UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR UECE ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO - ESMP CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS CESA Coordenao

ao do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu Curso: Direito Penal e Direito Processual Penal

CRIMES FALIMENTARES ANLISE DAS DISPOSIES PENAIS DA LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS LEI N 11.101/2005

Alice Iracema Arago

Fortaleza-Ce Maro, 2010

ALICE IRACE ARAGO

CRIMES FALIMENTARES ANLISE DAS DISPOSIES PENAIS DA LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS LEI N 11.101/2005

Monografia

apresentada

ao

curso

de

Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Estadual do Cear como requisito parcial para obteno do grau de Especialista em Direito. Orientadora: Silvia Lcia Correia Lima Paleni

Fortaleza Cear 2010

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR

ESPECIALIZAO EM DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ttulo do Trabalho: CRIMES FALIMENTARES - ANLISE DAS DISPOSIES PENAIS DA LEI DE RECUPERAO DE EMPRESAS E FALNCIAS LEI N 11.101/2005 Autor(a): Alice Iracema Arago

Data da Defesa: __/__/__ obtido:________________

Conceito Nota obtida:___________________

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________________ Professora Slvia Lcia Correia Lima Paleni, Ms Universidade Estadual do Cear UECE Orientadora

___________________________________________________________ Professor Teodoro Silva Santo, Ms Universidade Estadual do Cear UECE

___________________________________________________________ Professor Bruno Queiroz de Oliveira, Ms Faculdade Christus

RESUMO
A unio estvel e o reconhecimento como entidade familiar. Apresenta-se historicamente o surgimento da unio estvel e os conceitos dispostos na Constituio Federal de 1988 at os dias atuais, no Cdigo Civil de 2002. Examinam-se, os requisitos para configurao da unio estvel como entidade familiar unio heterossexual, a convivncia pblica, a unio contnua e duradoura, da necessidade da coabitao e a inteno da constituio de famlia. Esclarece sobre a formao do contrato de convivncia da unio estvel enfocando as relaes patrimoniais, como tambm a questo sucessria dos companheiros. Trata-se tambm da converso da unio estvel em casamento. E, finalmente, discorre-se, de forma sucinta das diferenas entre a unio estvel e o concubinato dentro da legislao civil vigente atravs do conceito e espcies dos dois institutos. Conclui-se mostrando que a unio estvel tambm uma forma de constituio de entidade familiar como o casamento, demonstrando a necessidade que se teve em regularizar tal instituto dentro do sistema legal do Cdigo Civil de 2002. Palavras-chave: Unio Estvel. Reconhecimento. Entidade Familiar. Cdigo Civil Brasileiro.

SUMRIO

INTRODUO
O presente estudo requisito para a concluso do Curso de Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal, uma realizao da Escola do Ministrio Pblico e Universidade Federal do Cear. Buscamos trazer um tema que estivesse estreita relao com o trabalho por ns desenvolvido em quinze anos representando o Ministrio Pblico junto as Promotorias do Jri do interior de nosso Estado e trs anos frente 2 Promotoria do Jri da Capital. Tentamos neste ensaio aplicar os conhecimentos adquiridos ao longo do curso no esclarecimento de propostas para os diversos problemas profissionais vivenciados, objetivando mostrar quanto importante e democrtica a instituio do Jri, analisando suas caractersticas e peculiaridades e ainda as possveis nulidades que podem ocorrer durante a realizao do seu rito processual, especialmente em razo da vigncia das Leis n 11.689/2008 e Lei 11.690/2008. A finalidade primordial deste estudo mostrar que conhecer a instituio do Jri extremamente interessante e apaixonante, e ainda estimular o aprendizado dos inmeros jovens advogados e colegas do Parquet, que despontam na arena da palavra.

1 DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL

1.1 Introduo
Com a evoluo dos indivduos na sociedade surgiu a necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais dos cidados humanos contra o poder do Estado. Assim os pases ditos civilizados, passaram a inserir em suas Constituies regras que garantissem a observncia destes direitos bsicos. Outrossim os pases firmaram declaraes conjuntas onde os signatrios assumem o compromisso de, em seus territrios, respeitarem os direitos essenciais do indivduo. Citemos algumas delas: Declarao dos Direitos Universais do Homem produzida na Assemblia das Naes Unidas, aos 10 de dezembro de 1948; a Conveno Europia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma em 10 de novembro de 1948; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos adotado pela Resoluo 2.200 - a (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992; a Conveno dos Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de So Jos de Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. A Lei Mxima do Brasil, em seu Ttulo II enumera os Direitos e Garantias Fundamentais dos brasileiros estrangeiros residentes no Pas, ali reconhecendo dignidade pessoas humana, garantindo-lhes, acima de tudo liberdade e justia. Esto delineados no captulo I, deste ttulo, os direitos e deveres individuais e coletivos quando se perceber que a liberdade conferida aos brasileiros subordinados tal Constituio, conhece limitaes, sendo que os direitos ali garantidos so essencialmente direitos de defesa do cidado contra o prprio cidado ou contra o Estado.

Canotilho acredita que os direitos fundamentais cumprem a funo de direito de defesa dos cidados sendo uma dupla perspectivas: 1. Constituem, num plano jurdicoobjetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias deste na esfera jurdica individual: 2. Implicam, num plano jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos(liberdade negativa). (Canotilho, J.J. Gomes, Direito. Op. Cit. P. 541) Hodiernamente, os doutrinadores ptrios tm classificado os direitos fundamentais em trs geraes. Os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdade pblica), previstos no Captulo I, do Ttulo II, da Constituio Federal de 1988. Chama-se direitos fundamentais de segunda gerao os direitos sociais, econmicos e culturais, basicamente previsto no Captulo II, Ttulo II, da CF/88. O ltimo destes direitos fundamentais so de terceira gerao, que no dizer de Alexandre de Morais so os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculos jurdicos ou fticos muito precisos. E na concluso de Manoel Gonalves Ferreira Filho, em sua obra Direitos Humanos Fundamentais (Ed. saraiva, 1995, p.57) a, primeira gerao seria a dos direitos de liberdades, a segunda dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completando o lema da Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade, Fraternidade.(Alexandre de Morais Direitos Constitucionais 4 Edio - Ed. Atlas). Muitos doutrinadores diferenciam as garantias fundamentais, sendo Rui Barbosa o precursor no direito brasileiro. Este jurista separava as disposies declaratrias das disposies assecuratrias, acreditando que aquelas imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos (instituem os direitos) e estas ltimas disposies so as que em defesa do direito, limitam o poder (instituem as garantias).

10

A proteo assegurada pelo artigo 5, da CF/88, destina-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, estando claro que a Carta Magna somente assegura o gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio nacional. Vale ainda ressaltar que ao estrangeiro em trnsito no territrio brasileiro permitido acesso s aes, como mandado de segurana e outros remdios constitucionais. Tambm as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e garantias individuais, pois tm direito existncia, a segurana, propriedade, proteo tributria, etc. No plano processual as garantias constitucionais, dentre elas as contidas no artigo quinto, so um reflexo da necessria relao que liga o processo e Estado. O processo, no entender de Antnio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional - 2 Edio), reflete valores sociolgicos ticos e polticos de uma nao, da afirmarmos que o direito processual retrata a ideologia dominante em determinado pas e as diretrizes bsicas do seu sistema poltico naquele momento histrico. A ligao analgica entre o processo e o Estado decorre da incluso cada vez mais intensa nos textos constitucionais de princpios e regras de direito processual, assim dizermos que o processo penal constitucional o estudo do processo penal luz da Constituio Federal.

1.2 O jri como garantia constitucional

Est reconhecida no Captulo dos Direitos e Garantias Individuais, no inciso XXXVIII, do artigo 5, a instituio de Jri, sendo sua organizao estabelecida pela lei ordinria, ficando no entanto assegurado: a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O Jri da forma como fora posto na Lei Maior, como garantia constitucional, um rgo judicirio imprescindvel para garantir o direito de liberdade do cidado. Ensina-nos Jos Frederico Marques que foi para garantir o direito da liberdade que o jri acabou mantido pela constituio vigente. Sendo assim, marca de maneira especfica e prpria, como rgo judicante, a atividade jurisdicional, a sua qualificao de instituto destinado a tomar mais slido e inquebrvel o direito individual de liberdade. (Marques, Jos Frederico A instituio de Jri Bookseller 1997).

11

Existem doutrinadores que questionam se a absolvio sumria do ru, no fim da primeira fase dos processos julgados pelo tribunal do jri e a reviso criminal em tais processo, no maculam as exigncias mnimas que a constituio consagrou na instituio do jri, em especial a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Acreditamos que isto no ocorra, pois os elementos mnimos que o texto constitucional considerou indeclinveis para o legislador ordinrio, so normas que visam melhor garantir a liberdade do ru ou o jus libertatis, e se outra lei, embora que ordinria, prev normas que tutelam este direito, seria um absurdo no aplic-las sob a alegativa que ferem a Constituio. Portanto, a absolvio sumria e a reviso criminal se deferida, no violam os preceitos constitucionais referente aos tribunais do Jri, posto que aqueles podem ser desrespeitados em nome de um direito maior, o direito de liberdade do ru.

2 O TRIBUNAL DO JRI
2.1 Conceito
Muitas so as definies apresentadas pelos doutrinadores para conceituar o Jri. No dizer de Jos Frederico Marques o jri a participao popular nos julgamentos criminais (Jos Frederico Marques, a instituio do jri, Brookseller 1997, p. 28). Alexis de Tocqueville, o define como um certo nmero de cidados escolhidos pela sorte e revestidos momentaneamente do poder de julgar (Alexis de Tocqueville - Le Dmocretie en Amrique, 15 Ed. Vol. II, p. 179). O eminente Hermnio Alberto Marques Porto (Jri Procedimento e aspectos do julgamento Malheiros, 7 Ed. 1993) definiu-o como rgo do Poder Judicirio acreditando que ocorreu na omisso enumerativa dos constituintes de 1988 por no elenc-lo no art. 92 da Carta Maior, todavia colocaram o rgo no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais seguindo assim a tradio constitucional legislativa. Entendemos pois que o Tribunal do Jri um rgo que exerce a Justia Penal ordinria (apesar de no est enumerado no art. 92, da CF/88, est previsto no art. 5, XXXVIII, no elenco das garantias fundamentais), que tem a participao popular para realizao de julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumado e tentado.

