(*) O autor advogado em So Paulo, mestrando em Direito Civil pela USP, Professor de Direito Civil e

Direito Processual Civil, cursou Economia na Faculdade Cndido Mendes - RJ, atuou no mercado
financeiro e de capitais por 10 anos no Rio de Janeiro e 2 anos em So Paulo. Para contato, acessar:
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
OS JUROS NO NOVO CDIGO CIVIL E A ILEGALIDADE DA TAXA SELIC
Por Srgio Niemeyer
(
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)
Sumrio: 1. Introduo 2. Conceito 3. Classificao 4. O imprio da autonomia da vontade e a liberdade
plena de contratar juros no Cdigo Civil de 1916 5. O perodo de proibio estabelecido pelo Decreto n.
22.626, de 07/04/1933: a Lei de Usura 6. A liberdade restaurada na Lei n. 4.595, de 31/12/1964 7. A
Constituio Federal de 1988 e os limites impostos taxa de juros 8. Os juros no novo Cdigo Civil 9. A taxa
Selic: sua formao e o mercado financeiro 10. Razes da ilegalidade e inaplicabilidade da taxa Selic sob o
regime jurdico do novo Cdigo Civil 11. Concluso 12. Bibliografia.
1. Introduo
O tema que nos ocupa daqueles palpitantes, vvido pelas repercusses prticas que
implica no quotidiano do comrcio jurdico.
A histria dos juros apresenta-se assaz interessante porquanto a frugividade do
dinheiro experimenta uma alternncia de momentos de licena e de proibio consoante o grau
de aflio dos agentes em virtude da realidade econmica.
O controle da economia moderna, exercido pela Administrao Pblica, conta com
diversos instrumentos, dentre os quais a poltica monetria e a poltica cambial so, na
atualidade, os mais importantes e tm nas taxas de juros sua principal varivel.
Alis, segundo os monetaristas o nvel da taxa de juros praticada pelo mercado pode
ser tanto a causa quanto a soluo de inmeros, se no de todos os problemas
macroeconmicos. Isto , administrada corretamente, a taxa de juros pode tornar-se uma arma
poderosa e eficaz a garantir o desenvolvimento econmico. Nada obstante, quando esse
remdio desastradamente manejado transforma-se em veneno, fonte de agruras com
repercusses ciclpicas para a economia e as finanas pblicas.
No presente trabalho no se pretende aprofundar a historicidade dos juros e sua
apreenso jurdica alm do Cdigo Civil de 1916 (CC/16), mas o advento do novel estatuto de
direito privado, que contm disposies inditas a respeito do tema, impe rpido exame da
histria mais recente como necessidade basilar para a correta compreenso do fenmeno sub
exame e seus efeitos jurdicos.
Por isso perlustraremos a matria a partir da anlise do Cdigo de Bevilqua,
passando pelo Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura LU), a Lei 4.595/64 (Lei do Sistema
Financeiro Nacional LSFN), a Constituio Federal de 1988 (CF ou CR) para, ento,
procedermos ao exame das disposies que se contm no Cdigo Civil de 2002, que no texto
poder ser referido abreviadamente por Cdigo de Reale ou simplesmente nCC ou ainda
CC/02.
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2. Conceito
Antes de tudo preciso saber com o que se est a lidar. De um lado tem-se que a
usura assim entendida como a produo autnoma de dinheiro, desvinculada de qualquer
atividade produtiva de bens e servios subjacente sempre repugnou conscincia moral,
mxime quando obtida a partir da aflio ou premncia alheia e segundo nveis que, de to
insuportveis e prejudiciais, beiram tortura econmico-financeira.
De outro lado, a acumulao de capital proporcionada pelo mercantilismo dos ss.
XVI a XVIII facilitou o desenvolvimento do capitalismo j embrionrio, para o qual o
dinheiro passou rapidamente condio de fator de produo, bem produtivo, tanto quanto a
mo-de-obra, os insumos materiais e os demais bens de capital.
Disso resultou que a mobilidade e a realocao do capital monetrio (rectius: o
dinheiro) tornou-se uma necessidade que vem de se fortalecer a cada dia. Ademais, decorre do
capitalismo e do liberalismo econmico a desmistificao daquela primitiva rejeio ao lucro.
Nesse novo contexto as aludidas mobilidade e realocao do dinheiro devem ser encaradas
segundo a perspectiva dos fins sociais de todo investimento e, principalmente, ao cotejo do
rendimento potencial que pode proporcionar quando aplicado nessa ou naquela atividade
produtiva ou meramente especulativa.
Nos albores do capitalismo os juros no representavam precipuamente um
rendimento alternativo caracterizado pela s especulao, mas sim o prmio pela renncia
liquidez ou pela privao do capital monetrio que supe a impossibilidade de o dono desse
mesmo capital (rectius: o credor) desfrut-lo ou utiliz-lo de modo diverso. Prmio porque
compreensivo da paga pelo risco inerente ao reembolso acrescido do ganho ou lucro que
traduz a remunerao devida prestao do servio de realocao, mobilidade e gesto dos
recursos emprestados, tudo somado para perfazer os interesses a serem auferidos mediante a
inverso (= mudana de mos do capital monetrio, empregado pelo detentor para ser usado
por outrem que no o possui).
A evoluo da economia mundial, aliada ao comrcio internacional, fomentou o
amadurecimento da idia de se encarar o dinheiro como fator de produo e os juros como
custo alternativo no confronto das demais modalidades de investimento. Ganha corpo a
aplicao do dinheiro a juros como meio alternativo ou simplesmente especulativo de
investimento desse bem produtivo.
No resta dvida que o dinheiro, a despeito do envilecimento da moeda decorrente
de processos inflacionrios, passou a constituir patrimnio ou reserva portvel de riqueza que
pode ser posta a produzir frutos: os juros.
Da ter-se afirmado que os juros so os frutos civis do capital empregado, a
remunerao pelo uso do capital, o preo do tempo e do risco de reembolso.
(1)
Pontes de
Miranda preleciona tratar-se da prestao que enche o lugar ao que se tirou do patrimnio do
credor.
( 2)
3
Em que pese o esforo de notveis doutrinadores e tratadistas para conceituar
juridicamente os juros ou cometer-lhes uma definio jurdica capaz de exprimir com clareza a
entidade, percebe-se no terem sido exitosos.
Investigar e obter um conceito para os juros tarefa imprescindvel medida que a
inteligncia s compreende efetivamente uma entidade quando for capaz de express-la
sucinta e claramente de modo que seja possvel apreender toda a sua essncia e tudo quanto
dela deflua. Antes disso haver apenas uma arrevesada intuio pois o esprito no estar
seguro e apascentado na tranqilidade de conhecer a verdade.
Porque nada acresce inteligncia do que sejam os juros, completamente despida
de valor a tentativa empreendida por juristas de estofo em conceitu-lo no plano
exclusivamente jurdico. Dizer simplesmente que os juros so os frutos civis do capital
empregado no esclarece a identidade do objeto de cognio.
(3)(4)
Entanto, para a fortuna da questo jurdica, o Direito se contenta com conceitos e
definies hauridos de outras cincias. Assim acontece com o juro, para o qual no h
definio legal (no sentido de no haver norma jurdica positivada que o conceitue, descreva
ou defina), mas apenas mera referncia como obrigao assessria, emprestando o
ordenamento jurdico seu sentido prtico-semntico cincia econmica. Adite-se, toda
definio ou conceito de juro encontradio na doutrina do Direito somente permite uma exata
compreenso dessa entidade quando arremete para socorrer-se do contedo conceitual ou
definicional econmico do juro.
Equivocam-se, portanto, os que preconizam indevida essa transposio conceitual ao
argumento de que o plano fatual econmico distingue-se do da normatividade jurdica e que a
noo econmica dos juros ociosa para o fenmeno jurdico que deles emerge porquanto
naquele no se encontra a tipificao de todas as hipteses normativas (suportes fticos), cada
qual dotada de operosidade e efeitos especficos.
Confundem a essncia dos juros, consistente no objeto do conceito que se pretende
encontrar e do qual tudo o mais derivar, inclusive os vrios tipos normativos, j que estes
somente podero ser compreendidos a partir daquele, com as causas e fundamentos
caractersticos de cada espcie normatizada.
Ao invs, possvel incorporar ao Direito o conceito de juros construdo pela cincia
econmica: os juros so o rendimento ou a remunerao em dinheiro que se deve pagar ao
dono de certo capital monetrio segundo uma dada proporo, chamada taxa, incidente sobre
este mesmo capital, dito principal, num determinado perodo de tempo e subordinado a um
regime de capitalizao preestabelecido.
Embora singela, a definio acima oferecida permite extrair todas as conseqncias e
desdobramentos, sejam os de natureza econmica, sejam os de ndole jurdica, concernentes
aos juros. Traduz bem a sua essncia (ontolgica). exatamente segundo esta concepo que
se compreendem os diversos tipos de juros previstos tanto pela cincia econmica quanto pelo
ordenamento jurdico. As distines que se fazem apenas confirmam o conceito dado como o
mais consentneo, obtidas a partir da tcnica definicional que utiliza o gnero prximo
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(conceito econmico dos juros) e a diferena especfica (que pode variar segundo a causa final
ou fundamento jurdico dos juros, momento de pagamento, perodo de produo, modo de
capitalizao, amplitude de abrangncia enquanto rendimento bruto ou real etc.) moda de
estabelecer a multiplicidade de hipteses percebidas no mundo dos fatos ou contidas no
ordenamento jurdico.
Porm, em todos os casos os juros operam segundo o conceito econmico, tm uma
nica funcionalidade prtica, conquanto atendam a diferentes funes jurdicas.
( 5)
Quer isto
dizer, independentemente da hiptese normativa a mecnica dos juros ser sempre a mesma: a
produo de um plus correspondente a uma dada proporo, num certo lapso temporal e de
acordo com um regime de capitalizao previamente estabelecido, tendo por base um capital
principal.
Conquanto o Direito empreste das cincias econmicas o conceito do juro originado
das obrigaes pecunirias, impende anotar t-lo estendido para qualquer obrigao cujo
objeto consista de coisa fungvel, consoante se depreende do disposto nos artigos 586 e 591 do
novo Cdigo Civil, segundo os quais presumem-se devidos os juros nos contratos de mtuo
destinado a fins econmicos, sendo que o objeto do contrato de mtuo pode ser qualquer coisa
fungvel e no apenas o dinheiro. Essa exegese deflui diretamente da letra dos precitados
dispositivos legais e no representa nenhuma inovao, porquanto o artigo 1.262 do Cdigo de
Bevilqua j prescrevia a possibilidade de, por clusula expressa, fixarem-se juros ao
emprstimo de dinheiro ou de outras coisas fungveis.
Nessa toada acrescenta Caio Mrio da Silva Pereira, chamam-se juros as coisas
fungveis que o devedor paga ao credor, pela utilizao de coisas da mesma espcie a este
devidas. Pode, portanto, consistir em qualquer coisa fungvel, embora freqentemente a
palavra juro venha mais ligada ao dbito de dinheiro, como acessrio de uma obrigao
principal pecuniria.
(6)
O conceito jurdico dos juros no padece, em verdade, de nenhuma alterao
profunda capaz de arrebatar-lhe a essncia por se ter estendido a todas as coisas fungveis,
admitindo tambm a estas a possibilidade de, representando o capital objeto de emprstimo
com contedo ou finalidade econmica, produzirem juros. Estes sero, como muito bem
assinalou Caio Mrio, um plus consubstanciado em coisa da mesma espcie daquela mutuada,
que o muturio dever entregar e no apenas pagar, porque aqui a obrigao j no mais de
pagar (assim qualificando-se somente as obrigaes pecunirias ou aquelas que nestas se
convertem), mas de dar ou entregar, rectius: restituir a coisa principal qual acrescer em
quantidade o equivalente aos juros contratados ou presumidos.
Isto em nada desqualifica o conceito do juro emprestado da cincia econmica, antes
o corrobora, posto que o modus operandi dos juros de coisas fungveis outras, distintas do
dinheiro, exatamente o mesmo do observado quando a coisa fungvel representada por um
capital monetrio. No importa a espcie da coisa fungvel, se dinheiro ou outra qualquer, a
produo de juros, independentemente da modalidade jurdica (convencionais, legais,
presumidos, remuneratrios, compensatrios ou moratrios), dar-se- seguindo os mesmos
critrios, ou seja, incrementando a quantidade principal de acordo com certa proporo,
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apurada num determinado espao de tempo, segundo um regime de acumulao (=
capitalizao) previamente estabelecido, e que dever ser pago ou entregue pelo devedor ao
credor num momento estipulado de antemo.
O fato de a anlise que ora desenvolvemos dizer respeito especificamente s
obrigaes pecunirias no implica bice a que seus resultados e efeitos sejam estendidos a
toda sorte de obrigao que tenha por objeto coisa fungvel, pois no que tange produo de
juros indiferente que o objeto seja dinheiro ou outra coisa fungvel qualquer.
Assim, partimos da premissa de que os juros ingressam no mundo jurdico segundo
sua definio na cincia econmica: juro o rendimento ou a remunerao em dinheiro que se
deve pagar ao dono de certo capital monetrio segundo uma dada proporo (rectius: taxa)
incidente sobre este mesmo capital, dito principal, num determinado perodo de tempo e
subordinado a um regime de capitalizao preestabelecido. A taxa, o perodo de produo ou
vencimento e o regime de capitalizao (simples ou composto) dos juros afiguram-se
elementos essenciais da obrigao de pag-los.
A taxa de juros, por sua vez, s ser plenamente conhecida e, portanto, apenas ter
eficcia plena para produzir o que dela se espera, quando dotada de todos os elementos que a
caracterizam, de molde que confira certeza e segurana do acrscimo que advm da sua
aplicao. Deve informar o percentual (x%, que pode representar uma frao ou ser um
mltiplo do capital principal) qualificado por uma referncia temporal (ao ms, ao ano, ao
semestre etc.). Pode ocorrer que o perodo de capitalizao ou lapso necessrio produo dos
juros (mensal, bimensal, trimestral, anual etc.) seja distinto da referncia temporal expressa na
taxa de juros, hiptese em que ser de mister inform-lo, pena de prevalecer a referncia
temporal da taxa. guisa de exemplo, um capital de R$ 100.000,00 produzir, taxa de 1%
ao ms, sem nenhuma outra informao, juros de R$ 1.000,00 ao final de cada ms, posto que
o prazo de produo confunde-se com a referncia temporal da taxa de juros; se esta for de
12% ao ano para rendimento mensal sob o regime de juros simples, significa que o mesmo
capital de R$ 100.000,00 originar, a ttulo de juros, a idntica importncia de R$ 1.000,00
mensalmente.
( 7)
Nesta segunda hiptese, no fora a especificao da discrepncia entre a
referncia temporal da taxa e o perodo de produo dos juros, e no se teria um resultado
mensal de R$ 1.000,00, mas sim anual de R$ 12.000,00. Deflui, a ausncia de qualquer
elemento compositivo da taxa de juros implica no apenas a iliquidez da obrigao de pag-
los, seno a impossibilidade de serem apurados devido ao desconhecimento de elemento
essencial para se descobrir o quantum debeatur,
(8)
salvo, obviamente, aquelas hipteses em
que a lacuna deixada pela referida omisso seja suprida por norma jurdica que, presumindo a
obrigao de juros, preordena seu pagamento segundo critrios estabelecidos na lei (e.g., CC,
arts. 407 e 591 combinados com o art. 406).
3. Classificao
Os juros podem ser classificados segundo diversos critrios: 1) o momento do
pagamento; 2) espcie de rendimento ou risco; 3) regime de capitalizao; 4) origem;
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5) fundamento ou causa final. Embora todos os critrios apontados repercutam no mundo
jurdico, pois representam o modo por que os juros produzir-se-o e o motivo dessa produo,
apenas alguns deles encontram-se previstos expressamente no ordenamento positivo, o que
no significa deixarem os demais de ter guarida jurdica.
Quanto ao momento do pagamento, os juros podem ser iniciais ou finais. Iniciais so
os que o devedor deve pagar ao credor antecipadamente, no momento em que recebe deste o
capital principal. Muita vez ocorre que ao entregar o capital principal ao devedor, o credor j
desconta o equivalente aos juros referentes ou ao perodo total por que a obrigao fora
contratada, ou primeira parcela, caso se trate de produo peridica de juros. Finais so os
juros que vencem ao cobro do perodo de produo, de regra surgindo a a obrigao de o
devedor solv-los. Podem se dar no trmino do prazo total da obrigao ou em tempos
menores nas obrigaes de trato sucessivo. O trao distintivo o momento do pagamento, que
no caso dos juros iniciais se d antes de vencido o perodo de produo e na hiptese dos juros
finais coincide com o transcurso desse espao temporal.
Os juros podem ser ditos pr-fixados ou ps-fixados. Antes do advento da correo
monetria, que no foi inventada pelos brasileiros, mas dela se tem notcias j na Inglaterra do
s. XVI,
(9)
os juros pr-fixados continham uma parcela representativa da expectativa de
inflao, ou melhor, da corroso do poder de compra da moeda, que podia ou no se confirmar
ao final, correndo por conta das partes o risco da coincidncia. Havendo inflao superior
prevista, perdia o credor; verificada abaixo do que previram as partes, o credor experimentava
um ganho extra. De qualquer modo a noo de que o envilecimento da moeda deve sempre ser
considerado existe desde antes da idia de atualizar o poder aquisitivo do capital segundo as
frmulas hoje conhecidas, tanto que os manuais de economia e matemtica financeira j
abordavam a questo da equivalncia de capitais nominais em datas focais diversas sob a
perspectiva da taxa de juros vigente entre as respectivas datas, seja deflacionando o capital
mais novo at o momento do mais antigo, ou capitalizando este at a data daquele. Eram
comuns os juros, mais exatamente as taxas de juros pr-fixadas. Esse o conceito de taxa pr-
fixada que se mantm nos dias atuais.
Ps-fixados eram os juros ou as taxas de juros flutuantes, ou seja, aquelas que se no
conhecem a priori, mas somente no momento de calcular o montante de juros devidos porque
variveis no tempo. Entanto, em nosso pas, a introduo do sistema de correo monetria
calculada segundo determinados critrios, fez com que a nomenclatura ps-fixado ganhasse
novo sentido semntico para refletir o rendimento de um capital monetrio depois de ter sido
ele atualizado monetariamente. Isto significa que os juros, mais precisamente, a taxa de juros
enquanto representativa daquele rendimento , ela prpria, previamente conhecida, mas o
valor do rendimento que produzir mantm-se incgnito at que se conhea a correo
monetria e esta, segundo a sistemtica dos juros ps-fixados, no decorre de uma mera
expectativa seno da aplicao de algum ndice de atualizao monetria, cuja magnitude
dada de acordo com critrios preestabelecidos de apurao da evoluo dos preos na
economia, gerais ou setoriais, normalmente calculado e divulgado pelo governo ou algum ente
distinto das partes, ex post facto. Destarte possvel afirmar que a taxa de juros ps-fixada
na verdade pr-fixada (no sentido de ser conhecida com antecedncia), enquanto que os juros
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em si mesmos so ps-fixados porque sua aferio depende do conhecimento de outro
elemento: a correo monetria, cuja cognio a posteriori.
Ainda quanto ao risco os juros classificam-se como nominais ou reais. Dizem-se
nominais quando referem ao total de juros produzidos, podendo corresponder ou no
atualizao necessria para neutralizar os efeitos degenerativos da inflao mais uma parcela
de rendimento que ser o ganho efetivo do dono do capital. Real a parcela dos juros
correspondente a este ganho, tudo que sobeja perda de poder aquisitivo da moeda, ou seja, o
rendimento do capital que j tenha sido devidamente corrigido para recuperar seu poder de
compra.
