarem danos a terceiros, em seu art. 15. Dentre as pessoas jurdicas classificadas pela nossa Lei Civil encontram-se a Unio, os Estados, o Distrito Federal e cada um dos municpios que legalmente estejam constitudos.

Na relao contratual que vier a existir entre uma pessoa jurdica e uma pessoa fsica haver sempre uma parte mais frgil, chamada economicamente fraca, que, invariavelmente, a pessoa fsica; e uma parte mais forte, que a pessoa jurdica, quer seja ela de direito pblico ou de direito privado. Para que haja um equilbrio nessa relao contratual o Estado coloca disposio do indivduo uma gama de normas que iro proteg-lo dos abusos que porventura podero surgir dessa relao, deixandoo em igualdade de condies, ou, no mnimo, menos vulnervel ao domnio do economicamente mais forte, inclusive dele mesmo, o Estado. Essa relao contratual importa que se faa atravs de um ato jurdico, cujo requisito legal para a sua validade pressupe: agente capaz, objeto lcito e a forma prescrita ou no defesa em lei (CC., art. 82). A falta de um desses pressupostos enseja a nulidade do ato (CC., art. 145). Para Limongi Frana(1) essa enumerao legal incompleta e falha, faltando-lhe o principal dos requisitos: "o consentimento das partes"; assim como, a forma prescrita s requisito para os atos formais ou solenes que os considera como exceo, j que "a regra so os atos informais, no solenes ou de forma livre" (op. cit. idem). Como no direito pblico a vinculao ao princpio da legalidade norma inderrogvel alada a foro constitucional (art. 37, "caput", da CF/88) e os requisitos do ato jurdico, mormente o da prescritibilidade legal, so inarredveis, devendo estar presentes em todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica, tem-se que, toda e qualquer contratao s poder ser feita no servio pblico se obedecer a clusulas previstas legalmente, mormente aquelas de cunho constitucional. Entrementes, bom que se diga tambm que a Administrao Pblica pode celebrar contratos, ou praticar atos, sob o regime do direito privado, quando ento se nivela ao particular, descendo de sua potestade, conforme jurisprudncia do Pretrio Excelso:

"Quando o Estado pratica atos jurdicos regulados pelo direito civil coloca-se no plano dos particulares (STF-RDA 46/192)."
O que pretendemos deixar claro que, em qualquer campo de atuao, a Administrao Pblica est vinculada ao princpio constitucional da legalidade, ou seja, ela s atua quando h previsibilidade legal nesse sentido. Para o desenvolvimento do presente trabalho importa-nos os contratos a serem celebrados pela Administrao Pblica com o particular (pessoa fsica) para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, onde as peculiaridades do contrato administrativo que evidenciam o perfeito atendimento desse interesse foram mitigadas por vrios dispositivos constitucionais assecuratrios de direitos subjetivos pessoais de carter social que chegam a se nivelar ao interesse pblico na Constituio Brasileira de 1988. Dentre esses direitos inerentes atividade humana, que nem o interesse pblico pode se sobrepor, esto: a) o da percepo de salrio capaz de atender s necessidades vitais bsicas do contratado e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajuste capaz de lhe preservar o poder aquisitivo ou econmico sempre que houver diminuio dessa capacidade; b) o da irredutibilidade do salrio, a no ser que haja acordo ou conveno coletiva nesse sentido; c) a percepo do dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral que, longe de ser uma benesse, vem a ser um direito pelo trabalho dispendido ao longo das quarenta e oito semanas anuais; d) a garantia de salrio nunca inferior ao mnimo para aqueles que percebem remunerao varivel; e) remunerao do trabalho noturno superior do diurno; f) salrio-famlia para os seus dependentes; g) descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; h) pagamento de cinqenta por cento a mais, no mnimo, para a remunerao do servio extraordinrio; i) gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; j) licena gestante, sem prejuzo da contratao e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; k) licena-paternidade; l) proteo do mercado de trabalho da mulher nas contrataes; m) adoo de normas de sade, higiene e segurana para a reduo de riscos inerentes ao trabalho; n) adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; o) proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; p) contagem recproca do tempo de contribuio prestado ao rgo previdencirio da atividade privada, rural e urbana e ao da Administrao Pblica para efeito de aposentadoria e, para aqueles que, data da promulgao da CF/88 encontravam-se em exerccio h, pelo menos, cinco anos continuados no servio pblico, a estabilidade de que trata o art. 19, do ADCT, da Carta Poltica de 88, porque, nesses casos, a denominao servidor pblico usada pelo legislador constituinte abrangente, alcanando desde o servidor admitido por concurso pblico at aquele contratado temporariamente, pois que, servidor pblico aquele que contribui com a sua capacidade profissional para o desempenho de um cargo, emprego ou funo com carter de subordinao.