2.2 Origens
Os estudiosos no tm muito certeza onde ele comeou, mas os mais remotos antecedentes do Tribunal do Jri encontra-se na lei mosaica, nos dikastas, na Heliia (Tribunal dito popular) ou no Arepago grego, nos centeni comites dos primitivos germanos, ou ainda nas Ilhas Britnicas. de Arthur Pinto da Rocha(O jri e a sua evoluo, Rio de Janeiro, 1919, p. 8 9) a argumentao de que o Tribunal de Jri tem sua origem na legislao mosaica. Diz-nos este doutrinador que as leis de Moiss, na antigidade foram as primeiras que interessaram os cidados nos julgamentos dos tribunais, apesar dos julgadores estarem subordinados aos sacerdotes.

13

Para fazer parte do grande tribunal os juzes populares tinha que ter 30 anos de idade, reputao libada e quitao plena do tesouro pblico. Todavia antes da composio deste tribunal, o povo da Grcia antiga era chamado em praa pblica para decidir as grandes questes judicirias. O Deuteronmio, O xodo, o Leviticio e os Nmeros, na simples linguagem do direito mosaico, nos falam do Tribunal Ordinrio, do Conselho dos Ancios e do Grande Conselho. A dupla Ndia de Arajo e Ricardo R. Almeida (O Tribunal do Jri nos Estados Unidos sua evoluo histrica e algumas reflexos sobre seu estado atual Revista Brasileira de Cincia Criminais S.P. 1996 RT 15:200) aps aprofunda pesquisa concluiu que a origem do Jri est no Arepago e na Heliia gregos. Eram duas instituies da Atenas Clssica que buscavam a restaurao da paz social. O Aerpago julgava os crimes de sangue, era guiado pela prudncia de um senso comum jurdico. Seus integrantes (os arcondes) seguiam apenas os ditames da conscincia. A Heliia era um tribunal popular integrado por 201 a 2501 cidados(os heliastas), que julgavam segundo suas ntimas convico, aps audio da defesa do ru. Rui Barbosa (Comentrios Constituio Federal Brasileira Saraiva 1934, p/ 119/120) acreditava que os primeiros traos da forma do jri, foram recebidas do britnicos, no reinado de Henrique II, aps a conquista normanda. Concorda com este pensamento Carlos Maximiliano (Comentrios a Constituio Brasileira 4 Ed. SP. 1948, p. 156). O Tribunal da inquisitio primitiva substituiu os duelos judicirios, as ordlias (prova das guas e do fogo) e as conjuraes (julgamento prestados em juzo pelos litigantes e seus pais, vizinhos e amigos); era mais um meio de apurar a verdade do que na forma de julgamento. Neste tribunal o magistrado presidente escolhia de 10 a 24 pessoas para deporem e depois julgavam em conjunto, existia o direito de recusa e a incomunicabilidade. O juiz podia se pronunciar de acordo com a deciso do jurados ou em discrepncia com esta. O nome inquisitio foi substitudo pelo de recognitio e assisa, seguindo-se a jurata. Alguns autores no entanto, acreditam que o jri moderno encontra seu embrio no processo penal romano, dentre os quais Rogrio Lauria Tucci (Tribunal do Jri Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira, ed. Revista dos tribunais, 1999, p. 15/16). Entende o renomado doutrinador que o tribunal popular para julgar o ser humano integrante de uma comunidade, tinha que sua estrutura mesmo que rudimentar, observando

14

certas regras antes estabelecidas, sendo que isso somente ocorreu em Roma, com as chamadas quaestio. Quaestio eram rgo colegiados constitudos por cidados, representantes do povo romano, presidido por um pretor, cujo constituio e atribuies, assim como os crimes de sua competncia e as penas, eram definidas em leis, prvias e regularmente editadas. Fora a Lex Calpurnia, de 149 a.C. que criou a primeira quaestio, que teve a finalidade de investigar e julgar casos em que o funcionrio estatal estivesse causando prejuzo ao provinciano(quaestio repetundis). Vrias outras quaestiones sucederam a primeira, dentre elas as quaestio maiestatis (julgamento crime de alta traio e de desobedincia do Estado), quaestio de peculatu et sacrilegio (julgavam somente os que defraudavam a propriedade pblica, sacras e religiosas), quaestio ambitris (julgavam os que praticavam corrupo eleitoral), quaestio de sacariis at veneficiis (julgavam os que cometiam assassinatos, eventualmente, magia, falso testemunho ou atentados segurana pblica) quaestio de parricidiis (julgavam os homicidas), quaestio de falsis (julgavam os falsificadores de testamento ou de moedas), quaestio de iniuriis (julgavam os que cometiam injria grave e violavam a paz domstica), quaestio de adulteriis (julgavam os adlteros e os que seduziam donzelas de boa fama) e quaestio de vi (julgavam os que praticavam qualquer ato de violncia). Fora a primeira espcie de jurisdio penal que Roma conheceu. As quaestio com o correr do tempo, passaram de temporrias a permanentes, e assim foram denominadas de questiones perpetuae. A quaestio era composta de um presidente (praetor vel quaestor) e cinqenta cidados(indices iurati), no mximo, escolhidos entre os senadores. Em 122 a. C. Caio Graco, props que tambm os cavaleiros compusessem a quaestio e fora aceita pela Lex Sempronia. Anos depois, 70 a. C., a quaestio fora composta de senadores, cavaleiros e tribuni aenarii, uma tera de cada ordem. As listas oficiais de jurados continham mil nomes de jurados, eram colocados uma urna, para serem indicados oportunamente, podendo ser recusados.

15

Ao presidente cabia examinar preliminarmente a acusao, decidir sobre a competncia, receber o juramento das partes, escolher e convocar o corpo de jurados(indices iurati), presidir as discusses e fazer executar a sentena. Os jurados deviam participar de todo o procedimento e ao final, votavam pela condenao do ru, absolvio ou pelo alargamento da instruo. O processo acusatrio inaugurava-se pela proposta de acusao. Todo cidado podia acusar, exceto os incapazes (mulheres e libertos) e os indignos (pessoas reprovveis, s quais se cominara a infmia). Aquele que pretendesse sustentar acusao deveria oferecer o libelo, contendo a indicao do crime imputado ao acusado e a lei violada. Se vrios fossem os acusados, o presidente escolheria o mais idneo ou o mais interessado. No momento da acusao o acusador era posto defronte ao acusado, sendo que assumia (o acusado) os deveres e direitos de parte no sentido processual, no podendo dispor da acusao formulada, vinculando-se a ela at o final do processo. Recebida a acusao, o libelo permanecia guardado no errio pblico, o nome do ru era publicado numa tbua (embrio do rol das testemunhas), sendo cancelado se este fosse absorvido. O acusado era citado, se no comparecesse seus bens eram confiscados aps um ano da citao. Comparecendo, era interrogado, se fosse ru confesso, tudo terminava, tendo o acusado como ru convicto. Se o acusado negasse a prtica do crime o pretor determinava que as partes voltasse a juzo trazendo suas provas. Ao acusado cabia a investigao necessria para comprovar a acusao, podendo o acusado acompanhar esta atividade, inclusive indicando preposto para control-la. Na data antes estabelecida, compunha-se o rgo julgador, sendo sorteado os jurados, podendo as partes os recusarem livremente. Aps falavam as partes. Primeiro o acusador depois o acusado, podendo este ltimo ser representado por um patrono (os oradores ou advocati).

16

O tempo era limitado pela presidente, admitindo-se a rplica. As provas eram de trs espcie; per tabulas (documentais), per teste (testemunhais) e per quaestiones (demais meios de provas, inclusive a confisso). Aps a colheita de provas passava-se ao julgamento. Preliminarmente os jurados votavam oralmente, depois passaram a faz-lo supra tabellas: A (absolvido), C (condenado) ou NL (remessa para instruo mais ampla). Contado os votos, a maioria decidia a resultado, que era anunciado pelo presidente. Se o resultado fosse a condenao, executava-se a sentena. Se fosse absolvio instaurava-se um processo contra o acusado. A sentena no ficara sujeita a reviso, exceto em casos graves, como incompetncia do tribunal e inobservncia de garantias fundamentais defesa do acusado, sendo que a deciso seria revisada por um magistrado superior. A pena estava fixada na lei instituidora da quaestio. Aps este relato percebe-se claramente, em razo da coincidncia das caractersticas entre duas instituies, que a clula mater do jri brasileiro dormita nas quaestiones perpetuae do processo penal acusatrio romano.

2.3 Evoluo
Com a invaso do Imprio Romano pelos brbaros, estabeleceu-se que em cada cidade ou burgo, havia um grupo de encarregados (compurgtoes), dentre os homens livres, de verificar a existncia de fatos criminoso e a sua autoria, e aps a atuao acusatria e defensiva, julgavam a causa. O julgamento era presidido por um conde, que no participava da votao. Devido a dificuldade de comunicao entre os burgos, os abusos, os escndalos produzidos pelas decises de tais julgados, levaram os reis a substitu-los por escabinos (cidados idneos e instrudos), selecionados pelo Conde. O mesmo acontecendo com o feudalismo.

