Você está na página 1de 76

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O NOVO ESTATUTO LEGAL DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: ARTIGOS 213 E 217-A DO CDIGO PENAL

Patrcia Gonalves Dias Ferreira

Presidente Prudente/SP
2010

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O NOVO ESTATUTO LEGAL DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: ARTIGOS 213 E 217-A DO CDIGO PENAL

Patrcia Gonalves Dias Ferreira

Monografia parcial de

apresentada Concluso

como de

requisito para

Curso

obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob a orientao do Prof. Marcus Vincius Feltrim Aquotti.

Presidente Prudente
2010

O NOVO ESTATUTO LEGAL DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: ARTIGOS 213 E 217-A DO CDIGO PENAL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Marcus Vinicius Feltrim Aquotti

Jurandir Jos dos Santos

Ricardo Rodrigues Salvato

Presidente Prudente, 16 de novembro de 2010

No vos enganeis; de Deus no se zomba; pois aquilo que o homem semear, isso tambm ceifar.

(Glatas 6:7)

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a Deus, Criador e Mantenedor da vida, por estar ao meu lado em todos os momentos e pela graa de concluir mais esta etapa dos estudos;

A minha me, Ruth, de quem muito me orgulho, pela criao e educao que me proporcionou, pelas lies dirias de perseverana e pelo amor incondicional;

As minhas irms Luciene, Rosimeire e ao meu cunhado-irmo Marcos, que me ajudaram no apenas com aes, mas tambm com palavras de conforto nas horas em que mais precisei;

As minhas jias Thais, Nicolas, Vincius e Danilo, que so a alegria e o futuro da minha famlia;

Ao meu esposo, por ter me dado fora, segurana, incentivo e apoio; pelo seu amor, carinho, companheirismo, respeito, enfim, por ser o meu porto seguro;

Agradeo tambm ao meu orientador Marcus Vincius Feltrim Aquotti, pelos ensinamentos e orientao na concretizao deste trabalho;

Aos examinadores, Dr. Jurandir Jos dos Santos e Dr. Ricardo Rodrigues Salvato, por aceitarem com prontido e solicitude o convite para compor a banca;

Aos amigos de estudo, companheiros da jornada acadmica que tive a oportunidade de conhecer.

RESUMO

O presente trabalho monogrfico analisa pormenorizadamente os aspectos relevantes e controvertidos do novo diploma legal disciplinador do crime de estupro. Descreve o tipo penal, bem como todos os seus elementos, enfocando as implicaes prticas dos diversos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, relativos s mudanas operadas no tipo penal. Busca ainda, interpretar as disposies legais do crime de estupro em estudo, no mbito do direito material e processual. Realiza uma abordagem histrica descrevendo o entendimento jurdico a respeito do estupro, em suas diferentes pocas, forjado nas principais civilizaes do mundo, traando uma linha evolutiva at o entendimento jurdico atual. Tece consideraes a respeito das implicaes prticas provocadas pelo diploma alterador do tipo, Lei n. 12.015/09, tais como, quem efetivamente protegido pela norma descrita no tipo, nos termos do art. 213 e 217-A, levantando em quais situaes o crime se consuma e as conseqncias relacionadas conduta, destacando os pontos controvertidos na doutrina e jurisprudncia. A partir dos mtodos histrico-evolutivo, comparativo e dedutivo, por meio de pesquisas em obras doutrinrias, revistas cientficas e jurisprudncia. Palavras-chave: Crime de Estupro. Dignidade Sexual. Vulnerabilidade. Concurso de Crimes

ABSTRACT

This monograph examines in detail the relevant and controversial aspects of the new disciplinary statute the crime of rape. Describes the offense as well as all its elements, focusing on the practical implications of the various doctrinal and jurisprudential understandings relating to changes in the offense. It also aims to interpret the laws of the crime of rape under study, under the substantive and procedural law. Performs a historical approach describing the legal opinion regarding the rape, in their different eras, forged in the major world civilizations, tracing a line of evolution to the current understanding of the law. Presents considerations about the practical implications caused by diploma type changer, Law no. 12.015/09, such as who is effectively protected by the standard described in the type, according to art. 213 and 217-A, raising situations in which the crime is consummated and the consequences related to the pipeline, highlighting the points at issue in the doctrine and jurisprudence. From the historical-evolutionary methods, comparative and deductive reasoning, through research in doctrinal works, journals and case law. Keywords: Crime of Rape. Sexual dignity. Vulnerability. Contest Crimes

SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................................... 09 2 ASPECTOS HISTRICO DO ESTUPRO ............................................................ 2.1 Evoluo nos Cdigos Penais ..................................................................... 2.2 Ordenaes Filipinas ...................................................................................... 2.3 Cdigo Criminal de 1830 ................................................................................ 2.4 Cdigo Republicano de 1890 ......................................................................... 2.5 Cdigo Penal Brasileiro de 1940 .................................................................... 2.6 Alteraes trazidas pela Lei n. 12015/09 ........................................................ 10 12 13 13 14 14 15

3 GENERALIDADES DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL .............. 17 4 ESTUPRO ............................................................................................................ 4.1 Conceito ......................................................................................................... 4.2 O Crime de Estupro antes e aps o Advento da Lei 12.015/09 ...................... 4.3 Objeto Jurdico ............................................................................................... 4.4 Elementos do Tipo ......................................................................................... 4.4.1 Elemento Objetivo ................................................................................. 4.4.2 Elemento Subjetivo ................................................................................ 4.5 Sujeitos do Crime ........................................................................................... 4.5.1 Sujeito Ativo .......................................................................................... 4.5.2 Sujeito Passivo ...................................................................................... 4.6 Consumao e Tentativa ................................................................................ 4.7 Materialidade .................................................................................................. 5 ESTUPRO DE VULNERVEL ............................................................................. 5.1 Conceito ......................................................................................................... 5.2 Objeto Jurdico ............................................................................................... 5.3 Elementos do Tipo ......................................................................................... 5.3.1 Elemento Objetivo ................................................................................. 5.3.2 Elemento Subjetivo ................................................................................ 5.4 Sujeitos do Crime ........................................................................................... 5.4.1 Sujeito Ativo .......................................................................................... 5.4.2 Sujeito Passivo ...................................................................................... 5.5 Consumao e Tentativa ................................................................................ 19 19 24 26 27 27 35 36 36 39 39 41 42 42 43 44 44 49 50 50 50 52

6 QUALIFICADORAS ............................................................................................. 6.1 Estupro Qualificado Pela Idade da Vtima ..................................................... 6.2 Estupro Qualificado Por Leso Grave ou Morte ............................................ 6.3 Formas Qualificadas do Estupro Contra Vulnervel ......................................

53 53 54 58

7 CONCURSOS DE CRIMES ................................................................................. 60 7.1 Concurso Formal ............................................................................................. 60 7.2 Concurso Material ........................................................................................... 61

7.3 Continuidade Delitiva ....................................................................................... 62 8 CRIMES HEDIONDOS ......................................................................................... 64 9 PENA E AO PENAL ....................................................................................... 67 10 CONCLUSO .................................................................................................... 70 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 72

1 INTRODUO

Os crimes denominados Dos Crimes Contra os Costumes sofreram uma significativa mudana com a Lei n. 12.015, sancionada no dia 07 de agosto de 2.009, agora denominando o ttulo VI do Cdigo Penal como Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. E, como toda norma nova, levantou diversas e divergentes interpretaes jurdicas. Estudar as inovaes trazidas pelo diploma alterador so de suma importncia, uma vez que, foram alteraes significativas, por exemplo, a juno dos crimes de estupro e atentando violento ao pudor, em um nico tipo penal, a partir da referida mudana as duas condutas que eram descritas como crimes diversos, esto reunidas no artigo 213 do Cdigo Penal. A nova lei criou ainda, o crime de estupro de vulnervel, revogou a presuno de violncia, descrita no revogado art. 224 do Cdigo Penal, trouxe nova regra para a ao penal nos crimes contra a dignidade sexual. Com as novas regras surgiram debates jurdicos sobre a retroatividade da lei penal mais benfica, gerando polmica entre os operadores do direito. O estudo do tema justifica-se ainda, em face da necessidade de adequao da norma penal ao contexto social e histrico, pois os crimes contra a dignidade sexual, provocam grande repulsa social. Neste sentido, o trabalho demonstra historicamente os diversos aspectos jurdicos do crime de estupro nas legislaes brasileiras, descrevendo como tal crime era tipificado nos cdigos anteriores mencionando a conduta, as pena e os sujeitos do crime. Usou como fontes de pesquisa doutrinas, livros histricos, revistas cientficas, trabalhos acadmicos e sites da internet. Para o desenvolvimento do trabalho, utilizou-se o mtodo dedutivo, partindo-se de uma idia geral do crime de estupro para entender as conseqncias jurdicas em situaes particulares. Utilizando-se, ainda, os mtodos histricoevolutivo e comparativo, para, a partir do conceito de estupro concebido por civilizaes passadas, entender e determinar o real alcance do conceito jurdico atribudo atualmente ao crime de estupro.

10

2 ASPECTOS HISTRICOS DO ESTUPRO

Os relatos histricos nos revelam que desde os tempos mais antigos e entre quase todas as civilizaes, o constrangimento da mulher cpula forada era severamente punida, sendo assegurado ao ofensor, em alguns casos, a pena mxima. O mandamento no desejars a mulher do seu prximo, descrito na Lei dos Dez Mandamentos, representa a descrio do primeiro crime contra os costumes numa poca histrica em que a Lei Divina era mais respeitada pelos homens do que a punio estatal, uma vez que, esta precedeu quela (BRANCO, 1966, p.15). No Cdigo de Hammurabi, o estupro era descrito no artigo 130, com a seguinte redao se algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a mulher ir livre (PRADO, p. 636). Constata-se neste perodo da histria, de forma clara e precisa que, na descrio do fato tpico acima, punia-se o estupro contra a mulher virgem e que residisse junto com seus pais, ou seja, para que o autor do estupro fosse punido, a mulher deveria preencher estas condies, possuindo, assim, uma vida respeitvel. A punio do crime de estupro entre os hebreus, levava em conta se a moa era ou no desposada1, neste sentido os autores Nelson Hungria e Romo Crtes de Lacerda (1947, p. 104-105), dispe o seguinte:
Entre os hebreus, se a vtima era moa desposada, o inculpado pagava com a prpria vida. Se, entretanto, a moa no era desposada, a pena consistia no pagamento de 50 ciclos de prata ao pai da vtima, alm de obrigatria reparao do mal pelo casamento.