Jos Afonso da Silva (2) ensina que a organizao dos agentes administrativos repartem-se em dois grandes grupos: "(1) os servidores pblicos que compreendem quatro categorias (art. 37,I e IX);(a) servidores investidos em cargos (funcionrios pblicos), (b) servidores pblicos investidos em empregos (empregados pblicos),(c) servidores admitidos em funes pblicas (servidores pblicos em sentido estrito) e (d) servidores contratados por tempo determinado (prestacionistas de servio pblico temporrio); (2) os militares que compreendem os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) e os das Foras Armadas (art. 142, 3 )." Abrangidos pela denominao servidor pblico, aos contratados temporariamente na forma do art. 37, IX, da CF/88, aplicam-se-lhes os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais estendidos aos servidores pblicos civis pelo 3, do art. 39, da CF/88 (primitivo 2, transformado em 3 c/ a redao dada pela EC 19/98), e mais os inerentes aos prprios servidores pblicos civis que se encontram inscritos na Constituio, porque o homem no foi criado para servir ao Estado, mas sim o Estado que foi criado para servir ao homem, regulando as suas relaes na sociedade atravs do Direito. III. ANTECEDENTE HISTRICO Ao ser promulgada a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n 4.452, de 1 de maio de 1943), os funcionrios pblicos da Unio, dos Estados, dos Municpios, os respectivos extranumerrios em servio, em suas reparties e os servidores de autarquias paraestatais, que tivessem assegurados por regime prprio de proteo ao trabalho situao anloga dos funcionrios pblicos, no recebiam a tutela das leis trabalhistas, por fora da redao que foi dada pelo Decreto-Lei n 8.079, de 11 de outubro de 1945, s alneas "c" e "d", do art. 7, da CLT. Assim, quem no estivesse sob a proteo do regime estatutrio ou includo sob a gide de regime prprio de proteo ao trabalho em situao anloga dos funcionrios pblicos, tinha as suas relaes contratuais de vnculo empregatcio regulada pela CLT. O que no podia - e no pode - o servidor temporrio da Administrao Pblica exercer sua funo sem o amparo previdencirio. Ou ele tem que ser amparado pelo sistema previdencirio estadual ou pelo sistema previdencirio federal, porque o art. 7 da nossa Constituio assegura a todos os trabalhadores uma srie de direitos, alguns extensivos aos servidores, "porque a Constituio no permite a existncia de prias, de trabalhadores desamparados", disse-nos o Prof. Adilson Dallari a quando da sua palestra no Poder Legislativo paraense (5). O Estado moderno, fundado nas caractersticas do antigo Estado Grego de preponderncia do coletivo sobre o individual, da igualdade, e do desprezo pela riqueza, ensejou a que se passasse por diversos estgios, at chegar ao que hoje denominamos Estado intervencionista, fruto da transformao do Estado Liberal, prestes a ser reimplantado no Brasil. A deficincia da mobilidade dos meios de produo, dentre outros fatores, levou o comrcio a crises mais ou menos longas que se caracterizaram por estocagem especulativa e desemprego, sustentadas pelos capitalistas. Ao intervir no domnio econmico, procurou o Estado Democrtico de Direito, com os meios colocados constitucionalmente ao seu alcance, estimular a distribuio da riqueza, mediante incentivo produo e ao emprego da mo-de-obra emergente, assim como refrear a formao de monoplios e oligoplios. Entretanto, como a quantidade de mo-de-obra mais numerosa e estratificada no mercado de trabalho do que o capital detido pelos comerciantes e industriais, o poder econmico foi impondo as regras do jogo at que o trabalhador viu-se forado a colocar venda a sua fora de trabalho como uma mercadoria qualquer. Nada obstante os pequenos estmulos dado pelo Estado para que a indstria e o comrcio absorvesse a mo-de-obra lanada no mercado de trabalho anualmente, a crise do desemprego aumentou, notadamente aps os dois grandes conflitos mundiais, gerando perplexidade e interveno rpida do Estado no mercado de trabalho. Assim, em duas dcadas aproximadamente, viu-se compelido o Estado a absorver, temporariamente, em seus servios, a mo-de-obra qualificada e ociosa, at que medidas mais duradouras fossem tomadas, por ele prprio, no sentido de facilitar o comrcio e a indstria a admitir esse pessoal, pagando-lhes um salrio digno e sem "escravizao", o que, at hoje, infelizmente, ainda no foi conseguido. No Brasil essa mo-de-obra foi absorvida pelo Poder Pblico sob a forma de servidores contratados interinamente ou extranumerariamente para exerccio de funes compatveis com suas aptides.