17

Os normandos que invadiram a Inglaterra, levaram consigo a modalidade de atuao judicial popular, que copiaram, embora de maneira rudimentar, dos romanos. Na Inglaterra o jri foi desenvolvido com tanto rigor que ultrapassou fronteiras atingindo toda Europa e as Amricas. Antes de atingir a Europa, o modelo de jri ingls chegou na Amrica do Norte. Fora colocado na Carta Rgia em 1629, pelos colonos de Plymouth (primeiro grupo de imigrante incumbido da civilizao colonial). No sculo XVII, assim como na Inglaterra, o processo do jri generalizou-se como padro comum, abrangendo o julgamento geral de todos as causas. A instituio do jri fora consagrado pela constituio norte-americana, bem como pela a dos Estados federados, apesar de sua organizao no ser idntica nos diversos Estados. Todavia guardam semelhana ou suas formalidades, dentre as quais publicidade dos atos, regime de plena oralidade, contraditoriedade real, assumindo carter sigiloso apenas no momento de votao, atingindo o resultado (necessariamente unnime), o veredicto ser publicado na sala do tribunal. Os ideais iluministas que inspiraram a Revoluo Francesa afetaram, demasiadamente, organizao judiciria. A Assemblia Constituinte deliberou (03/NOV/1789) que a justia seria totalmente remodelada. Em 30/ABR/1790 esta mesma assemblia consagrou o jri criminal como instituto judicirio. Adotou-se a publicidade dos debates, determinando-se que o jri funcionaria em causas criminais. Estabeleceram-se ainda que para ser jurados, o cidado tinha que ser eleito, impedindo ainda o cidado de ocupar, por dois anos, qualquer funo pblica, se no se inscrevesse na lista de jurados. Outrossim, o processo penal passou a compor-se de trs fases: instruo preparatria, jri de acusao (composto de oito membros, sorteados de um lista de trinta cidados), debates e jri de julgamento (formado de doze membros, sorteados numa lista de duzentos cidados, com direito a recusa de vinte pelas partes). A Constituinte Francesa de 1790 tambm admitiu a proclamao individual do voto (devendo o jurado julgar de acordo com sua conscincia) alm de admitir a condenao do

18

acusado pela maioria dos votos, ao revs da Inglaterra que somente aceitava uma condenao pela unanimidade de votos dos jurados.

2.4 O tribunal do jri no Brasil

O Jri fora institudo na legislao brasileira pela Lei de 18 de junho de 1822, com competncia exclusiva para o julgamento dos crimes de imprensa. Este tribunal era composto de vinte e quatro jurados, escolhidos dentre os cidados bons, honrados, inteligentes e patriotas, cabendo sua nomeao ao Corregedor e Ouvidores do crime, e as suas decises cabia apelao para o Prncipe Regente D. Pedro. Segundo Enas Galvo, essa lei do jri foi aplicada pela primeira vez, no Brasil, em 1825, em ao penal decorrente de carta injuriosa publicada com as iniciais R.P.B., no Dirio Fluminense, injrias essas que visaram pessoa de Francisco Alberto Ferreira de Arago, Intendente Geral de Polcia da Corte. Outros, no entanto, apontam Joo Soares Lisboa, redator do Correio do Rio de Janeiro, como o primeiro a comparecer perante o Tribunal do Jri, que, alis o teria absolvido. (Cndido de Oliveira Filho , A reforma do Jri, 1932, p.09). A Constituio Poltica do Imprio, promulgada em 25 de maro de 1824, estabeleceu em seu artigo 151, que o Poder Judicial independente, seria composto de juizes (que aplicariam a lei) e de jurados (que julgariam os fatos). Somente a Lei de 20 de setembro de 1830, deu ao Jri organizao mais especfica, instituindo o Jri de Acusao e Jri de Julgao. O Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 29 de novembro de 1832, seguindo o exemplo das leis inglesas, norte americanas e francesas, outorgou ao Jri atribuies muito amplas, o que lhe custou vrias crticas, dos nossos mais renomados juristas. Haviam dois conselhos de jurados, o primeiro Jri de acusao - era composto de vinte e trs membros, e o segundo - Jri de Sentena era composto de doze, escolhidos dentre os eleitores de reconhecido bom senso e probidade. No podiam fazer partes deste conselho os senadores, deputados, conselheiros e ministros de Estado, bispos, magistrados, oficiais de justia, juizes eclesisticos, vigrios, presidentes e secretrios dos governos das Provncias, comandantes de armas e dos corpos de primeira linha.

19

A Lei 261, de 03 de dezembro de 1841, apresentou modificaes significativas a instituio do Jri, dentre as quais a extino do Jri de Acusao, delegando aos juizes municipais e as autoridades policiais a incumbncia da formao da culpa e da sentena de pronncia. A Proclamao da Repblica trouxe-nos o Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justia Federal, criando tambm o jri federal. A Carta Maior da Repblica brasileira, de 24 de fevereiro de 1891, manteve a instituio em seu artigo 72, pargrafo 31. A partir da todas as demais Constituies da Repblica (de 16 de julho de 1934, artigo 72; de 16 de setembro de 1946, artigos 141, pargrafo 28; de 24 de janeiro de 1967, no artigo 150, pargrafo 18; emenda Constitucional 01, de 17 de outubro de 1969, artigo 153, pargrafo 18; de 05 de outubro de 1988, artigo 5, inciso XXXVIII) dispuseram sobre o jri no texto constitucional, com re-instaurao do regime democrtico. A Carta de 1937, omitindo-se a respeito da instituio, fez crer que ela se achava extinta, quando em 05 de janeiro de 1938, foi promulgado o Decreto-lei 167, disciplinando-o, esclarecendo ainda que o tribunal popular do jri nunca fora extinto e fora mantido pelo preceito genrico do artigo 183, da Constituio de 1937, que declarava em vigor, enquanto no revogadas, as leis que explcita ou implicitamente, no contrariassem as suas disposies. Criada a Justia Federal, tambm para ela previsto o jri (Decreto 848, de 11/10/1990). Na data de 09 de julho de 2008, foram publicadas as Leis 11.689/2008 e 11.690/2008, que alteraram em grande parte o procedimento do Tribunal do Jri, neste singelo trabalho iremos analisar as possveis nulidades que podem ocorrer neste procedimento diante das alteraes legais.

2.5 O tribunal do jri no mundo de hoje

Na Amrica do sul no existe composio semelhante ao Jri brasileiro. A Argentina nunca, nem ao menos o instituiu em sua legislao.

20

Nos EUA o modelo que mais se assemelha ao brasileiro o Trial Juries, composto de doze jurados, com necessidade de votao unanime para condenao, no existe a incomunicabilidade dos jurados nem o sigilo das votaes. O voto revelado. Na Holanda no existe a instituio do Jri. A Espanha o havia suprimido na constituio de 1936, mas recentemente Constituio de 1978 previu a participao dos cidados na distribuio da Justia. Importa mencionar que no mundo existem tribunais que apresentam semelhanas com o Tribunal do Jri que conhecemos, so os chamados escabinos. Estes esto em franca ascenso, e so jris mistos onde se renem magistrados de carreira e leigos, decidindo sobre a culpabilidade e a pena. Na Blgica e na Dinamarca este o sistema aplicado, onde se renem doze jurados deliberam sobre a culpabilidade antes de reunirem-se com trs magistrados para decidir a pena a ser aplicada. Na Inglaterra o jri muitssimo respeitado, sendo doze o nmero de jurados, sendo que na Esccia este nmero sobe para quinze. Por outro lado, no Reino Unido no possvel fazer uma comparao face a variantes possveis na forma procedimental. Na Sucia, o tribunal dos escabinos s julga os crimes de imprensa. J na Sua, cada grupo de pequenas cidades ou vilas, tem seu prprio procedimento. Em Genebra, por exemplo, doze jurados e trs magistrados, compem o Tribunal Criminal de Valais. Na Alemanha suprimiu-se da lei o jri tradicional em 1925, instituindo-se o escabino com a figura de assessores, sendo que dois jurados so eleitos por quatro anos, e julgam ao lado de trs magistrados. A Frana em 1941 suprimiu o Jri tradicional e instituiu o sistema escabinado, composto de trs juzes e nove cidados. Imitando o sistema francs, a Arglia previu o seu Tribunal Criminal composto de trs juzes e quatro assessores jurados, sorteados para a sesso trimestral. Procedimentos semelhantes so encontrado por toda a frica. Na sia nem a Coria do Sul nem o Japo possuem Jri, todavia o sistema judicirio do deste ltimo muito semelhante ao adotado no EUA.

21

Formas assemelhadas ao Jri existem ainda no Canad, ustria, Grcia, Noruega, Nova Zelndia, e parecidos com escabinado na Bulgria, Polnia, Rssia e Romnia.

2.6 Caractersticas processuais constitucionais do jri

O Jri constitui-se de juizes tirados do povo, por prvio alistamento, sorteio e escolha, que decidem pela sua convico ntima e tratam exclusivamente de questes de fato. O processo de competncia do jri tem carter pblico, contraditrio e oral, sendo este procedimento dividido em duas fases, uma de formao da culpa (iudicium accusationis) e outra de julgamento (iudicium causae). O rgo julgador composto de um juiz togado, que ser seu presidente e juizes de fato, estes ltimos iro proferir o veredicto, em votao secreta. Importante lembrar que o jurista Guilherme de Sousa Nucci anuncia na obra Tribunal do Jri (Editora Revista dos Tribunais So Paulo - 2008) que acredita que o procedimento do jri composto de trs fases e no apenas duas como afirma a maioria dos doutrinadores, acrescentando inclusive que a Lei 11.689/2008, destinou a Seo III, do Captulo II (referente ao jri) com fase especfica (Da preparao do Processo para o Julgamento em Plenrio), e assim confirmou a existncia de trs estgios para atingir o julgamento de mrito. A Constituio Federal reconhece plenamente esta instituio, assegurando-lhe a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Garante o artigo 5, XXXVIII, letra a, a plenitude de defesa, sendo que o mesmo artigo assegura a todos os litigantes e aos acusados em geral a ampla defesa (inciso LV). Acreditam os doutrinadores que o legislador constitucional no fora redundante, pois neste artigo coexistem dois princpios. O legislador quis assegurar ao ru no jri alm da ampla defesa geral de todos os acusados, a defesa plena levando-se em conta principalmente o fato de que, diferentemente das decises judiciais nos processos em geral, a deciso dos jurados no motivada. Pode o juiz, no seu julgamento, de ofcio, admitir em favor do ru tese no apresentada pela defesa, mas os jurados no podem. Por esta razo se acredita que se exige mais do advogado no jri, nascendo da a necessidade de se garantir a ru plenitude de defesa. Tratando-se pois de uma garantia especial que aplica fase do plenrio.