Podemos identificar que, conforme citao acima, existia duas formas de punio para o autor do crime de estupro, sendo a moa desposada, o inculpado

Estar prometida em matrimnio. (DICIONRIO INFORMAL)

11 sofria pena de lapidao2, a contrario sensu, no sendo a mesma desposada, o autor deveria pagar o dote e casar-se com a vtima, no podendo repudi-la. A Lei mosaica descrevia vrias possibilidades de conjuno carnal com uso de violncia e suas punies. Para melhor entendimento podemos separ-las em trs grupos, so elas: a) Contra vtima desposada, se o estupro fosse ocorrido no campo, somente o autor seria morto, presumindo-se que a vitima gritou pedindo socorro, mas ningum a ouviu, de modo que, no se poderia evitar a consumao do delito; ainda, contra vtima desposada, mas ocorrendo o delito dentro da cidade, ambos seriam mortos, porque se presumia que no existiu resistncia por parte da mulher, pois seus gritos por socorro teriam sido escutados e sua desonra evitada; b) Caso a vtima do estupro fosse uma mulher casada, no estaria configurado o crime, neste caso, ambos seriam mortos porque estaria configurado o adultrio; c) Se, porventura, ocorresse contra moa virgem e no desposada, o agente pagaria um dote de cinqenta ciclos ao pai da vtima e casaria com ela, no podendo rejeit-la at sua morte. Vejamos de que forma a lei mosaica punia os delitos sexuais:
Se um homem for achado deitado com uma mulher que tem marido, ento, ambos morrero, o homem que se deitou com a mulher e a mulher; assim, eliminars o mal de Israel. Se houver moa virgem, desposada, e um homem a achar na cidade e se deitar com ela, ento, trareis ambos porta daquela cidade e os apedrejareis at que morram; a moa, porque no gritou na cidade, e o homem, porque humilhou a mulher do seu prximo; assim, eliminars o mal do meio de ti. Porm, se algum homem no campo achar moa desposada, e a forar, e se deitar com ela, ento, morrer s o homem que se deitou com ela; moa no fars nada; ela no tem culpa de morte, porque, como o homem que se levanta contra o seu prximo e lhe tira a vida, assim tambm este caso. Pois a achou no campo; a moa desposada gritou, e no houve quem a livrasse. Se um homem achar moa virgem, que no est desposada, e a pegar, e se deitar com ela, e forem apanhados, ento, o homem que se deitou com ela dar ao pai da moa cinqenta ciclos de prata; e, uma vez que a humilhou, lhe ser por mulher; no poder manda-la embora durante toda a vida. (DEUTERONMIO 22: 22-29).

A pena de lapidao consistia no apedrejamento do condenado at a morte. Era empregada no antigo Direito mosaico em relao queles delitos que provocassem a ira de Deus e que pudessem fazer com que este retirasse sua mo protetora sobre o povo (cf. Regis Prado, 2010, p. 596).

12

Nesse contexto, a lei buscava descrever todas as possibilidades de estupro, sendo sua punio de acordo com o lugar em que o delito se consumou, ressaltando que se buscava defender o direito da mulher virgem. Entre os egpcios, o autor do crime de estupro era punido com a pena de mutilao. Na Grcia, por sua vez, aplicava-se a pena de multa, que era substituda pela pena de morte aps constatar os abusos perpetrados pelos autores do delito de estupro. Neste diapaso:
Entre os egpcios, infligia-se ao violentador a pena de mutilao. Na antiga Grcia, a princpio, a pena era de simples multa; mas, posteriormente, para penalizar os abusos, foi cominada a pena de morte, que veio a tornar-se invarivel, abolindo-se a alternativa (anteriormente consentida) entre ela e o casamento sem dote. (HUNGRIA, 1947 p. 104-105)

interessante observar que a Grcia, na tentativa de tentar frear os abusos sexuais que vinham ocorrendo, recorre-se a alterao da forma de punir o crime de estupro, aplicando ento a pena mxima. O autor Fernando Capez (2010, p. 18), nos traz informaes de que, em Roma, punia-se os crimes contra a moral, cabendo ao pater familas a represso. Aqui, reportamos a poca em que se fazia justia com as prprias mos, neste caso, o prprio pai da vtima. Sendo decretada a lex julia, em 736, no perodo em que ocorreu a dissoluo dos costumes romanos, buscou-se coibir o stuprum, o lenocinium, o adulterium, o incestum. Por sua vez, o direito cannico alcanou represses nunca antes imaginadas infligindo pena at para o simples pensamento e o desejo. Por fim, no sculo XVIII, houve rduo movimento de descriminalizao de vrios crimes sexuais, permanecendo os danos mais solenes liberdade sexual.

2.1 Evoluo nos Cdigos Penais

13

Vitorino Prata Castelo Branco (1966, p. 19-20) demonstra trs estgios na evoluo da legislao penal, nos crimes contra os costumes sexuais:
Primeiro procurava-se defender apenas a mulher honesta, sob o princpio de que as que no o fossem deveriam arcar com as conseqncias de seu desregramento; no segundo, inspirada no dio ao pecado, com a influncia do cristianismo, todos os infratores das boas normas sexuais deveriam ser punidos, mesmo quando as vtimas no fossem mulheres honestas e, por fim, no terceiro, a tendncia foi a de mitigao penal, em todos os casos, desde que observadas as regras gerais da moralidade pblica.

Neste contexto, a sociedade no considerava como crime o estupro contra mulheres desonestas ou prostitutas, deixando-as merc da prpria sorte por no possurem uma vida ilibada, podendo sofrer abusos sexuais, sem nenhuma proteo da sociedade. Com o cristianismo, surge tambm averso ao pecado, passando ento a se repudiar todos os autores de estupro, no levando em considerao se a vtima era ou no honesta. Em seguida, surge a mitigao penal, comeando o Cdigo Penal, a partir de ento, a tutelar as ofensas mais graves sociedade, passando a desprender-se das relaes ntimas, familiares, por ex., temos a tipificao do crime de adultrio, no artigo 240 do no Cdigo Penal Brasileiro de 1940, sendo revogado pela Lei n. 11.106, em 28 de maro de 2005, deixando claro que estas relaes no dizem respeito ao direito penal. No Cdigo Criminal do Imprio, o captulo que tratava dos delitos sexuais vinha com a seguinte denominao o combate aos crimes contra a segurana da honra, no primeiro Cdigo Republicano trazia o combate aos crimes contra a segurana da honra, da honestidade, da famlia, e do ultraje pblico ao pudor, o Cdigo Penal de 1940, trazia a denominao dos crimes contra os costumes, e, com a alterao da lei n. 12.015/09, temos dos crimes contra a dignidade sexual. (BRANCO, 1966 p. 20) Tais mudanas demonstram que, cada vez que a sociedade evolua, seus reflexos so transferidos para as leis em uma tentativa de adequ-las aos anseios das sociedades. 2.2 Ordenaes Filipinas

14

Conforme os autores Nelson Hungria e Romo Crtes de Lacerda (1947, p.105), as Ordenaes Filipinas foi nossa primitiva legislao penal e, punia com pena de morte o autor do estupro, o artigo era descrito da seguinte forma assim vejamos, todo homem, de qualquer stado e condio que seja, que forosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello. Ademais, no exclua o casamento do ru com a vtima e, na impossibilidade de constitu-lo, deveria pagar um dote vtima e, se o autor no possusse bens para efetuar o pagamento, era aoitado e degredado3, exceto os fidalgos, que recebiam to somente a pena de degredo. (PRADO, 2010, p. 597) Vale ressaltar que, os fidalgos eram pessoas de posio social, faziam parte da nobreza, possuidoras de posses, para estes, a pena nos casos de estupro, era sarem da cidade, da terra.

2.3 Cdigo Criminal de 1830

O doutrinador Luis Regis Prado (2008, p. 637) nos revela que o Cdigo Criminal de 1830 elencou vrios delitos sexuais sob a rubrica genrica estupro. O que foi duramente criticado pela doutrina da poca. O legislador definiu o crime de estupro no artigo 222 e 2254, a pena em relao ao Estatuto anterior, foi diminuda e o casamento do ru com a vtima, permanecia tendo aplicabilidade. Nesta poca da histria, o crime de estupro era punido com pena de priso de trs a doze anos e o dote ofendida, alm da possibilidade do ru se casar com a vtima.

2.4 Cdigo Republicano de 1890

3 4

Pena de exlio ou desterro (imposta ou voluntria). (DICIONRIO INFORMAL) Art. 222 Ter copula carnal por meio de violncia, ou ameaas, com qualquer mulher honesta. Penas de priso por trs a doze annos, e de dotar a offendida. Art. 225 No havero as penas dos trs artigos antecedentes os rus, que casarem com as offendidas.

15

O Cdigo Republicano inovou a legislao penal vigente, intitulando como estupro a cpula violenta, em seus artigos 268 e 269, abrandando ainda mais a pena do crime de estupro e tambm admitindo o casamento do ru com a vtima, vejamos:
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta: Pena de priso cellular por um a seis annos. 1. Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena de priso cellular por seis mezes a dous annos. 2. Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena ser aumentada da quarta parte. Art. 269. Chame-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violncia de uma mulher, seja virgem ou no. Por violncia entende-se no s o emprego da fora physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdade physicas, e assim da possibilidade de resisitir e defenderse, como seja o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcticos.

Aqui, o Cdigo traz de forma expressa uma condio que deveria existir para que o ofensor fosse punido com a pena mxima, a mulher deveria ser honesta, no o sendo, a pena seria diminuda mais da metade, isto quando o autor era punido.