A CF/88 manteve em seu bojo dispositivo sobre contrataes temporrias a serem feitas pela Administrao Pblica (art. 37, IX) impondo, desde logo, como dissemos h pouco, quatro pressupostos para admisso de servidores sem a necessidade do concurso pblico previsto no inc. II, desse artigo. Temporariedade da contratao; necessidade temporria;interesse pblico e excepcionalidade desse interesse pblico. A norma sob comentrio est assim redigida:

"art.37(...) (...) IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico."
A lei referida aqui pelo legislador constituinte a das pessoas jurdicas de capacidade poltica constituda pelos entes autnomos referenciados no art. 18, da Carta Magna (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) com a outorga constitucional para legislarem sobre assuntos de seu peculiar interesse. Infere-se tal entendimento dos princpios enunciados no art. 37, "caput", voltados Administrao Pblica direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Jos Afonso da Silva (3) acha "(...) que ser a lei da entidade contratadora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competncia federativa". E descarta a possibilidade de vir a ser uma lei federal ou nacional porque Unio (...)" no se lhe reserva competncia para estabelecer lei geral ou especial nessa matria com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades no o permite", conclui o festejado constitucionalista. (4) De fato, o enunciado do art. 39, "caput", da CF/88, no nos deixa nenhuma margem de dvidas ao estabelecer que esses entes polticos "(...) instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal (...)". Igual entendimento esposado por Celso Antnio Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo, 4 ed., Malheiros, 1993, pg. 136. Assim, quer se trate de servidor com vnculo permanente ao servio pblico, ou de servidor temporrio, a lei que regular o vnculo contratual ser de mbito federal (para a Unio) e de mbito local para as demais entidades (Estados, Distrito Federal e Municpios) dada as competncias que lhes foram outorgadas constitucionalmente. O sistema de esplio que nos d notcia o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho (6) ensejou a que diversos abusos fossem cometidos pela Administrao na contratao de pessoal."A democracia, com eleies peridicas e substituies freqentes dos governantes, numa primeira fase, at piorou a situao, dando ensejo ao triunfo do spoils system. Cada mudana de governo, particularmente quando este passava para o partido adversrio, acarretava a derrubada dos servidores nomeados pelo anterior e a distribuio dos lugares entre os apaniguados do novo, como pagamento pelos servios eleitorais prestados." De igual modo critica, tambm, JOS AFONSO DA SILVA, dizendo:

"Deixa a Constituio, porm, uma grave lacuna nessa matria, ao no exigir nenhuma forma de seleo para a admisso s funes (autnomas) referidas no art. 37,I, ao lado dos cargos e empregos. Admisses a funes autnomas sempre foram fonte de apadrinhamentos, de abusos e de injustias aos concursados." (7)
A CF/67, em seu art. 104, dispunha:

"Aplica-se a legislao trabalhista aos servidores admitidos temporariamente para obras, contratados para funes de natureza tcnica ou especializada."
Essa redao pretendia terminar de uma vez por todas com os excessos e inchamentos de servidores na mquina administrativa atravs de contratao de "interinos" ou "extranumerrios", os quais tinham as

mesmas vantagens dos servidores concursados, salvo o direito efetividade no cargo e a estabilidade no servio pblico, vantagem esta que s veio a ser adquirida posteriormente a essa Constituio por aqueles que estivessem em exerccio, na data da promulgao da CF/88, h, pelo menos, cinco anos continuados no servio pblico, sem que tivessem sido admitidos atravs de concurso. Se bem que, como nos disse o Prof. Adilson Dallari (8): "No possvel evitar a admisso de pessoal temporrio na administrao pblica. Em certas situaes, a administrao precisa dispor de algum temporariamente para prestar servio, ao longo do tempo assim. Normalmente, a administrao pblica composta por um grupo de servidores que ocupam os cargos integrantes, que compem a estrutura administrativa; este nmero de cargos fixado por lei, de acordo com as necessidades normais da administrao, isto , a lei estabelece o nmero de pessoas que so necessrias para o desempenho das tarefas normais da administrao, mas sabemos que este nmero no fixo porque as pessoas integrantes da administrao e ocupantes destes cargos podem simplesmente se exonerar, podem ficar doentes, podem vir a falecer; ento, existem situaes em que vai haver uma vaga ou vo surgir vagas, logo vai ter menos gente do que o necessrio para as tarefas normais. Existem outras situaes em que h um acmulo momentneo de servio, um fator qualquer determina a necessidade de admitir pessoal por algum tempo, alm do nmero necessrio para os desempenhos das tarefas normais da administrao." Com a edio da EC n 01/69, a redao desse artigo da Constituio de 67 foi modificada para:

"art. 106. O regime jurdico dos servidores admitidos em servios de carter temporrio ou contratados para funes de natureza tcnica especializada ser estabelecido em lei especial."
Enquanto a CF/67 mandava aplicar, desde logo, a legislao trabalhista nesses casos, essa nova redao remetia o assunto para a legislao infraconstitucional que bem definisse o "regime jurdico" desses servidores temporrios. Retirando da competncia da Justia do Trabalho o processamento e julgamento dos litgios decorrentes das relaes de trabalho dos servidores com a Unio, inclusive autarquias e empresas pblicas federais, qualquer que fosse o seu regime jurdico, o legislador constitucional do art. 110, deixou claro que o regime referido no artigo anterior (106) que tratava sobre contratados temporrios era "especial e no o trabalhista. "O texto constitucional de 1969 apresentou um recuo, pois, com relao ao pessoal temporrio, no mais estabeleceu como nico regime o da legislao trabalhista, mas preferiu deixar ao legislador ordinrio a opo pelo regime que julgasse mais adequado, no excluindo, portanto, o da CLT" - comenta o Prof. Adilson Abreu Dallari (9). E por que no o regime celetista? Porque "a adoo do regime contratual da CLT significaria abdicao, pela entidade governamental interessada, da competncia para disciplinar a relao de emprego consoante suas peculiaridades, j que da Unio a competncia para legislar sobre direito do trabalho (CF art. 22, I)", ensina o Prof. Mrcio Cammarosano (10). "J ficava claro, nesse texto, a possibilidade da adoo de um terceiro regime jurdico, diferente do celetista e diferente do estatuto do pessoal permanente. Tal terceiro regime, seria criado pela legislao prpria de cada pessoa jurdica de capacidade poltica. Esse foi o entendimento que acabou sendo acatado pela jurisprudncia. Tanto a Unio quanto os Estados e os Municpios, poderiam, por lei prpria, criar um terceiro regime destinado a disciplinar a prestao do trabalho temporrio, mas, desde que tal regime observasse as garantias postas pela prpria Constituio", aduz o administrativista.(11) IV. DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORRIOS A nvel estadual, foram editadas leis que permitiam, e.g., alm dos funcionrios e servidores pblicos da Administrao direta e autrquica, a admisso de pessoal temporrio para o exerccio de servio e/ou atividade correspondente a funo de servio pblico de carter permanente, em ateno a necessidade inadivel, at a criao e o preenchimento dos cargos correspondentes; para a execuo de obra