22

Antnio Scarande Fernandes nos demonstra que o incio do exerccio da plenitude de defesa ocorre no momento da escolha dos jurados e continua no plenrio abrangendo: a formao do Conselho de sentena, com direito a recusas e a possibilidade de conhecer os jurados; os debates, a formulao e a votao dos quesitos. Extrai interessantes concluses , como, por exemplo, a de que o ru, quando for necessrio para a defesa plena, tem direito : a ouvir mais testemunhas do que permite o rol; a tempo maior para os debates, submetendo, certo, sua pretenso apreciao do juiz; a inovar na trplica sua tese de defesa. Ao juiz incumbe o controle da defesa eficiente, declarando, quando se fizer necessrio, o ru indefeso, ou admitindo, se for imprescindvel, a trplica ainda quando no houve a rplica. Entende, ainda, prejudiciais defesa a permanncia do ru algemado em plenrio ou a exibio dos antecedentes do acusado. Por fim reala, que, para a defesa plena, deve o juiz formular quesitos sobre todas as teses apresentadas pelo advogado e sobre defesas trazidas pelo ru em seu interrogatrio. (Processo Penal Constitucional - Editora Revista dos Tribunais - 2 Edio revista e atualizada, ano 2000). Vigora no processo penal brasileiro o princpio do sigilo das votaes. Todavia Maurcio Antnio Ribeiro Lopes (em seu trabalho denominado: Do sigilo e da Incomunicabilidade do Jri) acredita que devemos denominar tal princpio de princpio do sigilo dos jurados, pois ao contrrio da forma usada na Constituio Federal, no artigo 5, XXXVIII, prefere o autor interpretar a regra em seu sentido mais amplo, para abarcar o sigilo como um princpio da funo do jurado. O sigilo no julgamento pelo jri expressa-se sob duplo aspecto: sigilo das votaes e incomunicabilidade dos jurados. A forma sigilosa ou secreta da votao - principalmente, mas tambm do restante da participao do jurado na sesso de julgamento decorre da necessidade de resguardar-se a independncia dos jurados - juzes leigos, destitudos de garantias - no ato crucial do julgamento, que a deposio dos votos, em sentido positivo ou negativo, dela resultando o veredicto e a sorte do acusado. No nosso sistema legal traz a regra da incomunicabilidade adjunta ao princpio da imparcialidade. Tampouco absoluta a incomunicabilidade, vez que podero os jurados desde que no externem opinio ou convico- dirigir perguntas e solicitar esclarecimento ao juiz e por intermdio deste s partes (artigo 476 e 478, CPP), alm de inquirir testemunhas (art. 468, CPP). A incomunicabilidade que a lei quer assegurar diz respeito ao mrito do

23

julgamento e tem como objetivo impedir que o jurado exteriorize sua forma de decidir e venha a influir, quer favorecendo, quer prejudicando qualquer das partes. A violao da incomunicabilidade dos jurados acarreta nulidade do julgamento (CPP, art. 564, III, j). O momento exato do incio do sigilo das votaes no jri ocorre quando da transposio dos jurados do Plenrio sala secreta. importante salientar que a Constituio Federal de 1988 no aboliu a denominada sala secreta, havendo mantido a votao no referido recinto, consoante o disposto no artigo 5, XXXVIII. O julgamento na sala secreta no viola o princpio da publicidade dos atos processuais e das decises judiciais previstas nos artigos 5, LX, e 93, IX, CF, em face da faculdade que a parte final deste ltimo dispositivo constitucional concede lei de limitar a presena, em determinados atos, aos advogados e as partes. Os artigo 476, 480 e 481 do CPP foram recepcionados pela atual Constituio Federal. A soberania dos veredictos foi prevista preliminarmente pela Constituio Federal de 1946 e mantida na CF de 1967. Na Emenda n 1, de 1969, apesar de manter a instituio do Jri, no se referiu soberania de seus veredictos, todavia como a redao do Cdigo de Processo Penal ficara inalterada, continuou o entendimento de que permanecia a soberania do jri, no podendo o Tribunal de Justia alterar a deciso dos jurados. A soberania dos veredictos retornou na Constituio de 1988. O Jri decide exclusivamente pela livre convico. O veredicto composto de respostas monossilbicas que afirmam ou negam os quesitos que so formulados, sendo que nas razes pelas quais o Jri responde aos quesitos consiste a soberania da sua conscincia. A soberania do Jri significa a impossibilidade de outro rgo judicirio substituir ao Jri na deciso de uma causa por ele proferida, soberania dos veredictos traduz a impossibilidade de uma deciso calcada em veredicto dos jurados ser substituda por outra sem esta base. Os veredictos so soberanos, porque s os veredictos que dizem se procedente ou no a pretenso punitiva. Esta soberania no consiste todavia, na impossibilidade de um controle sobre o julgamento, que sem subtrair ao Jri o poder exclusivo de julgar a causa, permite a lei que se

24

examine se houve ou no um grosseiro error in judicando, pois se assim no o fosse haveria de confundir-se essa soberania com onipotncia insensata e sem freios. No tocante a soberania dos veredictos o STF, em reiteradas decises, tem entendido que em matria criminal no pode haver deciso intangvel, mesmo aquelas proferidos pelo jri, sendo que a soberania do veredicto dos jurados no exclui a recorribilidade de suas decises, sendo assegurada com a devoluo dos autos ao Tribunal do Jri, para que profira novo julgamento, uma vez cassada a deciso recorrida (Ac. HC 67.271-0-SP DJU 02.06.1989; Ac. HC 67.531- SC DJU 30.06.1989; Ac. 71.617-RS DJU 22.11.1994). Ainda sobre esse tema h duas hipteses que merecem destaque: quando h absolvio sumria em casos de inimputabilidade, sendo aplicada pelo juiz medida de segurana ao acusado e, quando, em reviso criminal, o tribunal absolve ru condenado. O Supremo Tribunal Federal, em posio contrria orientao que vinha prevalecendo nos tribunais, decidiu que aplicao de medida de segurana representa restrio de liberdade ao ru e, assim, no pode subtrair dos jurados a possibilidade de proferirem deciso absolutria mais ampla sem a necessidade de se constranger o ru ao cumprimento da medida de segurana. Em casos de reviso criminal, a soberania dos veredictos apenas tem seu sentido e seus efeitos restritos ao processo enquanto relao jurdico-processual no decidida. Assim, transitada em julgado a sentena do Juiz Presidente, cabvel a reviso do processo findo (artigo 621, CPP), e o que foi decidido na esfera revisional No fere a soberania do Jri. Outro argumento seria de que a reviso criminal garantia implcita da Constituio e, entre duas garantia, deve prevalecer a mais favorvel liberdade, no caso a garantia da reviso sobre a garantia das soberanias dos veredictos. Quanto a competncia do Tribunal do Jri a quem compete julgar os crime dolosos contra a vida, a CF prev a regra mnima e inafastvel, no impedindo que o legislador infraconstitucional lhe atribua outras diversas competncias, bem como algumas excees. Primeiramente a lei (artigo 411, do CPP) permitiu a absolvio sumria do acusado para evitar que seja submetido s delongas do julgamento pelo jri.

25

Outra exceo competncia do jri aquela apresentada pelos artigos 102, I, b, e c; artigo 105, I, a; artigo 18, I, a; artigo 96, III e artigo 29, VIII, que so as hipteses de foro especial por prerrogativa de funo. Assim sendo, apenas para exemplificar, o tribunal competente para julgar os juizes de direito, os membros do Ministrio Pblico, os secretrios de estado, os deputados estaduais e os prefeitos municipais pela prtica de crimes dolosos contra a vida o Tribunal de Justia do Estado. Vale salientar, que se o crime cometido em co-autoria com terceiro sem prerrogativa de foro, biparte-se o processo, a fim de que seja o segundo ru submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri.

3 ALGUMAS NULIDADES NO PROCEDIMENTO DO JRI LUZ DA LEI 11.689/2008.

3.1 Conceito. Tipos de nulidades. Anulabilidade.
O processo um conjunto de atos processuais, um caminho com princpio, meio e fim, sendo que as partes devem trilh-lo superando todos os obstculos apresentados, sem falhas ou irregularidades. A regulamentao do processo chamada de regra de conduta processual. As formalidades so regras de procedimento. Existem trs categorias de atos processuais: os atos estritamente formais, os atos meramente formais e os atos no formais. A inobservncia dos requisitos exigidos para os primeiros acarreta a ineficcia do ato processual ou o torna sem efeito. Com relao aos atos meramente formais se a lei no estabelecer conseqncia alguma para sua inobservncia, a formalidade apenas relativamente imperativa. Por derradeiro vm os atos no formais que so os de forma livre. Paulo Srgio Leite Fernandes, em sua obra Nulidades no Processo Penal(Editora Revista dos Tribunais Quarta Edio - 1994) conceitua a nulidade processual como o efeito ou conseqncia da falta de cumprimento das disposies legais. Os vcios ou defeitos com fora de tornar ineficaz o ato ou o processo so as nulidades, as irregularidades processuais somente sero declaradas se reclamados pelas partes e finalmente os defeitos, mesmo que oportunamente apontados, caracterizam-se como meras imperfeies sem importncia. Existem dois tipos de nulidades: as absolutas e as relativas. As nulidades absolutas so aquelas expressamente indicadas na lei, que nunca podero ser sanadas, sendo que o juiz dever decret-las a qualquer tempo, independente da vontade

27

das partes ou da fase em que se encontra o processo. Pode arg-las quem lhes tenha dado causa ou quem no tenha legtimo interesse na anulao. Delas as partes no podem dispor. So tambm denominadas nulidades de sentido substancial, consideradas de ordem pblica, merecem ser decretada mesmo sem a motivao recursal original, como por exemplo, as nulidades decorrentes do reconhecimento dos I, II e III, do artigo 564, do CPP ou por omisso prevista no inciso IV, do mesmo dispositivo legal. As chamadas nulidades relativas so as que no podem ser decretadas de ofcio, no podem ser apontadas por quem lhes deu causa ou que para elas concorreu, somente poder suscit-las a parte que tiver interesse na observncia do preceito, desde que o faa dentro do prazo determinado para tal fim. So sanveis pela oposio no momento oportuno, ou pela aceitao dos efeitos do ato irregular. Importa mencionar a diferena entre nulidade relativa e anulabilidade. Na primeira o ato processual nasce ineficaz, nesta ltima o ato nasce vlido, mas pode ser afetado por vcio posterior, perdendo sua eficcia.