2.5 Cdigo Penal Brasileiro de 1940

O nosso Cdigo Penal de 1940 traz resqucios de uma mentalidade conservadora, o que o tornou inadequado para os dias atuais da sociedade. Certos preconceitos foram quebrados, a mulher assumiu novo posicionamento na sociedade, os meios de comunicao como a televiso, o acesso internet, eliminou das jovens de dezesseis anos aquela inocncia dos idos de 1.940. Vrios paradigmas foram quebrados pela sociedade, como a ascenso da mulher no mercado de trabalho, conquistando seu espao, no se falando mais em mulher honesta, nesse contexto o texto a seguir:
O Cdigo Penal brasileiro data de 1940, poca em que a preocupao com a moralidade sexual, principalmente em relao mulher, era bastante mais acentuada. Alm disso, mulher era dado desempenhar papel de

16

reduzida importncia, de forma que a proteo moral no raras vezes se sobrepunha aos direitos individuais. (JESUS, 2003, p. 213-214)

Nota-se que, conforme descrito acima, a preocupao dominante na poca de 1940 era totalmente diversa da atual, pois, na dcada de 40 a mulher tinha suas habilidades voltadas nica e exclusivamente ao lar, e no raras vezes, no lhe era permitido expressar suas opinies frente sociedade. H pouco tempo a mulher no tinha direito ao voto, somente tendo acesso livre a esse direito em 1946, com o Cdigo Eleitoral.

2.6 Alteraes trazidas pela Lei n. 12.015/09

H algum tempo a sociedade brasileira clamava por um maior rigor no tratamento e punio dos ento denominados crimes contra os costumes, motivada, principalmente, pela indignao e revolta que a prtica de tais crimes mesquinhos e repugnantes desperta nos indivduos, como por exemplo, as infraes sexuais, mormente quando perpetradas contra crianas ou pessoas que no possam expressar resistncia. Tal reclamo social foi acolhido, na medida em que a Lei n. 12.015/09 no s acrescentou alguns tipos penais que se faziam necessrios, como tambm tratou com maior rigor as infraes de tal naipe j existentes. A referida alterao buscou adequar o Ttulo IV do Cdigo Penal ao princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1, inc. III da Constituio Federal. O autor Fernando Capez (2010, p. 20), bem analisou a mudana do ttulo contra os costumes:
Mudou-se, portanto o foco da proteo jurdica. No se tem em vista, agora, em primeiro plano, a moral mdia da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto , o interesse de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivduo, sob o ponto de vista sexual.

Passando a tutelar a partir de ento, a dignidade do indivduo e no mais os costumes sociais como dantes. Vindo adequar o referido captulo ao

17

princpio da dignidade da pessoa humana, consistente em um conjunto de direitos que devem ser assegurados a todos, com o intuito de impedir a degradao da pessoa perante a sociedade, ou ainda perante outro individuo. O termo dignidade conceituado com esmero pelos autores Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini:
O vocbulo dignidade possui diferentes acepes. Segundo o vernculo, dignidade qualidade moral que infunde respeito, mas tambm pode significar conscincia do prprio valor, respeito aos prprios sentimentos e valores, e, ainda, qualidade do que grande, nobre, elevado. No contexto normativo em que foi utilizado, o termo dignidade deve ser compreendido em conformidade com o sentido que lhe empresta a Constituio Federal, que prev a dignidade da pessoa humana como conceito unificador de todos os direitos fundamentais do homem que se encontram na base da estruturao da ordem jurdica. Nesse sentido, dignidade no pode ser entendida como sinnimo de respeitabilidade ou aprovao social ou associada a um julgamento moral coletivo, mas sim como atributo intrnseco de todo indivduo que decorre da prpria natureza da pessoa humana e no da forma de agir em sociedade. (2010, p. 384)

Percebe-se que, a conceituao de dignidade deve ir alm do respeito ao prximo para uma convivncia harmoniosa em sociedade, visto que, tal definio est ligada pessoa e lhe prprio, ntimo.

18

3 GENERALIDADES DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

O ttulo do Cdigo Penal Brasileiro destinado aos crimes que versam sobre a dignidade sexual, extinto crimes contra os costumes, permanece o mesmo, o Ttulo VI, composto por sete Captulos: a) Captulo I dos crimes contra a liberdade sexual, abrangendo os delitos de estupro (art. 213), violao sexual mediante fraude (art. 215), assdio sexual (art. 216-A). b) Captulo II dos crimes sexuais contra vulnerveis, composto pelos delitos de: estupro de vulnervel (art. 217-A), corrupo de menores (art. 218), satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-A), favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (Art. 218-B). c) Captulo III ab-rogado pela Lei n 11.106, de 28 de maro de 2005. d) Captulo IV ao penal (art. 225), aumento de pena (art. 226) e) Captulo V do lenocnio e do trfico de pessoa para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual, composto dos seguintes tipos penais: mediao para servir a lascvia de outrem (art. 227), favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (art. 228), casa de prostituio (art. 229), rufianismo (art. 230), trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231), trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231A). f) Captulo VI do ultraje pblico ao pudor, que traz os crimes de ato obsceno (art. 233), escrito ou objeto obsceno (art. 234). g) Captulo VII disposies gerais, que traz aumento de pena (artigos 234-A e 234-B). Tal alterao legislativa veio ao encontro do desajuste da nomenclatura dos crimes contra os costumes, objeto de muitas crticas dos doutrinadores penalistas, pois o referido ttulo no condizia com o atual modo de pensar, ser e agir da sociedade atual. Neste sentido Guilherme de Souza Nucci:

19

Pois os tais costumes no apresentavam mecanismos propcios para acompanhar o desenvolvimento dos padres comportamentais da juventude e nem mesmo para encontrar apoio e harmonia no tambm evoludo conceito, em matria sexual, dos adultos da atualidade. (2010, p.11)

Os valores ticos e sexuais vigentes nos idos de 1940, na edio do Cdigo Penal so incompatveis com os princpios e garantias fundamentais elencados na Magna Carta. A alterao do Ttulo VI do Cdigo Penal tem sido avaliada por uma significativa parte dos doutrinadores como positiva, em razo da sua atualizao frente Constituio Federal, como bem observou Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 11):
Dignidade fornece a noo de decncia, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado honra. A sua associao ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes a satisfao da sensualidade ou da volpia.

Busca-se resguardar a respeitabilidade dos indivduos em matria sexual, garantindo-lhe a livre escolha nesse cenrio, sem nenhuma forma de abuso ou agresso.

20

4 ESTUPRO

Stuprum, no sentido prprio, significa desonra, vergonha. So atos praticados com violncia para a efetiva desonra da vtima. (NUCCI, 2010, p. 901) a obteno da posse sexual por meio de violncia fsica ou moral, conforme a definio dada por Nelson Hungria (1947, p. 107). Consiste na conquista da posse sexual utilizando-se da violncia e grave ameaa. O termo conjuno carnal no vernculo significa unio da carne e o autor Nelson Hungria (1947, p. 107), define este termo como:
Por conjuno carnal, em face do cdigo, entende-se a conjuno sexual, isto , a cpula secundum naturam o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do pnis na cavidade vaginal.

No entanto, estar caracterizado o estupro toda vez que estiver presente negativa da mulher ou do homem para a prtica da relao sexual e o autor, frente a esta recusa, utilizar-se da fora ou grave ameaa para a obteno do ato. Ao tipificar o estupro, v-se que o legislador quis preservar a liberdade que todo ser humano possui quanto a sua vontade em praticar ou no a relao sexual e toda vez que esta liberdade tolhida, o autor do crime ser submetido a uma punio estatal.

4.1 Conceito

O autor Julio Fabbrini Mirabete, nos revela que o estupro foi o primeiro crime contra a liberdade sexual, deriva do termo struprum do direito romano, termo que abrangia todas as relaes carnais. Guilherme de Souza Nucci, (2010, p. 901) traz o seguinte conceito de estupro, na definio de Chrysolito de Gusmo, o ato pelo qual o indivduo abusa de seus recursos fsicos ou mentais para, por meio de violncia, conseguir ter conjuno carnal com a sua vtima, qualquer que seja o seu sexo.

21

O estupro fora considerado no direito romano, como qualquer ato sem pudor, praticado contra mulher ou homem, inclusive o homossexualismo e o adultrio. No sentido restrito, temos a conjuno carnal com mulher casada e honesta ou, ainda, mulher virgem. Havia uma diviso no estupro, o violento e voluntrio, sendo este, subdividido em prprio e imprprio e, por fim, o estupro qualificado. O estupro prprio seria com a conjuno carnal efetiva; o imprprio, quando no se obteve tal proveito. J o estupro qualificado ocorreria quando a conjuno carnal fosse acompanhada de seduo, fraude e violncia, funcionando como qualificadoras do estupro, conforme dispe o autor Nelson Hungria (1947 p. 108). Tnhamos tambm o stuprum violentum enquadrava-se na modalidade de crimen vis, delito reprimido pela Lex Julia de vi publica, com pena capital, conforme o autor Luis Regis Prado (2008, p. 637). Nelson Hungria (1947, p. 87-90), descreve as mais conhecidas anomalias sexuais, quais sejam: a) exibicionismo; b) erotomania, auto-erotismo ou coito psquico; c) erotismo; d) onanismo; e) fetichismo; f) pigmalionismo; g) erotofobia; h) anafrodisia; i) mixoscopia; j) triolismo; k) necrofilia ou vampirismo; l) gerontofilia; m) bestilialidade ou zoofilia; n) coprolagnia; o) edipismo; p) uranismo; q) algolagnia.

a) Exibicionismo

De acordo com Nelson Hungria (1947, p. 88), exibicionismo consiste em uma anormalidade sexual decorrente da exibio das partes genitais, geralmente a passagem de pessoas do sexo oposto, ou ainda, realizao do ato sexual em pblico.

b) Erotomania, auto-erotismo ou coito psquico

Consubstancia-se pela satisfao do instinto sexual exaltado com representaes mentais de cenas ou coisas erticas, procedente da psique humana, conforme Nelson Hungria (1947, p. 88).

