Hermenutica jurdica em Kelsen

Apontamentos crticos

Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha

Sumrio
1. Introduo. 2. Direito e Cincia do Direito. 3. Norma e proposio normativa. 4. Causalidade e imputao. 5. A norma fundamental e o Direito como um sistema dinmico de normas. 6. Do processo de determinao do Direito. 7. A interpretao jurdica em Kelsen. 8. Alguns pontos crticos no modelo interpretativo da Teoria Pura. 8.1. A interpretao como mecanismo subsidirio da aplicao. 9. Concluso.

1. Introduo
Jos Florentino Duarte, em sua traduo Teoria Geral das Normas, de Kelsen (1986), alertava o leitor desejoso de aprofundar-se na obra do mestre de Viena que se portasse como um verdadeiro discpulo, desarmado, por mais ilustrado que fosse, pois somente assim, inspirado pela modstia, poderia captar o pensamento do mestre. Entretanto, a advertncia soa mais grave quando o propsito a crtica. Confira (KELSEN, 1986, p. V): Se, porm, o leitor pretende criticar a Kelsen, ento o problema assume outra projeo: arme-se, primeiro, de amplssimos conhecimentos jusfilosficos e, mesmo com uma bagagem cientfica imensa, o rduo labor ser difcil, qui improfcuo, como aconteceu com aqueles que se arrojaram, se aventuraram, se arriscaram a tal cometimento.
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Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha Juiz Federal, Doutorando em Direito Pblico (PUCMG), Mestre em Direito (UGF-RJ) e especialista em Direito Processual Pblico (UFF-RJ).
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Kelsen talvez seja daqueles magnficos autores que paradoxalmente assumem o pice da lista dos mais citados e tambm dos menos lidos no meio jurdico (ao menos em nosso pas). De suas obras somente ouvimos falar por referncias diretas ou indiretas e, mesmo assim, somente de uma forma parcial, j que, do vasto universo de artigos e livros (ultrapassam a cifra de seiscentos), as referncias parecem estacionar na rbita da Teoria Pura do Direito. Talvez isso justifique a falncia das empreitadas crticas a que nos referimos no excerto acima transcrito. Mesmo diante dessa evidente dificuldade, certo que alguns dos postulados kelsenianos so de difcil sustentao na atualidade, sobretudo em face das evolues experimentadas nos campos da Filosofia e Teoria do Direito, que aportaram novas dimenses (e por que no dizermos tambm novos paradigmas) cincia jurdica, de que exemplo o giro lingstico-pragmtico. Esse trabalho no tem por escopo a crtica da teoria pura do direito, porquanto seria natimorta e fracassada, seja pelo esforo decorrente da dimenso da obra criticada, seja pela extenso da pesquisa da derivada, o que fugiria por completo aos modestos objetivos perseguidos. Por isso mesmo, efetuamos um corte epistemolgico, buscando um tema sobre o qual Kelsen no se debruou demasiado, a saber, a hermenutica jurdica. O mestre foi econmico no seu tratamento, o que inicialmente sinalizaria para a falsa concluso de que a sua anlise seria mais simples. Puro engano! Aps uma breve pesquisa, percebemos que o tema, a despeito da referida economia, est conectado com diversos outros postulados seus, como, alis, uma nota tpica do sistema por ele construdo, o que inflaciona nosso estudo. Exatamente por isso, o trabalho tem incio com uma anlise introdutria daqueles institutos ou elementos da obra de Kelsen que manifestam uma conexo mais direta com a hermenutica jurdica. Armados
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dessas notas iniciais, partiremos para uma exposio do modelo de interpretao jurdica posto por ele. Finalmente, colocaremos algumas consideraes que parecem inserir algumas fissuras em seu sistema, justificando-as.