3.2 Algumas nulidades no procedimento do jri luz da lei n 11.689/2008.

O rito adotado pelo Cdigo de Processo Penal para a primeira fase do procedimento dos crimes julgados pelo Tribunal Popular do Jri praticamente idntico ao ordinrio previsto para os crimes de recluso, ainda que a infrao a ser julgada pelo Jri seja apenada com deteno. As diferenas entre os procedimentos comeam a aparecer na audincia de instruo e julgamento no tocante ao tempo destinado as partes para manifestao derradeira, e tambm no tocante a inquirio de testemunhas pelas partes, bem ainda, e principalmente, aps as alegaes finais quando o juiz de direito proferir uma deciso, podendo ele pronunciar (artigo 413, do CPP), impronunciar (artigo 414, do CPP), absolver o ru (artigo 415, do CPP) ou desclassificar a infrao cometida pelo ru, hiptese em que processo ser encaminhado ao rgo jurisdicional competente (artigo 419, do CPP). As nulidades relativas ocorridas durante a primeira fase do procedimento do Jri devero ser argidas na etapa das alegaes finais escritas (artigo 571, I , do CPP) , sendo as nulidades sanadas pelo trnsito em julgado da sentena de pronncia.

28

Quanto as nulidades relativas ocorridas durante a preparao do julgamento devero ser levantadas, impreterivelmente, sob pena recluso, logo aps anunciado o processo a pregoadas as partes (artigo 571, V, do CPP). As nulidades relativas que ocorreram em Plenrio, durante a sesso de julgamento, devero ser argidas imediatamente depois de ocorridas e seu registro feito em ata, tambm sob pena de precluso (artigo 571, VIII, do CPP). A partir de ento iremos nos deter em comentrios sobre os atos praticados aps a deciso de pronncia e tambm os vcios desta deciso.

3.2.1 Pronncia
O juiz se convencendo da existncia do crime e de indcios de autoria proferir a deciso de pronncia e mandar o ru para o julgamento pelo Tribunal Popular, o que prev o artigo 413, do Cdigo de Processo Penal. A ausncia da sentena de pronncia nos processos do jri traz como conseqncia a nulidade absoluta (artigo 564, inciso III, letra f, do CPP), no s pela previso legal, mas sobretudo por representar garantia do ru diretamente relacionada ao sistema constitucional. A pronncia apesar de ter natureza de deciso interlocutria mista, pois encerra a fase de formao da culpa, inaugurando a fase de preparao do plenrio, que levar ao julgamento de mrito. No mais se denomina sentena de pronncia, mas simples deciso. Entretanto continua a possuir formalmente a estrutura de uma sentena, e como tal deve atender os requisitos do artigo 381, do CPP. Na deciso de pronncia o juiz deve avaliar fundamentadamente, alm da existncia do crime e os indcios da autoria, possveis preliminares argidas pelas partes nas alegaes finais, analisar as qualificadoras que pesam sobre o ru, todavia deve usar de moderao na linguagem empregada evitando assim alguma influencia na deciso dos jurados. A jurisprudncia tem considerado invlida a sentena de pronncia que no declara os dispositivos em que o ru est incurso e tambm aquela que o magistrado exorbitou na anlise das provas colhidas na instruo, ou no exame dos aspectos da personalidade do ru que pode terminar com vantagens ou prejuzos para as partes nos debates em plenrio.

29

No entanto, a posio mais aceita na jurisprudncia, tem sido menos rigorosa, acreditando-se no ser aconselhvel o uso de uma linguagem mais contundente utilizada pelo magistrado na prolao desta sentena, todavia no se chega ao ponto de concluir pela nulidade da pronncia. (STF, RTJ 23/23; TJMS, RT 558/7; TJSP, RT 586/08. Da intimao da pronncia, determina o comando do artigo 420, do CPP, que dever ser feita pessoalmente ao pronunciado, seu defensor dativo e ao Ministrio Pblico. Com a supervenincia da reforma do Cdigo de Processo Penal, a ausncia do acusado no plenrio do Jri, no ser causa de adiamento da sesso colegiada, salvo se este estiver preso e no for conduzido para plenrio, excetuando se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor. A comunicao feita ao advogado dativo no supre a do ru. Quanto ao defensor constitudo, bem como ao assistente do Ministrio Pblico, corretamente, a intimao dever ser feita por publicao no rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, sob pena de nulidade, o nome do acusado (artigo 370, pargrafo 1, CPP). Se o ru estiver solto, e no for localizado no local constante nos autos, ser intimado da pronncia por intermdio de edital, sendo crime afianvel ou no, por outro lado estando o ru preso sua intimao somente poder ser pessoal.

3.2.2 Preparo do processo para julgamento

Com o advento da Lei n 11.689/08, ocorreu a extino do libelo era uma pea oferecida pelo Ministrio Pblico, que desdobrava em artigos a classificao penal fixada pela deciso de pronncia. Hoje a pronncia assume a misso de estabelecer fiel fronteira para a imputao feita pelo rgo acusatrio, sob pena de se violar o princpio constitucional da plenitude de defesa. O rgo acusatrio no poder extrapolar em suas teses no plenrio do jri. Conseqentemente o questionrio a ser proposto aos jurados ter correspondncia com o julgamento de admissibilidade da acusao e a tese exposta em plenrio. Portanto se o ru A foi acusado de ser co-autor e o ru B de ser partcipe, dessa forma reconhecido na pronncia, deve a acusao sustentar nesse prisma o concurso de agentes diante dos jurados e

30

o mesmo constar no questionrio. Do contrrio, haver surpresa para a defesa, ofendendo-se a plenitude de defesa, garantia constitucional, e naturalmente nulidade. Dentro do qinqdio legal, o rgo acusatrio pblico ou particular, poder juntar documentos relativos a lide penal, bem como requerer a realizao de diligencias. defesa este mesmo direito garantido. Aps o oferecimento do parecer previsto no artigo 422, do CPP pelas partes, o processo ser preparado para o julgamento no Tribunal do Jri. O preparo o ato do juiz que consiste em ordenar, de ofcio ou a requerimento das partes, as diligncias necessrias para o saneamento de irregularidades ou nulidades ainda subsistentes bem como esclarecimento de fato que interesse deciso da causa (artigo 423, CPP). Assemelha-se ao despacho saneador no processo civil. Este despacho de natureza ordinatria, no cabendo recurso.

3.2.3 Intimaes para as sesses de julgamento: ru, testemunhas e jurados

Procedido ao sorteio dos jurados que devam participar do Conselho de sentena, estes devero ser intimados a estar presentes reunio do Jri. Houve uma inovao A falta de intimao dos jurados dar causa anulao do julgamento por impedir que dele participem aqueles especialmente sorteados para esse ato. A lei prev que o ru dever ser intimado da sesso do Jri, quando no for permitido seu julgamento revelia (quando este tiver cometido um crime afianvel e quando sua ausncia ocorra sem motivo legtimo artigo, do CPP). A no intimao do acusado para a sesso de julgamento um caso de nulidade relativa como previsto no artigo , do CPP, havendo tambm a possibilidade de ser sanada como prev o artigo , do mencionado estatuto legal. Alguns doutrinadores ptrios acreditam que, apesar do previsto nos artigos antes mencionados, a no intimao do ru para sesso de julgamento acarreta nulidade absoluta, por configurar-se evidente cerceamento do direito de defesa.

31

No parecer do artigo 422, do CPP as partes podero apresentar testemunhas que tem interesse em serem ouvidas em plenrio, sendo que o juiz dever ordenar a intimao destas para comparecimento na sesso de julgamento. A falta de intimao destas testemunhas, que as partes indicaram o local onde poderiam terem sido encontradas e ainda as arrolarem sob clusula de imprescindibilidade, implicar na nulidade do julgamento.

32

3.2.4 Presena, sorteio e incomunicabilidade dos jurados

No dia e horrio designados para realizao do julgamento o juiz presidente abrir a sesso e far a conferncia da urna, onde dever constar o nome dos vinte um jurados que devero funcionar nas sesso peridica. A verificao antecipada das cdulas antes da formao do Conselho de Sentena uma formalidade que deve constar expressamente na Ata. A falta de referncia na Ata faz presumir o no cumprimento desta formalidade e ensejar a nulidade do julgamento. Para a realizao da sesso imprescindvel a presena de no mnimo quinze jurados, dentre os vinte e cinco que compem o tribunal. Estando presentes quinze jurados e havendo impedimento ou suspeio de dois ou mais deles no impede a realizao do julgamento, todavia se ocorrer com recusas imotivadas (trs para a acusao e trs para a defesa) e motivadas nmero insuficiente para instalao da sesso, o jri ser adiado para a primeiro dia desimpedido (artigo 466, do CPP). bom lembrar que a jurisprudncia tem reconhecido a nulidade do julgamento em que no Conselho de Sentena participa um jurado que funcionou no julgamento de co-ru (RT 624/301). O sorteio do Conselho de Sentena dever ser realizado publicamente pelo juiz presidente, aps a leitura das advertncias previstas no artigo 465, do CPP, no constituindo causa de nulidade eventuais irregularidades ocorridas no referido sorteio, por absoluta falta de previso legal. A incomunicabilidade do jurado representa a garantia de sua independncia de convencimento, bem como o sigilo das votaes, caracterstica essencial do Jri no sistema constitucional brasileiro (artigo 5, XXXVIII, B, CF). A violao desta frmula essencial no julgamento perante o Jri acarreta nulidade absoluta do mesmo. Saliente-se, todavia, que esta incomunicabilidade que a lei quer asseguarar diz respeito ao mrito do julgamento e tem como objetivo impedir, que o jurado exteriorize sua forma de decidir e venha influir, favorecendo ou prejudicando as partes. Durante o perodo do descanso os jurados no esto obrigados a permanecer mudos e isolados, basta que no manifestem sua opinio sobre o processo.

