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COMUNICAO PARA ADVOGADOS CRIMINAIS

JUAREZ CIRINO DOS SANTOS Advogado inscrito na OAB Paran sob n. 3374 Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFPR Presidente do Instituto de Criminologia e Poltica Criminal/ICPC

A praxis penal do Sculo 21 parece desafiar princpios do Estado Democrtico de Direito, como o processo legal devido, a presuno de inocncia e o privilgio contra autoincriminao, cujo estudo pode sugerir estratgias importantes para a defesa criminal. I. O princpio do devido processo legal (art. 5o LIV, Constituio) concentra as garantias constitucionais do acusado em processos criminais, desde a informao de direitos no momento da priso at a observncia do contraditrio e da ampla defesa no processo penal. 1. A informao de direitos do acusado, como o direito de consultar advogado antes do interrogatrio e o direito de calar em interrogatrios garantido pela Constituio (art. 5o LXIII) e pela legislao processual (art.185, 5o e 186 CPP), sem nenhum prejuzo para a defesa criminal. A falta ou defeito da informao de direitos ao acusado invalida o interrogatrio. O direito de consultar advogado antes do interrogatrio e o direito de permanecer calado (ou de no responder perguntas) nos interrogatrios podem prevenir impropriedades semnticas, impedir declaraes infelizes e evitar verses equivocadas do fato frequentes em acusados com recursos lingusticos limitados, como a clientela do sistema penal , com efeitos desastrosos sobre as teses de defesa. Mas a informao de direitos tem significado mais relevante: reconhece o direito do acusado ser orientado pelo Defensor sobre o que falar, sobre como falar e, mesmo, se deve falar ou calar nos interrogatrios. Como sabem os advogados criminais, o interrogatrio do acusado a base do discurso de defesa: reconhecer a importncia da orientao jurdica sobre o contedo e a forma da fala do acusado significa admitir (a) que acusado e Defensor devem preparar o interrogatrio e (b) que o interrogatrio deve conter a descrio mais adequada defesa criminal. Esse o claro sentido do direito de consultar advogado antes do interrogatrio e do direito de calar nos interrogatrios. Nenhuma censura contra a preparao do discurso de auto-defesa pelo acusado e seu Defensor afinal, o conhecimento da realidade mediado pela percepo sensorial, cujo condicionamento por emoes, experincias e idiossincrasias pessoais apenas permite verses subjetivas do fato (a representao da realidade), nunca a verdade objetiva do fato (a realidade representada). Em poucas palavras, a informao de direitos do acusado pressuposto do exerccio da ampla defesa, a mais importante garantia individual dos acusados no processo penal.

2. O princpio da ampla defesa (art. 5o LV, Constituio) compreende duas dimenses correlacionadas: a prpria auto-defesa do acusado e a defesa tcnica do Defensor do acusado. 2.1. Como indicado, a auto-defesa do acusado nos interrogatrios policial e judicial precisa ser orientada pelo Defensor, porque decide sobre o resultado do processo penal: o acusado pode confessar a autoria do fato, pode negar a participao no fato, pode descrever justificaes do fato, pode revelar erros sobre a proibio do fato, pode apresentar exculpaes do fato etc. Por isso tudo, entre a auto-defesa e a defesa tcnica deve existir a maior sincronia possvel. 2.2. A defesa tcnica do Defensor comea na orientao da auto-defesa do acusado nos interrogatrios, continua na produo da prova na instruo criminal e termina na demonstrao das teses de defesa nas razes finais. A defesa tcnica o discurso jurdico do Defensor do acusado, elaborado com as categorias cientficas da teoria do crime e da teoria da pena e construdo como sistema de argumentos lgicos para convencer Juzes ou Tribunais. As teses da defesa tcnica podem ter um amplo espectro: fato inexistente, fato no provado, fato atpico, prova negativa ou falta de prova positiva de autoria ou participao no fato, fato justificado, fato no reprovvel ou fato exculpvel, fato isento de pena, prova insuficiente para condenao do fato e extino da punibilidade do fato. 3. O princpio do contraditrio (art. 5o LV, Constituio) subordina a validade da denncia descrio do fato e de todas as suas circunstncias (art. 41, CPP). Descrever o fato e suas circunstncias significa (a) definir o que imputado ao acusado no processo penal (o comportamento realizado e o tipo legal atribudo) e (b) indicar por que imputado o fato ao acusado (prova de materialidade e indcios de autoria). Denncias que no definem o que imputado (fato) ou no indicam por que imputado o fato (prova) so inconstitucionais: violam o princpio do contraditrio no processo penal, substituindo o sistema acusatrio pelo inquisitrio, com ignorncia do fato e das provas do fato. As chamadas denncias genricas, que deslocam para a instruo criminal a descrio das circunstncias do fato e a demonstrao da relao do autor com o fato (autoria, co-autoria ou participao), so ilegais. II. O princpio da presuno de inocncia (art. 5o LVII, Constituio) derivado da dignidade da pessoa humana (art. 1o III, Constituio) qualifica percepes e atitudes dos rgos de persecuo penal (policiais, acusadores e juzes) perante acusados criminais, at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. No processo penal, a presuno de inocncia informa o princpio in dubio pro reo, aplicvel em todas as dimenses do fato punvel. Nos crimes dolosos devem ser decididas em favor do acusado dvidas sobre (a) causalidade e imputao do resultado, (b) dolo direto, dolo eventual e erro de tipo, (c) justificaes, (d) erro de proibio e exculpaes, (e) co-autoria ou participao, (d) tentativa ou atos preparatrios, (e) concurso real ou aparente de crimes etc. Nos crimes imprudentes, em favor do acusado as dvidas sobre (a) o dever de cuidado e (b) a imputao do resultado como realizao do risco. Nos crimes de omisso de ao, em favor do acusado as dvidas sobre (a) a situao tpica (perigo para o bem jurdico, poder de agir e omisso da ao mandada), (b) o fundamento da posio de