2. Direito e Cincia do Direito

Kelsen (1999), ao lanar a sua teoria pura do direito, foi alvo de no poucas crticas, as quais, tambm no raro, acabavam por contradizerem-se. Como ele mesmo reconheceu, por vezes sua teoria era tachada de fascista, ao passo que os fascistas a viam como liberal-democrata; por sua vez, os comunistas a viam como ideologia de um Estado capitalista, ao mesmo tempo em que os nacionais-capitalistas a desqualificavam. Se no campo poltico a celeuma no se resolvia, melhor sorte no lhe restou entre os religiosos. A teoria Pura era, para alguns, ligada escolstica catlica e, para outros, uma teoria protestante do Estado e do Direito, havendo tambm quem a visse como marcada por um iderio atesta (KELSEN, 1999, p. XIII). Kelsen (1999) explica essa crtica multifacetada, que no escapa a qualquer orientao poltica ou religiosa, exatamente em razo do seu grau de pureza. Ento, em que consiste e a que se refere tal pureza? Inspirado no xito das cincias da natureza, pretendia Kelsen (1999) reproduzi-lo no mbito das cincias naturais, especificamente na Cincia do Direito, o que almejava conseguir depurando-a de qualquer elemento estranho ao seu objeto, sobretudo os de ndole poltica. Esse objetivo explcito no prefcio primeira edio da sua Teoria Pura do Direito (KELSEN, 1999, p. XI): H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda ideologia poltica e de todos os elementos da cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua
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especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto. Logo desde o comeo foi meu intento elevar a Jurisprudncia1, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetividade e exatido. Desse excerto j podemos constatar que a pureza pretendida por Kelsen no se refere propriamente ao Direito, uma vez que ele bem o reconhece como campo da disputa poltica e da afirmao de valores (SGARBI, 2006, p. 33), mas cincia, que tem nele o seu objeto, ou seja, a Cincia do Direito. De fato, denunciando a confuso que se estabelece entre a Jurisprudncia e outros setores do conhecimento humano, tais como a psicologia, a sociologia, a tica e a teoria poltica, justificada na evidente conexo existente entre elas e o prprio Direito, pugna por uma purificao da Cincia que o estuda, visando antes determinar o que ele , em vez de pretender afirmar o que ele deveria ser, conseqncia imediata da promiscuidade entre aqueles setores2. Esvai-se da a crena de poder definir um Direito justo e, conseqentemente, um
A expresso jurisprudncia no tem aqui o mesmo sentido que empregamos em nosso pas, mas como obra dos tericos do Direito, em nosso meio jurdico indevidamente denominada doutrina. 2 Esta confuso pode porventura explicar-se pelo fato de estas cincias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo no por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do seu objeto (KELSEN, 1999, p. 2).
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critrio de valor para o Direito positivo, o que configuraria para o mestre um renascer de uma metafsica do Direito natural (KELSEN, 1999, p. XVIII). Em suma, a pureza de sua teoria se refere Cincia do Direito e consiste basicamente em excluir do seu campo de estudos tudo aquilo que no se refira ao seu objeto, tudo aquilo que no seja possvel de determinarse como Direito e, em ltima anlise, tudo aquilo que no se possa identificar com a norma jurdica3.

3. Norma e proposio normativa

Partindo da delimitao do objeto da cincia jurdica, Kelsen estabelece a distino entre norma e proposio normativa. A norma jurdica seria um imperativo posto pela autoridade competente, um comando por ela estabelecido, uma permisso, ou ainda uma atribuio de competncia. Ainda que se tenha em mente que tais imperativos sejam expressos por meio de frmulas lingsticas, certo que no se trata de um mero enunciado, uma mera proposio, mas de um comando, de um ato produtor do Direito, seja ele um ato posto pelo legislador, pela Administrao Pblica, seja pelo juiz (a diferena aqui no de ordem qualitativa, pois sempre estamos em um processo de determinao do Direito, como adiante melhor esclareceremos). Por sua vez, a proposio jurdica um enunciado formulado pela Cincia do Direito visando descrio do seu objeto. Portanto, trata-se de uma distino qualitativa (prescrio/descrio), em que a norma jurdica um ato da autoridade que produz o Direito e a proposio jurdica, um juzo hipottico da cincia jurdica que descreve o sistema posto, tal como fica claro no excerto seguinte (KELSEN, 1999, p. 81):
Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o Direito, est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica (KELSEN, 1999, p. 79).
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Na distino entre proposio jurdica e norma jurdica, ganha expresso a distino que existe entre a funo do conhecimento jurdico e a funo, completamente distinta daquela, de autoridade jurdica, que representada pelos rgos da comunidade jurdica. A cincia jurdica tem por misso conhecer de fora, por assim dizer o Direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm como autoridade jurdica antes de tudo por misso produzir o Direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica. Exatamente por isso, o cientista do Direito no pode, despindo-se da necessria neutralidade, estabelecer proposies aliceradas em juzos de valor que extrapolem a sua funo meramente descritiva do sistema de normas. A pureza da teoria, portanto, uma pureza epistemolgica (corte que exclui da cincia jurdica qualquer objeto a ela estranho) e tambm uma pureza valorativa (corte axiolgico), ou seja, ao cientista do Direito, impe-se descrever o objeto da sua cincia e no valor-lo; as proposies jurdicas so da ordem do ser e, por isso mesmo, no tem cabimento falar-se em validade ou invalidade da proposio, seno na sua verdade ou falsidade4.

4. Causalidade e imputao
Para Kelsen (1999), na natureza os eventos esto conectados entre si segundo um princpio causal, da por que as cincias que a descrevem cincias da natureza
4 A distino revela-se no fato de as proposies normativas formuladas pela cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurdicos no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas, tal como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podendo (sic) ser verdicas ou inverdicas. (KELSEN, 1999, p. 82).