determinada, servios de campo ou trabalhos rurais, todos de natureza transitria, ou, ainda, a critrio da Administrao, para a execuo de servios decorrentes de convnio e/ou contratados para o exerccio de servio e/ou atividade de natureza tcnica, cientfica ou artstica, com prazo certo de durao, assim entendidos os servios especializados, executados por profissionais de nvel mdio ou superior, denominados especialistas, que possussem formao especializada, experincia e, quando fosse o caso, habilitao legal, exigidas para o desempenho de atividades peculiares cometidas aos rgos de administrao estadual direta e autrquica, que no tivessem (ou no tenham), nos respectivos quadros e tabelas de pessoal regularmente organizados, cargos ou empregos efetivos necessrios ao cumprimento de tais atividades. A admisso desse pessoal temporrio tem que ser justificada pelo rgo interessado e o ato de admisso dever fixar desde logo o prazo de exerccio do servio e/ou atividade, que, evidentemente, no dever ultrapassar o limite que a lei eventualmente fixar, coincidente com o estritamente necessrio consecuo do servio que excepcionalmente tenha surgido, no podendo a remunerao desse servidor temporrio ultrapassar a do cargo correspondente ou assemelhado. A seguridade social desses servidores dever fixar a cargo do Instituto Previdencirio dos Servidores Pblicos do Estado, e seus direitos e deveres, alm dos enumerados nesse "terceiro regime" devero ser, supletivamente, aqueles constantes do RJU dos Servidores Pblicos, aplicveis, naquilo que no conflite com as disposies desse "terceiro regime" e com a transitoriedade da contratao. Esse "terceiro regime" dever ser de natureza administrativa, regido por princpios de direito pblico, onde dever constar a "necessidade temporria" e o "excepcional interesse pblico", dessas funes e/ou atividades, resguardados os direitos sociais inscritos na Constituio Federal. O contrato administrativo que formalizar a admisso desse pessoal a ser contratado temporariamente dever ser registrado no Tribunal de Contas e tem a seguinte conceituao feita por Helly Lopes Meirelles (12):

" o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao."
Em nota de rodap, o famigerado administrativista comenta que "o contrato administrativo geralmente objetiva a obteno de uma obra ou servio pblico, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigao de dar ou fazer. Da por que na sua conceituao no nos referimos especificamente a obras e servios, mas aludimos genericamente a objetivos de interesse pblico". (op. cit.) Esse contrato dever traar as linhas mestras da execuo do servio ou atividade para o qual est sendo feito a contratao e fazer referncia expressa aos direitos que asseguraro ao servidor temporrio a execuo desse servio ou atividade. So asclusulas regulamentares ou de servio sendo formal, oneroso, comutativo e realizado"intuitu personae", muito embora haja a participao da Administrao nessa relao jurdica com supremacia de poder com revogao das normas de direito privado, esse contrato administrativo consensual porque enfeixa um acordo de vontades e no um ato unilateral e impositivo da Administrao a que est sujeito o administrado em certos casos. (op. cit. pg. 189). Assim, o contrato s administrativo porque h a participao da Administrao Pblica num dos plos da relao jurdica, - ensina o renomado e saudoso Mestre - mas h que ter seguridade social que enseje o amparo assistencial no decorrer do perodo de execuo do contrato. Entre as caractersticas substanciais externas do contrato administrativo encontra-se o da exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei. E dentre as modalidades de licitao encontra-se a do concurso. Ento, o que se dizer da contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico referenciado no inc. IX, do art. 37, da CF/88? Ser preciso concurso pblico para admitir esses servidores? " um princpio fundamental de hermenutica que as excees devem ser tratadas de maneira restrita. Quando houver algum problema relativo exigibilidade, e que a exceo a dispensa", ensina o Prof. Adilson Abreu Dallari (12). "Os casos de inexigibilidade so aqueles onde, logicamente, no existe possibilidade de licitao. Os casos de dispensa so aqueles nos quais, havendo possibilidade de licitao, uma circunstncia relevante autoriza uma discriminao." - aduz o administrativista .(13)