garantidor, (c) a hiptese de causalidade e (d) a extenso dos resultados tpicos atribuveis ao garante. Apesar do prestgio universal, a cultura da presuno de inocncia ou do princpio in dubio pro reo continua desprestigiada no Brasil. Ao contrrio, predominam atitudes de presuno de culpa no Sistema de Justia Criminal, em especial no trabalho policial de identificao e revista pessoal, na violncia das perseguies de suspeitos e nas prises de cidados, com milhares de mortes e leses corporais anuais. Pior: o conceito de polcia operativa desenvolvido nos pases centrais deformou a misso da Polcia, que pretende acabar com a criminalidade pela eliminao dos autores de crimes (autores reais, potenciais e suspeitos). O mtodo da polcia operativa se baseia em hipteses sobre estruturas ou organizaes criminosas e novas formas de criminalidade, que somente seriam acessveis por investigaes secretas, vigilncias sigilosas, interceptao telefnica, escuta ambiental, prises e custdias temporrias etc. A consequncia o abandono das prticas tradicionais de preveno e de persecuo de crimes, alm da crescente policializao do processo penal por medidas urgentes e secretas, com escasso ou nenhum controle judicial, mas perigo real para a populao. III. O privilgio contra a auto-incriminao (nemo tenetur se detegere) protege o acusado de produzir prova contra si mesmo em inquritos ou processos criminais um desdobramento do princpio da ampla defesa. A origem do privilgio a 5a Emenda da Constituio americana, que instituiu o due process of law para privao da vida, da liberdade e da propriedade, e criou o privilege against self incrimination para proteger acusados contra foradas ou ardilosas auto-incriminaes em interrogatrios e declaraes. O contedo original do privilgio proibia coao ou ardil para auto-incriminao em interrogatrios, declaraes e depoimentos. Mas desde o caso Fisher x USA (1976) a Suprema Corte americana ampliou a proteo: alm de declaraes orais ou escritas compreendidas no direito ao silncio, inclui todo e qualquer material probatrio em poder do acusado ou de seu Defensor, como documentos, papeis e outros objetos (arquivos de computadores, pen-drives etc.). O reconhecimento do direito constitucional de reter, esconder, alterar ou destruir documentos, papeis e outros materiais de prova auto-incriminadores em inquritos e processos criminais, exclui a hiptese de imputao dos crimes de fraude processual ou de falso testemunho contra esses comportamentos, pela razo elementar de que a legislao ordinria no pode anular princpios constitucionais. No caso, tambm no existe nenhuma m conscincia: a defesa penal conflitual e o acusado s tem o Defensor para enfrentar os recursos humanos e tecnolgicos do aparelho repressivo do Estado. Saber disso pode fazer grande diferena na defesa criminal.