esto aliceradas em um princpio causal. Exemplificando: se deixo um corpo solto no espao, ele cai porque sobre ele atua uma fora o peso decorrente da acelerao da gravidade. Em outras palavras, quando solto um corpo outrora suspenso, constato o efeito da sua precipitao, causado pela atuao da gravidade sobre aquela massa. Portanto a lei que rege o seu movimento est estabelecida segundo um princpio causal. Prosseguindo na anlise, a fsica, cincia que, entre outros objetos, estuda o movimento, descreve aquela lei (proposio) asseverando: dado que um corpo seja solto no espao, ele se precipitar em velocidade crescente, porque sobre a sua massa atua a acelerao da gravidade. Portanto, se A, ento B (se solto o corpo, ento ele cai). Por sua vez, o princpio ordenador nas cincias sociais no a causalidade, mas a imputao. Aqui, a estrutura da norma reguladora bem distinta. Em primeiro lugar, por sua origem, que derivada de um ato da vontade humana. Quando a priso de algum determinada em razo do crime cometido, somente por assimilao verbal poderamos afirmar que ele preso por causa do ilcito perpetrado. A expresso assume a uma conotao completamente distinta da hiptese anterior. Pode ocorrer (e freqentemente ocorre) de algum praticar um crime e mesmo assim permanecer em liberdade, sem que, com isso, a norma penal que determina a sua priso deixe de ser vlida. O que apenas podemos afirmar (proposio normativa) que, dado que algum pratique determinado ato ilcito, ento essa pessoa deve ser presa. Em outras palavras: se A, ento deve ser B (se o homicdio cometido, ento o seu autor deve ser preso)5,
A expresso deve ser plurissignificativa e aqui o seu contedo semntico no est ligado idia de probabilidade, ou seja, no sentido de que se A comete um crime, ento provavelmente ser preso. Em verdade, o deve ser aqui empregado significa que se A comete um crime, ento h uma determinao legal que impe a aplicao da pena de priso (ele deve ser preso), no sentido de dever ser preso. A norma prevalece mesmo que esse dever no se materialize, como vimos.
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mesmo quando B no ocorra. Resumindo, a conseqncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito, como sua causa (Kelsen, 1999, p. 91). Uma outra distino apontada por Kelsen (1999) que, na relao de causalidade, os elos que unem os eventos se desdobram em uma cadeia infinita, ou seja, a conseqncia produzida por uma determinada causa , por sua vez, causa produtora de outro evento e assim sucessivamente. Da mesma forma, se percorrermos esse trajeto em sentido inverso, a causa de um determinado evento , por sua vez, conseqncia provocada por uma causa mais remota e assim sucessivamente. Com o princpio da imputao, tal no ocorre, j que a regra de causao fruto da vontade humana, pelo que a srie de imputao limitada, existe um ponto terminal6.

5. A norma fundamental e o Direito como um sistema dinmico de normas

Do mundo do ser no deriva o dever ser! Explica-o Adrian Sgarbi (2006, p. 42): Uma vez que de um ser (mundo dos fatos, mundo regido pela causalidade e cuja manifestao se observa nas leis fsicas) no deriva um dever (mundo das normas, mundo regido pelo princpio da imputao e que se manifesta nos comandos jurdicos), apenas de uma norma pode advir a validade de outra norma. Para Kelsen (1986), quando afirmo que uma norma vale, isso significa que ela vincula um indivduo, que ele deve pau6 O pressuposto a que imputada a conseqncia numa lei moral ou jurdica, como, por exemplo, a morte pela ptria, o ato generoso, o pecado, o crime, a que so imputados, respectivamente, a venerao da memria, o reconhecimento, a penitncia, a pena, que so imputadas, respectivamente, morte pela ptria, ao ato generoso, ao pecado e ao crime, no tm necessariamente de ser tambm pressupostos a que sejam de atribuir novas conseqncias, o nmero dos elos de uma srie imputativa no , como o nmero dos elos de uma srie causal, ilimitado, mas limitado. (KELSEN, 1999, p. 101).

tar a sua conduta segundo o que nela est preceituado. O que lhe d esse atributo no o seu contedo, mas sobretudo a legitimao de quem a pe, ou seja, a norma vale porque, independentemente do que vem a estabelecer, um ato produzido por algum autorizado a faz-lo (competncia). Assim, a norma posta deve ter o seu fundamento de validade alicerado em uma outra norma que lhe , portanto, superior. Por sua vez, a norma que confere validade a outra pode ter a sua prpria validade questionada, reclamando um substrato de validao em outra norma superior a ela e assim sucessivamente. Se, como vimos, o sistema normativo est fundado em um princpio da imputao, que no se sujeita a uma cadeia infinita, certo que devemos pressupor um limite, sob pena de termos que recorrer a uma noo metafsica para sustentar o nosso sistema, o que, por bvio, repudiado pelo mestre de Viena. Para conferir uma unidade ao ordenamento jurdico, Kelsen (1986) ento recorre a uma norma que j no mais posta, mas pressuposta. Ela algo abstrato, cujo questionamento de validade no mais possvel e qual ele denominou norma fundamental7. Para Kelsen, os sistemas normativos podem ser de dois tipos: estticos ou dinmicos. Os primeiros so estruturados com base em um contedo previamente determinado, que pode ser alcanado por mera deduo, pelo que todas as normas do ordenamento
7 Em sua obra pstuma Teoria Geral das Normas, Kelsen (1986, p. 329) introduz ligeira alterao no conceito de norma fundamental antecipado em sua Teoria Pura, afirmando que a norma fundamental de uma ordem jurdica ou moral positivas (...) no positiva, mas meramente pensada, e isto significa uma norma fictcia, no o sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado (...) Por conseguinte, de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se no hiptese como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei , e sim uma fico que se distingue de uma hiptese pelo fato que acompanhada pela conscincia ou, ento, deve ser acompanhada, porque ela no corresponde realidade.