No caso, como dissemos no incio deste trabalho, dispensvel a licitao, ou o concurso pblico, pela prpria Constituio Federal que, ao excepcionalizar o inciso II, do art. 37, facultou que a lei estabelecesse os casos de contratao de pessoal para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico ( o pressuposto ftico - "a circunstncia relevante que autoriza a discriminao") que enseja a contratao imediata, sem maiores delongas ou formalidades, j que estes no sero investidos em cargos ou empregos pblicos, mas to-somente exercero uma funo ou atividade para as quais no exigido concurso pblico, mas to-s admissibilidade de contratao por tempo determinado que se exaure com a realizao do servio ou obra, e, mesmo assim, em procedimento seletivo que no implique maiores formalidades, vale dizer, com teste seletivo simplificado. Definida assim a lei da contratao dos servidores temporrios, passemos agora a analisar o seu contedo. Entre os direitos dos trabalhadores inscritos no art. 7 da CF/88, dezesseis foram estendidos expressamente aos servidores pblicos pelo art. 39, 3 (c/ a renumerao e redao dadas pela EC 19/98). Assim, a lei que estabelecer os casos de contratao temporria para atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, desde logo dever consignar tais direitos, e no despiciendo afirmar que - muito embora no esteja expresso - a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso dever presidir todas as relaes empregatcias, pois que, so normas de aplicabilidade imediata, inclusive para o servio pblico, que independem de legislao infraconstitucional. Essa lei no ter o seu mbito restrito excepcionalidade da contratao e nem chegar a se constituir em um novo regime jurdico de pessoal, mas dever consignar, tambm, os direitos, deveres e obrigaes desses servidores que, a par dos j existentes no contrato e para os servidores com vnculo permanente com a Administrao Pblica, venham a lhes assegurar salrio capaz de atender as suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes nas mesmas propores e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores permanentes. Dever tambm prever os casos em que sero considerados de efetivo exerccio os dias em que o servidor temporrio estiver afastado do servio, pois que "a contagem do tempo de servio beneficia a todos os agentes pblicos administrativos, desde que comprovada a efetiva prestao dos servios pblicos, mesmo no remunerados", a concluso a que chegou a 2 Cam. Civ. do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo em julgamento da Ap. 205.735-1/2 - Capital, no dia 19 de abril de 1994, tendo como Relator o Desembargador Pereira da Silva Hely Lopes Meirelles (op.cit.pg.71) j prelecionava tal entendimento quando dizia:

"Os agentes honorficos no so funcionrios pblicos, mas momentaneamente exercem uma funo pblica e, enquanto desempenham, sujeitam-se hierarquia e disciplina do rgo que esto servindo, podendo perceber um pr labore e contar o perodo de trabalho como de servio pblico."
Dever prever, igualmente como os casos de sua dispensa, que poder ser: a pedido, a critrio da Administrao, pelo termo do prazo fixado para o exerccio da funo (que no dever ser renovado mais de uma vez, ainda que para outra funo) ou pela concluso da obra ou servio, ou, ainda, pela criao e provimento do cargo correspondente funo e/ou atividade para o qual foi admitido. Muito embora o legislador ache mais fcil remeter ao regramento dos servidores pblicos a aplicabilidade dos direitos e deveres dos servidores contratados, nunca demais ressaltar que alguns deles ficam, desde logo admisso, cristalinizados por esse ato, muito embora seus contratos sejam de ndole administrativa. Poderemos citar, ttulo de ilustrao, aqueles elencados no 3, do art. 39, da CF/88, aplicvel a qualquer servidor pblico, quer seja ele estatutrio ou contratado temporariamente. Alm desses vale citar tambm a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, para fins de aposentadoria e de disponibilidade, e direitos outros que esse "terceiro regime" vier a definir ou consignar. Alis, com referncia ao tempo de servio prestado pelo contratado temporariamente pela Administrao Pblica, a Lei n 8.745, de 1993 (DOU de 10.12.93) consigna em seu art. 16, que esse tempo de servio ser contado para todos os efeitos, valendo dizer ento que conta, inclusive, para percepo da gratificao de adicional por tempo de servio, at porque outro no poderia ser o entendimento, j que o art. 11, da Lei sob comento consigna a aplicao do disposto no art. 67, da