Os juros reais guardam certa relao de semelhana com os juros ps-fixados,
embora, de rigor, com estes no se confunda. Isto ocorre em virtude da natureza relativa da
inflao, sempre medida em relao evoluo dos preos praticados para os diversos bens e
servios postos disposio na economia. Como essa variao de preos apenas
acidentalmente ser a mesma para dois ou mais bens e servios diferentes, na verdade
impossvel medi-la com preciso absoluta. O que se tem mera aproximao, obtida segundo
critrios de pesquisa previamente estabelecidos e mtodos estticos (no sentido de serem
estanques no tempo, como uma fotografia que compara preos em dois momentos histricos
distintos) que consideram alguns, mas no todos os produtos encontradios no mercado. Cada
critrio de pesquisa aliado a um modelo estatstico d origem a um ndice de correo
monetria, os quais podem apresentar resultados completamente dspares consoante tomem
em conta as variaes de preos gerais (dos diversos segmentos econmicos) ou setoriais (de
algum segmento econmico especfico), e ainda assim no representaro mais que simples
estimativa, uma medida central do desgaste do poder de compra do capital monetrio, o qual
pode apresentar grau de deteriorao mais elevado relativamente a alguns bens e servios, e
menor grau em relao a outros, tanto para aqueles que entram na composio do ndice
quanto para os que dela ficam de fora.
Sendo assim, somente por fina coincidncia os juros ps-fixados refletiro os juros
reais. A impossibilidade de se medir com exatido a inflao d azo existncia duma
profuso de ndices com pretenses de servirem como medida da inflao, levando a
considerar os juros ps-fixados como boa aproximao dos juros reais, mais que isso, como
equivalncia destes para todos os efeitos jurdicos e econmicos, sem embargo da
possibilidade de reviso sempre que se verificar grandes discrepncias entre os diversos
ndices de correo monetria amplamente divulgados e aceitos pelos agentes econmicos
relativamente a algum outro especfico, que tenha sido eleito pelas partes ou imposto,
potestativamente (v.g. nos contratos de adeso), por uma delas.
Impossvel mensurar a inflao efetiva, juridicamente juros reais e juros ps-fixados
se equivalem, devendo aquele ser reputado como o rendimento produzido de acordo com a
taxa ps-fixada estipulada, incidente depois de aplicada ao capital principal a correo
monetria, determinada segundo um ndice de atualizao previamente escolhido pelos
sujeitos ou fixado em lei ou pelo juiz. Quando a taxa de juros for do tipo pr-fixada, dever ser
decomposta ex post, quando for conhecida a inflao, em duas parcelas, uma referente
atualizao monetria e outra indicativa dos juros reais, existentes sempre que o rendimento
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sobejar a atualizao. Isto acontece desse modo porque tambm a correo monetria resulta
invariavelmente do rendimento obtido com a aplicao do capital, que deixado inerte, perde
seu poder de compra.
Juros flutuantes, como j mencionado alhures, so aqueles cujo valor descortina-se
no instante em que vem a lume a taxa de juros que os produzir de que so exemplos as
famigeradas taxas Selic, Cetip, Ambid etc. a qual se diz ps-fixada, no sentido primitivo
dessa expresso porque s se torna conhecida no momento em que deve ser aplicada, o que lhe
confere o mesmo carter flutuante dos juros que produz, mas outrossim pr-fixada, posto
trazer implcita a expectativa de inflao, no sendo ipso facto cumulvel com qualquer ndice
de correo monetria, pois nisso incorre em bis in idem.
As taxas de juros podem tambm ser classificadas segundo haja ou no coincidncia
entre a unidade referencial de seu tempo e a unidade de tempo dos perodos de capitalizao.
Diz-se nominal a taxa em que se no verifica tal correspondncia. Diversamente, havendo
coincidncia entre a periodicidade da taxa e a de capitalizao ela designada efetiva.
Seguindo essa orientao, uma taxa de 12% ao ano com capitalizao mensal (leia-se,
produo mensal de juros) taxa nominal; j uma taxa de 2% ao ms com capitalizao
mensal do tipo taxa efetiva. A taxa efetiva relaciona-se com a taxa nominal segundo o
regime de capitalizao, podendo ambas produzir o mesmo montante de juros ao final do
mesmo perodo. Nos exemplos oferecidos, a taxa efetiva de 1% ao ms equivalente
nominal de 12% a.a. quando ambas se submetem ao regime de capitalizao mensal a juros
simples; igualmente, a taxa efetiva de 2% a.m. equivale s taxas nominais de 6% a.t., ou de
12% a.s., ou ainda a 24% a.a., se consideradas no regime de capitalizao a juros simples para
produo mensal.
Dois so os regimes de capitalizao possveis: a) a juros simples ou b) a juros
compostos. Pelo primeiro os juros no se incorporam ao capital principal para produzirem
novos juros. Ou seja, no h produo de juros sobre juros, que em linguagem jurdica
costuma-se designar por anatocismo. No regime de juros compostos notvel o anatocismo,
porquanto os juros produzidos num perodo acrescem o capital principal formando um s
monte mor sobre o qual incide a taxa de juros no perodo subseqente: h acumulao de juros
sobre juros. O ordenamento jurdico ptrio apenas excepcionalmente admite o regime de
capitalizao a juros compostos (v.g., DL 1.506/76, art. 3; CC, art. 206, 3, n. III; MP 2.160-
25,
(10)
art. 3, 1, n. I), sendo a regra geral a vedao do anatocismo, salvo quando o perodo
for anual (CC, art. 591).
Aqui pode-se apontar uma diferena entre o regime jurdico estabelecido pelo
Cdigo de Reale e aquele que vigorou sob os auspcios do Cdigo precedente. Este
inicialmente permitia a capitalizao para qualquer perodo, indiscriminadamente, conforme
os ditames do artigo 1.262 (cf. adiante). Posteriormente, essa disposio legal restou
emasculada pelo Decreto n. 22.626, de 07/04/1933, cujo artigo 4, vedava a contagem de juros
sobre juros, permitindo, no entanto, a acumulao dos juros vencidos aos saldos lquidos em
conta corrente. Confundiu-se esse permissivo legal do direito anterior com o que se designa
capitalizao anual. Mas so fenmenos que, rigorosamente, no se confundem.
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A acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente importa em
adicionar ao saldo da dvida o montante dos juros vencidos e impagos. Acrescendo o capital
principal deste modo, aqueles juros vencidos e no quitados incrementam a dvida e por isso
passam tambm a render juros. Se apenas parte dos juros que se venceram ao longo do ano foi
paga, o restante incorporado ao saldo da dvida formando um todo a gerar novos juros.
Numa palavra, os juros vencidos incorporados ao saldo de dvida lquida perdem a qualidade
de acessrio desta para se tornar obrigao principal que a incrementa.
Capitalizao anual outra coisa (CC, art. 591, in fine). No h vencimento de juros
em perodo inferior ao nuo. Ao revs, o perodo de produo ser sempre anual ou mltiplo
de doze meses. Os juros incorporam-se automaticamente ao capital principal para produzir
novos juros no perodo subseqente. Se houver pagamento anual dos juros, pagando-os o
devedor, jamais produziro eles novos juros, porque quitados, extingue-se a obrigao de
pag-los e inexistente a obrigao no podem ser incorporados ao capital principal para
produzir novos juros. Por isso, s tem sentido falar em capitalizao anual quando a obrigao
de pagar os juros vencer ao final do termo negocial, ou prever prestaes a prazos superiores
ao anual.
Deflui, os juros vencidos em perodos inferiores ao anual e no pagos pelo devedor
no podem ser incorporados ao capital principal para renderem novos juros aps o transcurso
de um ano. Uma vez vencidos, lquidos e exigveis, desde o vencimento sofrem a incidncia
de juros de mora, pois consubstanciam obrigao inadimplida, ensejando a aplicao dos
artigos 389 e 394 do nCC.
Conhecido o regime de capitalizao, possvel encontrar a taxa de juros efetiva
equivalente a uma dada taxa de juros nominal e vice-versa por meio da operao matemtica
adequada, que envolver simples operao aritmtica (diviso ou multiplicao) ou funo
algbrica mais complexa, como a exponenciao e a radiciao (potncia fracionria) ou
funo logartmica, consoante seja o regime de capitalizao a juros simples ou compostos,
respectivamente.
Quanto origem, os juros classificam-se em convencionais ou legais. Os primeiros
defluem da manifestao de vontade das partes, as quais se acertam quanto a todos os
elementos compositivos dos juros, ou seja, a taxa (aqui referida como a proporo do capital
principal que dever acresc-lo) e seu respectivo referencial de tempo, o perodo de
capitalizao ou produo dos juros (permitindo com isto distinguir se se trata de taxa nominal
ou taxa efetiva), o regime dessa capitalizao, a modalidade dos juros, i.e., se pr ou ps-
fixados e o prazo do negcio jurdico, impondo-se observar as limitaes prescritas no
ordenamento jurdico que somente admite a capitalizao anual e ainda limita a magnitude da
taxa de juros quela praticada pela Fazenda Nacional para a mora dos impostos devidos
Unio (CC, arts. 591 e 406). Constitui obrigao acessria que pode ser contrada
concomitante ou subseqentemente principal.
Releva notar, bastante que as partes acordem quanto incidncia dos juros,
porquanto havendo tal previso no negcio entre elas celebrado, ainda que no tenham
10
estabelecido os critrios dessa incidncia, tais aqueles acima aludidos, os juros se produzem
segundo a taxa legal, conforme prevista no ordenamento jurdico.
Legais so os juros que o devedor paga ao credor por fora da lei. A obrigao de
pag-los deflui diretamente dum mandamento contido em norma jurdica do ordenamento
positivo. Nesta hiptese a margem de discrio deixada s partes cinge-se, muita vez, a
estabelecer os elementos por meio dos quais os juros devem ser calculados, novamente
respeitadas as limitaes legais. So exemplos de juros legais os moratrios ou aqueles
devidos ex vi do ressarcimento por perdas e danos nas obrigaes pecunirias (CC, arts. 389,
395, 404); os juros que o mandatrio deve a seu constituinte pelas somas que a ele devia
entregar ou dele recebeu para despesa, mas empregou em proveito prprio com abuso dos
poderes que lhe foram conferidos (CC, art. 670); ou aqueles presumidos nos contratos de
mtuo com fins econmicos quando as partes no os tenham ajustado CC, art. 591).
Finalmente, os juros classificam-se quanto ao fundamento ou causa final que lhe
confere suporte obrigacional. Nessa acepo podem ser remuneratrios, compensatrios ou
moratrios, havendo na doutrina quem designe os primeiros de compensatrios, atribuindo-
lhes uma relao de sinonmia, data venia indevida. Divergimos desse entendimento medida
que hodiernamente no tem mais sentido afirmar que os juros representam uma compensao
pela privao do capital monetrio. Ao revs, o dinheiro, porque mercadoria universal de
troca, das mais cobiadas. Aplic-lo a juros h muito deixou de representar uma renncia
liquidez ou privao do prprio capital, para se tornar objetivo principal do detentor do capital
monetrio guisa de aument-lo. Sob tal perspectiva os juros no tm mais a funo de
compensar o dono do dinheiro, seno de remuner-lo segundo seus interesses ou as
alternativas que se lhe apresentam na economia. So, portanto, remuneratrios e no
compensatrios. No compensam coisa nenhuma, remuneram; o detentor do capital monetrio
no se encontra nalguma situao cuja formao lhe seja contrria aos interesses de modo que
justifique receber uma compensao: escolhe aplic-lo a juros. Podem os juros remuneratrios
ser convencionais ou legais, conforme j assinalado linhas atrs. Exemplo destes ltimos o
novo Cdigo Civil os prev, independentemente de ajuste, v.g., no art. 591
Compensar significa estabelecer ou restabelecer o equilbrio, contrabalanar.
( 11)
Juros
compensatrios so, portanto, aqueles cujo escopo estabelecer ou restabelecer o equilbrio
patrimonial da relao jurdica de direito material havida entre o credor e o devedor, que haja
sido corrompido. Correm sem o elemento da mora e so determinados pela lei, designando um
dever jurdico. De acordo com a definio ora apresentada, so compensatrios os juros
previstos nos artigos 297, 670, 677, 706, 833, 869, 1.404, 1.405, 1.454, 1.753, 3 e 1.762 do
Cdigo de Reale, visto como no decorrem da manifestao de vontade das partes, mas de
imposio legal visando preservar o equilbrio patrimonial dos sujeitos envolvidos nas
relaes jurdicas que especificam. Vale dizer, os juros compensatrios no representam um
interesse direto do credor do capital monetrio, seno por via oblqua uma forma de preservar
ou resgatar o equilbrio patrimonial da relao jurdica que mantm com o devedor, cujo
objeto principal distingue-se do capital sujeito produo dos juros. H a todos os
ingredientes necessrios para caracterizao dos juros como compensatrios. Ora o capital sai
do patrimnio do dono para o de outrem com o objetivo de realizar determinado fim e nele
no empregado, mas em benefcio prprio da interposta pessoa, ora passa pelas mos de
11
terceiro, que procrastina entreg-lo a seu legtimo titular. Observe-se, o dono do capital
monetrio no o aplicou para render juros, seno deu-lhe destino diverso, ficando privado de
sua utilizao em outras atividades ou investimentos. Nessas circunstncias ocorre o
mencionado desequilbrio patrimonial em virtude da verdadeira aplicao dos recursos que
entregou ao terceiro ou deste deveria receber, posto que desviados da finalidade almejada.
Destarte, salvante a hiptese do artigo 706, segunda parte, no h propriamente violao de
obrigao contrada, donde no se pode falar em mora. Tampouco em mtuo com fins
econmicos que autorize a remunerao do capital. Todavia, verifica-se ultraje de dever
jurdico estabelecido na lei, justificando-se a incidncia de juros como meio de compensar o
credor que dele ficou privado.
Moratrios so os juros que se originam da demora do devedor em cumprir sua
obrigao de pagar, restituir ou at mesmo entregar ao credor o que lhe devido, no tempo,
lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, arts. 394 e 395). Visam a indenizar o
credor dos prejuzos que sofre em virtude do descumprimento da obrigao pelo devedor (CC,
art. 404, pargrafo nico). Pode-se asserir, num certo sentido e por equiparao, os juros
moratrios seriam tambm compensatrios, considerada a acepo do termo aqui perfilhada,
pois o objetivo dos juros moratrios restabelecer o equilbrio da relao obrigacional
ofendida de inadimplemento pelo devedor e nisto h um quid tanto de compensao quanto de
remunerao. Entrementes, tal assimilao no tem sentido de ser. A compensao sempre
plena, posto que o devedor pagando os juros a que est obrigado por lei libera-se dessa
obrigao e no compelido a nenhuma outra. J no caso dos juros moratrios, afigurando-se
insuficientes para reparar a plenitude dos prejuzos incorridos pelo credor devido demora
atribuda ao devedor, e inexistente estipulao de clusula penal, poder aquele pleitear
judicialmente indenizao suplementar, nos termos do que prescreve o pargrafo nico do
artigo 404 do novo Cdigo Civil. Portanto, nem sempre os juros de mora so bastantes para
compensar o credor dos danos causados pelo inadimplemento do devedor, fazendo-se
necessria a complementao, seja por meio da clusula penal, seja pela via da demanda
judicial, distinguindo-se assim os juros moratrios dos compensatrios.
Essas categorias de juros relacionam-se umas com as outras. Deste modo, os juros
remuneratrios ho de ser convencionais ou legais, consoante sua produo decorra da
aplicao de taxa determinada pelas partes ou no. Havendo conveno para o pagamento dos
juros sem especificao do quantum, ou no havendo disposio a respeito mas tratando-se de
mtuo com fins econmicos, presumem-se devidos os juros taxa legal prevista no artigo 406
do Cdigo Civil. Quanto aos juros moratrios, estes podem ser convencionais, quando
contratados pelas partes, ou legais, na hiptese de no terem sido estipulados e haver
inadimplemento da obrigao pecuniria ou conversvel em dinheiro, e ainda no caso de haver
previso convencional quanto a sua incidncia, sem, contudo, hajam as partes fixado uma taxa
determinada, incidindo as disposies do j aludido artigo 406. Outrossim, os juros
compensatrios equivalem remunerao do capital que os produz, assumindo, indiretamente,
uma natureza remuneratria, posto que ausente o fator da demora; devem ser pagos na mesma
medida dos juros legais (CC, art. 406) porque decorre seu pagamento de comando inscrito em
norma jurdica.
12
4. O imprio da autonomia da vontade e a liberdade plena de contratar juros no Cdigo
Civil de 1916
Como se disse no incio deste trabalho, a matria referente aos juros sempre
experimentou uma alternncia entre momentos de licena e outros de proibio.
A Bblia j condenava a usura, ali entendida como a simples cobrana de juros,
conforme se divisa no Deuteronmio XXIII, 19-20: No exigirs do teu irmo juro nenhum,
nem por dinheiro nem por vveres, nem por coisa nenhuma que se preste ao pagamento de
juros. Introduzindo a idia de que os juros se podem contar sobre as coisas fungveis, e no
apenas do dinheiro.
Esta a passagem, dentre outras contidas no livro sagrado dos catlicos que refletem
momentos de proibio, cuja influncia projeta-se para os nossos dias interferindo na
conscincia moral quanto cobrana de juros.
Nada obstante, o Cdigo Civil de 1916, inspirado no liberalismo econmico e no
juspositivismo, inaugurou um perodo de plena liberdade,
( 12)
em que as pessoas, sujeitos de
direitos e obrigaes, eram deixadas livres para ajustarem, como bem lhes aprouvesse, os juros
incidentes nas obrigaes que contratassem.
O artigo 1.262 daquele diploma legal refletia a filosofia subjacente. Continha norma
permissiva da contratao de juros, mediante clusula expressa, para os contratos de mtuo
feneratcio, segundo a disposio das partes, podendo a taxa ser livremente fixada, acima ou
abaixo da taxa legal, com ou sem capitalizao.
Sob o primado da autonomia da vontade, no havia peias para a contratao de juros.
O anatocismo era permitido tanto quanto inexistente qualquer limite para a magnitude da taxa
de juros, que podia oscilar ao sabor dos ventos da oferta e da procura do capital monetrio.
Exaltava o nosso vetusto estatuto civil o imprio da livre concorrncia, ressonando os
ensinamentos de Adam Smith a render ensanchas atuosidade da mo invisvel capaz de
regular os vetores do mercado sopesando os interesses egostas dos agentes econmicos num
jogo interativo em torno dum ponto de equilbrio estvel, alcanvel exatamente por meio da
liberdade conferida e desprendida de quaisquer balizamentos entre os diversos interesses
antagnicos que deviam conviver para se conciliar.
Contudo, essa liberdade, enquanto faculdade cometida aos sujeitos de direito, devia
ser exercida de modo expresso, por clusula escrita. o que prescrevia o artigo 1.262. Sua
ausncia implicava a incidncia dos juros legais, limitados em 6% ao ano, quer se tratasse de
juros de mora, quer de juros remuneratrios contratados sem especificar qual a taxa (CC/1916,
arts. 1.062 e 1.063). Ademais, essa a taxa prefixada pela norma sempre que a obrigao de
pagar juros fosse ordenada ex vi legis.
Interessante notar, no havendo na conveno clusula estipulativa de juros estes no
seriam devidos e, portanto, no estaria o devedor obrigado a pag-los. Os juros no se
presumiam sob o regime do Cdigo anterior.