33

O Cdigo de Processo Penal reclama que a incomunicabilidade seja certificada na Ata, bem como certificada pelos oficiais de justia, todavia a orientao do STF no sentido de que esta formalidade no essencial, pois no Jri o que realmente importa a prpria incomunicabilidade, que se esta no foi posta em dvida, no causar nulidade ao julgamento (RT 468/314). A ttulo de inovao o legislador erigiu no artigo 449, do CPP, trs situaes compreendendo a incompatibilidade dos jurados como causa de nulidade do julgamento, quando diz que no podero servir no conselho o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independente da causa determinante do posterior; tambm no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentena que julgou o outro acusado; tiver manifestado prvia disposio para condenar ou absolver o acusado. A razo da primeira incompatibilidade esta assentada no fato de que j se sabe previamente qual foi a inclinao do tribunal do jri quanto ao julgamento anterior. No tocante a proibio do jurado compor o conselho de sentena, quando manifestou o seu convencimento no sentido de acolher ou no a pretenso punitiva pblica ou privada, est na neutralidade, sua iseno restou rompida. Tem plena aplicabilidade no que tange a matria jurdica discursada, a Smula 206 do STF: nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

3.2.5 A acusao e a defesa na sesso de julgamento

Terminada a instruo do processo em plenrio do Jri, o juiz presidente anunciar a fase dos debates, sendo que o Ministrio Pblico e seus eventuais assistentes tero uma hora e meia para pronunciamento, acrescida de mais uma hora, logo em seguida a defesa se pronunciar por igual perodo de tempo, e se forem dois ou mais rus ser acrescida de uma hora e elevado ao dobro o da rplica e trplica. A acusao e a defesa na sesso de julgamento so requisitos essenciais validez da ao penal. No Jri a atuao do Ministrio Pblico e da defesa durante o julgamento erigida em fundamental pressuposto de eficcia do ato, pois alm de representar ofensa ao princpio

34

constitucional do contraditrio, reflete prejuzo formao do convencimento dos jurados, pois os juzes de fato no conhecem os fatos contidos nos autos nem as questes de direitos ali mencionadas, necessitam destarte conhecer com amplitude as teses apresentadas pelas partes. A falta de acusao ou de defesa em plenrio causa de nulidade absoluta do julgamento, como fora dito, todavia importante que se distinga o que vem a ser cada uma delas. A defesa em plenrio deve ser efetiva, prevendo a lei processual a possibilidade do juiz presidente do Jri dissolver o Conselho de Sentena quando verificar que o ru estar indefeso. No permitido a concordncia do defensor com a tese acusatria, todavia uma defesa consistente, que se limite ao pedido de reconhecimento de certos benefcios legais, que possam abrandar a pena ou afastar qualificadoras e agravantes propostas pela acusao, deve ser considerada eficiente e consentnea com a exigncia constitucional. A jurisprudncia tem decidido que no se pode caracterizar deficincia da defesa no Jri o fato do advogado no usar integralmente o perodo de tempo concedido para seu pronunciamento, desde que a prova indique que a sua atuao foi juridicamente perfeita e adequada s circunstncias do caso (RT 564/367). Outrossim, por violar o imperativo da plenitude de defesa, nulo o julgamento realizado sem a presena do defensor escolhido pelo ru, sendo que constatada a ausncia do defensor do acusado o julgamento deve ser adiado (artigo 449, do CPP). No tocante a acusao, iniciados os debates, ao Promotor de Justia no permitido desistir do uso da palavra para a acusao, sendo causa de nulidade da sesso a falta desta fala. Vale ressaltar, todavia, que no ausncia de acusao o Representante do Ministrio Pblico pedir a absolvio do ru no Plenrio do Jri. Uma vez no haja elemento nos autos capazes de fazer com que seja sustentada a acusado, no obrigatrio ao Parquet pedir a condenao do ru em Plenrio, mesmo porque seu dever funcional, na qualidade de custos legis (artigo 257, do CPP), postular pela improcedncia da pretenso punitiva. De forma rigorosa, o artigo 478, do CPP, prev nulidade absoluta se durante os debates as partes fizerem referncia a pronncia ou acrdo que a confirmou ou que determinou a

35

submisso do acusado a julgamento pelo Tribunal do Jri, ao uso de algemas, ao silencio do ru ou a ausncia de interrogatrio. A proibio de meno de pronncia tem como objetivo no permitir que o corpo de jurados seja influenciado por deciso proferida pela magistratura togada. A maioria dos doutrinadores acredita que o este dispositivo normativo plenamente incuo e intil, se mostra inconstitucional, uma vez que transgride e macula o direito do contraditrio exercido pela acusao. O dispositivo cerceia o direito de qualquer das partes explorar as provas lcitas constantes nos autos, porque somente as ilcitas que so vedadas pela Constituio Federal (artigo 5, LVI). No tocante ao uso de algemas, cremos que tambm no se justifica, mesmo porque independentemente de a parte fazer meno s algems, pode tecer comentrios negativos ou positivos em relao ao acusado, o que no vedado. Quanto ao silencio do acusado na ocasio de seu interrogatrio, que uma prerrogativa constitucional (artigo 5, inciso LVIII, CF e artigo 186, caput, CPP), jamais poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

3.2.6 Quesitos
Do latim quaesitum (pergunta), entende-se justamente a interrogao formulada pelo juiz-presidente do tribunal do jri para que seja respondida pelo conselho de sentena. Seu conjunto denominado questionrio. Este questionrio a maior fonte de nulidade de decises oriundas do tribunal do jri. O questionrio a pea elaborada pelo juiz presidente, contendo os quesitos, correspondentes s questes de fato e de direito expostas pelas partes em plenrio, alm de dizer respeito ao contedo da pronncia, destinados aos jurados para a realizao do julgamento na sala especial, o legislador brasileiro segui o modelo francs de jri. Qualquer deficincia dos quesitos ou das suas respostas acarretar nulidade absoluta ao julgamento, pois viciar a prpria deciso popular. O quesito, antes do advento da Lei 11.689/2008, devia representar uma assertiva constante do libelo, hoje extinto, apresentado pelo rgo acusatrio, ou uma tese de defesa

36

sustentada em plenrio. A reforma do Tribunal do Jri aproximou, relativamente, o modelo de votao do sistema norte-americano, consubstanciado no veredicto nico em relao culpa ou inocncia. No Brasil, a partir da reforma passa-se a indagar se o ru deve ser absolvido ou condenado. Entretanto, deve ficar bem claro que os jurados decidem matria ftica e jamais de direito, que compete ao juiz togado, quando da prolao da sentena. esse o trao marcante da denominada competncia funcional por objeto do juzo. Os quesitos devem ser elaborados de forma clara, completa e fctica. O magistrado tambm est obrigado a formular os quesitos nos termos da pronuncia ou do acrdo que a confirmou, ou que pronunciou o acusado, e tambm de acordo com as teses sustentadas pela defesa em plenrio, bem como com suporte no interrogatrio do acusado. No caso da acusao, ela pode, nos debates em plenrio, apontar circunstancias agravante, que deve tambm integrar o questionrio. Nessa ordem de considerao, vedado ao juiz de direito formular pergunta de sua livre escolha.

3.2.6.1 Quesito sobre o fato principal

O questionrio que ser submetido apreciao do conselho de sentena, somente dever versar sobre matria de fato e se o acusado deve ser absolvido (artigo 482, CPP), j que aquela envolvendo o direito est afeto ao juiz que preside a sesso. Seguindo as pegadas do sistema Frances, por intermdio da votao dos quesitos, cujo somatrio constitui o questionrio, que o tribunal do jri julga a pretenso punitiva e de liberdade submetida, com isso solucionando a causa penal. Os quesitos, fonte insondvel de nulidades, devem ser organizados conforme determinao previamente estabelecida pelo legislador no artigo 483, do CPP. Em itens especficos ser apontada a ordem cronolgica para a sua formulao. Reiterando o que j restou anteriormente consubstanciado, formalidade indeclinvel que os quesitos sejam formulados de acordo com a ordem estabelecida nos incisos do artigo 482, do CPP. Se isso no ocorrer, haver nulidade absoluta do julgamento, por ausncia de formalidade substancial (artigo 584, inciso IV, CPP).

37

A questo sobre o fato principal, que obrigatria, dever ser formulada em conformidade com a deciso que pronunciou o acusado, quer de primeiro grau de jurisdio, quer de segunda instancia. o que preceitua o legislador processual penal (artigo 483, do CPP). O quesito principal tambm denominado de quesito de acusao. ele tambm considerado como sendo obrigatrio. Isso significa que de qualquer maneira ele dever ser confeccionado. Fato principal, aquele que diz respeito a materialidade do fato, a autoria ou participao, envolvendo, como evidente o nexo causal ou etimolgico. No obstante o legislador fazer meno a um quesito, nada impede que sejam feitas questes distintas no que tange autoria, materialidade e/ou nexo causal, inclusive facilita a votao pelos jurados. Em determinados crimes, por exemplo, induzimento ao suicdio, h necessidade de desdobramento dos quesitos em tema de fato principal, onde deve ser argido, primeiramente, se a vtima provocou em si leses corporais; ao depois, se essas leses foram causa determinante de seu bito; e finalmente, se o acusado induziu a vitima a tirar sua prpria vida. Tambm nos casos em vrios forem os delitos imputados, em primeiro plano, indaga-se acerca da ocorrncia do crime doloso contra a vida, seja ele qual for. Somente aps fixada a competncia do Tribunal do Jri, passa-se a anlise de outra infraes. Afinal, caso seja negada a existncia do delito doloso contra a vida, outros crimes passaro a analise do juiz togado. Se em relao aos quesitos principais houver votao por maioria, afastando o reconhecimento da materialidade ou da autoria ou da participao (votao negativa) o julgamento ser encerrado, dando-se o acusado como absolvido (artigo 483, pargrafo primeiro, do CPP). Em sentido oposto, se aquela votao for positiva, o julgamento ter seu prosseguimento, passando-se a apreciao do quesito envolvendo a absolvio do acusado (artigo 483, pargrafo segundo, do CPP).