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j estariam contidas na norma pressuposta e, assim, a conduta que ela determina aos indivduos devida em razo do seu contedo. Portanto, a norma fundamental desse sistema no confere apenas um fundamento de validade, mas tambm um contedo vlido (ou de validade). O mestre exemplifica (KELSEN, 1999, p. 218): Assim, por exemplo, as normas no devemos mentir, no devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos testemunhos podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. Da norma segundo a qual devemos amar o nosso prximo podemos deduzir as normas: no devemos fazer mal ao prximo, no devemos, especialmente, causar-lhe a morte, no devemos prejudicar-lhe fisicamente, devemos ajud-lo quando precise de ajuda. Os sistemas dinmicos, por sua vez, no valem por seu contedo deduzido da norma fundamental. O que importa um quadro de determinao de competncias, as quais, quando exercidas, que vo revelar os contedos normativos. Como destacamos, a questo reside na outorga de validade norma posta. Se ela pressupe um fundamento que lhe confira tal atributo, ento esse fundamento, sobretudo na concepo dinmica do sistema normativo, s pode estar em outra norma. Se essa outra norma, por sua vez, tambm questionada, devo buscar uma outra que lhe d suporte de validade e assim sucessivamente, o que poderia levar-nos a um regressum ad infinitum. Portanto, necessariamente devemos recorrer a uma norma fundamental que d sustentao ao sistema. Como a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem jurdica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas (KELSEN, 1999, p. 228). Que fique claro que ela somente alcanaria a sua finalidade se concebida abstratamente, algo efetivamente
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que no existe e, portanto, no sendo objeto de um ato de vontade, puro pensamento, o que lhe acarreta um problema no solucionado, que j se viu adiantado em sua obra pstuma, a saber, a contradio. De fato, se a norma fundamental tem por fim conferir unidade ao ordenamento normativo, sendo mera abstrao ela contradiz a realidade e a si mesma8. Alinhado sua finalidade de purificao da Cincia do Direito, no se poderia pressupor em Kelsen uma norma posta por um ato de vontade, cujo contedo fosse mera deduo de um preceito validante. Tal postura conduziria a um questionamento do sistema posto, em razo de critrios metajurdicos. Portanto, o Direito seria um sistema dinmico, segundo o qual, a Constituio, como primeiro ato de vontade posto com base na norma fundamental, deixa fora de questo o seu contedo e o da ordem jurdica erigida com base nela. No importa se esta ordem justa ou injusta; e tambm no importa a questo de saber se a ordem jurdica efetivamente garante uma relativa situao de paz dentro da comunidade por ela constituda. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo (KELSEN, 1999, p. 225).

6. Do processo de determinao do Direito

Para Kelsen, a produo normativa, como vimos, fruto de um ato de vontade, a qual, no nega ele, est permeada de interferncias polticas, religiosas, ideologias, valoraes etc., mas que deve ser explicado
8 a suposio de uma norma fundamental como porventura a norma fundamental de uma ordem moral religiosa: Deve-se obedecer aos mandamentos de Deus, como determina historicamente a primeira Constituio no contradiz apenas a realidade, porque no existe tal norma como sentido de um real ato de vontade; ela tambm contraditria em si mesma, porque descreve a conferio de poder de uma suprema autoridade da Moral ou do Direito e com isto parte de uma autoridade com certeza apenas fictcia que est mais acima dessa autoridade. (KELSEN, 1986, p. 329).

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pela Cincia do Direito sob um regime depurado, visando-o somente pelo prisma do seu objeto (a norma jurdica). Assim, o que confere validade ao ato no seria propriamente o seu contedo, mas a autorizao para produzi-lo. Essa perspectiva faz do sistema jurdico um sistema dinmico de normas, como visto. Conseqncia desse modelo, que o princpio da causalidade no se presta a explicar essa realidade sensvel (mundo do ser), ao contrrio, ela que deve ser conduzida pela norma, segundo o princpio da imputao (dever ser), da a caracterstica primordial da norma como ato de vontade. Quando o legislador pe a norma legal, independentemente do seu contedo (ao menos de certa forma9), o que a torna vlida o fato de ele estar autorizado pela Constituio a estabelec-la. Assim, a lei concebida como aplicao da Constituio. Da mesma forma, o juiz e o administrador, ao estabelecerem a sentena ou o ato administrativo (vistos tambm como normas), esto aplicando a legislao.
9 Veja que o prprio Kelsen (1999), ao enfrentar a questo das antinomias, assevera que a norma fundamental no empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma vlida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivduos se devem conduzir de determinada maneira (KELSEN, 1999, p. 231). Assim, uma norma que simultaneamente probe o aborto em determinada situao e o autoriza, sob o mesmo pressuposto, no faz sentido e no pode ser tida como vlida somente porque derivada da autoridade competente. No bastasse esse aspecto, tambm reconhecido que as constituies, a par das normas de atribuio de competncia para a produo normativa, as quais Kelsen denomina de materialmente constitucionais, encerram em seu bojo outras que circunscrevem o domnio do contedo normativo a ser posto pelo legislador, sobretudo no que tange imposio de restries materiais. Portanto, de certa forma, h tambm a possibilidade de a autoridade competente no editar um ato normativo vlido, porque desviante daquele contedo prvio. Entretanto, isso no faz o sistema vincular-se a um princpio esttico, posto que, qualquer que seja a norma posta, no deriva por deduo lgica da norma fundamental, como um seu elemento analtico.