13
Assim, segundo os cnones do Cdigo de Bevilqua, s partes era livre a contratao
de juros desde que o fizessem de modo expresso, por escrito. Do contrrio sujeitavam-se
taxa legal desde que prevista a incidncia de juros, embora pudesse carecer a avena de
determinao da taxa que os produzisse. Ante a ausncia de qualquer estipulao de juros,
destes no se cogitava. Essa ampla liberdade referia, outrossim, ao regime de capitalizao,
que tanto poderia ser a juros simples como a juros compostos, qualquer que fosse o perodo de
formao dos juros.
5. O perodo de proibio estabelecido pelo Decreto n. 22.626, de 07/04/1933: a Lei de
Usura
liberdade experimentada com o advento do Cdigo Civil de 1916 sucedeu perodo
de restrio dos juros e do anatocismo.
A ecloso, em 1929, do desarranjo da economia brasileira, eminentemente cafeeira,
cujo auge ocorreu em 1933, consumiu praticamente todas as reservas cambiais do Pas,
resultando numa acentuada crise de crdito em que os recursos para o financiamento da
poltica de manuteno dos preos, armazenagem e at mesmo destruio da produo de caf,
praticamente evaporaram-se, conduzindo a inominveis abusos por parte de quem dispunha de
recursos lquidos.
(13)
Tais circunstncias motivaram a edio do Decreto n. 22.626/33, que
restringiu a liberdade dos agentes em contratar juros, proibindo sua fixao acima de uma taxa
mxima legalmente estabelecida, como frmula jurdica para coibir os abusos.
O artigo 1, caput, preordena, sob pena de punio nos termos da mesma lei, a
vedao de se estipular juros a taxas superiores ao dobro da taxa legal. A leitura do 3 desse
mesmo dispositivo legal informa a taxa, prefixada em 6% ao ano, a ser observada quando na
avena tiver sido omitida. Quem cobrar juros proporo superior ao dobro da taxa legal
incorre no delito de usura, punvel com priso de seis meses a um ano, mais multa (art. 13),
sem prejuzo da decretao de nulidade do negcio, assegurado o direito de repetio do que
houver pagado a mais (art. 11).
Destarte, a dico do caput do artigo 1 combinada com as disposies do 3,
estabelecem o limite da liberdade conferida aos sujeitos na contratao de juros, que no pode
jamais exceder a 12% ao ano.
O artigo 4 desse Decreto probe, outrossim, a contagem de juros sobre juros, exceto
a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano. Vale
dizer, veda o anatocismo embora permita a incorporao dos juros vencidos em perodos
inferiores ao nuo ao saldo da dvida existente em conta corrente no fim de cada ano.
As restries impostas pelo Decreto n. 22.626/33 tinham o objetivo de inibir a prtica
usurria no sentido mais pejorativo dessa palavra: o emprstimo de dinheiro a juros
exorbitantes. Porm, nem todos foram alcanados pelo mandamento legal. O artigo 17 do
Decreto n. 22.626/33 exclui do mbito de sua incidncia as Casas de Emprstimo sob
penhores e congneres, a verso dos bancos modernos naquela poca.
14
Essa odiosa discriminao ocasionou forte alarido popular que, aliado constatao
dos freqentes abusos, tais como os percebidos hodiernamente, perpetrados pelas ento Casas
de Emprstimos sob penhores e congneres, em 22/02/1939 promulgou-se o Decreto-Lei n.
1.113, fixando o limite dos juros em 12% ao ano a ser observado tambm por aquelas
entidades. Com essa providncia, os juros praticados por quaisquer agentes econmicos
cingiam-se ao teto de 12% ao ano, pr-fixados, pois no havia sido ainda introduzido o
mecanismo da correo monetria obrigatria, que s mais tarde, na dcada de 60, viria a
integrar, permanentemente e em todos os segmentos, as relaes jurdicas de contedo
econmico com a criao das ORTNs - obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional (cf. as
Leis ns. 4.357/1964 e 4.380/1964).
A limitao imposta na lei firmava-se na idia calvinista de que a estipulao e a
percepo de juros no representavam um atentado moral, nem vilipndio ao direito justo e
equnime. Todavia, so contra a moral e depem contra a prpria organizao social os juros
excessivos,
( 14)
o que importa deslocar o debate para a magnitude da taxa de juro e no mais
em relao a este em si mesmo considerado.
6. A liberdade restaurada na Lei n. 4.595, de 31/12/1964
O perodo compreendido entre o advento do Decreto n. 22.626/1933 e a Lei
n. 4.595/1964, traduz, como visto, um momento de proibio relativa quanto cobrana de
juros.
Superada a crise cafeeira, alterado os contornos da economia brasileira, que deixou
de ser uma economia calcada exclusivamente no setor primrio da agricultura cafeeira para
saborear as primcias do setor secundrio, tornando-se uma economia industrial, novas foram
as exigncias de crdito. Mais que isso, devido s dimenses continentais do Pas era
necessrio criar mecanismos capazes de fomentar o desenvolvimento uniforme por todo o
territrio nacional, impondo-se ao capital monetrio uma mobilidade e uma velocidade de
circulao jamais experimentada antes.
Com tais objetivos sanciona-se a Lei n. 4.595, em 31/12/1964. Originada do Projeto
de Lei n. 207/1964, apresentado s casas legiferantes pelo ento Presidente da Repblica, teve
por justificativa a exaltao dos fins sociais consubstanciados no fomento ao desenvolvimento
harmnico do Pas em suas diversas regies e na distribuio eqitativa dos recursos
monetrios necessrios facilitao desse desenvolvimento, uma das mais radicadas
aspiraes do povo brasileiro. Assim foi que, dirigindo-se ao Congresso Nacional, o Chefe de
Estado e Governo da poca, expressou-se, verbis:
O anteprojeto visa a dois objetivos fundamentais:
a) o estabelecimento de uma administrao monetria federal eficiente e flexvel,
capaz de formular e executar uma poltica monetria e creditcia de controle
quantitativo global e de carter seletivo, em moldes nacionais, de forma a conter o
processo inflacionrio sem afetar o ritmo do desenvolvimento;
15
b) promover as modificaes que se impem no regime jurdico das instituies
financeiras privadas, de forma a que a sua atuao contribua para utilizao mais
eficiente dos recursos financeiros nacionais, promova distribuio mais
eqitativa desses recursos e facilite o desenvolvimento harmnico das diferentes
regies do Pas.
(15)(16)
A inteno clara: com a Lei 4.595/64 pretende-se tornar o capital monetrio mais
fluido, de modo que se possa realocar a poupana interna destinando recursos de onde
sobejam para onde faltam, guisa de estimular o desenvolvimento econmico. E isto s se
mostra possvel mediante um bem estruturado sistema financeiro. A interligao do direito,
atento aos fins sociais da norma (LICC, art. 5), com a economia entremostra-se inexpugnvel,
embora, salvo raras excees, no se vislumbre nas decises acerca dos juros praticados pelas
instituies financeiras, pblicas e privadas, proferidas pelas cortes superiores do Pas,
qualquer referncia aos fins sociais dos recursos monetrios. Com relativa freqncia, e
apontamos isto adiante, cedem a argumentos ad terrorem e ad verecundiam, via de regra
acenados pelo prprio governo, o maior devedor da Nao.
No que tange aos juros, a edio da Lei n. 4.595/64 instaura acirrado debate. O artigo
4, n. IX atribui ao Conselho Monetrio Nacional (CMN), rgo responsvel pelo
estabelecimento das diretrizes da poltica monetria, criado pela mesma lei, a competncia
para limitar, quando necessrio, a taxa de juros.
(17)
Diante do enunciado nesse dispositivo legal surgiram trs correntes, cada qual
advogando uma tese diferente acerca dos juros, mais precisamente da taxa de juros, posto que
toda a discusso gira agora em torno desta.
A corrente mais liberal, ou radicalmente liberal, propugnava que a Lei n. 4.595/64
teria derrogado o Decreto n. 22.626/33 no que diz respeito ao limite da taxa de juros, cuja
determinao e magnitude passaram competncia do CMN. Enquanto este rgo a no
fixasse, estaria ela absolutamente livre, ou seja, poderiam os agentes pactu-la sem
observncia de nenhum limite.
Tal o entendimento que se torna impossvel tipificar o delito de usura, previsto no
Decreto n. 22.626/33, transformado em norma penal em branco at que o CMN determinasse
um limite para a taxa de juros.
Outrossim, para esses liberais, a liberdade estende-se para todos, medida que no
h na lei nenhuma indicao de que os limites a serem impostos pelo CMN devam ser
obedecidos exclusivamente por este ou aquele sujeito de direito. Pretende-se o retorno de um
perodo de licena vigiada.
No plo oposto exsurge a corrente antpoda, considerada conservadora, com
baldrame no argumento de que a taxa mxima fixada pelo Decreto n. 22.626/33 tinha por
escopo coibir a usura pecuniria, evitando com isso a coero do homem pelo homem e a
explorao da premncia alheia. Da por que no poderia a Lei n. 4.595/64 derrogar o limite
imposto no art. 1 do Decreto n. 22.626/33 sem que em seu lugar fosse estabelecida outra
limitao legal, garantindo-se a conveno de prestar juros a lbito das partes contraentes do
16
negcio jurdico at o limite mximo permitido. Por esta razo a limitao aludida no inciso
IX do artigo 4 da Lei n. 4.595/64 atribua ao CMN competncia para limitar a taxa de juros,
caso houvesse necessidade, respeitado o limite previsto no Decreto n. 22.626/33. Ou seja,
guisa de fixar patamar inferior quele estabelecido na lei, ao qual ficariam cingidos todos os
manifestantes interessados na contratao de juros, inclusive e principalmente as instituies
financeiras. Do contrrio estar-se-ia admitindo que rgo da Administrao Pblica pudesse
revogar norma legal de hierarquia superior mediante mero ato resolutivo.
A par disso, sustentavam inadmissvel outra interpretao porquanto a Constituio
Federal de 1946, em seu artigo 36, 2,
( 18)
vedava a delegao de poderes, resultando na
impossibilidade de a Lei n. 4.595/64 atribuir a rgo do Poder Executivo competncia para
determinar a taxa de juros em limites superiores ao previsto em lei, pois a matria estava a
coberto da reserva constitucional outorgada ao Poder Legislativo, nos termos do comando
inscrito no artigo 5, inciso XV, alnea m daquela Carta Magna.
(19)
No faltaram os eclticos, os quais advogavam uma interpretao intermediria
quelas defendidas pelas duas correntes mais radicais e opostas. Dentre esses (= os eclticos)
uns perfilhavam a tese de que a Lei n. 4.595/64 teria revogado a aplicao do Decreto n.
22.626/33 somente em relao s operaes realizadas pelas instituies integrantes do
Sistema Financeiro Nacional (SFN); outros admitiam tal revogao desde que o CMN, por ato
resolutivo, fixasse a taxa de juros. Enquanto no o fizesse prevaleceria aquela estatuda no
Decreto n. 22.626/33.
Em que pesem os judiciosos argumentos manejados pela corrente conservadora, para
a qual o limite referido na Lei n. 4.595/64 jamais poderia exceder a taxa fixada pelo Decreto n.
22.626/33, prevaleceu o entendimento moderado, tendo o Supremo Tribunal Federal firmado
sua posio editando a Smula n. 596,
( 20)
para esposar a tese de que ambos os diplomas
conviviam em harmonia: a Lei n. 4.595/64 era aplicvel s instituies financeiras, pblicas e
privadas, as quais, ento, deixavam de se sujeitar limitao imposta pelo Decreto n.
22.626/33, para se submeterem s determinaes do CMN, se e quando houvesse; os demais
particulares mantinham-se subordinados s prescries da Lei de Usura (Dec. 22.626/33).
Posicionamo-nos com os conservadores, cujos argumentos jurdicos decorrem
diretamente duma interpretao sistemtica e no descuram, como parece ter feito a excelsa
Corte, dos fins sociais visados pela norma. Ademais, no preciso muito esforo para
perceber que a outorga de qualquer privilgio s instituies financeiras representa ofensa
frontal ao princpio basilar da isonomia. Uma vez que a lei deve ser aplicada a todos sem
quaisquer distines, inconcebvel e odiosa a merc deferida seleta casta integrada pelas
instituies financeiras, pois a Lei n. 4.595/64 no contm um s elemento que autorize
reconhecer a existncia de discrmen srio e verdadeiro a favorec-las quanto liberdade de
cobrar juros sem qualquer limite. Pensamos ainda que a deciso do STF, concretizada na
Smula n. 596, a par de equivocada contribuiu em larga medida para o recrudescimento do
processo inflacionrio experimentado pela Nao, culminando com a hiperinflao vivenciada
no final da dcada de 80 e incio dos anos 90, e explicamos o porqu dessa nossa crena.
17
Sendo o governo federal o maior devedor do Pas, deflui ser ele o grande sorvedouro
da poupana interna, cuja captao ocorre por meio das instituies financeiras, mormente
depois da reforma empreendida com a Lei n. 4.595/64.
De outro lado, o dficit pblico financiado mediante a emisso de ttulos da dvida
pblica, os quais oferecem juros que devem ser atrativos para que os particulares, notadamente
as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sintam-se estimulados em adquiri-
los, neles aplicando seus recursos disponveis.
Para facilitar a captao da poupana interna mediante a venda de ttulos da dvida
pblica criou-se e desenvolveu-se o mercado aberto, cujo modelo permite s instituies
financeiras aplicarem seus recursos naqueles ttulos em montante muito superior ao seu
patrimnio lquido. Em 9 de abril de 1976, o Banco Central editou a Resoluo n. 366,
segundo a qual cada entidade integrante do SFN poderia aplicar em ttulos da dvida pblica
federal um volume de recursos at quinze vezes maior que seu patrimnio lquido ajustado
(PLA), o qual afigura-se sempre maior ou igual ao prprio patrimnio lquido contbil (PL).
Isto significa, para cada 1% de rentabilidade no portfolio formado desses ttulos a instituio
financeira aufere 15% de rendimento sobre seu PLA, logo uma rentabilidade extremamente
atrativa em face do patrimnio lquido contbil. Curiosamente, a Smula n. 596, que reflete
decises reiteradas em julgados que lhe antecederam e embasaram, foi editada em 15/12/1976.
Evidentemente, para as instituies financeiras emprestarem dinheiro ao governo
federal, por meio da aquisio de ttulos com o aval do Errio Nacional, afigura-se muito
menos arriscado do que faz-lo ao particular. A par disso, o spread bancrio, seja nos
financiamentos para a aquisio de bens de capital, ampliao de planta produtiva, capital de
giro e at mesmo o crdito direto ao consumidor, deveria refletir a rentabilidade alternativa da
aplicao em ttulos da dvida pblica federal. Isto , o ganho marginal das operaes ativas
das instituies financeiras ao financiarem o particular haveria de suplantar aquele que podia
ser obtido a partir do financiamento concedido ao governo federal, o que explica o
engessamento e a pouca, seno nenhuma elasticidade na taxa de juros e no spread bancrio
relativamente s operaes financeiras realizadas com particulares, contra os quais lobriga-se
uma desvantagem inicial consistente na alavancagem dos rendimentos de que dispunha o
prestamista por contratar com o governo em vez de faz-lo com o particular. Tudo conspira
em desfavor deste.
Como no h atividade produtiva autofinanciada, ou seja, a produo de bens e
servios numa economia est irremediavelmente vinculada e dependente dos recursos de
terceiros, a ausncia de limite nas taxas de juros, como decidida pelos tribunais e chancelada
pela Smula n. 596 do STF, concedeu s instituies financeiras o alvar de que necessitavam
para praticarem oficialmente a usura, gerando com isso uma espiral inflacionria que tem na
base uma inflao de custos (= os juros que entram na planilha com fator de produo nos
diversos segmentos econmicos), num processo que se auto-alimenta e difcil de debelar,
porquanto suscita uma intermitncia de inflao de custos e inflao de demanda, num ciclo
vicioso.
18
Figurando o governo federal como grande devedor e as instituies financeiras como
os grandes credores, pois quem quer deseje comprar ttulos da dvida pblica federal dever
faz-lo por intermdio duma instituio financeira, seguindo as diretrizes por esta traadas,
seja no mercado secundrio, para ttulos j emitidos, seja no leilo de emisso primria,
submetendo-se aos lanos ofertados pela instituio intermediria, essas entidades, ocupam e
desempenham um papel antagnico aos interesses gerais. Enquanto visam maximizar seus
lucros, consistentes na diferena do que pagam para captar a poupana interna e o que
recebem do governo maneira de rendimento dos ttulos da dvida pblica federal, a este
ltimo interessa obter financiamentos s taxas mais baixas possveis. Forma-se uma tenso
intransponvel, figurando numa das pontas o governo, personificando indiretamente a
sociedade, posto que representa o interesse coletivo e a dvida pblica onera a todos; na outra
ponta aparecem as instituies financeiras, cujos olhos enxergam nitidamente, imediatamente
o lucro e apenas de modo obnubilado, secundariamente, o interesse geral de crescimento e
desenvolvimento econmico da Nao.
Ademais, dadas as caractersticas do mercado aberto, pode-se afirmar sem risco de
erro, tratar-se de um mecanismo altamente eficiente a obstruir o sucesso de qualquer poltica
de redistribuio da renda e de desconcentrao da riqueza nacional, medida que os recursos
carreados aos cofres pblicos oriundos da poltica fiscal (rectius: da cobrana de tributos e da
prestao direta dos servios pblicos), os quais devido ao enorme poder de penetrao do
Estado, provm de todos os agentes econmicos, qualquer que seja o segmento a que pertena,
sero inexoravelmente utilizados para o servio ou resgate da dvida pblica, quase toda ela
concentrada nas mos das instituies integrantes do SFN, fazendo assim afluir grande parte
da receita nacional para os cofres particulares de uns poucos sujeitos, integrantes duma seleta
e diminuta casta. No por outra razo que o setor tem experimentado crescimentos cada vez
mais espetaculares dentre todos os demais segmentos da economia nos ltimos 25 anos.
Cumpre observar, mesmo aps o relativo sucesso de estabilizao da moeda
(21)
verifica-se a inelasticidade do spread bancrio e das taxas de juros encaradas ao cotejo do
custo de captao das instituies financeiras. guisa de exemplo, em novembro de 2003,
enquanto o custo de captao das instituies financeiras girava em torno de 17,50% ao ano (=
1,46% a.m., a juros simples), os juros cobrados no cheque especial apresentavam mdia de
146,50% a.a. (= 12,21% a.m., a juros simples). O que bem d a medida da usura oficialmente
praticada (os emprstimos so concedidos aos particulares a taxas quase 10 vezes superiores
s que so pagas pelas instituies financeiras para remunerar a poupana interna).
(22)
No preciso aprofundar em mais detalhes a anlise econmica para se ter certeza de
que todo esse cenrio seria outro, mais favorvel ao Pas, fora diverso o rumo da deciso dos
nossos tribunais quanto aos juros, caso tivessem optado pela tese mais coerente e acertada,
preconizada pela corrente conservadora, vinculando inclusive o prprio governo em suas
emisses para captar a poupana interna e financiar o dficit pblico, se ao aplicarem a Lei n.
4.595/64, tivessem considerado que o limite de 12% ao ano para os juros deveria ser
observado por todos, indistintamente. Os argumentos ad verecundiam, ad terrorem e de
alternativa forada, que soem ser agitados pelos que tm interesse direto na prtica das altas
taxas de juros no convencem, alm de no se sustentarem a um exame acurado das
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circunstncias, embora se no possa negar-lhes o forte poder de persuaso psicolgica que fala
emoo, caracterstico desses sofismas.