38

3.2.6.2 Quesito sobre absolvio

O legislador diz textualmente no inciso III, do artigo 483, do CPP, que deve ser formulado um quesito sobre se os jurados absolvem o ru. Essa novidade legislativa, inspirada no direito ingls (NOT GUILTY), foi bastante oportuna e tambm essencial na sistemtica de votao do conselho de sentena. O assunto jurdico em questo envolve matria que diz respeito ao assunto jurdico capitulado nos artigos 20 a 25 do Cdigo Penal (discriminantes putativas, erro sobre a ilicitude do fato, coao irresistvel, estado de necessidade, legitima defesa) alem de, quando for o caso, do artigo 26, caput, do precitado estatuto. Em matria, que por sinal se revelou fonte insondvel de nulidades, sempre se mostrou por demais complexa aos jurados, principalmente quando havia a imposio relativamente as excludentes ou dirimentes, no que diz respeito ao excesso doloso e culposo, razo pela qual foi imperiosa a mudana de tratamento legal sobre a matria de se questionar os jurados em torno dela. Havendo os jurados, proclamado a absolvio em torno das excludentes ou dirimentes, vedado ao magistrado analisar se houve excesso doloso ou culposo relativamente a elas. A improcedncia da pretenso punitiva est definida. Decidindo os jurados pela condenao, o julgamento prossegue, devendo ser respondidos os quesitos na ordem cronolgica estabelecida pelo preceito de regncia. Existem alguns doutrinadores, como Herclito Antonio Mossin, que acreditam que no obrigatrio ser proposto ao conselho de sentena a votao de mencionado quesito, quando no houver pedido ou qualquer tipo de manifestao a respeito, principalmente quando a prova colhida em instruo no admitir o reconhecimento de qualquer causa que conduza a improcedncia da pretenso punitiva pblica ou privada. Argumentando inclusive que a fonte do questionrio da defesa so suas teses defensivas em plenrio e tambm o que serviu de contedo para a verso dada pelo acusado quando de seu interrogatrio frente magistratura popular, sendo este o principio orientador dos quesitos de defesa.

39

Outros, como Guilherme de Sousa Nucci, crem que lei exige seja includo o quesito referente possibilidade de absolvio do ru em todos os questionrios. E ser ele submetido votao sempre que forem respondidas afirmativamente as questes concernentes materialidade do fato e sua autoria, mesmo porque os jurados podem absolver o ru at mesmo por pura clemncia.

3.2.6.3 Quesitos de defesa

Os quesitos sob considerao so aqueles relacionados com a diminuio da pena (artigo 483, pargrafo terceiro, inciso I, CPP), matria que alegada pela defesa com tese no plenrio. Em sentido amplo, as causas que conduzem a reduo da sano penal so as circunstncias atenuantes encartadas no artigo 65 (atenuantes genricas) e a causa de diminuio especial da pena est prevista no pargrafo primeiro, do artigo 121, do CP (homicdio privilegiado). Conforme enunciado da Smula 162 do Colendo Supremo Tribunal Federal, absoluta a nulidade do julgamento pelo jri quando os quesitos de defesa no precedem os das circunstancias agravantes. Logo tendo sido argida essa matria na discusso plenria, o magistrado est obrigado a fazer pergunta a respeito. Tendo em vista o principio da liberdade da ampla defesa, permitem-se a defesa contraditria perante o jri, como teses antagnicas de negativa de autoria e legitima defesa putativa, muito embora, sob o ponto de vista lgico e de capacidade de defesa, essa contradio seja sumamente prejudicial ao acusado, uma vez que sendo os jurados pessoas normalmente esclarecidas no, podem suportar antinomia dessa natureza, negar a prtica do fato tpico e ao mesmo tempo aduzir que o praticou por erro. Tem havido questionamento quanto incluso no questionrio de causa supralegal excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade. O STJ tem entendido ser admissvel a quesitao dos jurados a respeito da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, se requerida pela defesa.

40

Embora no haja norma penal reconhecendo diretamente a inexigibilidade de conduta diversa como forma excludente da culpabilidade ou da antijuricidade, a verdade que a doutrina e a jurisprudncia a tem agasalhado de forma quase que unssona, bastando para a verificao consulta em matria pertinente, que por sinal bastante abundante, dispensando qualquer indicao especfica a respeito. Portanto se a defesa sustentar no plenrio qualquer fato ou circunstancia que por lei isente de pena ou exclua o crime, nada mais evidente que nessa amplitude deixada pelo legislador, deve ser adicionada a inexigibilidade de conduta diversa, dever ento o magistrado fazer a quesitao pertinente, sob pena de nulidade do julgamento por cerceamento de defesa. Como evidente pela sistemtica processual penal na formalizao e resposta dos quesitos, a causa precipitada dentre ser verificada nos lindes da questo: o jurado absolve o acusado? Outra matria interessante a ser destacada diz respeito a possibilidade de ser discutida em plenrio e integrar o questionrio envolvendo desistncia voluntria e arrependimento eficaz (artigo 15, do CP). No que pertine a desistncia voluntaria, entendeu o STJ que o quesito relativo se torna imperioso, desde que, logicamente, a matria tenha sido discutida em plenrio. Sendo o mesmo entendimento deve ser lavrado no que concerne ao arrependimento eficaz. Sendo todos os crimes dolosos contra a vida de cunha material, pressupondo, portanto, o iter criminis, h possibilidade da verificao da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz. Como ambas as situaes que se agregam a teoria poltica-criminal, implicam excluso da punibilidade, portanto matria que de apreciao da magistratura popular em termos fticos, se houver tese nesse sentido sustentada em plenrio do jri, cumpre ao magistrado formular pergunta a respeito. Nos casos em que a defesa apresentar tese nova durante o ltimo momento de sua fala, cumpre ao magistrado fazer quesito a respeito, sob pena de ocorrer cerceamento de defesa, impregnando de nulidade o decisum levado a efeito pela magistratura popular.

3.2.6.4 Quesitos sobre a qualificadora e a causa de aumento de pena

41

Seguindo a ordem cronolgica determinada pelo artigo 483, do CPP, finda a cotao dos quesitos da defesa, em seguida devero ser votados aqueles da acusao, que tambm so voluntrios. Como pacificamente se nota nos dizeres que compem o preceito citado, o legislador subordina a apresentao do quesito envolvendo a matria de interesse da acusao, desde que reconhecida na pronncia, ou em acrdo que a confirmou ou que determinou que o acusado fosse julgado pelo jri popular, em juzo constitucional ou natural. Entretanto, cabe uma advertncia quanto aquele dispositivo, facultado acusao apresentar no plenrio do jri, o ttulo mesmo de novidade, assunto jurdico envolvendo situao que pode acrescer reprimenda legal, que so as circunstancias agravantes contidas nos artigos 61, 62 e 122, incisos I e II, do Cdigo Penal. Portanto, sustentando esta causa de aumento da sanctio legis no plenrio, independentemente de constar ela de qualquer tipo de deciso, o magistrado est obrigado a fazer o quesito a respeito. De outro lado, as questes referentes as qualificadoras (artigo 121, pargrafo segundo, e artigo 127, todos do CP), que so elementares do crime, somente podero ser propostas quando estiverem especificadas na pronncia, independentemente de ter havido debates sobre elas no plenrio. Outrossim, dever ser feita a indagao sobre qualificadora mesmo quando a acusao tiver nessa oportunidade manifestada contrariamente a seu reconhecimento. que constando essa causa que torna o delito contra a vida mais grave, naquela sentena de pronncia ou no acrdo, obrigatoriamente deve ser feita a votao. Sua eliso a pedido da acusao implicaria desistncia parcial da ao, o que vedado ao rgo do Ministrio Pblico e tambm ao querelante, que deixaria no momento do pedido de ser rgo acusatrio, devolvendo ao parquet a titularidade da ao. No tocante a reformatio in peius, somente em duas situaes previamente determinadas pelo legislador processual ela poder ocorrer. Uma delas quando houver apelao unicamente da defesa (artigo 617, CPP), para efeito de julgamento do recurso perante tribunal de segundo grau de jurisdio. A outra est compreendida no pargrafo nico do artigo 626, do CPP. Doutrinariamente as duas situaes so denominadas de reformatio in peius indireta.

42

Por ela, anulado o processo, e sendo o ru submetido a novo julgamento, sobrevindo condenao, a nova pena imposta no pode ser mais gravosa do que aquela constante do processo cuja sentena condenatria foi objeto de reviso criminal. Situao diferente ocorrer no tocante a julgamentos perante o Tribunal do Jri, pois se eventualmente o novo conselho de sentena reconhecer situao ftica capaz de impor pena mais grave do que aquela imprimida no julgamento anulado, como no exemplo anteriormente posto, cumpre ao magistrado togado faz-lo. No h, in casu, absolutamente nenhuma violao ao reformatio in peius indireta, porquanto essa situao decorreu da soberania do veredicto. Assim sendo, em processo do jri anulado em grau de recurso de apelao, sobrevindo novo julgamento no h de se cogitar reformatio in peius indireta, motivo pelo qual mesmo que tenha sido no julgamento anterior afastada determinada qualificadora, deve ela ser novamente votada pelo conselho de sentena devido sua soberania e, ainda porque, no h previso legal para que a mesma seja excluda do questionrio em homenagem ao princpio da soberania dos veredictos, consagrado constitucionalmente no artigo XXXVIII, c, da CF. O passo seguinte analisar o questionamento sobre as causas de aumento de pena, quer constantes da Parte Geral e tambm da Especial do CP(artigo 12, incisos I e II). Obedecendo a ordem cronolgica estabelecida pelo artigo 483, inciso II, do CPP, ultimada a votao sobre as qualificadoras e causas de exacerbao da pena, sero submetidas aos jurados questes relativas s agravantes, desde que alencadas pela acusao publica ou particular. Esse quesito tido como voluntrio. Na sentena de pronncia ou no acrdo que determinou que o acusado fosse julgado pelo tribunal do jri no se inclui circunstncia agravante, por no ser essa elementar do tipo penal, a exemplo do que acontece com as qualificadoras. Diante disso, para que seja formulado quesito a respeito de circunstancia agravante no imprescindvel que a acusao tenha se manifestado sobre ela quando da denncia, bastando que tenha feito referncia aquela por ocasio dos debates em plenrio.