Lei n 8.112, de 1990, que trata do pagamento do adicional por tempo de servio para os servidores estatutrios federais, aos servidores contratados temporariamente. Esse raciocnio, muito embora parea aos desavisados que venha a contrariar a transitoriedade da contratao afigura-se-nos cristalino em relao ao fato consumado pelo servidor em decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis) que passa a ser "irretirvel" do servidor, constituindo-se em direito adquirido por ele, cuja condio jurdica para o recebimento desse acrscimo pecunirio to-somente o tempo de servio j prestado, sem que haja exigncia de qualquer outro requisito para o seu pagamento. Socorremo-nos, mais uma vez, de uma das lies do inolvidvel mestre Hely Meirelles para afirmar, com ele, que:

"Certas pecunirias se incorporam automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de servio) e o acompanham em todas as suas mutaes, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas);" (op. cit. pg. 396)
Se a lei que tratar do Regime Jurdico dos contratados temporariamente mandar contar o tempo de servio pblico prestado pelo servidor Unio, aos Estados e aos Municpios para fins de aposentadoria e disponibilidade, essa contagem no exclui nem probe que o seja tambm para fins diversos, como sumulou o Pretrio Excelso:

"A Constituio, ao assegurar no 3, do art. 102 a contagem integral do tempo de servio pblico federal, estadual ou municipal para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, no probe Unio, aos Estados e aos Municpios mandarem contar, median te lei, para efeito diverso, tempo de servio prestado a outra pessoa de direito pblico interno" (Smula 567)
Todos ns sabemos que, apesar de referir-se EC n 1/69, esta Smula ainda tem perfeita aplicabilidade diante dos enunciados do art. 202, 2, c/c o art. 40, 3, da CF/88, para os servidores pblicos. Igualmente tambm, o tempo de servio pblico desses servidores, contratados temporariamente antes da vigncia da atual Carta Fundamental, conta para efeito da estabilidade consignada no art. 19, do ADCT, da CF/88, desde que viesse a contar o tempo l consignado poca da sua promulgao. Nesse sentido o E. Tribunal de Justia de Minas Gerais em Acrdo Unnime da 4 Cmara Civil, manifestou-se favoravelmente estabilidade no servio pblico do contratado temporariamente para o atendimento de necessidade excepcional de interesse pblico, em voto proferido pelo Relator, Des. Caetano Carelos: "No sendo o acesso ao servio pblico pela via especial de contratao temporria e excepcional estorvo ao benefcio da estabilidade extraordinria preconizada pelo art. 19 do ADCT, uma vez que a modalidade de contratao no , por si s e necessariamente, causa de arredar do servidor aquele atributo, estando presentes os 5 anos da prestao laboral, a interrupo do contrato por interregno de dias, assim como a sua cessao durante o recesso de frias constituem hiatos desprezveis, no sendo entrave ao benefcio constitucional da estabilidade, tendo o servidor pblico prestado servio administrao por mais de 5 anos corridos e continuados. Desse modo, a estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT se d no servio pblico e no na funo." (Ap.86.946/4, DOE de 10.09.92) V. FORO COMPETENTE PARA LITGIOS O foro competente para as demandas judiciais que porventura surjam no decorrer e na resoluo contratual o da Justia Comum e no o da Justia Trabalhista. Sobre a matria, remetemos o leitor para percuciente trabalho elaborado pelo Prof. Vicente Jos Malheiros da Fonseca, publicado na Revista do TRT - 8 Reg. Belm, 25(47); 69-78, JUL/DEZ/1991, intitulado "Servidores Pblicos - Incompetncia da Justia do Trabalho". Entretanto, algumas smulas a respeito da questo ficam aqui transcritas para anlise e reflexo sobre o tema. COMPETNCIA - EX-CELETISTA - TEMPO DE SERVIO PARA FINS DE ANUNIO - MATRIAS TPICAS DO REGIME ESTATUTRIO