( 23)
Conclumos essa parte da anlise ora exposta para repudiar o privilgio outorgado
pelo STF s instituies financeiras, como que numa reedio da falta de pejo do legislador de
1933 quando deixou as entidades congneres daquele tempo fora do mbito de incidncia do
Decreto n. 22.626/33. A diferena est em que naquela poca o clamor popular se fez sentir e
ressoou nos ouvidos do legislador para promover a devida corrigenda, consubstanciada no
Decreto-Lei n. 1.113/39. Nos dias de hoje, infelizmente, os homens da Justia possuem
ouvidos moucos, e no se pode dizer enxergarem a realidade porquanto a Justia cega, mas
no deveria ser surda... E os fins sociais da Lei n. 4.595/64 jamais foram seriamente cogitados
na maioria das decises judiciais sobre o tema que ora esquadrinhamos.
7. A Constituio Federal de 1988 e os limites impostos taxa de juros
Sobreveio a Constituio Federal, e com ela uma nova tentativa do legislador, agora
constituinte, em limitar os juros. A frmula encontrada foi influenciada, sem dvida, pelas
agruras vivenciadas numa economia inflacionria. Optou-se pela limitao da taxa de juros
reais, nela includas as comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente
referidas concesso do crdito, que no poderiam ultrapassar o patamar de 12% ao ano,
punindo-se a cobrana acima desse limite como crime de usura, nos termos da lei (CF, art.
192, 3, antes da alterao promovida pela EC n. 40/2003).
Estabeleceu-se, ento, nova celeuma. Estaria a limitao prevista no 3, do artigo
192 da Magna Lex sujeita edio da lei complementar mencionada no caput do mesmo
artigo? O Supremo Tribunal Federal respondeu afirmativamente ao julgar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4, por maioria de votos, vencidos os Ministros Nery da Silveira,
Marco Aurlio, Carlos Velloso e Paulo Brossard, impedido o Ministro Seplveda Pertence.
Ulteriormente, o STF ratificou tal entendimento com a edio da Smula n. 648: A norma do
3 do art. 192 da Constituio, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais
a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada edio de lei complementar.
Nada obstante, a deciso da excelsa Corte no teve o condo de convencer a todos, e
pulularam julgados por todos os tribunais do Pas em que se deu eficcia a regra
constitucional, a maioria deles esposando os ponderosos argumentos expendidos nos votos
vencidos daquela ADIn n. 4.
Com efeito, toda norma constitucional, segundo a moderna hermenutica, possui
eficcia jurdica imediata. Quando menos vincula a atividade legiferante. O legislador
ordinrio jamais poderia conceituar os juros reais em desarmonia com o que preceitua a
Constituio Federal.
A par disso, assim como os juros, gnero a que pertence a espcie qualificada dos
juros reais, estes no contam com uma definio ou conceituao no ordenamento jurdico,
mas antes emprestam seu conceito da cincia econmica. Mais ainda, as noes de juros e de
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juros reais so mesmo cedias, e bem se podem dizer emanam dos costumes de uma Nao
cuja economia experimenta crnico processo inflacionrio. O reconhecimento do que seja,
ento, juro real assenta num conhecimento emprico, o que o autoriza ex vi consuetudinis
como fonte de direito a teor do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Ainda que no houvesse onde buscar, no ordenamento jurdico ptrio, um preceito
que permitisse a aplicao analgica para esclarecer a idia de juros reais, ainda assim, o
argumento do STF no convence. Juro real juro qualificado pelo adjetivo real, de modo
que no se pode pretender uma definio jurdica de juro real sem antes saber qual o conceito
jurdico do que seja juro. Isto porque no existe em nossa ordem jurdica tal definio.
Entrementes, como j se aludiu neste trabalho, o Direito apreende o conceito de juro da
Economia. Empresta desta o conceito formulado para a compreenso do juro. Pode haver
distino jurdica quanto ao fundamento causal (causa final) do juro, que tanto pode ser
remuneratrio, compensatrio ou moratrio; quanto natureza jurdica, constituindo o juro
obrigao acessria; mas no h discrepncia em relao ao que seja o juro em si, no sentido
ontolgico, e como opera modificaes no mundo fenomnico acrescendo o capital de capital
novo.
De acordo com a LICC, arts. 4 (fontes do direito) e 5 (fins sociais a que a norma se
destina), a idia de juro real exsurge hialina, estreme de quaisquer dvidas como sendo todo
rendimento monetrio decorrente da incidncia de determinado percentual sobre um capital
monetrio principal que supere a mera atualizao monetria, entendida esta como a correo
capaz de preservar o poder aquisitivo da moeda, tal como j fora demonstrado linhas atrs.
Assim, ajuntado o predicativo real palavra juro, qualifica-se este para expressar o
rendimento produzido por um capital atualizado monetariamente; o rendimento verdadeiro,
puro, escoimado da degenerao causada pela inflao ou pela deflao.
Da impossibilidade de se aferir com exatido o envilecimento da moeda advm a
relatividade do juro real, que ser sempre medido em relao a algum ndice de correo
monetria, sujeitando-se aos critrios de composio e clculo deste. Isto significa que
dependendo dos diferentes critrios utilizados para medir a inflao, os juros reais podem
resultar positivos, ineficazes e at negativos conforme seja o ndice escolhido para a
atualizao monetria. Da por que esta estar sempre sujeita reviso judicial consoante as
regras da eqidade.
Mesmo em se considerando que a norma jurdica contida no 3, do artigo 192 da
Carta da Repblica contm conceito jurdico indeterminado, tal o de juros reais, e que no se
pode transpor para o mbito do Direito a conceituao haurida na cincia econmica, a fortiori
constitui norma em que esto presentes todos os elementos a cometer-lhe eficcia plena,
porquanto em nosso sistema jurdico incumbe ao juiz concretizar o conceito faltante, posto que
exatamente nisto consiste a funo jurisdicional. Essa a lio de Barbosa Moreira, citado pelo
eminente Ministro Carlos Velloso em seu voto: todo conceito jurdico indeterminado
suscetvel de concretizao pelo juiz, como o conceito de boa f, como o conceito de bons
costumes, como o conceito de ordem pblica, e tantos outros com os quais estamos
habituados a lidar em nossa tarefa cotidiana,
( 24)
a que aduzimos, a Constituio Federal e o
novo Cdigo Civil prestigiam, a eles somando-se os conceitos de funo social da
21
propriedade, funo social do contrato e o princpio da onerosidade excessiva, os quais
encontram campo frtil de aplicao em matria de juros por extenso do que si ocorrer nos
contratos de mtuo, que laboram com a noo de propriedade resolvel, transferindo-se a
propriedade de um bem fungvel, in casu o dinheiro, que deve ser restitudo em igual
quantidade e qualidade preenchida a condio resolutria ou termo do negcio.
Bastante incisivo e concludente foi o Ministro Paulo Brossard em seu voto quando,
na linha de pensamento ora perfilada neste trabalho, assim se expressou, ad litteram: Como
se v, no preciso ser prmio Nobel para saber o que seja juro real e para que se aplique a
norma constitucional, que taxativa e imperativa. Mas mesmo quando a exegese tivesse de ser
laboriosa, nem por isso o juiz estaria exonerado de faz-la. Por maior que seja a obscuridade,
(embora entenda eu que na espcie exista claridade matinal no 3 do art. 192), o juiz no
pode eximir-se de sentenciar. princpio legal expresso. Sob pena de proceder-se
mumificao da Lei Suprema. Boa ou m ela deve ser aplicada com lealdade, at ser
modificada, se for o caso, luz da experincia (sic).
Partindo das premissas de que: a) toda norma constitucional cogente; b) juros reais
so o rendimento do capital cujo poder de compra se mantm estvel; c) impossvel obter
uma medida absoluta para a inflao de modo a precisar a perda de poder aquisitivo da moeda,
pode-se afirmar que nos contratos em que as partes, por livre manifestao de suas vontades,
ou ainda nos contratos de adeso, tenham inserido clusula de correo monetria segundo
algum ndice eleito para tal fim, os juros que porventura convencionarem no podem ser
fixados em patamar superior a 12% ao ano, a includas as comisses ou quaisquer outros
elementos direta ou indiretamente relacionados concesso do crdito, pena de arrostar a
Constituio Federal. Agindo desse modo, e respeitado o limite constitucional, tero as partes
integrado seu contedo dando mxima eficcia e aplicabilidade ao preceptivo inscrito no 3
do artigo 192. Evidentemente que o corretor monetrio adotado poder ser revisto
judicialmente a qualquer tempo, imperativo dos princpios hoje consagrados em nosso
sistema, quais sejam os da funo social da propriedade e do contrato, da leso enorme, da
onerosidade excessiva entre outros, que exaltam a eqidade.
Substancioso ainda o argumento coligido pelo Ministro Nery da Silveira, segundo o
qual tamanho o poder revisional do juiz que, houvesse o legislador ordinrio editado a lei
complementar dando maior concretitude jurdica ao conceito de juros reais, mesmo assim o
preceito infraconstitucional submeter-se-ia ao controle jurisdicional da constitucionalidade,
porquanto poderia estar a restringir o comando da Lei Maior, o que seria inadmissvel. Ou
seja, o conceito de juro real que porventura viesse a ser editado pelo legislador ordinrio, em
lei complementar, para disciplinar o artigo 192 da Carta Superior, submetido ao crivo crtico
do juiz, poderia ser revisto e at declarado inconstitucional. Este o golpe final contra o
argumento em prol da necessidade de lei complementar para cometer eficcia ao 3, do
artigo 192 da Constituio Federal.
Diante destes fundamentos, parece-nos que para os contratos celebrados
anteriormente Emenda Constitucional n. 40/2003, persiste vlido o preceito limitativo dos
juros reais estabelecido na Norma pice, a despeito da Smula n. 648 que por sorte ainda
no vinculante , desde que haja, na avena, clusula estipulativa de correo monetria.
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Sendo esse o contexto, afigura-se-nos inadmissvel a conveno de juros superiores a 12% ao
ano, sob o regime de capitalizao linear (rectius: a juros simples), neles inclusas todas as
remuneraes e comisses direta ou indiretamente relacionadas concesso do crdito,
atendendo-se assim exigncia constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito secundado
pela aplicao do princpio da ultratividade da norma.
Equivocado o argumento ad verecundiam que apregoa a impossibilidade em se
tabelarem os juros (rectius: a taxa de juros), os quais devem ser deixados livres para flutuar ao
sabor dos interesses egostas que interferem no jogo do mercado, como se o mercado fosse
uma autoridade deificada, um mito, ente transcendental e por isso mesmo inatingvel e
incontrolvel.
Obviamente que a funo do direito interferir na ao do homem, seja ela qual for.
Seus desideratos no esto imunes atuao da lei. Serve esta para balizar os lindes do
comportamento das pessoas, do contrrio seria o direito instrumento da dominao, do
despotismo, do jugo e no da liberdade.
Tanto assim que o princpio da autonomia da vontade, inicialmente respaldado na
fora do aforismo pacta sunt servanda sofreu seu primeiro abalo com a operosidade da
clusula rebus sic stantibus, e o segundo com o reconhecimento da inafastabilidade de
clusulas gerais tais como a funo social da propriedade e a funo social do contrato, a
onerosidade excessiva, dentre outras. Assim combalido, apenas no foi totalmente solapado
porque ainda possui lugar de proeminncia no comrcio jurdico, devendo, enquanto princpio
informativo, conviver com estoutros que lhe impem certos limites. Numa s palavra, a
autonomia da vontade verga-se diante desses princpios superiores sempre que disso depender
a paz e a justia social almejadas pelo Direito. E o tema sobre a magnitude da taxa de juros
neles subsume-se com igual reverncia.
8. Os juros no novo Cdigo Civil
Refletindo a experincia de quase um sculo, o novo Cdigo Civil disciplinou os
juros de modo peculiar.
O artigo 591 admite s partes liberdade para convencionarem os juros, limitados
taxa prevista no artigo 406, que reza: quando os juros moratrios no forem convencionados,
ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional.
A primeira vista pode parecer que os juros moratrios quando convencionados no se
sujeitam a nenhum limite, o qual somente ocorrer ante a ausncia de ajuste pelas partes,
hiptese em que sero aferidos segundo a taxa vigente para a mora do pagamento de impostos
devidos Fazenda Nacional.
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Parece-nos que no assim. O artigo 406 no pode ser lido isoladamente, pena de se
promover grave distoro de seu contedo legal ao lume dos demais dispositivos regulatrios
da mora, das perdas e danos e dos juros remuneratrios.
Em primeiro lugar, juros de mora tm natureza indenizatria. E como se viu neste
trabalho, equivocam-se os que pretendem atribuir-lhe uma natureza punitiva. No tm nada de
pena. Quando muito assimilam-se ora aos juros remuneratrios, ora aos compensatrios. Mas
no representam uma sano pelo descumprimento da obrigao, funo reservada pena
convencional (= clusula penal).
Contra a exegese que atribui aos juros moratrios natureza penal milita ainda a
inexistncia de dispositivo legal que autorize pensar possam os juros moratrios exercer a
funo de pena. Ao invs disso, provado que os juros moratrios so insuficientes para reparar
todo o prejuzo incorrido pelo credor em conseqncia da inexecuo da obrigao pelo
devedor, a pena convencional que se convola em indenizao, experimentando uma
transmutao em sua natureza jurdica (CC, art. 404, pargrafo nico), que de clusula penal
passa a compensao por perdas e danos. Toda pena representa um elemento de punio e
desestmulo ao devedor desidioso, um plus que a lei concede ao credor acrescendo-lhe o
patrimnio mediante o correspondente desfalque no do devedor, sem que nisto haja qualquer
compensao para restaurar o equilbrio da relao jurdica perturbado com a mora.
Em sntese, a pena convencional gera um dano para o devedor e um ganho extra para
o credor, diferentemente dos juros moratrios que se destinam a restaurar o equilbrio violado
da relao jurdica, reparando os prejuzos, inda que presumidos, experimentados pelo credor
durante o tempo em que perdura o atraso ou o cumprimento ruim da prestao pelo devedor.
Contudo, a pena convencional, estabelecida em clusula penal, perde o carter punitivo na
hiptese de o credor demonstrar que os prejuzos padecidos superam a s produo dos juros
moratrios. Neste caso o novo Cdigo considera a pena convencional como suplemento
indenizatrio, porquanto s admite ao credor postular reparao adicional se no houver sido
convencionada nenhuma sano.
Os juros de mora cumprem uma finalidade e se guarnecem de presuno juris et de
jure (CC, art. 407), sendo devidos em qualquer hiptese de inexecuo: 1) nas obrigaes
exclusivamente pecunirias, visam a ressarcir o credor dos prejuzos que sofre com a mora,
hiptese em que os juros moratrios assimilam-se aos remuneratrios por fora do que dispe
o artigo 403, pois nesta espcie obrigacional os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por
efeito direto e imediato do inadimplemento consistem precisamente nos juros por que o capital
monetrio poderia ser aplicado durante o perodo do atraso, sem embargo das custas e
honorrios advocatcios, caso o credor tenha neles incorrido; 2) para as demais obrigaes
economicamente apreciveis, os juros moratrios apresentam-se com as vestes da
compensao para restabelecer o equilbrio dos patrimnios envolvidos, presumindo
corretamente a lei a necessidade da incidncia de juros para repor os prejuzos decorrentes da
prestao corrompida, porquanto esta renderia ao credor, no mnimo, os juros de mora para
perodo que medeia o momento em que deveria ter sido paga e aquele em que ocorre o efetivo
pagamento.
24
Essa a ilao advinda da leitura conjunta dos artigos 389, 394, 395, 403, 404, 406 e
407 do novel estatuto de direito privado.
Como os juros remuneratrios cingem-se aos juros moratrios legais, no podendo
ultrapass-los sob pena de reduo ou repetio do indbito no caso de terem sido pagos a
mais, e sendo os juros moratrios vocacionados a ressarcir os prejuzos que da mora sobrevm
para o credor, razovel inferir que tais prejuzos, na extenso do comando inscrito no artigo
403 do Cdigo Civil, no podem superar os juros remuneratrios, que por sua vez so
limitados pela magnitude dos juros moratrios legais, havendo a um momento de
equivalncia entre uns e outros. Vale dizer, os juros moratrios mesmo convencionados, no
podem ser superiores aos juros remuneratrios, pena de reduo, posto que qualquer
acrscimo representar um excesso de remunerao coibido na lei (CC, art. 591), j que o
capital monetrio no pode render juros superiores aos juros moratrios legais. E isto
suficiente para impor um limite tambm aos juros moratrios convencionais, tal a inteligncia
com que os dispositivos do Cdigo se harmonizam.
Destarte, aquela primeira impresso que deflui duma leitura escoteira do artigo 406,
segundo a qual haveria liberdade plena para se contratar a taxa de juros moratrios, no
encontra supedneo na sistemtica do novo Cdigo.
Avulta, os artigos 389, 395 e 404, caput permitem concluir serem os juros de mora
do tipo ps-fixados, incidindo sobre o capital atualizado monetariamente. Segundo j restou
evidenciado aqui, juros ps-fixados equivalem a juros reais, deslocando-se a questo dessa
efetividade (ou realidade) para a pertinncia ou legitimidade do ndice de correo monetria
aplicado. Nele reside a tnica da efetividade do rendimento proporcionado pela incidncia dos
juros moratrios enquanto elemento ressarcitrio das perdas diretas e imediatas sofridas pelo
credor. Quanto mais prximo estiver da inflao real, maior ser a eficcia dos juros
moratrios em refletir a reparao ideal pelos danos que a mora lhe houver infligido.
Do fato de os juros moratrios serem do tipo ps-fixados ou reais no decorre
nenhuma incompatibilidade com a possvel conveno que fixe os juros remuneratrios
segundo uma taxa pr-fixada. Nestas hipteses a taxa estar inexoravelmente sujeita a reviso,
judicial ou amigvel, para ser ajustada medida legal, dado que a corroso do poder de
compra do capital monetrio no se mede a priori, mas invariavelmente ex post facto. Deste
modo, verificada a inflao no perodo de abrangncia dos juros convencionados, ser ela
descontada para revelar o quantum de juros efetivamente devido. Superando estes a medida
legal, surgir em benefcio do devedor o direito de reduo ou repetio se j os houver
pagado. Na hiptese contrria, suportar o credor o nus da estimativa a menor, recebendo
menos do que poderia receber em outras circunstncias, pois a lei estabelece limite mximo,
no mnimo, sendo ele quem deve suportar o risco da taxa pr-fixada.
Controvertida tambm a questo de se saber desde quando comeam a fluir os juros
moratrios. Parte da doutrina preconiza ser o dies a quo da fluncia aquele em que ocorre a
citao inicial, forte na dico do artigo 405 do Cdigo Civil, em qualquer caso.
( 25)
25
Nada obstante os respeitveis argumentos em prol desse entendimento, deles
dissentimos. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no
quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, art. 394), e
o devedor responde pelos prejuzos que sua mora der causa, mais juros, atualizao monetria,
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (CC, art. 395).
A par disso, nas obrigaes positivas e lquidas constitui-se pleno jure em mora o devedor
desde o advento de seu termo (CC, art. 397, caput). No havendo termo prefixo, ser ele
constitudo em mora mediante interpelao judicial ou extrajudicial (CC, art. 397, parg.
nico).