22

c) Erotismo

Nelson Hungria (1947, p. 88), conceitua erotismo como uma anomalia sexual segundo a qual se apresenta a propenso abusiva para os atos erticos, na mulher, chama-se ninfomania ou uteromania, no homem, satirase ou priapismo.

d) Onanismo

De acordo com Nelson Hungria (1947, p. 88), onanismo caracteriza-se de duas formas, atravs da interrupo do coito antes da ejaculao ou tambm pelo impulso obsessivo para a masturbao, utilizando-se a prpria mo ou com objetos adrede preparados.

e) Fetichismo

No fetichismo o estmulo sexual est condicionado viso ou tateio de certas partes do corpo ou objetos, como peas de vesturio de pessoa do sexo oposto, capaz at de suprir o ato sexual, conforme estabelece Nelson Hungria (1947, p. 89).

f) Pigmalionismo

Trata-se de uma variante do fetichismo consistente no amor pelas esculturas, bonecos ou objetos similares, de acordo com o doutrinador Nelson Hungria (1947, p. 89).

g) Erotofobia

Conforme estabelece Nelson Hungria (1947, p. 89) a erotofobia a anomalia que diz respeito a horror ao ato sexual.

23

h) Anafrodisia

Consiste na reduo do instinto sexual no homem, denominado entre as mulheres de frigidez, de acordo com a definio do autor Nelson Hungria (1947, p. 89).

i) Mixocospia

Conforme dispe Nelson Hungria (1947, p. 89) mixoscopia uma anomalia segundo a qual a excitao sexual dependente da contemplao da lascvia praticada por outrem.

j) Triolismo

a prtica sexual condicionada co-participao de mais de duas pessoas nos atos sexuais, de acordo com o autor Nelson Hungria (2010, p. 89).

k) Necrofilia ou vampirismo

A necrofilia a satisfao do instinto sexual sobre cadveres, conforme dispe Nelson Hungria (1947, p. 90).

l) Gerontofilia

Nelson Hungria (1947, p. 90), gerontofilia caracteriza-se pela atrao sexual dos jovens pelos idosos.

m) Bestialidade ou zoofilia

Consubstancia-se pela realizao de ato sexual com animais, neste sentido dispe o doutrinador Nelson Hungria (2010, p. 90).

24

n) Coprolagnia

D-se atravs da excitao sexual mediante cheiro ou contato de dejees imundas, conforme dispe Nelson Hungria (1947, p. 90).

o) Edipismo

Edipismo anomalia sexual consistente na obsesso para a prtica sexual incestuosa, ou seja, manter relaes sexuais com parentes consangneos, afins ou adotivos, conforme estabelece Nelson Hungria (1947, p. 90).

p) Uranismo

De

acordo

com

Nelson

Hungria

(1947,

p.

90),

trata-se

do

homossexualismo ativo ou passivo entre os homens, nas mulheres denomina-se tribadismo, lesbianismo ou safismo. Importante destacar que, atualmente, sob o ponto de vista patolgico, o homossexualismo no considerado anomalia sexual, doena, distrbio ou ainda qualquer tipo de perverso. Tendo sido inclusive estabelecido regras para a atuao dos psiclogos no Brasil em 1999, em relao homossexualidade. No permitido qualquer comportamento por parte dos psiclogos frente a eventos ou quaisquer outros servios com escopo de cura e/ou tratamento da homossexualidade.

q) Algolagmia

Consiste na vinculao do ato sexual ao sofrimento sofrido ou imposto a outrem, representada de trs formas, algolagmia ativa, passiva e mista, conforme dispe Nelson Hungria (1947, p. 90). Masoquismo, denominada tambm de algolagmia passiva, onde o prazer sexual alcanado mediante sofrimento fsico ou moral. Sadismo ou algolagmia ativa, onde o referido prazer obtido atravs do sofrimento de terceiros ou por sua visualizao. E, por fim, o sadomasoquismo ou algolagmia mista equivale fuso da algolagmia passiva e ativa, de acordo com o doutrinador Nelson Hungria (1947, p. 90).

25

O termo conjuno carnal define-se pela introduo do rgo masculino na cavidade vaginal. Se, por ventura, ocorrer imposio de ato sexual diverso, como passar as mos nos rgos genitais, tambm estar configurado o estupro, pois, em virtude da mudana legislativa todo ato libidinoso configura-se crime de estupro. Por sua vez, ato libidinoso pode ser conceituado, como todos os demais atos destinados a satisfazer a voluptuosidade do agente, como os coitos anal e oral, por exemplo. A liberdade sexual consiste na capacidade do sujeito de dispor do seu corpo livremente, como destaca Luiz Regis Prado:
De dispor livremente de seu prprio prtica sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus prprios desejos, tanto no tocante relao em si, como no concernente escolha de seu parceiro (...) na capacidade de se negar a executar ou a tolerar a realizao por parte de outro de atos de natureza sexual que no deseja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que objeto exercido pelo agente. (2010, p. 599)

Todas as pessoas tm o direito de se autodeterminar quanto realizao do ato sexual e o cdigo penal tem a funo de garantir que esse direito seja cumprido, punindo toda pessoa que force outra a praticar ato sexual que no queira, garantindo que toda pessoa ao relacionar-se sexualmente o faa em condies de ampla liberdade.

4.2 O Crime de Estupro Antes e Aps o Advento da Lei n. 12.015/09

Houve uma significativa alterao no conceito deste delito, abarcando o novo dispositivo situaes totalmente diversas das anteriormente tuteladas pelo Cdigo Penal, uma vez que se tutelava apenas a liberdade sexual da mulher. Atualmente, o dispositivo legal admite como sujeito ativo do crime de estupro, tanto homem quanto mulher. Houve tambm a juno do crime de atentado violento ao pudor (Art. 214, CP) ao estupro, configurando estupro tanto a conjuno carnal, como qualquer ato libidinoso diverso desta, como explica Fernando Capez (2010, p. 25):

26

Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prtica de qualquer ato libidinoso, conjuno carnal ou no, ampliando a sua tutela legal para abarcar no s a liberdade sexual da mulher, mas tambm a do homem.

Como exposto acima, para a configurao do delito em tela, basta ocorrer qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal ou a efetiva conjuno carnal, de acordo com a nova redao do artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro5. Com efeito, as inovaes legislativas do tipo penal so inmeras. Obtivemos o aumento da pena cominada ao delito, tendo como uma das grandes inovaes a incluso da dignidade sexual do homem, como sujeito passivo do delito, uma vez que este, nunca foi protegido pelo delito em questo. Na antiga sistemtica do Cdigo Penal, o crime de estupro era definido como Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Para a configurao do crime era necessria a conjuno carnal, que consiste na introduo do rgo genital masculino na cavidade vaginal, usando de violncia ou grave ameaa. Se o sujeito ativo realizasse com a vtima outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal, como sexo anal, usando de violncia ou grave ameaa, no estaria configurado o crime de estupro, mas o crime de atentado violento ao pudor, uma vez que, a conjuno carnal se tratava de componente do tipo penal. Atualmente estar caracterizado o crime em tela, quando ocorrer conjuno carnal, ou ainda, quando o autor praticar qualquer outro ato libidinoso, como o sexo oral, com uso de violncia ou grave ameaa. Em suma, haver o crime de estupro se o ato for de natureza sexual e realizado contra a vontade da vtima pelo emprego de violncia ou grave ameaa.

Art. 213 - Art. 213 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
5

27

4.3 Objeto Jurdico

Para Rogrio Greco (2010, p. 453), poderamos apontar como bens juridicamente protegidos: a dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual, pois, o agente ao praticar o estupro, viola a liberdade sexual e consequentemente a vtima em virtude da humilhao sofrida, tem a sua dignidade atingida. O bem jurdico tutelado no artigo 213 no somente a integridade fsica da vtima, mas tambm a liberdade sexual da mulher ou do homem assegurando que toda pessoa tenho o direito de escolher com quem deseja manter relao sexual, sem nenhum tipo de constrangimento. Protege-se a liberdade sexual em sentido amplo. Diz respeito ao livre consentimento ou formao da vontade em matria sexual, como elucida Luis Regis Prado. (2010, p. 599) Toda ofensa a esta escolha denota o esprito de devassido do agente, pois, at os animais irracionais, respeitam a vontade de copular da fmea, sendo procurada pelo macho no momento que est no cio, demonstrando, assim, estar pronta ao coito. (NORONHA, 1943, p. 13) Busca-se resguardar a liberdade que a vitima tem de escolher quando, como, onde e com quem exercer sua sexualidade. E este ato avassalador gera traumas psicolgicos srios e, em alguns casos, dependendo da gravidade e da violncia empregada, poder gerar danos irreversveis. (FILHO, 2006, p. 515). Esta escolha deve ser assegurada a todas as pessoas, conforme suas convices, devendo ser exercitada em total autonomia. (PRADO, 2010 p. 600). Se o estupro se configurar no mbito domstico, aplica-se a regra do art. 7., inc. III da Lei n. 11.340/06.

28

4.4 Elementos do Tipo

4.4.1 Elemento objetivo

Para Mirabete (2010, p. 388), o artigo 213 do Cdigo Penal descreve um tipo misto cumulativo, punindo, com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento conjuno carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso. Defende ainda que a prtica de uma ou da outra conduta configura o estupro e a realizao de ambas resultaria em concurso de crimes, sustentando na realidade, serem crimes distintos, embora da mesma espcie, punidos num nico tipo penal. Neste sentido a caracterizao da continuidade delitiva ou do concurso de crimes estar sujeito ao contexto ftico em que as aes forem perpetradas. Ainda, segundo o autor, a inadmissibilidade da continuidade delitiva e do concurso, numa mesma situao ftica, seria tratar condutas diversas e graves, da mesma maneira. Esta dplice violao corrobora para uma maior violao sexual da vtima. Neste diapaso:
A mesma soluo, que implica a inadmissibilidade do concurso e da continuidade delitiva num nico contexto ftico, enseja tratamento punitivo igualitrio a condutas bastante diversas em termos de gravidade, independentemente do nmero e natureza dos atos sexuais violentos praticados, equiparando, por exemplo, a conduta de quem, com violncia, acaricia as partes pudicas da vtima quela outra na qual o agente, aps assim agir, fora-a conjuno carnal, por diversas vezes, e, subsequentemente, a outros atos libidinosos como as cpulas oral e anal. A margem, relativamente estreita, mantida entre as penas mnima e mxima cominadas para o delito (6 a 10 anos) no corrobora, a nosso ver, essa orientao. (MIRABETE, 2010, p. 389)