Fica claro, portanto, que no h uma distino de ordem qualitativa10 entre legislao e execuo, posto que todo ato de legislao nos conduz idia de aplicao de uma norma superior. Confira (KELSEN, 2003, p. 124): (...) costumam-se distinguir as funes estatais em legislao e execuo, que se opem assim como a criao ou a produo do direito considerado como simples reproduo (...) Mas essa concepo da relao entre legislao e execuo inexata. Essas duas funes no se opem de maneira absoluta, como a criao aplicao do direito, mas de maneira puramente relativa. Examinando-as melhor, v-se que cada uma delas se apresenta, na verdade, ao mesmo tempo como um ato de criao e de aplicao do direito. E prossegue (KELSEN, 2003, p. 125): Como a Constituio regula, no essencial, a elaborao das leis, a legislao , com respeito a ela, aplicao do direito. Com relao ao decreto e a outros atos subordinados lei, ela , ao contrrio, criao do direito; o decreto , tambm, aplicao do direito com respeito lei e criao do direito com respeito sentena e ao ato administrativo que o aplicam. Estes, por sua vez, so aplicao do direito, se olharmos para cima, e criao do direito, se olharmos para baixo, isto , no que concerne aos atos pelos quais so executados. A distino, portanto, seria apenas de grau, posto que, medida que descemos na pirmide normativa, o grau de liberdade do aplicador vai reduzindo.
10 Decerto que existe uma diferena entre estes dois casos, mas uma diferena somente quantitativa, no qualitativa, e consiste apenas em que a vinculao do legislador sob o aspecto material uma vinculao do juiz, em que aquele , relativamente, muito mais livre na criao do Direito que este. (KELSEN, 1999, p. 393).

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7. A interpretao jurdica em Kelsen

Kelsen (1999) construiu um sistema estritamente lgico, razo pela qual, a despeito de haver dedicado poucas linhas ao tema da interpretao no Direito, certo que o fez ao final da sua obra clssica (Teoria Pura do Direito), exatamente porque pressupe as noes que previamente exploramos. De fato, partindo-se da idia de aplicao, recm abordada, os rgos jurdicos, ao produzirem as normas do sistema, esto ligados a um processo de aplicao do Direito, pelo que a interpretao algo que deve necessariamente acompanhar esse processo de progresso de um escalo normativo superior a um inferior. que, ao produzir a lei, o legislador est, em ltima anlise, aplicando a Constituio, o que exige a compreenso prvia do que aplicado. Da mesma forma, ao prolatar uma sentena, se a tomamos como resultado de um processo de aplicao das leis, impe-se a compreenso prvia das leis que aplico. Tal caracterstica nos leva a uma compreenso da interpretao jurdica como um processo universal e essencial produo do Direito. Por outro lado, os indivduos, sujeitos s normas postas pelos rgos aplicadores do Direito, esto obrigados ao dever ser nelas institudo e, ao se conduzirem na forma devida, diz-se que observam tais normas (jamais a aplicam, porque no criam Direito). De qualquer forma, tambm aqui, a determinao normativa precisa ser apreendida pelo sujeito ao qual destinada, pelo que tambm para ele, nesse processo de observncia do Direito, assume relevo a interpretao jurdica. Estabelecida a distino entre aplicao do Direito e a sua observncia, Kelsen (1999) deduz da a diferena entre o que denominou interpretao autntica e no-autntica11.
11 No se retorna aqui clssica distino entre interpretao autntica e no-autntica, em que tomada a primeira somente como aquela levada a efeito pelo prprio rgo que produziu a norma. Para Kelsen (1999), a interpretao autntica quando conduzida por um rgo aplicador do Direito, tal

A primeira aquela levada a efeito pelo rgo aplicador do Direito, ao passo que no-autntica a empreendida pelos que apenas obedecem s normas jurdicas. Como visto, a produo normativa, tomada como ato de aplicao do Direito, pressupe um substrato de validade que, em certa medida, tambm determina o contedo da norma a ser produzida. Uma sentena, por exemplo, ao estabelecer a norma aplicvel a um caso determinado, est, de certa forma, produzindo o Direito e tambm o aplicando, j que, em certa medida, um ato de execuo da legislao. Em que pese a sua natureza executiva, no pode estar inteiramente determinada pela norma do escalo superior, porquanto, como a norma jurdica um ato de vontade, como tal estaria desnaturada, nessa hiptese. Por isso mesmo, Kelsen (1999) introduziu a noo de moldura normativa, compreendida como aquele mbito de liberdade em que atua o rgo aplicador do Direito12 (KELSEN, 1999, p. 388): A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Portanto, v-se que h um quadro de relativa indeterminao, a justificar aquele
como visto. Assim, quando um juiz interpreta a lei no processo de que resulta a sentena, estamos diante de interpretao autntica. 12 Kelsen (1999) exemplifica: Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever (KELSEN, 1999, p. 388).