Logo, os efeitos da mora se produzem e fazem sentir desde o vencimento ou a partir
da interpelao, judicial ou extrajudicial, quando no houver termo estabelecido para o
cumprimento da obrigao, no caso das obrigaes positivas e lquidas. Apenas na segunda
hiptese, tratando-se de interpelao judicial, incide a regra do artigo 405. Do contrrio
restariam emasculadas as normas referentes aos juros moratrios cujo escopo assegurar seu
carter indenizatrio, as quais restariam sem nenhuma serventia. Numa palavra, seriam letra
morta.
Acentua Pontes de Miranda, os juros contam-se sobre o capital a partir da citao
inicial, se no houve mora anterior. Os juros moratrios correm da mora.
(26)
Rememore-se, os juros de mora cumprem uma finalidade: visam a indenizar os
prejuzos sofridos pelo credor e decorrentes do descumprimento ou mau adimplemento da
obrigao pelo devedor. Este responde pelas perdas e danos oriundos da inexecuo da
obrigao que lhe incumbia (CC, art. 389). Assim, os artigos 394 e 395 reforam o contedo
do artigo 389, pois nas obrigaes positivas devedor em mora , na dico do artigo 394,
aquele que deixou de cumpri-la no tempo, lugar e forma convencionados. Por essa razo
responde pelos prejuzos originados do descumprimento. Nas obrigaes negativas o devedor
incorre em mora desde o dia em que praticou o ato a que se devia abster (CC, art. 390),
porquanto exatamente da reputa-se inadimplente.
Assim, partindo-se da premissa de que se trata de obrigao positiva e lquida, vrias
so as hipteses: 1) deve ser prestada em termo certo e h estipulao de incidncia de juros
moratrios, prevendo-se, outrossim, como devem ser calculados; 2) possui vencimento
determinado e h previso de incidncia de juros de mora, sem no entanto fixar-lhes a taxa por
que se produziro; 3) conquanto haja termo certo para efetuar-se o pagamento, no contm a
obrigao qualquer aluso aos juros de mora; 4) inexistente termo certo para o devedor efetuar
sua prestao, h previso de incidncia dos juros moratrios segundo determinada taxa; 5) a
obrigao no possui data de vencimento, mas est prevista a incidncia de juros de mora,
sendo silente quanto taxa; 6) no h termo certo preestabelecido para o pagamento da
prestao, nem qualquer referncia aos juros de mora.
Na primeira hiptese incide a regra do artigo 397, caput, combinado com o artigo
395, caput, observando-se o limite previsto na segunda parte do artigo 406. Os juros correm
desde o vencimento da obrigao impaga, segundo a taxa convencionada. Nas segunda e
terceira hipteses, atua, outrossim, o artigo 397, caput, em conjunto com o artigo 395, caput e
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a segunda parte do artigo 406. Fluem os juros desde o termo da obrigao descumprida, de
acordo com a taxa legal, qual seja aquela que estiver em vigor para a mora do pagamento dos
impostos devidos Fazenda Nacional.
A quarta possibilidade indica uma obrigao para a qual no foi convencionado o
dies ad quem da prpria obrigao. Nesse caso aplica-se o artigo 331, podendo o credor exigir
a prestao do devedor em qualquer tempo e imediatamente, salvo disposio legal em
contrrio. A interpelao do devedor para que efetue o pagamento fixa o termo da obrigao e
o constitui em mora caso no a cumpra (CC, art. 397, parg. nico), podendo o credor
proceder interpelao judicial ou extrajudicialmente. Como a premissa de que no bojo da
obrigao existe clusula estipulativa de juros moratrios e da respectiva taxa, estes correro a
partir do inadimplemento, considerando-se como dies a quo o termo fixado pelo credor ao
exigir o pagamento. Aqui tm operosidade o pargrafo nico do artigo 397 e o artigo 395,
caput, sem descurar o limite legal previsto no artigo 406 para a taxa convencionada.
Nas duas ltimas hipteses ventiladas, fixa-se o termo inicial da fluncia dos juros
moratrios de modo idntico ao da anterior, ou seja, por meio da interpelao do devedor para
pagar (CC, art. 397, parg. nico). Os juros de mora (CC, art. 395, caput), no entanto, sero
aqueles previstos na segunda parte do artigo 406.
Dois pontos importa ressaltar: primeiro, no tendo a obrigao termo certo, a
interpelao do devedor exigindo-lhe o pagamento a mesma que o constitui em mora,
porquanto reflete ato inequvoco do credor em exigir a satisfao de seu crdito. No tendo
este estabelecido na interpelao uma data certa para que o devedor cumpra sua prestao,
deve considerar-se que o pagamento seja imediato (CC, art. 331), to logo recebida a
interpelao, correndo da os juros moratrios, desnecessria outra interpelao para o fim
exclusivo de constitu-lo em mora; segundo, a ausncia de clusula estipulando a incidncia de
juros moratrios no infirma a obrigao de pag-los. Os juros moratrios so devidos mesmo
quando no tenham sido convencionados pelas partes (CC, art. 406, 1 parte) e ainda que o
credor no alegue prejuzo (CC, art. 407), ex vi legis.
Quando se tratar de dvida ilquida, razovel dizer-se que in iliquidis non fiat mora,
do que resulta o devedor somente ser considerado inadimplente depois de ter conhecimento
do montante de sua prestao. Nessa hiptese os juros moratrios apenas correro a partir da
liquidao. Destarte, a) se houve estipulao de juros e do incio da fluncia, o art. 405 do
Cdigo Civil no incide, porque ius dispositivum; b) se houve estipulao de juros sem incio
de fluncia, entendem-se moratrios e somente fluem da citao inicial; c) se no houve
estipulao de juros, os juros moratrios somente fluem da citao inicial
( 27)
(sic).
Conclui-se que a citao inicial somente ser considerada como marco da fluncia
dos juros moratrios nas hipteses em que seja o processo utilizado para constituir o devedor
em mora, ou em se tratando de dvida ilquida a qual requeira liquidao judicial. Ressalve-se,
como muito bem alvitrado por Caio Mrio da Silva Pereira, conquanto seja pondervel afirmar
que o devedor que ignora o quantum debeatur no pode ser obrigado a pagar juros de mora,
pois estes se contam sobre algo ainda desconhecido, no se pode negligenciar a hiptese de
que o desconhecimento da dvida fora adrede manipulado para protelar injustamente seu
27
pagamento, oferecendo inqua resistncia pretenso do credor. Evidentemente, neste caso o
devedor ultraja a boa f objetiva e, movido por um esprito emulativo, constitui-se em
improbus litigator, no sendo admissvel aproveitar-se da dilao do processo para pagar os
juros moratrios somente depois da sentena de liquidao.
(28)
Examinadas todas essas questes, os operadores do direito vm-se atormentados
ainda por uma outra, decorrente da inovao introduzida pelo artigo 406, segunda parte, a
saber: qual a taxa legal de juros?
Apregoam uns, tal taxa deve ser aquela prevista no artigo 161, 1, do Cdigo
Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25/10/1966), ou seja, 1% ao ms, ou 12% ao ano. Outros,
entendem que a taxa em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos Fazenda
Nacional a famigerada taxa Selic, por fora das disposies das Leis 8.981/95, 9.065/95 e
9.250/95.
A discusso se no cinge apenas em saber qual a taxa aplicvel, porquanto aps
saber-se qual a taxa legal dos juros de mora, emerge outra questo: no caso de a taxa legal ser
uma no momento em que o devedor constitudo em mora, e outra no momento em que saldar
sua dvida, por qual delas devero ser calculados os juros moratrios? E se durante a mora
ocorrer uma pluralidade de taxas legais diversas?
Quanto a primeira questo, saber qual a taxa de juros moratrios reputar-se- legal,
duas so as ordens de idias a serem analisadas: a primeira, luz do direito tributrio,
preciso esquadrinhar a taxa instituda moda de verificar sua legalidade formal e material; a
segunda, determinado que a taxa instituda vlida para a mora do pagamento dos impostos
devidos Fazenda Nacional, impende cotej-la com as demais prescries do Cdigo Civil a
fim de saber se se harmoniza com seus preceitos ou se ao invs, com eles enceta testilha, o que
torna sua aplicao invivel porquanto se no pode admitir abale os princpios informadores
do estatuto de direito privado. Examinamos estes aspectos com maior deteno nos itens
seguintes.
Relativamente segunda quaestio juris, no nos parece realmente tormentosa a
soluo. Defender que seja a taxa em vigor no momento em que o devedor se constitui em
mora pode significar uma exasperao dos prejuzos infligidos ao credor caso essa taxa seja,
ulteriormente, majorada, bem como excruciar o devedor na hiptese contrria. Raciocnio
anlogo pode ser acenado para o caso de se advogar a prevalncia da taxa em vigor no
momento em que o devedor quitar sua dvida. Conseguintemente e por imperativo da
eqidade, advm da razo que os juros moratrios se contem sobre o capital principal segundo
a taxa em vigor nos sucessivos momentos por que perdure a mora, respectivamente. Assim, se
no dies a quo a taxa legal era x% e algum tempo depois, persistindo a mora, passou a y%, que
se manteve at a data do efetivo adimplemento, os juros moratrios calcular-se-o segundo a
incidncia de x% no perodo em que estava em vigor, e por y% ao depois. Cremos com isso
estar oferecendo a soluo eqitativa que a hiptese reclama.
Por derradeiro, o novo Cdigo probe o anatocismo (art. 591, in fine), a contagem de
juros sobre juros, salvo a capitalizao anual. Esta deve ser entendida como a incorporao ao
28
capital principal dos juros vencidos aps o transcurso de um ano. O ano civil aquele que
expira no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia,
segundo a regra do 3, do artigo 132 do mesmo codex.
Nada obstante a vedao contida no artigo 591, pode ocorrer de a capitalizao ser
permitida em casos especficos por lei extravagante, em perodos inferiores ao anual. O
prprio Cdigo acena para essa possibilidade quando, no artigo 206, 3, n. III, prev o prazo
prescricional de trs anos para a pretenso de haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes
acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela. Bem
se v, abre a possibilidade de os juros serem capitalizados, isto incorporados ao capital
principal para contarem juros no perodo seguinte, em prazos inferiores ao anual. A disposio
sob comento expressa ao considerar e autorizar a pretenso de haver juros capitalizados
pagveis em perodos inferiores ao nuo, valendo dizer, juros que se vencem em perodo
equivalente a uma frao do ano. Portanto o anatocismo no est proscrito do ordenamento
jurdico de forma absoluta. Desde que institudo por norma legal ser vlido e eficaz, sendo
legtima a pretenso do credor em receb-los. Inadmissvel, contudo, que seja convencionado
pelas partes sem respaldo em lei especial.
A omisso do novo Cdigo aliada revogao do 3, do artigo 192, da
Constituio Federal, leva-nos a crer que os juros devam ser considerados em sua pureza,
lquidos. Por outro falar, as comisses, impostos e demais encargos que oneram a concesso
do crdito, ou mesmo o contrato de mtuo mxime depois do acrdo, data venia
equivocado, que julgou o REsp n. 522294/RS, da lavra da emrita Ministra Eliana Calmon,
proferido unanimidade pela Segunda Turma do STJ, em que se entendeu incidir IOF nos
contratos de mtuo entre empresas do mesmo grupo, inda que no se tratem de instituies
financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional , podem ser cumulados com a taxa
de juros. Esta, expurgada de todos os encargos que no poder exceder o limite legal fixado
no artigo 406. Destarte, juros, na acepo que lhe empresta o novo Cdigo Civil, so juros
lquidos, o rendimento puro do capital, segundo o que j se estabeleceu acima. Sem dvida a
omisso do Cdigo abre largo espao para se burlar o limite legal da taxa de juros que
estabelece, sob o plio da cobrana de encargos e comisses de natureza vria. Isso implica
que dever ser combatido com rigor, a fim de desestimular a cobrana disfarada de juros
acima do limite legal. Assim, s se devem permitir os encargos vinculados a obrigaes
derivadas da prpria obrigao de pagar juros (v.g., impostos ou taxas devidas ao Fisco),
jamais aqueles que aproveitem diretamente ao credor, como e.g., quando assumem a forma de
desmembramento da receita para estabelecer uma correlao mais estreita com as despesas, ou
a qualquer outro ttulo.
Outrossim, pode incidir juros de mora sobre os juros remuneratrios ou
compensatrios vencidos e impagos. No h nisso anatocismo, nem cumulao, como
equivocadamente pretendem alguns. Os juros vencidos revestem-se de exigibilidade e,
manifestando o credor interesse em receb-los, despregam-se da obrigao principal ou nela se
somam caso o inadimplemento se verifique tambm em relao a esta ltima. Assim, os juros
vencidos e no quitados pelo devedor, passam ento a render juros de mora e nisso no h nem
anatocismo nem cumulao. No rendem juros remuneratrios ou compensatrios mais
moratrios, seno apenas acrescem pela mora de seu pagamento. o montante dos juros
29
remuneratrios ou compensatrios vencidos que se sujeita atualizao monetria e
incidncia de juros de mora. Pensar diversamente seria premiar o devedor faltoso permitindo-
lhe que deixe de pagar a obrigao de juros enquanto aplica seu capital a fim de aproveitar o
rendimento, locupletando-se custa do credor, que receberia seu crdito depois de decorrido
algum tempo, portanto deteriorado em seu poder aquisitivo, a par de sofrer as perdas
referentes aos lucros cessantes atinentes aos juros vencidos a que faz jus.
Portanto, segundo as definies aqui estabelecidas, possvel contar juros de mora
dos juros remuneratrios ou compensatrios vencidos e impagos, sem que isto signifique
haver anatocismo ou cumulao.
9. A taxa Selic: sua formao e o mercado financeiro
A taxa Selic foi formalmente referida pela primeira vez na Resoluo n. 1.124, de
15/05/1986, do Conselho Monetrio Nacional, conquanto somente tenha sido formalmente
batizada com a denominao por que hoje conhecida, por meio da Circular n. 2.868, de
04/03/1999.
Exteriorizou sua definio a Resoluo n. 1.124/1986, art. 2, 1 como a taxa
mdia ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia
(Selic) para ttulos federais, divulgada pelo Banco Central do Brasil, calculada sobre o valor
nominal pago no resgate do ttulo. As Circulares ns. 2868, de 04/03/1999, e 2.900, de
24/06/1999, batizando-a, definiram-na formalmente: define-se taxa Selic como a taxa
ajustada dos financiamentos dirios apurados no Sistema Especial de Liquidao e de
Custdia (Selic) para ttulos federais.
Em virtude da ligeira discrepncia nas definies oferecidas pela Resoluo n. 1.124
e pelas Circulares ns. 2.868 e 2.900, poder-se-ia argumentar coube a estes ltimos
regulamentos definirem efetivamente o que seja a taxa Selic como conhecida nos dias atuais,
ou que a alterao da definio por eles promovida ineficaz porque uma Circular no pode
alterar o contedo de uma Resoluo, haja vista a hierarquia existente entre esses dois
espcimes de regulamento administrativo da autoridade monetria, subordinando-se a primeira
segunda. Todavia essa discusso afigura-se-nos estril, porque no nos conduzir a nenhum
lugar ao sol.
O fato que a taxa Selic existe, foi instituda pela autoridade e define-se de forma
inteligvel como sendo a taxa apurada no Selic, obtida mediante o clculo da taxa mdia
ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia, lastreadas em ttulos
pblicos federais e cursadas no referido Sistema na forma de operaes compromissadas.
(29)
Esclarece ainda o Banco Central do Brasil (Bacen), por operaes compromissadas entendem-
se aquelas de venda e compra de ttulos pblicos federais, com compromisso de recompra
assumido pelo vendedor, conjugadamente ao compromisso de revenda assumido pelo
comprador, para liquidao no dia til subseqente.
(30)
30
Dada a definio da taxa Selic, o Bacen divulga a frmula por que deve ser calculada
sob a forma de taxa efetiva, a saber:
dia ao
V
V L
n
j
j
n
j
j j
o
o
1
1
1
1
1
]
1

,
_

,
_

100 1
1
1 (31)
Onde, = funo somatria; L
j
= fator dirio correspondente taxa da j-sima
operao; V
j
= valor financeiro correspondente taxa da j-sima operao; n = nmero de
operaes que compem a amostra. Elucida ainda que a amostra constitui-se do universo das
operaes de financiamento dos ttulos pblicos federais realizadas por um dia, excludas
aquelas consideradas atpicas, assim entendidas: a) no caso de distribuio simtrica, 2,5% das
operaes com os maiores fatores dirios e 2,5% das operaes com os menores fatores
dirios; b) no caso de distribuio assimtrica positiva (para a direita), 5% das operaes com
os maiores fatores dirios; c) no caso de distribuio assimtrica negativa (para a esquerda),
5% das operaes com os menores fatores dirios.
(32)
A par desses esclarecimentos, o Bacen fornece ainda, com louvvel didtica, os
seguintes comentrios acerca da taxa Selic, verbis:
Do exposto podemos concluir que a Taxa Selic se origina de taxas de juros
efetivamente observadas no mercado.
As taxas de juros relativas s operaes em questo refletem, basicamente, as
condies instantneas de liquidez no mercado monetrio (oferta versus demanda
de recursos). Estas taxas de juros no sofrem influncia do risco do tomador de
recursos financeiros nas operaes compromissadas, uma vez que o lastro oferecido
homogneo.
Como todas as taxas de juros nominais, por outro lado, a Taxa Selic pode ser
decomposta ex post, em duas parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflao no
perodo considerado.
A Taxa Selic, acumulada para determinados perodos de tempo, correlaciona-se
positivamente com a taxa de inflao apurada ex post.
( 33)(34)
A partir desses elementos possvel empreender uma anlise da taxa Selic para bem
compreend-la.
Examinando a frmula em seu contedo matemtico e as explicaes oferecidas pela
autoridade monetria percebe-se que se trata de uma medida central de anlise da liquidez do
sistema bancrio.
Definida como a mdia ajustada das operaes de financiamento por um dia para os
ttulos pblicos federais, expressa na verdade a mdia dessas taxas ponderadas pelos
respectivos volumes, para as operaes de financiamento lastreadas em ttulos pblicos
federais, sendo o ajuste a que se refere a definio aquele que expurga do cmputo da taxa
mdia 2,5% das operaes com os maiores fatores (taxas) dirias e 2,5% das operaes com os
31
menores fatores, quando se tratar de distribuio simtrica; ou, 5% das operaes com os
maiores fatores, ou das operaes com os menores, quando a distribuio for assimtrica
positiva ou negativa, respectivamente. O ajuste a que alude a nota explicativa do Bacen visa a
escoimar o espao amostral de onde so extradas as diversas taxas praticadas e compositivas
da taxa mdia, das anomalias porventura ocorrentes durante o dia de negociaes no mercado
aberto, e o percentual utilizado, 2,5% nas duas pontas quando a distribuio se apresentar
simtrica e 5% numa das pontas quando for assimtrica com deslocamento para a esquerda ou
para a direita, determinado empiricamente, por meio da observao do que si ocorrer na
prtica. Com isso abranda-se eventuais distores para se obter uma medida mais prxima da
realidade. No passa de tcnica da Estatstica.
( 35)
Embora seja possvel realizar operao de financiamento de ttulo pblico federal
diretamente com clientes, essas operaes no se incluem no clculo da taxa Selic, restrito s
operaes realizadas no mercado interbancrio, isto , s operaes de troca de reserva
bancria, que na verdade no passam de operaes para financiar a aquisio de ttulos
pblicos federais por um dia til.