Esta no lhes parece melhor opo, pois a redao dada ao tipo manteve a distino entre conjuno carnal e outros atos libidinosos. A prtica de cada ao tpica suficiente para provocar leso ao bem protegido e a realizao de ambas, configura duas espcies de violaes a liberdade sexual da vtima, ofendendo mais gravemente a mesma. (MIRABETE, 2010, p. 389) Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia:

29

O novo crime de estupro um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma s cominao de pena, sero punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. (HABEAS CORPUS, N. 104.724/MS)

O Desembargador Relator Carlos Eduardo Contar, em seu voto no Agravo Criminal, no Tribunal de Justia de Campo Grande-MS, faz aluso ao entendimento do autor Vivente Greco, que de igual modo, tambm leciona neste sentido e demonstra que o artigo 213 trata-se de um tipo misto cumulativo, fazendo uma comparao entre este e o misto alternativo:
Vemos, nas diversas violaes do tipo, um delito nico se uma conduta absorve a outra ou se fase de execuo da seguinte, igualmente violada. Se no for possvel ver nas aes ou atos sucessivos ou simultneos nexo causal, teremos, ento, delitos autnomos. (...) A situao em face do atual art. 213 a mesma do que na vigncia dos antigos 213 e 214, ou seja, a cumulao de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles h, ou no, relao de causalidade ou consequencialidade. No porque os tipos agora esto fundidos formalmente em um nico artigo que a situao mudou. O que o estupro mediante conjuno carnal absorve o ato libidinoso em progresso quela e no o ato libidinoso autnomo e independente dela (...). No houve, pois, abolitio criminis, ou a instituio de crime nico quando as condutas so diversas. Em outras palavras, nada mudou para beneficiar o condenado cuja situao de fato levou condenao pelo art. 213 e art. 214 cumulativamente; agora, seria condenado tambm cumulativamente primeira parte do art. 213 e segunda parte do mesmo artigo. (Agravo Criminal n. 2010.0197500/0000-00, 2. T., TJ-MS)

Como podemos observar acima, praticando o agente a conjuno carnal e outros atos libidinosos autnomos na vtima, deve responder pelas duas condutas em concurso. H ainda, uma corrente doutrinria, que define o crime de estupro como um tipo misto acumulado, neste sentido a Desembargadora Snia Regina de Castro:
Entendo, no entanto, que consideradas as peculiaridades do caso concreto, correta a manuteno do concurso material entre as figuras tpicas do novo artigo 213, do Cdigo Penal. Realmente, a nova disposio do artigo 213, do Cdigo Penal, caracteriza um tipo penal misto porquanto descreve mais de uma forma de conduta. No entanto, V-se que o novo tipo no se enquadra adequadamente no conceito de tipo misto alternativo, ou ainda no tipo misto cumulativo, mas, sim, se amolda na definio de tipo misto acumulado. Como bem explicam Helio Cludio Fragoso e Flvio Augusto Monteiro de Barros, a classificao dos tipos mistos no se encerra em alternativos e cumulativos. Os tipos penais mistos tambm

30

podem ser acumulados, isto , quando h reunio de mais de um crime dentro do mesmo tipo penal. Melhor esclarecendo, em vrios tipos penais observa-se a presena de "mais de uma figura tpica de delito" inseridas no mesmo dispositivo penal, como o caso de tipos previstos nos artigos 208, 242, 244, do Cdigo Penal, por exemplo. Em tais casos, ntida a inteno do legislador de unir condutas bastante distintas e materialmente independentes dentro do mesmo tipo penal, sem que se entenda tratar-se de crime nico. Ao que parece, o mesmo raciocnio aplica-se nova redao do artigo 213, do Cdigo Penal. Isso porque, ainda que se trate da mesma vtima e do mesmo contexto ftico, se o agente a constrange a ter conjuno carnal e tambm a obriga a permitir a prtica de sexo anal, no h que se falar em crime nico, mas, sim, na prtica acumulada das duas condutas previstas no aludido tipo penal. (TJ-/PR Apelao criminal n. 621590-1, da Comarca de Matinhos Vara Criminal e Anexos, 15.04.2010, rel. Des. Snia Regina de Castro).

Como bem esclarece a Desembargadora, o tipo penal em estudo no descreve duas condutas, mas sim dois crimes em um mesmo dispositivo legal, tratando-se de um tipo misto acumulado. A contrrio sensu, grande parte da doutrina se inclina no sentido de que o novo artigo 213 do Cdigo Penal Brasileiro se trata de um tipo misto alternativo. Conceituado como um crime de ao mltipla ou de contedo variado, em razo da juno dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, entendimento sustentado por Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 18-19), Luiz Regis Prado (2010, p. 601) Nesse contexto, a prtica de conjuno carnal e atos libidinosos diversos sempre configurariam crime nico, afastando a possibilidade de concurso de crime ou de continuidade delitiva, como destacado a seguir:
So trs possibilidades de realizao do estupro, de forma alternativa, ou seja, o agente pode realizar uma das condutas ou as trs, desde que contra a mesma vitima, no mesmo local e horrio, constituindo um s delito. (NUCCI, 2010, p. 901)

Trata-se da constituio de verbos em associao e estes verbos no podem ser cumulados em concurso de crimes. Outro aspecto relevante sustentado por Mirabete a inexistncia de qualquer inteno do legislador em abrandar os crimes de natureza sexuais em relao lei anterior:
Pesa, ainda, em desfavor dessa interpretao, no sentido da alternatividade do tipo, a inexistncia de qualquer indcio no processo legislativo de que fosse inteno do legislador punir mais brandamente os crimes sexuais do que o fazia a lei anterior (MIRABETE, 2010, p. 389).

31

Certamente a juno do tipo penal de estupro e atentado violento ao pudor, tinha o condo de agravar a punio deste crime que causa tanta repulsa na sociedade. Como primeira conduta do tipo, temos o constrangimento conjuno carnal, que vem sendo definida como:
Conjuno carnal, no sentido da lei, a cpula vagnica, completa ou incompleta entre homem e mulher. A expresso se refere ao coito normal, que a penetrao do membro viril no rgo sexual da mulher, com ou sem intuito de procriao. Bento de Faria inclui no conceito de conjuno carnal o coito anal e oral. Flamnio Fvero define a conjuno carnal como a cpula vaginal, em que h introduo do membro viril em ereo, na cavidade vaginal feminina, com ou sem ejaculao. (MIRABETE, 2010, p. 389)

Sendo a conjuno carnal a introduo completa ou incompleta do rgo sexual masculino ao feminino, com ou sem ejaculao, no possvel englobar a cpula vulvar ou vestibular, no conceito de conjuno carnal, em razo da sua natureza. Da mesma forma, incabvel relacionar a existncia do crime de estupro ao rompimento do hmen, em virtude das hipteses de hmen complacente, devendo, nestes casos, o congresso carnal ser determinado por outros indcios. Em relao mulher obrigar o homem a conjuno carnal, surge uma hiptese interessante, questionvel, na nossa tica, pelo menos, que o homem no possa ser coagido ou forado conjuno carnal, no mnimo, por razes psicolgicas. O que no impossibilita que o homem seja vtima do estupro, apenas, quer nos parecer, que esta conduta se amolda com mais preciso a segunda parte do art. 213 do Cdigo Penal, segundo Cezar Roberto Bitencourt. (2010, p. 47) Como segunda conduta do tipo, temos o constrangimento da vtima a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Que, por sua vez, na definio de Fragoso toda ao atentatria ao pudor, praticada com propsito lascivo ou luxurioso (MIRABETE, 2010, p. 390). Fernando Capez (2010, p. 25), conceitua ato libidinoso como outras formas de realizao do ato, que no a conjuno carnal. Neste sentido, o autor Luis Regis Prado (2010, p. 601), traz algumas hipteses de atos libidinosos:

32

Como exemplo de atos libidinosos podem ser citados a fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (espcies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbao; os toques ou apalpadelas com significao sexual no corpo ou diretamente na regio pudica (genitlia, seios ou membros inferiores etc.) da vtima; (...) uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mo), mecnicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros. certo que no se enquadram aqui hipteses de necrofilia, bestialismo ou zooerastia.

So as cpulas anormais, os quais instituam o revogado crime de atentado violento ao pudor. Os atos libidinosos possuem um conceito abrangente, pois compreende qualquer atitude com fundo sexual e tenha o escopo de satisfazer a voluptuosidade, exceto as palavras, escritos com teor ertico, visto que a norma faz referncia a ato, realizao fsica concreta. (CAPEZ, 2010, p. 26) De acordo com Hungria, o ato libidinoso tem que ser praticado pela, com ou sobre a vtima coagida. (MIRABETE, 2010, p. 390). Quando o agente masturba-se na presena da vtima sem contato fsico, no se configura o delito. Nesses casos, poder configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou o novo artigo 218-A, sendo a vtima menor de 14 anos. (CAPEZ, 2010, p. 26) importante destacar que, irrelevante a compreenso da vtima a cerca do carter impudico ou no da ao, bastando que o autor almeje saciar um desejo interno de fundo sexual. (CAPEZ, 2010, p. 26) Neste sentido, Mirabete (2010, p. 390) ressalta que a libidinosidade do ato no esta sujeito ao conhecimento da vtima ou da sua malcia, sendo irrelevante o alcance de pudor subjetivo do ofendido. Embora exista contato fsico com o autor e a vtima, quando no for possvel ter o ato como libidinoso, como advm, por exemplo, num beijo no lascivo, ainda que indesejado, a infrao caracteriza apenas a contraveno de perturbao da tranqilidade, artigo 65 da LCP, ou tambm a importunao ofensivo ao pudor, artigo 61 da Lei Contravenes Penais. (MIRABETE, 2010, p. 390). Pode ocorrer caracterizao do ato libidinoso sem o contato dos rgos sexuais, vejamos:
O ato libidinoso pode se manifestar at mesmo sem o contato de rgos sexuais. Por exemplo: agente que realiza masturbao na vtima; introduz

33

o dedo em seu rgo sexual ou nele insere instrumento postio. (CAPEZ, 2010, p. 26)