43

Outrossim, necessrio tornar claro que o magistrado no pode incluir no questionrio essa circunstncia majorante da reprimenda legal, sem que haja pedido da acusao. Em havendo mais de uma circunstncia agravante a ser apreciada pelos jurados, para cada uma delas o magistrado dever formular quesito, no podendo englob-las em uma nica questo.

3.2.6.5 Quesitos sobre a desclassificao do crime

possvel que a defesa venha pleitear no plenrio do jri que o fato tpico imputado seja classificado para delito da competncia do juzo singular (ex.: tentativa de homicdio para leses corporais; homicdio doloso para culposo). Isso acontecendo, cumprir ao magistrado que preside a sesso, formular quesito a respeito, posto que cumpre aos jurados decidirem se o crime ou no doloso contra a vida. Embora o legislador confira uma alternativa quanto a ordem de formulao deste tipo de quesito que diz respeito a autoria ou a participao. Isso porque, no 3 quesito, indagado: se o jurado absolve o ru?. Pode ocorrer, entretanto, e nisto no h incompatibilidade, que a defesa defenda a tese da desclassificao comentada e, concomitantemente, exponha tese que envolva a absolvio do acusado (ex.: sustentao de que no houve tentativa de homicdio mais crime de leses corporais, sendo certo que a prova em qualquer sentido caminha para a legtima defesa). Se isto acontecer, nada impede que o juiz faa o quesito da desclassificao aps aquele sobre a absolvio.

3.2.6.6 Quesitos sobre a tentativa de homicdio ou de outro crime de competncia do jri

Diz o pargrafo quinto, do artigo 483, do CPP, que sustentada a tese de ocorrncia de crime na forma tentada ou havendo divergncia sobre a tipificao do delito, sendo este da competncia do Tribunal do Jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para ser respondido aps o segundo quesito.

44

No que diz respeito sobre tese a cargo da defesa ou mesmo da acusao, no sentido de sustentar ter ocorrido crime doloso contra a vida tentado, no se constata, de plano, a possibilidade de tal verificao. Em razo disso , h de se convir que o preceito se mostra inaplicvel. De outro lado, caso no haja concordncia sobre o tipo penal envolvendo crime doloso contra a vida, consumado ou tentado, a matria tambm dever ser objeto de apreciao pelo colegiado popular. Seguindo os critrios traados pelo legislador no que diz respeito a ordem cronolgica em que os quesitos devem ser formulados e respondidos, na hiptese sublinhada a pergunta pertinente dever ser formulada e respondida aps o segundo quesito, que trata da autoria e participao.

3.2.6.7 Quesitos no concurso de pessoas e de crimes

O enunciado legal sobre esta forma diferenciada de quesitos se encontra no pargrafo sexto, do artigo 483, do CPP, que expe que havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos sero formulados em series distintas. Diante deste preceito sendo submetido a julgamento mais de um ru(co-autoria ou participao), para cada um deles dever haver uma serie de quesitos, ou seja, sero formulados tantas series de quesitos quantos forem os rus. Esse procedimento se impe uma vez que, no obstante a continncia de causas, cada acusao dever ser vista de forma independente. Logo, para cada co-ru ou participe deve ser feita uma srie de quesitos, como se esse estivesse sendo unicamente julgado. Sob o ponto de vista processual esse mecanismo de votao facilita os jurado quanto a apreciao do questionrio a eles submetidos a votao. De outro lado, se houver co-autoria e participao, para cada uma dessas situaes dever ser elaborado quesito separadamente, para no causar perplexidade no esprito dos jurados. De outro lado, visando a garantia do julgamento, os tribunais ptrios tm decidido que quando se trata da prtica de homicdio mediante paga ou promessa de recompensa (artigo

45

121, inciso I, CP), principalmente quando ho a figura do mandante e do executor, que haja separao do julgamento, a fim de que a deciso quando a um dos rus no influencie a que deve ser tomada quanto ao outro ru. Havendo o desfazimento da continncia, o que legalmente possvel tendo em vista que, o julgamento do feito criminal por juzes de fato distintos constitui motivo relevante (artigo 80, do CP), em primeiro lugar deve ser submetido ao tribunal do jri o mandante e, ao depois, em sesso subseqente, o executor. Com esse providencia , fatalmente no ocorrer prejuzo em termos de deciso aquele que executou o ncleo do tipo. Outrossim, desde que possvel, deve o magistrado impedir que integrem o conselho de sentena jurados que participam do jri anterior, uma vez eles j possuem concepo formada quanto a culpabilidade ou no do ru ou de partcipe. Tangentemente ao concurso de crimes (material ou formal) ou mesmo delito continuado, para cada infrao tpica deve ser formulada srie de quesitos de forma separada. Deve-se atentar, outrossim, que a quesitao somente objetiva colher dos jurados dados relativos a pratica desses fatos tpicos reunidos em concurso e no sobre as formas concursais(real e ideal) e sobre a continuidade delitiva. Essa inteligncia se impe, uma vez que o reconhecimento do concurso de crimes ou do delito continuado est afeto, precipuamente, ao juiz presidente do jri. Em primeiro lugar, porque sendo matria de cunho jurdico, essa no pode ser submetida apreciao dos jurados, que somente tem competncia para resolver questes fticas. Em segundo lugar, trata-se de matria relacionada com a aplicao da pena, o que deve ser resolvido exclusivamente pelo juiz quando da sentena, desde que, evidentemente, seja ela condenatria. Finalmente, deve ficar ressaltado, principalmente no mbito da ampla defesa do acusado, que seu defensor deve defender a tese que proporcionar maior beneficio ao ru, como a do crime continuado ou do concurso formal, porem diante do magistrado e no do conselho de sentena.

46

O STF tem entendido que se as partes silenciarem, durante o julgamento pelo Tribunal do Jri, sobre alguma irregularidade na quesitao, sanada est esta irregularidade, a no ser que seja muito grave e que induza o Conselho de Sentena a erro ou perplexidade sobre o fato sujeito deciso (RT 601/444). A Jurisprudncia diz-nos que tambm acarretar nulidade ao julgamento se os quesitos forem formulados de maneira negativa, bem como redigidos de forma prolixa e confusa, e ainda a falta de formulao dos quesitos referentes ao excesso doloso e culposo, sendo que neste ltimo caso o reconhecimento da nulidade independe de protesto durante a sesso do Tribunal do Jri. A Smula 156 do STF acrescenta que absoluta a nulidade do julgamento pelo Jri, por falta de quesito obrigatrio, entretanto, o STJ vem admitindo uma flexibilidade na aplicao deste entendimento, pois decidiu que positivado o quesito genrico sobre a existncia de atenuantes, no causa nulidade a omisso do quesito especfico, quando apesar dela, haja o juiz considerado a atenuante mais parecida aplicvel ao caso, nominando-a para diminuir a pena. (RT 585/354). Outro ponto importante a ser comentado o que diz respeito a previso do artigo 484, incisos I e III, do CPP, no tocante a ordem na formulao dos quesitos, pois sua inobservncia trar nulidade absoluta ao julgamento. Aplicando o princpio do favor rei, primeiro os jurados devem ser questionados sobre o fato principal, logo em seguida sobre as teses de defesa, somente aps estes que sero formulados os demais quesitos da acusao. Afirmada inicialmente a tese da defesa ficam prejudicados os demais quesitos acusatrios. Durante a votao ocorrendo contradio entre nas respostas dos quesitos, de acordo com o previsto no artigo 489, do CPP, o juiz presidente far nova votao dos quesitos que receberam respostas antagnicas, explicando aos jurados os motivos da contradio, se tal fato no se verificar um caso de nulidade absoluta.

CONCLUSO
Abordamos em linhas gerais alguns pontos e aspectos desta apaixonante instituio processual penal que o Tribunal do Jri. claro que neste trabalho no conseguiramos delinear com preciso todos as suas variadas peculiaridades, deixemos pois esta tarefa aos estudiosos desta instituio, que ao nosso ver, uma das mais democrticas existentes no pas. Terminemos nosso trabalho com as palavras de Adriano Marrey que declara que o Jri, mais que um mero rgo judicirio, uma instituio poltica, que fora acolhida entre os Direitos e Garantias Individuais com o fim de permanea conservado em seus elementos essenciais, reconhecendo-se seja, implicitamente, um direito dos cidados o de serem julgados por seus pares, ao menos sobre a existncia material do crime e a procedncia da imputao. Esse ato de julgar o fato do crime e sua autoria , entre ns, direito inviolvel do indivduo e no funo atribuda ao Judicirio. (Marrey Adriano Teoria e Prtica do Jri Sexta Edio SP 1997 Editora Revista dos Tribunais).

REFERNCIAS
BONFIM, Edilson Mongenot. Jri, do inqurito ao plenrio. Saraiva, 1996. _______. Do Tribunal do Jri. Saraiva, 2000. FERNANDES, Antonio Scarence. Processo Penal Constitucional 2. ed. Revista dos Tribunais, 2000. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. Saraiva, 1995. MARREY, Adriano. Teoria e Prtica do jri. 6.ed. Revista dos Tribunais, 1997. MARQUES, Jos Frederico. A instituio do Jri. Bookseller, 1997. MARQUES Porto; ALBERTO, Hermnio. Jri, procedimentos e aspectos do julgamento. Malheiros, 1990. MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Mtodo, 2008. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional Editora Atlas, 1998. MOSSI, Herclito Antonio. Jri: crimes e processo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. _______. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. TUCCI, Rogrio Lauria. Tribunal do Jri, Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. Revista dos Tribunais, 1999. FERNANDES, Paulo Srgio Leite. Nulidades no processo penal. 4. ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1993. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui - Cdigo de Processo Penal e sua interpretao Jurisprudencial 2. ed. Revista dos Tribunais, 2003, 2. v. OLIVEIRA, Marcus Vinicius Amorim de. Tribunal do Jri Popular na ordem jurdica constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008.