A taxa Selic calculada diariamente. O resultado da frmula acima apresentada
fornece a taxa por dia til. A taxa mensal, que a que nos interessa, porquanto ela utilizada
ex vi das disposies contidas nas Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, sobre a qual recai
nossa anlise devido sua transposio para o mbito do novo Cdigo Civil (art. 406), obtm-
se a partir da multiplicao dos fatores equivalentes s diversas taxas dirias, estas calculadas
segundo a frmula acima. Representam portanto um juro capitalizado em que o anatocismo
dirio!!!
Calcula-se, pois, a taxa Selic mensal mediante a seguinte frmula:
ms ao
V
V L
z
w
w
n
j
j
n
j
j j
o
o

'

1
1
1
1
1
]
1

,
_

,
_

100 1
1
1
1
Onde, = funo produtria; z = nmero de dias teis no ms;
( 36)
os demais
elementos so aqueles j explanados linhas atrs e que entram na composio da taxa mdia
diria, ou taxa Selic diria.
Cumpre aqui fazer uma breve digresso a respeito do funcionamento do mercado
aberto, a fim de esclarecer a inteligncia sobre o fenmeno consistente nas operaes que
originam a taxa Selic e assim avaliar melhor suas repercusses no mundo jurdico.
As instituies financeiras integrantes do SFN, ex vi do que dispem as Resolues
n. 2.099, de 17/08/1994 e n. 2.837, de 30/05/2001, podem aplicar recursos num volume at 30
vezes superior a seus patrimnios reajustados (PR) que si ser maior do que o respectivo
patrimnio lquido contbil (PL) em operaes compromissadas com lastro em ttulos
32
pblicos federais. Isto significa, cada instituio financeira pode aplicar seus recursos livres na
aquisio de ttulos pblicos em volume at 30 vezes seu PR.
(37)
H aquelas que montam um portfolio sem ter recursos suficientes para pagar a
compra dos ttulos adquiridos. Suprem essa falta de recursos financiando esses mesmo ttulos
no mercado interbancrio e rolando diariamente a dvida, de modo que tudo se passa como se
no tivessem os ttulos, j que as operaes so realizadas sob a modalidade de venda e
compra com compromisso de recompra e revenda. O lucro dessas instituies ser a diferena
entre o custo de aquisio, nele includo o custo de financiamento, e o valor de resgate do
ttulo na data do seu vencimento, a ser pago pelo governo federal. Logrando ter financiado a
carteira do modo que o rendimento dos ttulos lhe seja superior, lucrar. Caso contrrio, se o
financiamento, ao final apresentar-se superior ao rendimento dos ttulos, ter prejuzo.
Este raciocnio aplica-se inclusive para os ttulos pblicos federais que pagam, como
rendimento a prpria taxa Selic (e.g. LFT). Neste caso o risco da instituio est em conseguir
financiar sua carteira abaixo da taxa Selic, a qual, como se viu, representa a taxa mdia das
taxas de financiamentos por um dia til.
Na prtica as instituies financeiras adotam uma poltica de otimizao de
rendimento de seus recursos disponveis ou reservas livres, de modo que no mantm encaixe
tcnico de um dia para outro alm das necessidades estritas para os pagamentos que devam
efetuar. Assim, aquelas que verificam haver sobra de recursos livres, buscam aplic-los
financiando outras por meio de operaes compromissadas lastreadas em ttulos pblicos
federais. Outras, detentoras de carteiras compostas desses ttulos, quando precisam de recursos
porque lhes faltam para cumprirem seus pagamentos do dia, obtm-nos financiando seus
ttulos ou parte deles, ou seja, tomam dinheiro no mercado interbancrio valendo-se das
operaes compromissadas de venda e compra dos ttulos que possuem. Essa a dinmica do
mercado aberto interbancrio, que aqui expomos maneira bem simplificada para permitir o
entendimento de como formada a taxa Selic.
10. Razes da ilegalidade e inaplicabilidade da taxa Selic sob o regime jurdico do novo
Cdigo Civil
A aplicabilidade da taxa Selic como limite mximo a ser observado nas convenes
sobre juros remuneratrios e moratrios nos contratos privados, bem como nos casos de juros
compensatrios e moratrios legais, impe proceder anlise quanto a sua legalidade formal e
material, primeiro para se saber de sua pertinncia como taxa de juros de mora para o
pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional
( 38)
e impagos na data do respectivo
vencimento; segundo, se compatvel com as regras estatudas pelo novo Cdigo Civil,
guisa de determinar a extenso da transposio que se opera por fora do artigo 406.
Imposto espcie de tributo. Desse modo, a taxa legal prevista no artigo 406 do novo
Cdigo ser aquela em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional. No serviro outras, a no ser as que se pratiquem para os impostos. Assim,
33
imprestveis as taxas de juros utilizadas para a mora do pagamento das taxas ou contribuies
porque espcies tributrias diversas daquela a que se refere expressamente o artigo 406.
Como cada imposto institudo por lei especfica, surge a primeira dificuldade:
havendo uma pluralidade de taxas de juros moratrios para os distintos impostos cobrados
pela Fazenda Nacional, qual delas ser aplicvel para os efeitos do artigo 406 do novo
Cdigo?
A resposta parece ser a taxa de juros mais elevada. Havendo vrias taxas de juros
moratrios, uma para cada imposto cobrado, todas so igualmente vlidas. A lgica impe
ento que se considere como taxa legal a mais elevada. A razo mesmo singela e direta. O
artigo 591 estabelece um limite mximo, determinado pela taxa cobrada pela mora do
pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional. Ora, ante a existncia de uma
pluralidade de taxas, todas vlidas e eficazes, no tem sentido pretender que o limite a que se
refere o artigo 591 seja inferior maior taxa em vigor que pode ser cobrada pela Fazenda
Nacional para um ou alguns dos impostos a ela devidos.
Destarte, o fato de poderem coexistir diversos impostos, sendo vlida para cada qual
uma taxa de juros moratrios distinta, no representa bice a que seja a maior delas reputada o
limite mximo referido no artigo 591, e portanto, a taxa a ser transposta para o mbito do
Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
Entanto, a taxa de juros moratrios a serem cobrados pela Fazenda Nacional deve ser
plenamente instituda por lei guisa de atender ao princpio da legalidade, garantia
constitucional insculpida no artigo 5, inciso II, da Carta da Repblica.
O 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN - Lei 5.172/66), dispe
que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por
cento ao ms. A dico deste preceito legal harmoniza-se com o que dissemos acima,
possvel a convivncia entre duas ou mais taxas de juros moratrios distintas, cada qual com
supedneo legal no diploma especfico relativamente a determinado imposto, sendo a maior
delas aquela que se reputar a taxa legal para os efeitos do novo Cdigo Civil. Portanto,
havendo multiplicidade de taxas de juros moratrios para a diversidade dos impostos cobrados
pela Fazenda Nacional, em relao a estes no ter aplicabilidade o 1 do artigo 161 do CTN
porque prevalecem as disposies especiais referentes a cada um dos impostos em vigor.
Quando mais no fora, na hiptese de o 1 do artigo 161 do CTN conviver com outros
dispositivos legais que disciplinem taxas de juros moratrios vrias, prprias de impostos
distintos, continuar vlido o raciocnio retrodesenvolvido, prevalecendo a maior delas para os
efeitos de transposio para o mbito do Cdigo Civil.
Alvitre-se, no entanto, qualquer que seja a taxa, deve estar respaldada na lei.
Impende seja criada e estabelecida por lei. Mas isto no acontece com a taxa Selic. No foi a
lei que a criou, nem mesmo se pode dizer que h lei definindo-a. Alis, sua definio fora
engendrada pelo Banco Central do Brasil e para fins de instituir um indicador meramente
instrumental de anlise da liquidez (do volume de meios de pagamento, notadamente de
34
reserva bancria, em circulao) do sistema, como se depreende das explicaes oferecidas
pela prpria autoridade monetria.
Demais disso, a taxa Selic, como j ficou demonstrado neste trabalho, do tipo
flutuante e pr-fixada. Sendo pr-fixada pode ser decomposta, ex post, em duas parcelas: uma
relativa ao rendimento necessrio atualizao monetria, recuperando o poder de compra da
moeda envilecida, e outra que exprime o rendimento real, no sentido daquele que sobeja a
mera corroso do capital. De outro lado, posto que flutuante s pode ser conhecida a
posteriori, malferindo com isso a certeza que emerge da aplicao do princpio da legalidade.
Da resulta incompatibilizar-se com a sistemtica do novo Cdigo Civil, para o qual
os juros de mora ho de ser estabelecidos sob a forma de juros ps-fixados, uma vez que os
artigos 389, 395 e 404 aludem expressamente atualizao monetria da dvida impaga
segundo ndices oficiais que medem a inflao, mais os juros de mora, que incidiro depois de
corrigido o valor do dbito.
Em virtude de sua natureza flutuante e pr-fixada, a aplicao da taxa Selic pode
promover graves distores. Para no incorrer em bis in idem jamais poder ser aplicada
juntamente com qualquer ndice de atualizao monetria, j que nela se contm este fator.
Nesse diapaso o acrdo no REsp 215881/PR, da lavra do eminente Ministro Franciulli
Netto, da Segunda Turma do STJ, reconhecendo a incidncia de bis in idem na aplicao da
Taxa SELIC concomitantemente com o ndice de correo monetria. E ainda, devido a seu
carter pr-fixado, pode ocorrer que ao final afigure-se aqum da inflao ou a supere em
larga medida, num e noutro casos impondo deturpaes indesejveis.
Acede, os juros moratrios constituem obrigao acessria, seja no mbito do Direito
Civil, seja no do Direito Tributrio. No se perca de vista o Direito uno, e a diviso que se
faz entre seus diversos ramos no tem outra finalidade seno a didtica, facilitando o estudo e
a aplicao da norma jurdica. O fato de o Direito compor-se de microssistemas no afeta sua
unicidade. Da, a natureza acessria dos juros de mora a mesma, qualquer que seja o ramo do
Direito.
A obrigao acessria, de regra segue o destino da principal, mas este no o ponto
nodal da questo, posto que embora acessrios, os juros podem convolar-se em obrigao
principal, desprendendo-se da obrigao que lhe deu causa para serem cobrados autnoma e
separadamente. Sua natureza de acessoriedade deflui do fato de que acessrio a coisa cuja
existncia subordina-se de outra que existe per se. E neste sentido no h como negar: os
juros moratrios so acessrios da obrigao principal sobre a qual devam contar-se,
independente de se tratar de obrigao civil ou tributria. S incidiro juros moratrios quando
a obrigao tributria tenha sido inadimplida. Ou seja, pressuposto para a incidncia e
surgimento da obrigao de pagar juros de mora no Direito Tributrio, haja uma obrigao
dessa natureza que tenha sido descumprida no seu termo. Est a, com clareza solar, o carter
acessrio dos juros de mora.
Para reforar o quanto se acaba de afirmar, por fora dos princpios do terceiro
excludo e da no contradio, inadmissvel reputar os juros moratrios a um s tempo como
35
obrigao acessria e no acessria, considerado o sistema jurdico como um s, sem embargo
da possibilidade de se convolarem em obrigao autnoma, uma vez vencidos e exigveis.
Mas surgem apenas quando existir obrigao tributria cujo no pagamento lhes rende o
ensejo de produo.
Decorre do princpio da legalidade que no h imposto sem que seja estabelecido
com preciso o fato gerador, a base de clculo e a alquota. Faltante um desses elementos,
impossvel surgir a obrigao tributria. Vale dizer, como a atividade de instituir imposto
vinculada, cinge-se ao quanto preordena a Constituio Federal, e nesta est disposto que no
se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (CF, art. 150, inc. I), imperativo
da certeza do direito que o contribuinte possa conhecer sem embuos as regras legais
determinadoras da exigncia de qualquer imposto que se lhe pretenda cobrar, tornando
possvel prever, antecipadamente, o quantum debeatur sobre o fato gerador.
Destarte a clareza da norma tributria impe-se pela necessidade de o contribuinte ter
cincia a priori dos encargos em que incorrer e como sero calculados na hiptese de no
cumprir a obrigao tributria no tempo devido. Em matria tributria, imperioso que os
critrios sejam definidos com nitidez e preciso pela lei, inadmissvel a insegurana decorrente
de encargos flutuantes, obnubilados ou que s se conheam ex post.
Afinado com essa exegese, o Superior Tribunal de Justia sustenta que em matria
de tributao, nesta includas as contribuies previdencirias, os critrios para aferio da
correo monetria e dos juros devem ser definidos com clareza pela lei.
( 39)
No se olvide, a atividade legiferante criadora de impostos ou para major-los, est
indisputavelmente adstrita a adelgaada observncia dos preceitos constitucionais. No pode,
por exemplo, ao criar imposto ou modificar sua alquota, deix-la a cargo da Administrao
Pblica ou de terceiro, particular ou no. Haveria nisso odiosa inconstitucionalidade, faltante o
elemento da alquota certa para determinar a quantidade de imposto a pagar. Do mesmo modo,
no pode haver alquota flutuante. A esse respeito a Constituio da Repblica peremptria e
impe ainda maior rigorosidade: a par de exigir lei para este mister, impe seja editada no
exerccio financeiro anterior quele em que o imposto passar a ser devido (CF, art. 150, inc.
III, alnea b).
No se pode admitir tenha o legislador maior grau de liberdade para legislar sobre
matria referente obrigao acessria (dependente da principal), que se no plasma na
categoria dos deveres jurdicos stricto sensu, como o caso de certos deveres em sede de
Direito Tributrio, do que o que possui para legislar a respeito da obrigao tributria
propriamente dita (obrigao principal). Do contrrio ter-se- a seguinte situao: enquanto o
tributo, rectius: o imposto, que constitui a obrigao principal, no pode carecer dos elementos
que lhe cometem certeza, devendo ter sua alquota expressamente determinada na lei, os juros
moratrios, que consubstanciam obrigao acessria, podero no apenas ser flutuantes
(conhecidos ex post), gerando grande incerteza quanto ao seu valor relativamente obrigao
principal de que deve originar, com tambm podero ser determinados por terceiros ad
libitum.
36
A esse respeito, adite-se, no bastasse ser a taxa Selic descrita e calculada pela
autoridade monetria, uma autarquia sem competncia para legislar sobre matria tributria,
sua composio determinada por fato de terceiro, a saber, as instituies financeiras.
Neste passo, impende esclarecer, medida que representa a taxa mdia ponderada
pelos volumes, o valor (= percentual que resulta da aplicao da frmula de clculo) da taxa
Selic determinado a partir das taxas praticadas pelas instituies financeiras nas operaes
dirias de troca de reserva bancria lastreadas em ttulos pblicos federais, realizadas no open
market . O Bacen apenas descreveu-a e elaborou a frmula para sua aferio, mas o que conta
nesse clculo so as taxas praticadas pelas instituies financeiras, pblicas e privadas, que
intervm no mercado aberto, conquanto o Bacen possua instrumentos que si utilizar para
exercer um certo controle sobre a taxa Selic, manipulando as variveis de que depende, tais
como o volume de ttulos em circulao ou de reservas bancrias livres, influindo deste modo
diretamente na magnitude da taxa.
Equivocam-se os que pensam que a taxa Selic preestabelecida pelo Bacen, ou pelo
COPOM (Comit de Poltica Monetria). Este no passa de um rgo daquele, em cujas
atividades inscreve-se a de estipular metas a serem perseguidas pela autoridade monetria, o
que bem diferente de fixar uma taxa; meta objetivo, o fim pretendido, que pode ou no ser
alcanado.
E nem poderia ser diferente. O COPOM, enquanto rgo do Bacen, jamais poderia
estabelecer de modo impositivo qual a taxa de juros a ser praticada pelas instituies
financeiras, porquanto nisso estaria usurpando a competncia do Conselho Monetrio
Nacional (CMN) ex vi do artigo 4, n. IX, da Lei n. 4.595/64, ainda em vigor. Sendo rgo do
Bacen, o COPOM subordina-se a ele, que por sua vez est subordinado ao CMN.
Nessa alheta, pode-se afirmar, falta ainda outro elemento da transparncia da taxa
Selic. Enquanto ao instituir um imposto ou aumentar sua alquota, a lei pe em evidncia os
elementos que caracterizam a obrigao tributria, o sigilo bancrio de que se guarnecem as
operaes bancrias impede tenha o contribuinte qualquer acesso s operaes realizadas no
mercado interbancrio ensejadoras da taxa Selic, ficando, assim, privado de conferir-lhe o
clculo que, fora convir, pode, eventualmente, apresentar erros. Essa obscuridade que
envolve a taxa Selic pode, ainda, dar margem a manipulaes escusas e arbitrariedades de
todos os matizes, sob motivo vrio, com as quais o Direito no se compadece, e a nossa
histria mais recente bem admite tal suspeita.
A clareza e a transparncia em matria de direito tributrio so corolrios dos
princpios da legalidade, anterioridade e segurana jurdica, com assento na Constituio
Federal. Oportuna a lio de Diogo Leite Campos, para quem o imposto tambm ser certo,
no arbitrrio. O prazo e o modo de cumprimento do imposto e o respectivo montante devem
aparecer ao contribuinte claros e simples. Nos Estados contemporneos, este princpio traduz-
se na legalidade do imposto, na excluso de conceitos indeterminados e na discricionariedade
da Administrao. Adam Smith acentua que, se tal norma no for respeitada, os contribuintes
ficaro nas mos da Administrao fiscal ou dos seus agentes que os podero sujeitar a
agravamentos injustificados ou extorses.
(40)
37
Discute-se, em sede de Direito Tributrio, se o limite traado no 1 do artigo 161
do CTN, recepcionado pela Constituio Federal com status de lei complementar, poderia ser
revogado por lei ordinria.
O debate em si pertinente, embora estejamos que ocioso pensar nisso a respeito dos
juros moratrios porque o CTN no traz nenhuma indicao de que a taxa de juros de mora ali
prevista configure o mximo que poder cobrar a Fazenda Nacional. Admitir o contrrio
significa cometer ao 1 do artigo 161 do CTN dilatada fora, que parece no ter. A apenas
se estabelece uma taxa que vigora na hiptese de outra no ter sido estabelecida pelo diploma
criador da obrigao tributria.
Em verdade, ao instituir um imposto, a lei especfica, que no necessita ser lei
complementar a teor do que prescreve a Constituio da Repblica, pode estabelecer qualquer
outra taxa de juros moratrios, maior ou menor do que a prescrita no CTN, sem que isto
signifique vergast-lo. Importante seja determinada em lei tanto seu percentual quanto sua
referncia temporal, nada obstando indique, outrossim, o regime de capitalizao, pois no h
bice a que seja pelo de juros simples ou compostos.
Na hiptese de serem estabelecidos pelo regime de juros compostos, para os efeitos
do que dispe o novo Cdigo Civil, os juros legais sero aqueles fixados na lei tributria
somente no que concerne ao percentual e a respectiva referncia temporal, no se aplicando o
regime de capitalizao ali previsto por estar ele em testilha com a sistemtica do Cdigo
Civil. Isto , o anatocismo admissvel a respeito das obrigaes tributrias em virtude da
especialidade da lei. Mas o que dela se transpe para o mbito do Direito Civil, por fora da
determinao do artigo 406, segunda parte, do novo Cdigo, ser to somente o percentual de
juros e a respectiva referncia temporal, j que a contagem de juros sobre juros est vedada no
artigo 591 para perodos inferiores ao anual.