O ato libidinoso tambm estar caracterizado toda vez que o agente se utilizar de instrumentos ou mesmo obrigar a vtima a se masturbar para satisfazer sua lascvia. Teremos a conduta ativa quando a vtima, mediante violncia ou grave ameaa, pratica atos libidinosos no agente, como por exemplo, o sexo oral. J a conduta passiva, ocorre quando o agente pratica atos libidinosos na vtima, como apalpar seus seios, ndegas, ou afagar as partes ntimas, mesmo estando vestida. (CAPEZ, 2010, p. 26-27) No teremos a configurao do delito se o agente se limitar a apreciar o espetculo sem ter concorrido para ele. (FARIA, 2009, p. 21) Conforme (NORONHA apud MIRABETE, 2010, p. 390) esclarece que no comete o delito em questo o agente que coage a vtima a assistir a ato de libidinagem executado por terceiros, pois, ento, ela no estaria praticando o ato, tampouco permitindo que com ela fosse praticado. No que diz respeito aos atos libidinosos, temos posicionamentos diversos na doutrina. A conjuno anal ou oral realizada com violncia ou grave ameaa, difere e muito dos demais atos libidinosos, como o beijo lascivo, por exemplo, e devem ser apenados de forma proporcional. Os doutrinadores que se posicionam assim so Czar Roberto Bitencourt, Luiz Flvio Gomes:
A diferena entre o desvalor e a gravidade entre o sexo anal e sexo oral e os demais atos libidinosos incomensurvel. Se naqueles a gravidade da sano cominada (mnimo de seis anos de recluso) razovel, o mesmo no ocorre com os demais, que, confrontados com a gravidade da sano referida, beiram as raias da insignificncia. Nesses casos, quando ocorre em lugar pblico ou acessvel ao pblico, deve desclassificar-se para a contraveno do artigo 61 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade, por violar os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade do bem jurdico. Luiz Flvio Gomes, baseando-se na doutrina de Claus Roxin, o qual redescobriu o princpio da insignificncia, indaga: Um beijo lascivo crime hediondo? Quem interpreta a lei penal de forma literal diz (absurdamente) sim e admite ento para esse fato a pena de seis anos de recluso, que igual do homicdio; quem busca a soluo justa para cada caso concreto jamais dir sim (esse beijo poderia no mximo constituir uma contraveno penal art. 61, LCP: importunao ofensiva ao pudor). (CAPEZ, 2010, p. 28)

34

Em contrapartida, Damsio, Nelson Hungria e Noronha, concordam que se o beijo lascivo tem um fim ertico e foi praticado com uso de violncia ou grave ameaa ser considerado ato libidinoso:
Entende o autor que o beijo lascivo, quando praticado com o emprego de violncia ou grave ameaa, igualmente tipifica o crime em tela, mas, evidentemente, no se pode considerar como ato libidinoso o beijo casto e respeitoso aplicado nas fases, ou mesmo o beijo roubado, furtiva e rapidamente dado na pessoa admirada ou desejada. Diversa, porm, a questo, quando se trata do beijo lascivo nos lbios aplicado fora, que revela luxria e desejo incontido, ou quando se trata de beijo aplicado nas partes pudendas. (CAPEZ, 2010, p. 28)

Segundo este posicionamento, com a juno dos dois tipos penais, estupro e atentado violento ao pudor, tem-se hoje, uma variedade do meio executrio do artigo 213, podendo variar de um beijo lascivo at o coito anal, segundo o entendimento do doutrinador Fernando Capez. (2010, p. 29) Esclarece ainda, que no h atipicidade por ofensa ao princpio da proporcionalidade, por se tratar de critrio discricionrio do legislador. Em suma, para esta corrente qualquer atuao sexual tendente a contemplar a libido, ou seja, os desejos sexuais mais ntimos do autor, que for praticada mediante violncia ou grave ameaa, tipificam o delito previsto no art. 213 do CP. (CAPEZ, 2010, p. 29). imprescindvel para a configurao do crime de estupro o constrangimento mediante violncia ou grave ameaa. Violncia a coao fsica, enquanto a grave ameaa a violncia moral, conceito trazido pelo autor Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 908) No basta uma simples ausncia de adeso, uma recusa verbal, uma oposio aptica e inerte ou puramente simblica, um no querer sem maior averso. Em contrapartida, no se exige que a vtima esgote toda a sua capacidade de resistncia, colocando em risco sua vida, como bem destaca Cezar Roberto Bitencourt:
A ordem jurdica no pode exigir de ningum a capacidade de praticar atos hericos. Tambm aqui vigem os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, recomendando-se, concretamente, a avaliao da correlao de foras, especialmente a superioridade de foras do agente. Assim, no necessrio que se esgote toda a capacidade de resistncia da vtima, a ponto de colocar em risco a prpria vida, para reconhecer a violncia ou grave ameaa. Para a configurao de crime de estupro no h necessidade de que a violncia seja traduzida em leses pessoais. Exige a lei que a resistncia da vtima a consumao seja sincera, mas no

35

exige que se prolongue at o desfalecimento. Nesse sentido, impecvel a concluso de Guilherme Nucci: Sob essa tica, curial afastar todo tipo de preconceito e posies hipcritas, pretendendo defender uma resistncia sobre-humana por parte da vtima, a fim de comprovar o cometimento do estupro. (2010, p. 49-50)

Sendo necessrio, portanto, uma oposio que somente a violncia fsica ou moral consiga abater, que a vtima seja coagida, forada, obrigada, constrangida a prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso, no se podendo tomar por adeso da vtima o abandono de si mesma por exausto de foras, trauma psquico ou inibio causada pelo medo. (MIRABETE, 2010, p. 390) Em relao ameaa, temos:
Em se tratando de ameaa, deve ela ser grave (promessa da prtica de mal considervel), mas no importa a justia ou no do mal ameaado. Tem-se em conta, sempre, a capacidade de resistncia da vtima. Decidiuse que, se a menor ofendida, criada em zona rural, no teve condies morais e psquicas de se opor aos desejos criminosos do pai, pessoa, ademais violenta e arbitrria, que ameaava voltar a maltratar toda a famlia caso aquela no cedesse, configurado resultou o estupro, pela violncia moral. (MIRABETE, 2010, p. 391).

Pode-se ocorrer caracterizao do estupro tanto com a violncia fsica quanto a moral. Desde que esta seja capaz de causar temor na vtima, o que ir variar conforme cada regio, levando-se em conta a criao, a cultura, o ambiente em que a vtima se desenvolveu. Por sua vez, entendeu-se no caracterizado o delito na chantagem do acusado em divulgar as relaes ntimas com a vtima aos seus familiares, amigos, com a finalidade lhe denegrir a honra, como observou Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 391) No faz desaparecer o crime, o fato posterior apto a presumir o consentimento, aquiescncia da vtima, quando esta aceita dinheiro ou outra recompensa aps a conjuno carnal. Quando a violncia, porm, ocorre durante conjuno carnal consentida, no h estupro, mas, eventualmente, leso corporal. (MIRABETE, 2010, p. 391)

36

4.4.2 Elemento subjetivo

Conserva-se o mesmo, vale dizer, o dolo, no existe a forma culposa:


No admissvel a modalidade culposa, por ausncia de disposio legal expressa nesse sentido. Assim, por exemplo, se o agente, de forma imprudente, correndo pela praia, perder o equilbrio e cair com o rosto nas ndegas da vtima, que ali se encontrava deitada, tomando banho de sol, no poder ser responsabilizado pelo delito em estudo, pois no se admite o estupro culposo. (GRECO, 2010, p. 454)

Se porventura o agente praticar algum ato diverso da conjuno carnal sem inteno, ou seja, de forma culposa, no estar configurado o estupro; mas dependendo das circunstncias em que fato ocorreu, poder-se-ia configurar importunao ofensiva ao pudor. Na doutrina h um questionamento sobre o tipo subjetivo, o tipo exige uma finalidade especial, o chamado elemento subjetivo do tipo, ou dolo especfico? Os doutrinadores Noronha, Mirabete, Delmanto defendem ser necessria esta finalidade especfica. Assim, o dolo seria a vontade de constranger a vtima e a finalidade especfica seria a prtica da conjuno carnal. Por outro lado, Fernando Capez, no vislumbra a necessidade de uma finalidade especial, bastando que o agente obrigue a vtima prtica do ato sexual completo. (CAPEZ, 2010, p. 36) A satisfao da lasciva necessria para a caracterizao do estupro? De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 54) no necessria a finalidade de satisfazer a prpria lascvia para a consumao do crime. Em sentido contrrio, Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 903), entende ser necessria a satisfao da lascvia, exigindo-se o elemento subjetivo especfico, consistente na obteno do ato sexual ou outro ato libidinoso. Verdadeiramente, no est descrito no tipo penal o contedo intencional da ao, o crime estar configurado independentemente das

circunstncias subjetivas que motivaram o agente a pratic-lo. O motivo impulsionador pode ser outro, totalmente diverso da satisfao da lascvia, como o desprezo, o ridculo da vtima, embora a inteno seja sempre a mesma: praticar o

37 ato de natureza sexual, conforme dispe o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 392)

4.5 Sujeitos do Crime

4.5.1 Sujeito ativo

Atualmente o sujeito ativo do crime de estupro pode ser a mulher ou o homem, por tratar-se de crime comum. A afirmativa em relao norma em vigor, de que somente o homem pode ser sujeito ativo do estupro, em razo do constrangimento a conjuno carnal, por ser necessria a penetrao do membro viril no rgo sexual da mulher no correta, uma vez que, a lei em vigor incrimina o constrangimento de algum, sendo plenamente possvel mulher figurar como sujeito ativo do estupro, de acordo com o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 386-387) Para Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 905), trata-se de delito comum e tm-se vrias formas de consumao e dos envolvidos no tipo:
(...) os envolvidos no delito podem ser homem-mulher, mulher-homem, homem-homem ou mulher-mulher. Assim sendo, deixa de se falar em crime prprio. importante ressaltar que a cpula pnis-vagina, caracterizadora da conjuno carnal, demanda apenas a existncia de homem e mulher, mas pouco interessa quem o sujeito ativo e o passivo. A mulher que, mediante ameaa, obrigue o homem a com ela ter conjuno carnal comete o crime de estupro. O fato de ela ser o sujeito ativo no eliminou o fato, vale dizer, a concreta existncia de uma conjuno carnal (cpula pnis-vagina). H os que duvidam dessa situao, alegando ser impossvel que a mulher constranja o homem conjuno carnal. Abstrada a posio nitidamente machista, em outros pases, que h muito convivem com o estupro da forma como hoje temos no Cdigo Penal, existem vrios registros a esse respeito. Alguns chegam a mencionar ser crime impossvel, pois, se o homem for ameaado, no seria capaz de obter a ereo necessria para a conjuno carnal. Ora, h vrios tipos de ameaa grave, no necessariamente exercida com emprego de armas no local do delito. Ademais, existem inmeros medicamentos dispostos a fomentar a ereo masculina na atualidade.