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espao de liberdade reservado ao aplicador do Direito, a que Kelsen denominou moldura normativa. irrelevante que tal indeterminao tenha sido desejada ou no (tal como ocorre, v.g., em decorrncia da plurisignificatividade semntica dos termos empregados na norma), ou ainda que ela se circunscreva ao fato condicionante ou conseqncia condicionada, o que importa que ela existe e que todo ato que se deixe enquadrar naqueles limites ser vlido. Ora, se, como vimos, o ato de criao normativa um ato de aplicao do Direito; se esse pressupe a compreenso do que aplicado; e se o compreendido no pode ser univocamente determinado, ento o ato de interpretao que o pressupe consiste exatamente na determinao daqueles limites em que a aplicao seria vlida, ou seja, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro dessa moldura existem (KELSEN, 1999, p. 390). Por tudo isso, sempre fracassaria a tentativa de buscar um mtodo que pudesse proporcionar um sentido unvoco para a norma a aplicar. Qualquer das opes at hoje experimentadas falharam exatamente porque no consideraram aquele quadro de indeterminao prprio da norma validante (de escalo superior) e, por via de conseqncia, porque esqueceram que o ato de aplicao do Direito resultado, para Kelsen, de um ato de conhecimento (interpretao que conduz o aplicador ao quadro normativo possvel), combinado com um ato de vontade (aplicao propriamente dita em que, nos limites da moldura estabelecida, eleita uma possvel norma). o que sintetiza o mestre (KELSEN, 1999, p. 394): (...) na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar
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combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica. Finalmente, no mbito da Cincia do Direito, como no se trata de uma posio vinculante, criadora, a interpretao se limita ao aspecto gnosiolgico, puro ato de conhecimento, da a crtica da Teoria Pura Jurisprudncia dos Conceitos, que pretende exatamente, por um ato de conhecimento, criar Direito novo. Portanto, a nica possibilidade da interpretao empreendida pela jurisprudncia a de evidenciar as mltiplas possibilidades significativas da norma e, em conseqncia, retornamos ao princpio norteador da Teoria Pura, do qual conclumos que a adoo de preferncias nesse processo configuraria interveno de juzos polticos sobre o ato de conhecimento, o que, para a Cincia do Direito, seria desastroso, j que desnaturaria o seu objeto.

8. Alguns pontos crticos no modelo interpretativo da Teoria Pura

O conjunto terico incorporado pela Teoria Pura do Direito traz inmeras vantagens. Os cortes epistemolgico e axiolgico introduzidos por Kelsen (1999) conduzem depurao de ideologias e juzos de valor na Cincia do Direito, aproximando-a da idia cientfica de rigor e preciso. Se de um lado esse aspecto de cincia rigorosa, de inspirao matemtica, contamina o mestre, de outro, no o deixa conduzir-se por um mtodo que tenha por objetivo proporcionar a infalibilidade e a certeza na aplicao do Direito. Kelsen est mais atrado por uma anlise do modo jurdico de operao do que pela prescrio de um roteiro adequado, visando ao ideal de certe287

za e univocidade (que lhe parece inatingvel no Direito13). De fato, ao estabelecer o ato de produo do Direito como um ato de vontade, desautoriza qualquer pretenso de objetividade e certeza inquestionvel. A pureza da Cincia Jurdica estaria exatamente em reconhecer na norma o limite do seu objeto, dele expurgando quaisquer incurses na seara do dever ser. Quando a Cincia Jurdica, em vez de apenas descrever o seu objeto o valora, imiscui-se no ato de produo jurdica, pretendendo afirmar o que deve ser o Direito. Se assim ocorresse, o rgo de produo jurdica deveria apenas conformar-se ao que j estaria antecipadamente determinado a ele, o que conduziria ao absurdo, por exemplo, de imaginarmos que da Constituio somente haveria a possibilidade de uma nica soluo legislativa, o que seria um absurdo, sobretudo diante da j afirmada natureza do ato de aplicao do Direito como um ato de vontade. Esse quadro conduziria a uma antecipao fracassada, j que o objeto da Cincia do Direito a norma jurdica, competindo a ela descrever a ordem posta e no opinar sobre como ela deveria ser (da ordem do ser no pode derivar o dever ser). Entretanto, esse construto bem elaborado parece desconsiderar alguns problemas de fundo, sobretudo no quadrante da interpretao jurdica, como adiante vamos apontar. 8.1. A interpretao como mecanismo subsidirio da aplicao Como visto, o modelo kelseniano prope que uma norma jurdica encontra o seu fundamento de validade em outra norma de escalo superior. Essa norma, a despei13 com a sua teoria da norma fundamental, a Teoria Pura do Direito de forma alguma inaugura um novo mtodo do conhecimento jurdico. Ela apenas consciencializa aquilo que todos os juristas fazem quase sempre inconscientemente (...) (KELSEN, 1999, p. 228).