Em suma, a taxa Selic no deriva de norma legal. Ainda que houvesse lei instituindo-
a, esclarecendo a frmula e os elementos que devam configurar no seu cmputo, ainda assim
no poderia ser utilizada porque seu carter flutuante comete-lhe tamanha incerteza ao mesmo
tempo em que outorga ao Banco Central uma competncia que lhe no fora atribuda nem pela
Constituio Federal, nem pela lei que o instituiu a qual tem status de lei complementar e
s por diploma dessa natureza pode ser alterada , com flagrante infrao dos princpios da
legalidade, da indelegabilidade de competncia tributria, da certeza do direito e da segurana
jurdica.
Eivada de tantos vcios formais, a taxa Selic imprestvel para ser aplicada nas
prprias obrigaes tributrias, equivocadas todas as decises que a entendem legtima,
( 41)
pois fundadas em argumento especioso que reputa legal a taxa Selic pelo s fato de ser objeto
de referncia nas Leis 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, relegando aprofundar a anlise sobre os
pontos nodais da questo, como fazemos aqui. E se no serve para aferio dos juros de mora
das dvidas com o Fisco, sequer possvel cogitar de sua aplicabilidade por transplante para o
novo Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
38
Considerando, entretanto, que a aplicao da taxa Selic nas obrigaes tributrias
tem-se reputado legal e constitucional, impende verificar se no arrosta a sistemtica do novo
Cdigo Civil.
Encarando-se as operaes financeiras que suscitam a taxa Selic sob a perspectiva
estritamente formal, ou seja, como negcios jurdicos de cesso de crdito que se realiza
mediante a venda e compra de ttulos da dvida pblica federal com clusula de recompra e
revenda concomitantes, ento, possvel sustentar que o plus no valor econmico desses
negcios no representa taxa de juros, mas sim sobrepreo.
Formalmente, reitere-se, no h contrato de financiamento, mas de compra e venda
com clusula adjeta de revenda e recompra pelas partes contraentes. Isto significa que no
acordo das partes h um negcio atual e outro futuro. Uma vende outra, que compra, ttulos
da dvida pblica federal pertencentes primeira. No ato da concretizao do negcio a
instituio compradora promete revend-los vendedora, enquanto que esta promete
recompr-los da compradora, no dia seguinte por preo certo e ajustado, equivalente ao preo
do negcio primitivo acrescido de um plus. A diferena entre o preo de venda e o de
recompra representa um ganho para comprador primevo e um custo para o vendedor.
No traduzindo taxa de financiamento e sim sobrepreo mark-up um
equvoco utilizar a taxa Selic como juros de mora, pois assim agindo confere-se-lhe uma
natureza que no possui. Preo no se confunde com juros.
Dessume-se, imprestvel sua utilizao tanto nas obrigaes tributrias quanto no
mbito do Cdigo Civil como taxa legal dos juros representativa do limite mximo dos juros
que podem ser praticados no Pas.
Malgrado a lgica desse raciocnio, pode-se argumentar que as operaes no
mercado aberto se do sob a forma de compra e venda compromissada nica e exclusivamente
em virtude da alta dinmica desse mercado, sendo necessrio desenhar um modelo de contrato
que viabilize tais operaes sem muitos entraves burocrticos.
Regulado pela autoridade monetria, esta bosquejou o modo pelo qual a troca de
reserva bancria consubstanciada nos financiamentos por um dia til ou overnight devem-se
formalizar entre as instituies contratantes. Nessa senda, a operao de compra e venda
compromissada pode ser enxergada como um financiamento em que h garantia pignoratcia
imprpria, consistente na tradio dos ttulos que a lastreiam, para os quais a instituio
compradora no adquire a propriedade, porquanto deles no pode dispor j que est obrigada a
restitu-los no dia seguinte, mediante a revenda, a seu primitivo dono, servindo a transferncia
de titularidade apenas para concretizar a garantia de que o vendedor honrar o compromisso
de reembolso do financiamento obtido, no dia subseqente, por meio da recompra. A operao
toda ela registrada no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia do Banco Central, de
onde alis os ttulos no saem, mas ficam custodiados, procedendo-se apenas aos respectivos
registros.
Consideradas as operaes como legtimos financiamentos, pode-se falar em taxa de
juros praticada pelas instituies nelas intervenientes.
39
A taxa Selic mensal encerra um anatocismo dirio resultante da capitalizao das
taxas praticadas pelas instituies financeiras, representando para umas o custo de
carregamento das posies em ttulos da dvida pblica federal, e para outras o rendimento
bsico de suas operaes ativas.
Forte nas disposies das Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, que a impem para
a mora dos dbitos de tributos federais, inclusive para os impostos, at o ms anterior ao do
efetivo pagamento, vigorando a taxa mensal de 1% no ms da quitao, a taxa Selic mensal
que deve ser transposta para o mbito do Cdigo Civil. H, portanto, para a mora dos impostos
federais duas taxas, a saber, a taxa Selic mensal, que se aplica aos meses anteriores ao do
efetivo pagamento, e a de 1% no ms em que este ocorrer.
Todavia, o malsinado anatocismo dirio proibido no regime do novo Cdigo, que
s o admite quando for anual. Tampouco a capitalizao diria da taxa Selic foi determinada
por disposio expressa em alguma norma jurdica positiva, no havendo possibilidade de ser
considerada legtima. E isto impe sua inaplicabilidade nas relaes jurdicas que se
subordinam disciplina dos juros segundo o novel estatuto de direito privado.
Contudo, partindo-se da premissa de que a taxa Selic seja aquela a que alude o artigo
406, pode-se demonstrar por reduo ao absurdo sua imprestabilidade para os efeitos do novo
Cdigo Civil. Isto possvel porque h uma ilegalidade intrnseca que se afigura gritante e
intransponvel na taxa Selic, firmada sobre a exatido da anlise matemtica da taxa e suas
conseqncias jurdicas.
Sendo ela uma medida central, a mdia ponderada das taxas praticadas pelas
instituies financeiras nas operaes de financiamento por um dia, lastreadas em ttulos
federais, em seu universo de composio existem taxas que lhe so superiores e inferiores.
A teor do que dispe o artigo 591, as taxas superiores taxa legal aqui por
premissa a taxa Selic, que taxa mdia no tm validade, e recebem a cominao da pena
de reduo, podendo ainda o devedor repetir o que houver pagado a mais.
Logo, todas as taxas que entram no cmputo da taxa Selic mas lhe so superiores so
nulas pleno jure (CC, art. 591), pelo que devem ser reduzidas ao patamar da taxa legal,
consistente no limite mximo permitido.
Ao se reduzir essas taxas para o mesmo nvel da taxa Selic, esta no espelhar mais a
mdia, porquanto aquelas taxas acima dela e que foram reduzidas porque ilegais, no mais
participam da sua formao. Demais disso no se pode admitir a legalidade de uma taxa em
cuja composio figuram taxas ilegais. A teoria dos frutos da rvore de raiz podre informa
essa impossibilidade. A jaa da ilegalidade daquelas taxas componentes projeta-se para
contaminar a prpria taxa Selic.
Donde, aps a reduo, tendo mudado a conformao do universo amostral de taxas,
e no representando mais a taxa Selic a mdia desse novo universo, deve-se proceder a novo
clculo para encontrar outra mdia, que ser inferior primeira.
40
Nada obstante, o vcio se repete. Haver taxas acima e outras abaixo da mdia,
impondo-se, nova reduo e reclculo, e assim sucessivamente num processo iterativo e
recorrente ad infinitum que, no limite,
( 42)
ter como resultado a menor taxa praticada no
mercado.
A adoo da taxa Selic conduz, pois, absurda situao de a taxa mxima,
legalmente permitida, expressar um resultado obtido a partir de taxas maiores do que o prprio
limite mximo juridicamente permitido. Desvela-se uma contradio interna a impedir o
conhecimento da verdadeira taxa legal, medida que em sua conformao no se pode admitir
a presena de taxas ilegais por lhe serem superiores. Mas isto no sucede apenas com a taxa
Selic. Decorre de suas caractersticas, ou seja, da sua natureza. Qualquer taxa mdia, ou
derivada de uma medida central incorrer nos mesmos vcios.
Poder-se-ia opor que a taxa Selic s se torna limite mximo quando efetivamente
conhecida, isto , depois de encontrada sua magnitude pelo clculo da mdia que
consubstancia. Antes disso no traduz limite nenhum. Vale dizer, no pode ser reputada limite
mximo a coartar as prprias taxas de que deriva. Como as taxas praticadas pelas instituies
financeiras no mercado interbancrio de troca de reserva bancria ou financiamento de ttulos
pblicos federais, representam um fato anterior prpria taxa Selic, ou seja, um prius em
relao a esta, a taxa Selic no pode ser manejada como um limite a que se sujeitam estas
mesmas taxas que a conformam.
Esse argumento to sedutor quanto especioso. Se aparentemente contm alguma
lgica, isto no passa de mera aparncia, sem o condo de afastar a absurdidade e a
contradio dantes apontadas.
Em verdade, embora no se conhea a taxa Selic, dado seu carter flutuante que s
permite dela saber a posteriori, at que se tenha transcorrido o lapso de um ms, perodo em
que se cumulam as taxas praticadas diariamente no mercado interbancrio, uma vez
determinada ela projeta seus efeitos para o passado, sobre o prprio perodo em que se
formou, da por que possvel afirmar, enquanto limite para a taxa de juros, submete as taxas
que lhe conformam a magnitude. Quando mais no fora, e para se no acoimar de forado o
raciocnio retro, insta reconhecer, no ms de formao da taxa Selic vigora, como taxa de juros
para a mora dos impostos devidos Fazenda Nacional, a taxa de 1% ao ms, seja porque
assim est previsto nas Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, seja porque no houvera tal
previso impor-se-ia aplicao do 1 do artigo 161 do CTN. Ento, as taxas praticadas pelas
instituies financeiras nas operaes de mercado aberto, antes mesmo de se lograr encontrar
o resultado final da mdia consistente na taxa Selic, devem cingir-se ao limite consistente
nessa taxa de juros moratrios de 1% a.m. Mas tais operaes tm por prazo a unidade
temporal de um dia til, o que implica no podem ser superiores a 1% a.m. por um dia til
(pro rata die). Por outro falar, o limite conformativo das taxas praticadas no mercado
interbancrio a taxa efetiva diria (= por dia til) equivalente a 1% a.m., para usar as
definies aqui apresentadas. E nesta hiptese a taxa Selic ser, ela mesma, enquanto medida
central, inferior a 1% a.m.
41
Trs so as ordens de absurdos a encontrados: a) depois de aferida, a taxa Selic deve
ser aplicada sobre o prprio perodo de sua formao como limite de juros, afetando a si
mesma, porquanto ter o condo de tornar nulas as taxas de seu domnio que a superem,
acarretando a necessidade de uma automutao na prpria taxa Selic, num processo recorrente
a convergir para a menor taxa praticada no mercado interbancrio; b) a coexistncia de dois
limites de taxa de juros com violao do princpio do terceiro excludo: 1% ao ms enquanto
no for conhecida a taxa Selic, e esta, depois de ser encontrada, ambas, porm, aplicveis
sobre o mesmo lapso de tempo; c) via de regra a taxa Selic superior a 1% ao ms, o que
significa as taxas de que se origina so, em boa medida, maiores do que 1% ao ms, havendo
nisso ultraje do limite de 1% a.m. que deve ser respeitado antes de se conhecer a prpria taxa
Selic. O absurdo e a contradio a que se chega so palmares.
Conclui-se, pela imprestabilidade da taxa Selic como taxa legal de juros tanto
moratrios, como compensatrios e remuneratrios, a ser utilizada nas relaes jurdicas
submetidas ao regime do novo Cdigo, comunicada ex vi do que dispe o artigo 406
combinado com o artigo 591 desse codex, restando, ento, como nica soluo a no deixar
um hiato jurdico no ordenamento, a nica taxa vlida cuja aplicao no conduz a nenhum
absurdo ou contradio aquela estabelecida no 1, do artigo 161, do CTN: 1% ao ms.
11. Concluso
O conceito jurdico de juro o mesmo da Economia. Nada obstante o Direito estende
a possibilidade de incidirem nas relaes jurdicas cujo objeto seja coisa fungvel diversa do
dinheiro. A essncia dos juros, porm, como eles modificam o mundo dos fatos, aquela
haurida da cincia econmica. O Direito, ao emprestar o conceito econmico dos juros como
fato jurgeno, gerador de obrigao, disciplina seus efeitos e d azo a que se reconhea uma
categorizao segundo a causa final ou fundamento da incidncia dos juros. Podem ser
remuneratrios, compensatrios ou moratrios, correlacionando-se essas categorias umas com
as outras dependendo do caso.
Depois de ter passado por um perodo de total liberdade, os juros passaram a ser
limitados em nosso ordenamento jurdico. Mesmo com o advento da Lei n. 4.595/64 e a
desastrada Smula n. 596 do STF a qual despejadamente rompeu os grilhes dos limites
estabelecidos e permitiu a prtica institucional da usura por uma seleta classe de pessoas, quais
sejam, as instituies financeiras, notadamente os bancos, contribuindo assim, em grande
medida, para a formao e recrudescimento do processo inflacionrio degenerativo da
economia brasileira dos ltimos 25 anos , a liberdade de contratar juros no foi total. Em
primeiro lugar, somente as instituies financeiras dela beneficiaram. Em segundo, tal
liberdade no se afigurava absoluta, porquanto o Conselho Monetrio Nacional poderia, na
esteira do que prescreve o referido diploma legal, fixar limites sempre que entendesse
necessrio.
O novo Cdigo Civil trouxe nova disciplina matria e manteve a linha da liberdade
relativa. Por um lado probe o anatocismo para perodos inferiores a um ano, sem, no entanto,
42
faz-lo de modo absoluto, possvel que lei especial o autorize, desde que o faa
expressamente. Por outro lado, limita a cobrana dos juros taxa legal, estabelecendo uma
relao de identidade entre esta e aquela praticada para a mora do pagamento dos impostos
devidos Fazenda Nacional, restando com isso afastada aquela liberdade cometida s
instituies financeiras cujos lindes dependiam de ato resolutivo do CMN. A partir da vigncia
do CC/02 a competncia do CMN para fixar limites s taxas de juros cinge-se,
irretorquivelmente, ao que prescreve o Cdigo Civil, vale dizer, no pode ultrapassar a maior
taxa de juros moratrios cobrados pela Fazenda Nacional relativamente aos impostos que lhe
so devidos.
Esses juros cobrados pela Fazenda Nacional, por fora dos princpios informativos
do direito tributrio e, primacialmente, ex vi do artigo 5, inciso II, da Constituio Federal,
devem ser estabelecidos por lei. Na sua determinao impe-se que a lei os preveja com
clareza, fixando a taxa (rectius: o percentual), a respectiva referncia temporal e o regime de
capitalizao. Sendo omissa quanto a este ltimo elemento, presume-se o regime a juros
simples. Estabelecendo o regime de juros compostos, ser este impraticvel nas relaes
jurdicas cuja natureza no seja tributria, por arrostar sistemtica do Cdigo Civil, o qual
nega validade contagem de juros sobre juros (em perodos inferiores a um ano), admissvel,
contudo, quando expressamente prevista em lei e exclusivamente para a relao jurdica nela
disciplinada. Donde, caso a lei admita o anatocismo nas relaes tributrias, nem por isso
poder ser transplantado para o regime do novo Cdigo Civil dada a especificidade daquelas
relaes, reguladas por lei prpria. Nessa hiptese, transpe-se apenas a taxa e a respectiva
referncia temporal.
O novo Cdigo disciplina os juros de mora como ps-fixados, ou seja, devem incidir
sobre o capital depois da atualizao monetria deste segundo o ndice oficial regularmente
estabelecido, e nisto equiparam-se a juros reais. Vale dizer, os juros reais esto limitados
taxa legal. Mas isso no implica a impossibilidade de se pactuarem juros segundo uma taxa
prefixada juros nominais , apenas abre a possibilidade de serem revistos ex post facto
quando assim tenham sido contratados e se verifique, depois de conhecida a desvalorizao do
capital monetrio, terem os juros reais alcanado nveis superiores ao limite legal, ensejando a
reduo ou a repetio do que fora pago a mais.
Como a corroso do poder de compra da moeda jamais admite uma medida absoluta,
por ndice de atualizao monetria oficial deve-se entender aquele cuja utilizao decorra de
imposio da lei. Inexistente norma jurdica determinativa do ndice a ser aplicado, o carter
relativo e multifrio da inflao autoriza a aplicao de qualquer ndice de atualizao
monetria divulgado, seja por rgos estatais ou particulares, segundo a vontade das partes
contratantes, sem embargo da possibilidade de reviso com fundamento na eqidade e nas
clusulas gerais contidas no novo Cdigo Civil (arts. 317 e 478).
A taxa Selic no atende aos requisitos necessrios, sejam de ndole formal ou
material, para que possa ser praticada como juros moratrios devidos Fazenda Nacional.
No emana da lei, no sentido de que no existe norma jurdica vlida que a tenha
definido ou descrito, precisando sua composio, os elementos que devam figurar no seu
43
cmputo, a frmula por que deva ser aferida, enfim, tudo que seja necessrio ao perfeito
balizamento que lhe d os contornos de verdadeira taxa de juros. O haver lei fazendo-lhe
referncia, ou melhor, determinando sua utilizao e aplicao, no implica sua legalidade.
Esta somente ocorre quando o diploma legal, construdo com observncia do princpio do
devido processo legal substantivo, estabelecer de modo expresso os elementos compositivos e
de aferio da taxa. Todavia, mesmo que a taxa Selic encontrasse sua definio, descrio e
frmula de clculo prescritas em lei, ainda assim no poderia ser utilizada como juros de mora
nas obrigaes tributrias, muito menos transposta para o mbito do novo Cdigo Civil ex vi
do artigo 406.
Essa imprestabilidade da taxa Selic, mxime no que tange sua aplicabilidade s
relaes jurdicas regidas pelo novel estatuto civil, deflui do fato de serem os juros de mora
nesse codex do tipo ps-fixado, isto , contam-se depois de aplicar sobre o capital, guisa de
atualiz-lo, o ndice de correo monetria oficial regularmente estabelecido, o que os torna,
para os efeitos jurdicos, juros reais. A taxa Selic, por sua natureza, sendo do tipo pr-fixada,
compe-se de uma parcela representativa da expectativa da inflao, resultando inadmissvel
sua aplicao em adio com qualquer ndice de atualizao monetria, pena de incorrer em
nefando bis in idem, gerando enriquecimento sem causa para o credor.
Avulta, o fato de ser uma taxa flutuante, cujo conhecimento s se possui ex post,
inquina a taxa Selic para os fins que se lhe tm pretendido outorgar. Esse desconhecimento
incompatvel com a natureza da obrigao tributria, sendo de todo inadmissvel exigir-se
clareza e transparncia no estabelecimento desta e, ao mesmo tempo, conceder-se obrigao
acessria que dela emerge obscuridade novilunar.
No bastara isso, a par de transgredir o princpio da legalidade mesmo que
houvesse lei estabelecendo o modo por que atualmente calculada , por ser criao do
Banco Central do Brasil, autarquia responsvel pela conduo da poltica monetria, no da
fiscal, a taxa Selic aferida por essa entidade a partir da manifestao de vontade de terceiros,
quais as instituies integrantes do SFN, sem olvidar os poderes de interferncia e
manipulao exercidos pela autoridade monetria. Fora convir, sua utilizao para a mora dos
impostos devidos Fazenda Nacional representa flagrante ofensa ao princpio da
indelegabilidade em matria tributria, porquanto inadmissvel se deixe a cargo dos sujeitos
mencionados a determinao de elemento essencial em obrigao tributria, inda que
acessria, quando deveria emanar nica e exclusivamente da lei.