O STF, ao julgar a Ao Direta da Inconstitucionalidade 492-1-DF, assentou que falece competncia ex ratione materiae Justia do Trabalho para julgar as demandas envolvendo servidores pblicos civis de regime estatutrio, quando formulam pleitos tpicos desse regime institucional, tendo declarado inconstitucionais as alneas "d" e "e" do art. 240 da Lei 8.112, de 1990. No caso dos autos, o pedido referente contagem de tempo de servio para fins de anunio e licena-prmio por assiduidade, com pagamento de parcelas vencidas e vincendas, tpico do regime estatutrio, sendo incompetente essa Justia Especializada para instruir, conciliar e julgar o feito. Incompetncia absoluta ex rationemateriae que se declara, de ofcio, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico, com anulao de todos os atos decisrios e remessa dos autos Justia Federal do Distrito Federal (TRT 10 R.- Ac. unn. da 3 T., publ. em 4-3-94 - RO 3956/92 - Rel. Juiz Bertholdo Satyro - Edmilson Matos Moreira x INAMPS - Advs. Rogrio Luiz Borges de Resende e Francisco da Silva Freire). COMPETNCIA - RECLAMAO ANTERIOR LEI N 8.112/90 - LEI COMPLEMENTAR - N 233/90 DE PORTO ALEGRE A Justia do Trabalho incompetente para julgar aes ajuizadas por servidores pblicos em data posterior promulgao da Lei 8.112 de 11.12.90 e a correspondente municipal, Lei Complementar 233, de 1990, que dispe sobre o Regime Jurdico nico do Municpio (TRT-4 R. - Ac. da Se. Esp., publ. em 16.05.94-RO 1467/92 - Rel. Juiz Toralles Leite - Municpio de Porto Alegre x Antnio Carlos Pereira).

VI. CONCLUSO Assim, longe esto os contratados temporariamente pela Administrao Pblica para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico de assumirem qualquer funo no servio pblico despojados de direitos e amparos previdencirios assegurados constitucionalmente, ao revs, a lei que tratar dessas contrataes dever, desde logo, consign-los expressamente, pois que, muito embora esse contrato seja de natureza administrativa por estar num dos plos a Administrao Pblica, os princpios que o regem so de direito pblico, onde prevalece aqueles albergados expressamente pela Constituio Federal em favor dos servidores pblicos - gnero da espcie "contratados temporariamente". Alm dos direitos previstos expressamente pela Constituio Federal aos servidores pblicos outros h que devem ser consignados na lei que tratar desse "Regime Especial", tais como o da igualdade de direitos entre o servidor estvel e o servidor temporrio, por fora da interpretao do art. 7, XXXIV, da Carta Federal, e o da aposentadoria durante a ocupao desse emprego temporrio, como estabelece a norma programtica do 2, do art. 40. A remunerao e as vantagens pecunirias de natureza alimentar que se incorporam remunerao do servidor pblico, alcanveis pelo servidor temporrio, ser-lhes-o irretirveis, mesmo em caso de resoluo contratual abrupta por parte da Administrao, no ms dessa ocorrncia. Somente prevalecer a discricionariedade administrativa em caso de resoluo contratual antes do termo pr-fixado ou quando cessar a excepcionalidade do interesse pblico, quando ento no poder haver indenizao contratual pela cessao da prestao laboral. Seria, "mutatis mutandis", o "jus variandi", de conceito sediado na doutrina trabalhista. Os deveres so aqueles cometidos pelos servidores pblicos, porque servidores pblicos tambm o so.

VII. B I B L I O G R A F I A 01. Instituies de Direito Civil - 2 ed., 1991, Saraiva, pg. 133 02. Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 ed., RT, 1999, pg. 658 03. op. cit. pg. 661 04. idem, ibidem. 05. Estudos Constitucionais, 2 ed., 1991, CEJUP, pg. 122 06. Curso de Direito Constitucional, 18 ed., Saraiva, 1990, pg. 203 07. Ob. cir. P. 659

08. op. cit. pg. 119 09. Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2 ed., RT, 1990, pg. 122 10. Direito Administrativo na Constituio de 1988, RT, 1991, pg. 185 11. Idem, ibidem. 12. Direito Administrativo Brasileiro, 16 ed., RT, pgs. 188/9 13. Direito Administrativo na Constituio de 1988, RT, 1991, pg. 120 14. Idem, ibidem.

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