to de sua funo formal de atribuio de competncia para a elaborao de outra, pode, em certa medida, determinar o contedo da norma validada, mas jamais essa delimitao ser absoluta, sempre permanecendo um quadro ou moldura, dentro do qual se movimentar o rgo de produo jurdica. Assim, mesmo considerando o ato normativo um ato de aplicao do Direito, sempre existir um mbito de aplicao que permite afirmar a natureza voluntria do ato produzido. Nesse contexto, como vimos, a aplicao pressupe o conhecimento da(s) norma(s) aplicada(s), o que faz sobressair o papel subsidirio da interpretao jurdica, que teria por objeto exatamente a determinao daquela moldura normativa, a fim de prestabelecer os limites de atuao vlida do rgo de aplicao normativa. Esse modo de ver as coisas evidencia uma operao por etapas, que, em um primeiro momento, eu conheceria a realidade para depois aplic-la (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi). Esse fracionamento do processo compreensivo vai de encontro viso de compreenso como aplicao, de matiz gadameriana e to bem colocado por Lnio Streck (2006, p. 141): O texto no , assim, apenas um enunciado lingstico, que no se sustenta em discursos de fundamentao; o texto no existe em uma espcie de textitude metafsica; o texto inseparvel de seu sentido; textos dizem sempre respeito a algo da faticidade; interpretar um texto aplic-lo; da a impossibilidade de cindir interpretao de aplicao. evidente o recurso diferena ontolgica, base da hermenutica filosfica, em que se estabelece a distino, sem ciso, entre ser e ente, ou seja, o ente somente existe no seu ser e o ser, por sua vez, somente pode ser o ser de um ente! Essa tessitura filosfica foi manejada por Streck (2006) para estabelecer a distino entre norma e texto.
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Efetivamente, o texto no contm a norma, como algo que, sendo-lhe inerente, pudesse ser expurgado por um ato do intrprete (tal como pressupem aqueles que vem a interpretao como a busca do sentido e do alcance da lei (cf. MAXIMILIANO, 1984, p. 1). Na viso de Streck (2006), o texto est para o ente, assim como a norma para o seu ser. Esse sentido textual revela a norma no seu acontecer, no seu desvelar histrico, e essa sua verdade no pode ser enclausurada. Nesse sentido que se pode tambm vislumbrar a norma somente na sua aplicao. Ora, na escrita, o sentido do falado est a por si mesmo, inteiramente livre de todos os momentos emocionais da expresso do anncio (GADAMER, 2002, p. 571). No h uma inteno a ser reconstruda, tampouco um plexo de sentidos inicialmente dado. No h reconstruo do sentido do texto, mas construo contextual da norma pelo intrprete. Da o acerto de Gadamer (2002), ao afirmar que interpretao applicatio. Esse argumento agrega dificuldades sustentao do modelo interpretativo fracionado proposto por Kelsen (1999), j que, no havendo um sentido imanente, aquela moldura no pode ser apreendida, seno no momento mesmo da aplicao da norma, e a j no nos parece haver espao para falar sequer em moldura. No bastasse isso, parece que no foi percebido o carter histrico da verdade e o papel dos sujeitos na sua conformao. De fato, afirmar que h uma moldura prvia que limita o sentido possvel da normatividade, cabendo ao intrprete encontrar essas fronteiras, deixaria para trs (ao menos) a questo da dinmica do quadro. Pelo menos deveramos considerar que aqueles limites tambm so cambiantes. que no h um sentido prvio inerente ao texto normativo, que deva ser buscado, mas um uso concretizado pelos sujeitos, que se inserem em um contexto comunicativo interativo e dialtico. Parece que ainda se est arraigado a uma noo de verdade inerente ao objeto,
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uma herana do pensamento metafsico, que se manifesta na dualidade sujeitoobjeto, como se a norma validante pudesse encerrar em si mesma um sentido prprio, apto a ser captado por um solipso sujeito, ainda que esse sentido esteja cerrado em uma moldura de possibilidades, dentro da qual o rgo legiferante pudesse conduzir-se. Como se ele, legislador, devesse buscar, por exemplo, os possveis sentidos da Constituio unicamente a partir da Constituio. O ser humano o nico ente que, em seu ser, tem um mundo, no sentido de que est atrelado a uma tradio que herda e que, ao mesmo tempo, vai reconstruindo. dessa conversa com a tradio que os sentidos se desvelam, razo pela qual, no se pode pretender uma objetividade estril, nem mesmo para o cientista do Direito. Ele e tambm o rgo de aplicao do Direito, e ainda aquele que apenas obedece s normas jurdicas, esto ungidos desse substrato histrico que conduz ao que denominamos pr-compreenso, a qual, longe de ser um problema para a compreenso do Direito, uma condio de possibilidade dela. Essa situao hermenutica do sujeito estabelece um horizonte que projeta um raio de viso compreensiva. A busca frentica por uma objetividade cientfica descola o direito da realidade. Pretender ver o intrprete como uma mnada, isolada do mundo e da histria, capaz de apreender a realidade afastando-se dela uma pretenso absurda. O homem um ser histrico e pela e na histria que trava contato com os entes intramundanos.