De acordo com a Carta da Repblica, a lei tributria no pode deixar a cargo da
Fazenda Nacional muito menos de terceiros a fixao da alquota de imposto, que
elemento essencial da obrigao tributria. A fortiori afigura-se inconstitucional conferir tal
grau de liberdade para a determinao da taxa de juros moratrios, elemento da essncia da
obrigao acessria. Admitir o contrrio implica escancarar a possibilidade do arbtrio, da
truculncia da exao por via oblqua, posto que a Administrao Pblica poderia majorar os
juros de mora e sobreonerar o contribuinte faltoso alm do que constitucional e moralmente
admissvel.
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Agredidas restam, outrossim, a segurana jurdica e a certeza do direito. A taxa Selic,
tal como hoje praticada, ou mesmo que assim estivesse prevista em lei, impede ao
contribuinte conhecer e computar a obrigao fiscal em atraso com base direta e exclusiva na
lei. Assim como no existe e no pode existir alquota flutuante, parece-nos igualmente estar
vedado na Constituio da Repblica, ex vi dos princpios que encarta, a possibilidade de se
estabelecer taxa de juros moratrios dessa natureza.
Portanto, chancelar a aplicao da taxa Selic como juros de mora para os impostos
no pagos Fazenda Nacional a par de representar erro grosseiro, atenta contra os verdadeiros
interesses gerais da sociedade, abrindo perigosos precedentes para a arbitrariedade e o abuso
guisa de alcanar desideratos no muito claros, sobre favorecer o setor financeiro que, nas
relaes decorrentes da aquisio em larga escala dos ttulos da dvida pblica federal, assume
uma posio francamente antagnica do governo, a representando os interesses gerais.
Nessa senda, a taxa Selic deriva de negcios em que s uma diminuta parcela da
sociedade, embora detentora de grande fatia da riqueza nacional, o setor financeiro, atua. E
submeter todos ao resultado das operaes realizadas por um pequeno grupo, em que os
demais no podem intervir, de resto representa enorme iniqidade. A taxa Selic no o que
propriamente se pode chamar uma taxa de mercado, seno deve ser qualificada, pois apenas
isto o que reflete: a taxa praticada pelo mercado interbancrio.
No foram suficientes esses argumentos, a taxa Selic, independentemente de sua
previso legal, contm duas ilegalidades intrnsecas que a tornam incompatvel com a
sistemtica do novo Cdigo Civil: 1) resulta de anatocismo dirio ao longo do ms em que
calculada; 2) por ser uma taxa mdia (tal como qualquer outra medida central),
incompatibiliza-se para os fins que se lhe pretendem cometer medida que em sua
composio entram taxas invlidas, tais aquelas superiores prpria mdia em que se
consubstancia o limite mximo permitido na lei, cuja eficcia se projeta para o passado,
exatamente sobre o perodo de sua prpria formao. Quando menos, malfere o limite legal
prefixado no memento em que exsurge, posto que as taxas que tm sido praticadas no mercado
aberto interbancrio para as operaes de compra e venda compromissadas com lastro em
ttulos pblicos federais, ultrapassam a taxa mxima permitida de 1% (considerada pro rata
die), fixada pelas disposies constantes das Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, enquanto
no for conhecida a taxa Selic.
Resulta desta anlise, a nica taxa de juros que se coaduna com o regime estatudo
pelo novo Cdigo Civil, aquela prevista no 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio
Nacional, qual seja, de 1% ao ms. Esto a presentes todos os elementos conformadores da
taxa de juros de mora cobrados pela Fazenda Nacional para o pagamento dos impostos que lhe
so devidos pelos contribuintes faltosos, sem agresso aos princpios informadores da
obrigao tributria, seja a principal, seja a acessria. taxa lmpida e clara, apresenta um
percentual (1%) qualificado pela respectiva referncia temporal (ao ms); a omisso da
determinao do perodo de capitalizao ou produo dos juros, importa que seja idntico ao
da referncia temporal, isto , mensal. Outrossim, a omisso relativamente ao regime de
capitalizao dos juros impe a regra geral do Cdigo, de juros simples ou lineares no tempo,
que no se agregam ao capital principal para produzirem novos juros. Assim devem ser
45
cobrados nas obrigaes tributrias e transplantados para as relaes jurdicas submetidas ao
novo Cdigo Civil, por fora do seu artigo 406.
Restam derrogados o Decreto 22.626/33 e o inciso IX do artigo 4 da Lei n. 4.595/64.
O primeiro porque os juros passam a ser regulados inteiramente pelo novo Cdigo Civil, e
qualquer que seja o contrato que os preveja, a estipulao somente poder referir a juros
remuneratrios ou moratrios, ambos com disciplina especfica no Cdigo de Reale, e nisso as
disposies da Lei de Usura esto revogadas. Quanto ao segundo diploma, cumpre esclarecer,
embora tenha sido recepcionado pela Constituio Federal com status de lei complementar, o
fenmeno da recepo no se d em bloco, mas apenas em relao matria especfica tratada
na norma jurdica e que deva ser objeto de lei complementar por determinao da Magna Lex.
Como os juros no so objeto de regulamentao por lei complementar, mxime depois da
promulgao da Emenda Complementar n. 40/2003, as disposies do inciso IX, do artigo 4,
da Lei n. 4.595/64, esto revogadas pelo novel estatuto objetivo. Nada obstante, mesmo que se
pretendesse no haver tal derrogao, admitir que o Conselho Monetrio Nacional possa, por
ato resolutivo, estabelecer para as instituies financeiras taxas de juros superiores quela
fixada pelo legislador para mora dos impostos devidos Fazenda Nacional, implica ultrajar o
princpio da indelegabilidade para permitir que ato da Administrao Pblica se superponha ao
ato do Poder Legislativo. Mais que isso, a permitir uma dualidade na limitao dos juros, de
modo que tanto o particular quanto o Fisco se vejam adstritos taxa fixada pela lei, enquanto
as instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional possam praticar as taxas que bem
entenderem at que o CMN estabelea algum limite, importa violar o princpio da isonomia,
cuja garantia mesmo um norte dos direitos fundamentais assegurados na Carta da Repblica,
dada a inexistncia ftica de discrmen a justificar a ruptura da igualdade perante a lei.
Por derradeiro, no se olvide que o moderno direito civil enaltece a observncia a
princpios cuja densificao impe a reviso dos contratos em que se constate a usura relativa,
assim entendida aquela em que haja supremacia duma parte em relao outra. Isto o que se
pode quitar do princpio da funo social da propriedade e do princpio da funo social do
contrato aplicados matria dos juros. O primeiro no se restringe propriedade imvel, mas
refere a todo bem suscetvel de apreenso dominical pelo homem, e nisso estende-se para
alcanar a propriedade do capital monetrio.
Com efeito, de ser o dinheiro meio universal de troca decorre ter-se tornado uma
reserva de valor ou forma de riqueza portvel. Todo investimento e todo bem ser
economicamente aprecivel quando se puder expressar por um preo, traduzvel em uma
quantidade de dinheiro. este o bem mais cobiado dada sua versatilidade de em tudo poder-
se transformar. Da sua funo social, cuja execuo, no nosso sistema, est intimamente
relacionada atividade das instituies financeiras, que devem capt-lo onde sobeja,
representando a poupana dos que o pretendem acumular, para carre-lo a outras pessoas, em
regies diversas, onde falta.
No se descure da mensagem justificadora do projeto legislativo culminante na Lei n.
4.595/64, a qual permite inferir o legislador, ao disciplinar o Sistema Financeiro Nacional,
teve por objetivo promover o controle da inflao sem prejudicar o ritmo de desenvolvimento
da economia. Ora, controlar a inflao nunca significou debel-la, mas mant-la dentro de
46
nveis compatveis com um desenvolvimento seguro e nada recessivo. Por outro lado, a
locuo sem afetar o ritmo do desenvolvimento, que se divisa na referida justificativa,
significa a inteno irretorquvel em no sacrificar o desenvolvimento econmico em prol do
combate inflao. Dessume-se, sempre que a Administrao Pblica implementar uma
poltica monetria restritiva, pretextando deter o processo inflacionrio por meio de altas taxas
de juros e, com isso, houver desacelerao do desenvolvimento econmico, estar ela a
Administrao Pblica desatendendo o fim colimado pelo legislador e explicitado na norma
jurdica, pois inconcusso, qualquer desacelerao traduz prejuzo ao ritmo do
desenvolvimento econmico, precisamente o oposto da mens legis enquanto sntese da mens
legislatoris.
A par disso, no poder haver distribuio eqitativa dos recursos financeiros em que
se consubstancia a poupana interna, guisa de facilitar o desenvolvimento harmnico das
diversas regies do Pas, num cenrio em que impera a discriminao e ofensa isonomia,
permitindo-se s instituies financeiras praticar oficialmente a usura, com a despejada
chancela do Poder Judicirio, enquanto que aos demais membros da sociedade, sejam os
particulares, seja o Fisco, impe-se o limite da taxa legal.
Destarte, sobreleva-se como fundamento para bem aplicar o novo Cdigo Civil
matria pertinente aos juros, possibilitando elidir o desequilbrio e estimular o
desenvolvimento harmnico e responsvel da economia do Pas, inclusive no que tange
formao e administrao da dvida pblica, sem desvios da ordem jurdica instalada, a
afirmao e observncia da funo social do dinheiro a submeter seu dono quanto ao destino
que lhe pretende dar. Outrossim, os contratos nos quais haja clusula estipulativa de juros, e
no apenas os de mtuo feneratcio, mas quaisquer que sejam, devem orientar-se vista da
funo social que desempenham. Dentre tais funes destacam-se a de promover a
redistribuio da renda, a de impedir a concentrao da riqueza que, em certa medida assimila-
se com fomentar a desconcentrao ou a pulverizao desta, a fim de evitar que a propriedade
do dinheiro e a contratao de juros possam ser manejadas como instrumentos a obstaculizar o
atingimento desses fins, afigurando-se antpoda funo social da propriedade e do contrato a
exorbitncia com que os juros sejam cobrados, haja vista os malefcios que representam as
altas taxas de juros para a grande maioria da sociedade e os escolhos que antepem ao
desenvolvimento econmico do Pas, descaracterizando e desarticulando qualquer poltica
redistributiva (= de renda e de riqueza) que se pretenda implementar.
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Notas:
(1) Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 364
(2) Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, XXIV, 2.887.
(3) A ttulo de exemplo, prefigure-se a hiptese de uma pessoa estrangeira, que no domine, embora esteja
aprendendo o idioma portugus, e encontre-se aqui desejosa por investir seus recursos monetrios.
Inform-la de que uma boa opo investir na produo de juros no ser de grande serventia, porquanto
ela indagar o que so juros. Explicar-lhe que juros so os frutos civis do capital empregado, pouco
adiantar, pois tambm esta assertiva no trar maior clareza ao esprito atormentado de nosso investidor
que, sem compreender bem a lngua, necessita de algo mais palatvel, duma explicao capaz de
conduzi-lo ilao de que juros, em portugus, significam o rendimento em dinheiro produzido a partir
da aplicao de dinheiro segundo uma dada taxa num certo perodo.
(4) H discusso em torno da questo de os juros serem ou no frutos do capital. Como mui bem assinala
Pontes de Miranda, a resposta subordina-se definio que se comete a frutos. Se por fruto entende-se
tudo que sai da prpria coisa, ento os juros no podem ser considerados frutos, porque no saem do
capital. Entanto, se fruto o que a coisa produz, independentemente da causa, a sim, possvel afirmar
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serem os juros fruto do capital, desde que se no perca de vista que fruto nesta acepo mantm relao
de equivalncia com rdito ( reditus pecuniae) ou rendimento do capital monetrio.[v. Pontes de Miranda,
op. cit. , 2.887, n. 3]
(5) Embora juridicamente se possa sustentar a distino entre as funes remuneratria e indenizatria (juros
de mora) dos juros, em ambos os casos os efeitos produzidos so idnticos, posto que o modo como os
juros modificam o mundo fenomnico eminentemente econmico: representa o incremento resultante da
incidncia da taxa sobre o capital no tempo, remunerando-o. Essa a sua inafastvel essncia.
(6) Instituies de direito civil. vol. II, 20 ed., Forense, p. 123.
(7) (12% 12) incidente sobre R$ 100.000,00. Se o regime de capitalizao fosse o de juros compostos, o
resultado seria diverso, pois a produo mensal de juros no seria obtida por meio de uma operao linear
para se encontrar o percentual mensal de juros a partir da taxa dada, cuja referncia temporal anual e
portanto diferente do perodo de vencimento dos juros, mas sim extraindo-se a raiz dcima segunda do
fator de capitalizao (= 1,12) obtido a partir desta taxa, o que resultaria em um juros de R$ 948,88.
(8) No foram normas jurdicas de nosso ordenamento, que estabelecem a presuno da obrigao de juros, a
taxa legal e o regime de capitalizao a juros simples, dado apenas um percentual desacompanhado da
respectiva referncia temporal, ou desta e da informao sobre o perodo de produo, ou ainda, como si
acontecer nas faturas dos cartes de crdito, em que se informa o percentual com aluso a prximo
perodo, sem especificar qual este perodo (mensal, semestral, anual etc.), a obrigao de juros ilquida
e inafervel ante a ausncia de elemento essencial, tal a referncia temporal da taxa. Do mesmo modo, da
nada adiante estabelecer a obrigao de juros mensais se no for especificada a taxa por que se
produziro, ou quando se deixa de informar o regime de capitalizao.
(9) cf. Pedro Frederico Caldas apud Luiz Antnio Scavone Jnior, Juros no direito brasileiro, p. 278.
(10) Essa Medida Provisria, editada em 23/08/2001, afigura-se-nos inconstitucional. Cuida de matria de
direito privado cujo contedo demonstra carecer dos requisitos da urgncia e da relevncia, exigidos para
a validade do diploma legal consoante as disposies do art. 62 da Carta da Repblica ao tempo em que a
MP fora editada.
(11) Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa.
(12) Para os fins deste trabalho estamos desconsiderando a alternncia entre perodos de liberdade e outros de
restrio verificados antes do advento do Cdigo Civil de 1916, sem que isto signifique menoscab-los
como inexistentes. Apenas, ao que interessa neste momento a anlise histrica no traz nenhum
adminculo substantivo capaz de prejudicar o trabalho ora elaborado.
(13) V. por todos, Celso Furtado, Formao econmica do Brasil, 19 ed., Cia Editora Nacional, p. 186 et
passim.
(14) Pontes de Miranda, ibd.
(15) Excerto obtido da mensagem n. 52 do Presidente da Repblica, Joo Goulart, dirigida aos senhores
membros do Congresso Nacional e datada de 22/03/1963, conforme os registros do Senado Federal.
(16) Os grifos e sublinhados so por nossa conta.
(17) Lei 4.595, art. 4 - Compete ao Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo
Presidente da Repblica: IX - Limitar, sempre que necessrio, as taxas de juros, descontos, comisses e
qualquer outra forma de remunerao de operaes e servios bancrios ou financeiros, inclusive os
prestados pelo Banco Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se
destinem a promover: recuperao e fertilizao do solo; reflorestamento; combate a epizootias e pragas,
nas atividades rurais; eletrificao rural; mecanizao; irrigao; investimentos indispensveis s
atividades agropecurias.
(18) CF/1946, art. 36 - So Poderes da Unio o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e
harmnicos entre si. 2 - vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies.
(19) CF/1946, art. 5 - Compete Unio: inc. XV - legislar sobre: alnea m - sistema monetrio e de
medidas; ttulo e garantia dos metais.
(20) Smula 596 do STF: As disposies do Decreto n. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos
outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o
sistema financeiro nacional.
50
(21) Relativo porque no estabilizou absolutamente nada. A inflao desde julho de 1994 at novembro de
2003, se faz sentir no bolso de cada brasileiro, e medida pelo IPCA/IBGE, atinge a estonteante marca de
158,72%, sem que se experimentasse sequer um reposio plena no nvel dos salrios gerais praticados no
Pas. Portanto, a to alardeada estabilidade monetria decorre da imolao do nvel de vida do brasileiro
e, bvio, do represamento dos investimentos capazes de gerar mais empregos, renda e riqueza,
conseguintemente alargando a base tributvel do PIB. Mas, como que entorpecidos num delirante
devaneio, parece que todos preferem no enfrentar essa realidade.
(22) Informaes disponveis na Internet, acessado em 07/01/2004 via WWW.URL:
<http://www.bcb. gov.br/ftp/depep/nitj200312.xls>
(23) Para um estudo mais pormenorizado acerca do poder das falcias v. por todos Arthur Schopenhauer,
Como vencer um debate sem precisar ter razo: em 38 estratagemas (dialtica erstica).
(24) Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de Injuno In: Estudos Jurdicos , p. 41 apud voto do Ministro
Carlos Velloso na ADIn n. 4, p. 168.
(25) Rogrio de Meneses Fialho Moreira, A nova disciplina dos juros de mora: aspectos polmicos In: Mrio
Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves, Novo cdigo civil questes controvertidas , p.272-273.
(26) Op. cit. 2.888, p. 59-60.
(27) Pontes de Miranda, op. cit., 2.888, p. 60-61.
(28) Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p. 129.
(29) Disponvel na Internet, acessado em 07/01/2004 via WWW.URL:
<http://www.bcb.gov.br/?SELICDESCRICAO>
(30) Ibd.
(31) Ibd., embora no local indicado a frmula esteja ligeiramente diferente. O Bacen a divulga para apresentar
o resultado como taxa nominal, capitalizada pelo regime de juros compostos, ao ano por dia til (v. g. 19%
a.a. por um dia til), para tanto elevando o fator obtido na primeira parte da frmula 252 potncia, que
representa o nmero de dias teis do ano calendrio.
(32) Ibd.
(33) Ibd.
(34) Os grifos e sublinhados so por nossa conta.
(35) Paul Newbold, Statistics for business and economics , p. 45-47.
(36) Por ms considera-se o ms calendrio e no o ms civil. Ou seja, janeiro, fevereiro, maro e assim por
diante.
(37) Neste caso, utilizado todo o limite de aplicao permitido, para cada 1% de rentabilidade obtido na
aplicao assim realizada, a entidade estar contabilizando uma receita de 30%, no mnimo, sobre seu
patrimnio lquido. Assim, uma taxa Selic de 1,9% ao ms, equivale a uma receita bruta mdia de 57% ao
ms para a instituio financeira. Projetado para o perodo anual este rendimento fornece a figura
numrica equivalente a 760,20% de rentabilidade mnima sobre o PL, por ano. Isto explica no s os
lucros fantsticos apresentados anualmente pelos bancos em nosso Pas, como o poder de concentrao de
renda do setor financeiro em detrimento de qualquer poltica redistributiva, bem como o poder econmico
que o setor detm, cujos efeitos se projetam para o campo do poder poltico.
(38) Embora o nCC refira expressamente a impostos devidos Fazenda Nacional, como imposto espcie de
tributo, a anlise ora desenvolvida aplica-se, outrossim, pertinncia da aplicao da taxa Selic para a
mora de todos os tributos, no s daqueles devidos Fazenda Nacional como tambm para os que so
devidos Fazenda Pblica de qualquer outro ente poltico.
(39) REsp n. 215881/PR.
(40) Diogo Jos Paredes Leite de Campos, Justia e Certeza no Direito Tributrio Portugus, In: Direito
tributrio: estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, coordenado por Brando Machado.
(41) V. REsps ns. 150345/RS, 193453/SC, 578395/MG e outros.
51
(42) A palavra limite aqui empregada na acepo tcnica em que utilizada no clculo diferencial da
matemtica, para exprimir o ponto de convergncia limtrofe da operao iterativa anunciada.