Os autores Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 387) e Guilherme de Souza Nucci (2010, 905), no concordam que a mulher no pode ser sujeito ativo do crime de estupro, por impossibilidade da conjuno carnal, uma vez que, estando o

38

homem a ser ameaado, no disponibilizaria de condies psicolgicas para prtica do ato, justificam que, a mulher pode lanar mo de alguns recursos da medicina, como medicamentos, para que a conjuno carnal obtenha xito. Na redao anterior, a mulher que forasse o homem a conjuno carnal, responderia pelo crime de constrangimento ilegal, hoje responde por estupro em razo da substituio do termo mulher por algum, o que ampliou a incidncia da norma. Durante muito tempo, os doutrinadores penalistas discutiam se o marido poderia ser sujeito ativo de estupro contra a esposa. Alguns ponderavam ser inadmissvel esta possibilidade porque com o casamento surge o dever da prtica de relaes sexuais entre os cnjuges. Outros diziam ainda que, se a negativa da mulher a pratica de relaes sexuais estivesse respaldada em um motivo justo, elencando como exemplos: o marido estar com alguma doena sexualmente transmissvel, alguma razo moral, como a traio do esposo, falecimento de um parente, dentre outras, configurava-se o estupro. (JESUS, 2010, p. 128) Com a evoluo da sociedade e com a diminuio do machismo, podemos constatar que estes posicionamentos esto sendo superados por uma parte significativa da sociedade. O casamento no d total direito ao esposo de passar por cima da vontade da sua esposa e obrig-la a praticar relaes sexuais, se esta no est em condies. bem verdade, que nem a mulher nem o homem tm o direito de se negar prtica de atos sexuais todos os dias, sem qualquer motivo aparente, pois o casamento gera o dever de relacionamento sexual entre os cnjuges. No entanto o casamento no d direito a nenhuma das partes de usar de violncia ou grave ameaa para a realizao da conjuno carnal, vez que o matrimnio deve-se pautar no respeito, dilogo, companheirismo e amor mtuo dos cnjuges. Com a modernizao da sociedade, foi se tornando cada vez mais insustentvel o posicionamento de que o marido no pode figurar como ru no crime de estupro, adotando a posio de que a relao sexual constitui dever recproco dos cnjuges e que o estupro constitui a cpula ilcita, neste sentido Mirabete (2010, p. 387) dispe que:

39

Muito se discutiu na doutrina a possibilidade da prtica do crime de estupro do marido contra a mulher. Entendendo que o estupro pressupe cpula ilcita e que a conjuno carnal dever recproco dos cnjuges, Hungria e Noronha opinam pela negativa, a no ser nos casos em que h ponderveis razes para a recusa da mulher ao coito (marido atacado de molstia venrea, por exemplo). Fragoso no admite a possibilidade do crime de estupro de marido contra mulher e Bento de Faria, que considera na expresso conjuno carnal outras espcies de coito, s v possibilidade de delito quanto aos atos de libertinagem diversos da cpula normal e nos casos em que o marido portador de molstia venrea. Na jurisprudncia, por vezes, se negou a possibilidade de crime de estupro pelo marido. A melhor soluo, porm, a proposta por Celso Delmanto, que entende ocorrer estupro sempre que houver constrangimento do marido para a realizao do ato sexual por constituir o fato abuso de direito. Isto porque, embora a relao carnal voluntria seja lcita ao cnjuge, ilcita e criminosa a coao para a prtica do ato por ser incompatvel com a dignidade da mulher e a respeitabilidade do lar.

Certamente o posicionamento de Delmanto o que mais condiz com as transformaes da sociedade atual, a busca por igualdades de condies entre mulher e homem, a evoluo dos costumes, seriam uma das bases para este posicionamento. Ademais, a mulher ao contrair npcias com seu esposo, no est merc dos caprichos lbricos do esposo. Ainda em relao ao constrangimento conjuno carnal, temos a impossibilidade de pessoas do mesmo sexo, figurar como sujeito ativo ou passivo do delito em questo, pela impossibilidade do coito normal, ressalvadas as hipteses de coautoria e participao. Neste sentido, Rogrio Greco (2010, p. 453):
A expresso conjuno carnal tem o significado de unio, de encontro do pnis do homem com a vagina da mulher, ou vice versa. Assim, sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjuno carnal, poder ser tanto o homem quanto a mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, dever ser do sexo oposto, pressupondo uma relao heterossexual.

Em razo do termo conjuno carnal, para que este se configure imprescindvel que os sujeitos do tipo sejam do sexo oposto. No tocante ao constrangimento prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, pode ser praticado por pessoas de qualquer dos sexos, a mulher pode praticar o crime contra outra mulher, como exemplo, podemos aludir o lesbianismo forado ou mesmo contra o homem. inteiramente aceitvel a coautoria e participao no delito de estupro, conforme dispe Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 387):

40

Admitem-se a coautoria e a participao no crime de estupro. coautor aquele que concorre eficazmente no constrangimento vtima para a consumao do estupro, ainda que com ela no tenha mantido relaes sexuais ou praticado outros atos libidinosos. Nada impede, tambm, que a mulher seja partcipe ou coautora do crime, colaborando na violncia ou na grave ameaa contra a vtima, seja esta do sexo masculino ou feminino.

Estar caracterizada a participao ou coautoria toda vez que o agente contribuir de forma eficaz para a consumao do delito, podendo ser desde a prtica do ato, fazendo graves ameaas a vtima, ou ainda, utilizando-se da violncia fsica.

4.5.2 Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime de estupro pode ser qualquer pessoa, mulher ou homem, independente de sua orientao ou comportamento sexual. O fato de a vtima exercer a prostituio, praticar pederastia ou pedofilia, no ser virgem, ser casada, viva, moa ou velha, no acarretar a excluso do delito, neste sentido Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 388) A inovao legislativa no sujeito passivo a tutela masculina no tipo penal, uma vez que, no Brasil, esta proteo legal aos homens uma novidade, o que de certa forma, tambm veio adequar o Cdigo Penal Brasileiro de 1.940 aos princpios consagrados na Constituio Federal de 1988, garantindo igualdade entre homens e mulheres. Hoje, o crime de estupro pode ocorrer em relao hetero ou homossexual. (BITENCOURT, 2010. p. 45)

4.6 Consumao e Tentativa

Em virtude da juno do crime de estupro e o revogado crime de atentado violento ao pudor, consuma-se com a conjuno carnal ou com a prtica de ato libidinoso diverso, quando:

41

(...) ocorre a introduo completa ou incompleta do pnis na vagina da mulher, no sendo necessrio o orgasmo ou ejaculao. Caracteriza-se o crime consumado independentemente da ocorrncia de immissio seminis e do rompimento da membrana himenal. Com relao conduta de constrangimento prtica de ato libidinosos diverso da conjuno carnal, que configurava antes o delito de atentado violento ao pudor, o momento consumativo do estupro coincide com a prtica do ato. (MIRABETE, 2010, p. 392)

Assim, teremos a consumao do crime de estupro quando ocorrer conjuno carnal completa ou incompleta, com ou sem ejaculao, ou ainda, com ou sem a satisfao da lascvia do agente. Em respeito consumao da prtica de outros atos libidinosos, deve ser eficiente para gerar a lascvia ou o constrangimento efetivo da vtima, que se expe sexualmente ao autor do delito, de modo que este busque a obteno do prazer sexual. (NUCCI, 2010, p. 907) A tentativa perfeitamente possvel:
Tratando-se de crime plurissbsistente, torna-se perfeitamente possvel o raciocnio correspondente tentativa. Dessa forma, o agente pode ter sido interrompido, por exemplo, quando, logo depois de retirar as roupas da vitima, preparava-se para a penetrao. (GRECO, 2010, p. 454)

admissvel a tentativa em ambas as condutas, ainda que no haja contato com os rgos sexuais, desde que o agente deixe manifestamente a inteno da prtica do ato, exclusivamente quando, por expresses inequvocas, o autor demonstre a sua inteno de praticar a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. O delito estar consumado, porm, desde que o sujeito ativo leve a cabo qualquer prtica libidinosa, como leciona Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 392) Importante destacar que, se as aes do agente que antecede a tentativa da conjuno carnal se tratar de aes normais prtica da conjuno, a exemplo do agente que passa as mos nos seios da vtima ao rasgar-lhe vestido ou, mesmo, quando esfrega o pnis em sua coxa buscando a penetrao, estes atos devero ser analisados como atos preparatrios ao delito de estupro, cujo escopo era a conjuno carnal, como destaca Rogrio Greco. (2010, p. 454) Antes desta alterao legislativa tnhamos uma discusso em torno da tentativa no crime de estupro, nestes exemplos trazidos por Julio Fabbrini Mirabete:
Na vigncia da lei anterior, discutia-se a possibilidade de caracterizao da tentativa de estupro, e no de atentado violento ao pudor consumado,

42

quando, sendo inteno do agente a conjuno carnal, no logra ele a sua consumao por circunstncias diversas, como nas hipteses da cpula vestibular e do agente que fora a introduo do pnis na vagina da ofendida mas ejacula antes. (MIRABETE, 2010, p. 392)

Em face da nova redao dada ao tipo penal, no h dvidas de que nestes exemplos acima expostos, o delito de estupro estar consumado porque tais prticas so conceituadas como atos libidinosos. Para a caracterizao da desistncia voluntria, ser necessrio que o agente o faa antes da prtica de qualquer ato libidinoso, desistindo o agente de realizar a conjuno carnal depois de j haver praticado ato libidinoso, o estupro estar consumado, conforme entendimento de Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 393)

4.7 Materialidade

O exame de corpo de delito prescindvel, sendo que outras provas idneas podem demonstrar a consumao do estupro, como obtempera a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
A configurao do crime de estupro prescinde da realizao do exame de corpo de delito, sendo suficiente a manifestao inequvoca e segura da vtima, quando em consonncia com os demais elementos probatrios delineados no bojo da ao penal. (HC 8.720-RJ, 6. T., Rel. Vicente Leal, 16/11/1999, v.u., DJ 29/11/1999, p. 126)

Devemos levar em conta que nem sempre o estupro deixa vestgios detectveis6, neste caso o exame de corpo de delito indireto ser utilizado. A ausncia de leses na vtima irrelevante, pois o crime pode ocorrer por meio da grave ameaa ou, ainda, vias de fatos, que de igual forma no deixa vestgios, segundo entendimento de Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 913)

TJDF: Irrelevante o resultado negativo do laudo de exame de corpo de delito. A materialidade do crime de atentado violento ao pudor [hoje, estupro] prescinde da realizao do exame de corpo de delito, porque nem sempre deixa vestgios detectveis, sendo que a palavra da vtima, corroborada por prova testemunhal idnea, tem relevante valor probante e autoriza a condenao quando em sintonia com outros elementos de provas (Ap. 200003.1.011076-7, 1. T., rel. Mario Machado, 19.07.2007, v.v.).