9. Concluso
O arqutipo racional estabelecido por Kelsen, que superficialmente procuramos expor, no pode ser cindido, pelo que a sua teoria da interpretao jurdica est conformada aos substratos da sua Teoria Pura. A objetividade que pretende empreender no momento interpretativo, como
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uma etapa preparatria ao momento de aplicao do Direito, bem como a postura neutra do cientista do Direito, que no pode seno compreender o seu objeto de estudo, o Direito, descrevendo-o sem valor-lo, acabam por empobrecer demasiadamente o seu modelo. Veja que no pretendemos criticar toda a obra de Kelsen, como desde o incio alertamos, mas apenas questionar os pressupostos do seu modelo interpretativo, muito embora, dada a ntima conexo que acabamos de mencionar, nossas crticas acabam-se refletindo tambm em outros postulados da sua Teoria Pura. Efetivamente, a neutralidade como ideal da Cincia do Direito no pode sustentarse, em face da noo de situao histrica do intrprete. A compreenso no pode dar-se fora da situao em que ele se encontra, porque toda forma de compreenso historicamente situada, de sorte que toda possibilidade de realizao se d apenas no contexto do horizonte daquele que se pe a conhecer (PEREIRA, 2007, p. 27). Corolrio dessa premissa que o intrprete s compreende partindo de prcompreenses advindas daquele horizonte em que se situa. exatamente por isso que a pretendida neutralidade do intrprete (seja do cientista do Direito, seja daquele que o aplica, seja ainda do que meramente compreende a norma para observ-la) fracassada. Como dissemos, constatar esse quadro de pr-compreenso no nos revela um obstculo, mas antes uma condio de possibilidade do conhecimento (PEREIRA, 2007, p. 28): Assim sendo, o homem, ao interpretar qualquer fenmeno, j possui antecipadamente uma pr-compreenso difusa do mesmo, um pr-conceito, uma antecipao prvia do seu sentido, influenciada pela tradio em que se insere (suas experincias, seu modo de vida, sua situao hermenutica etc.). Por esse motivo, fracassar todo
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empreendimento que intente compreender objetivamente, em absoluto, qualquer tipo de fenmeno, eis que a compreenso, como dito, sujeita-se tambm tradio a qual pertence aquele que se d ao conhecer. Assim, Kelsen, em seu ideal de pureza cientfica, busca uma objetividade na Cincia do Direito, somente alcanada pela distino entre as noes de ser e dever ser. Ao cientista no cabe externar juzos do segundo tipo, cabendo apenas dizer o que o Direito . Em ltima anlise, reconhece que a ele cabe to-somente compreender o Direito de forma asctica, contemplativa, sem introjetar-se em seu objeto de estudo. A questo que fica : como fazer isso? Como poderia o intrprete anular as suas prcompreenses que a tradio lhe deixou? Como poderia ele saltar da histria para ver a histria? Da mesma forma, quando o aplicador do Direito estabelece uma nova norma, ele o faz autorizado e balizado por outra, de escalo superior (o legislador, por exemplo, produz a lei, autorizado e, de certa forma, conformado pela Constituio), concretizando um ato de vontade manifestado na sua opo de eleio de uma entre as vrias possibilidades que a moldura normativa lhe autoriza. Assim, o ato de aplicao do Direito seria um ato de vontade, precedido de um ato de puro conhecimento, consistente na identificao daquele rol de possibilidades j antecipadamente presentes na norma autorizadora. Novamente aqui, temos uma submisso a um juzo de mera constatao de uma realidade que me dada: a moldura normativa. Caberia ao aplicador do Direito aplic-lo por um ato de vontade, permeado de ingerncias polticas, morais etc., portanto um ato de liberdade que, todavia, precedido de um ato estril, de mero conhecimento, livre de todas essas interferncias. Novamente permanece a questo: como faz-lo? Esse salto para fora da histria uma premissa assumida: Como se fosse
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possvel vendar os olhos para aquilo que forma a nossa herana cultural, como se nos fosse dado pular a nossa prpria sombra (PEREIRA, 2007, p. 33). Se fixamos a idia de que no existe um ser entificado, um sentido esttico aprisionado no tempo pela lei, apto a ser descoberto pelo intrprete, logo percebemos a dificuldade de adoo das premissas que orientam a teoria da interpretao em Kelsen. Referncias
COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3 ed. So Paulo: M. Limonad, 2000. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4 ed. Petrpolis: Vozes, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: S. Fabris, 1986. ______. Teoria pura do direito. 6 ed. So Paulo: M. Fontes, 1999. ______. Jurisdio constitucional. So Paulo: M. Fontes, 2003. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SGARBI, Adrian. Clssicos da teoria do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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