43

5 ESTUPRO DE VULNERVEL

O crime de estupro de vulnervel foi inserido pela Lei n. 12.015/09, trata-se de um tipo penal especifico, onde se buscou dar tratamento diferenciado a pessoa menor de quatorze anos, com enfermidade ou deficincia mental, ou que por qualquer outra causa no possa oferecer resistncia ao ato sexual.

5.1 Conceito

Inserido pela Lei 12.015/09, o estupro de vulnervel est definido no artigo 217-A do Cdigo Penal, da seguinte forma:
Art. 217-A Ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 - Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2 - Vetado 3 - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 - Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Ao estabelecer um captulo prprio para os crimes sexuais contra vulnervel, o legislador buscou dar maior efetividade a Magna Carta, que prev punio especial ao abuso, violncia e explorao sexual da criana e do adolescente (Art. 227, 4 da Constituio Federal). Este tema tem sido suscitado constantemente em Convenes e Tratados Internacionais, demonstrando preocupao com este assunto, em virtude da grande incidncia dos abusos sexuais e do trfico de menores para fins sexuais, inclusive por pessoas que deveriam dar-lhes proteo, como pais, tios e avs. O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 407), define pessoa vulnervel como:

44

Pessoa vulnervel, no sentido que lhe conferiu o Cdigo Penal, , primeiramente, a pessoa menor de 18 anos, que, por sua personalidade ainda em formao, se encontra particularmente sujeita aos abusos e a explorao que sofre, em maior intensidade, os efeitos danosos causados por delitos de natureza sexual (...). Pessoa vulnervel, para o Cdigo Penal, tambm a pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental que no tem o discernimento necessrio em relaes s prticas sexuais e que, por esta razo, tambm se encontra particularmente sujeita aos abusos e a explorao sexual.

O Cdigo estabelece trs grupos de pessoas consideradas vulnerveis, os menores de quatorze anos, os portadores de enfermidades ou doena mental, ou ainda as pessoas que por qualquer outra causa no podem oferecer resistncia. A vulnerabilidade, seja em razo da idade, seja em razo do estado ou condio da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenes de terceiros quando no exerccio de sua sexualidade, so consideradas vulnerveis por no disporem de condies fsicas e psicolgicas para manter relaes sexuais. (PRADO, 2010, p 624) A segunda parte do 1. do artigo 217-A do Cdigo Penal, levar a diferentes interpretaes do tipo penal, no que concerne definio do que seja qualquer outra causa que impossibilite a vtima de oferecer resistncia, conforme dispe o autor Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 408)

5.2 Objeto Jurdico

O artigo 217-A busca resguardar o sadio desenvolvimento sexual das pessoas consideradas pelo legislador como vulnerveis, tanto pela falta de maturidade em matria sexual, quanto por alguma enfermidade, doena mental ou alguma outra causa, capaz de torn-las vulnerveis, tornando-se vtimas mais fceis de serem ludibriadas. Em relao ao bem jurdico, Cesar Roberto Bitencourt elucida que:
Na realidade, na hiptese de crime sexual contra vulnervel, no se pode falar em liberdade sexual como bem jurdico protegido, pois se reconhece que no h a plena disponibilidade do exerccio dessa liberdade, que exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade. Na verdade, a criminalizao da conduta descrita no art. 217-A procura proteger a evoluo e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que, na sua fase adulta, possa decidir livremente, e sem traumas psicolgicos, seu comportamento sexual. (2010, p. 93)

45

No estupro de vulnervel busca-se resguardar o desenvolvimento normal da sexualidade. As conseqncias psicolgicas de um estupro, como sabemos, refletem de vrias maneiras na vida das vtimas, sendo o trauma ainda maior quando estas so crianas, adolescentes ou pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No caput do tipo penal, o bem da vida tutelado o desenvolvimento sexual do menor de quatorze anos, de acordo com o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, presumindo a lei, de maneira absoluta, que no possui a maturidade necessria para manter com liberdade relaes de natureza sexual. (2010, p. 409) No entanto, no pargrafo primeiro do sobredito dispositivo legal, vislumbramos a proteo s pessoas que tambm so consideradas vulnerveis, que em razo de uma enfermidade ou deficincia mental, no possuem o discernimento necessrio para a prtica de atos sexuais. A parte final do pargrafo primeiro, por sua vez, protege a liberdade sexual da pessoa que independentemente de seu amadurecimento sexual, se acha impossibilitada, por qualquer outra razo, de opor-se a pratica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso. Rogrio Greco aponta como bens juridicamente protegidos a, liberdade, dignidade e o desenvolvimento sexual. (2010, p. 518) Para Luiz Regis Prado (2010, p. 623), busca-se preservar tambm a indenidade ou intangibilidade sexual das pessoas vulnerveis, assim entendidas aquelas que no tem suficiente capacidade e discernimento para consentir de forma vlida no que se refere a pratica de qualquer ato sexual.

5.3 Elementos do Tipo

5.3.1 Elemento objetivo

A conduta tpica ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso com menores de 14 anos ou com as pessoas vulnerveis nos termos do 1 do artigo 217-A do Cdigo Penal.

46

Difere-se do artigo 213, porque no crime de estupro contra vulnerveis no exige o emprego de violncia ou grave ameaa, o crime estar configurado se o agente o pratica com menor de 14 anos ou pessoas vulnerveis, conforme dispe o 1 do artigo 217-A. sabido, que durante anos nossos Tribunais Superiores, analisava a presuno de violncia do artigo 224 do Cdigo Penal, a questo que se discutia era se a presuno tratava-se de absoluta ou relativa. Em algumas decises, onde a vtima do estupro era menor de 14 anos e j possuam uma vida promiscua os desembargadores afastavam a presuno de violncia7. Para Guilherme de Souza Nucci (2010, p 927) e Cezar Roberto Bitencourt (2010, 95), a criao do artigo 217-A no Cdigo Penal, e a substituio da presuno de violncia por vulnerabilidade, no tem o condo de sepultar esta presuno:
A cautela, nessa interpretao, se impe. A alterao da forma tpica de descrio do estupro de pessoa incapaz de consentir na relao sexual foi positiva, mas no houve descriminalizao da conduta. Ao contrrio, gerou elevao da pena. Portanto, tendo ocorrido simples inovao de redao do tipo, no h fora suficiente para alterar a realidade, nem tampouco os debates havidos, h anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relao presuno de violncia ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos (...). Desse modo, continuamos a sustentar ser vivel debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnervel. Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relao sexual (ex.: pessoa prostituda), no tendo ocorrido violncia ou grave ameaa real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do art. 218-B, o fato pode ser atpico ou comportar desclassificao. Entretanto, manter relao sexual com pessoa menor de 12 anos, com cincia disso, provoca o surgimento da tipificao no art. 217-A, de modo absoluto, sem admisso de prova em contrrio, para a tutela obrigatria da boa formao sexual da criana. (NUCCI, 2010, p. 927)

Segundo o autor, se a vitima tiver a idade inferior a 12 anos, no h o que se discutir, o art. 217-A dever ser aplicado. Agora, o debate sobre o consentimento da vitima com 12 e 13 anos deve prosperar. O contexto social, a forma de criao, o conhecimento em matria sexual deve sopesar nas decises
7

I Pronunciamento do Min. Marco Aurlio em um acrdo sobre sobre a relatividade da presuno Nos nossos dias no h crianas, mas moas com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas j conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidade, ainda que no possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqncias que lhes podem advir. II- Votos favorveis presuno relativa a absolvio do paciente: Marco Aurlio, Francisco Rezek e Maurcio Correa; contrrios: Carlos Velloso e Nri da Silveira. (HC, STF 73.662/MG, 2. T., rel. Min. Marco Aurlio de Melo, j. em 21.05.2005).

47

dos julgadores. Como a norma entrou em vigor h pouco mais de um ano, algumas decises nos Tribunais Superiores no compartilham esta idia8, tem prevalecido que a vulnerabilidade absoluta. Para o autor Cezar Roberto Bitencourt, temos duas espcies de vulnerabilidade, uma absoluta (menor de quatorze anos) e outra relativa (menor de dezoito). (2010, p. 90) O doutrinador Rogrio Greco e Luiz Regis Prado no compartilham desta mesma idia, para eles, a idade da vtima trata-se de um critrio objetivo, o tipo no est em nenhum momento fazendo aluso a nenhum tipo de presuno, e sim, est categoricamente proibindo qualquer pessoa de manter relacionamento sexual, ou ainda, praticar qualquer ato libidinoso diverso, com pessoa menor de 14 anos. (2010, p. 513 e p. 624 respectivamente) Como sabemos, constantemente veiculado nos meios de

comunicao notcias de crimes sexuais perpetrados contra pessoas vulnerveis, como por exemplo, a pedofilia. A idia primordial do art. 217-A, consiste em punir com maior rigor estes criminosos. Como a pena do estupro de vulnervel maior que o estupro descrito no art. 213 do Cdigo Penal, se o agente usar de violncia ou grave ameaa para obrigar menor de 14 anos conjuno carnal, por exemplo, para Rogrio Greco, o art. 217-A, continua tendo aplicabilidade. (2010, p. 514) Neste mesmo exemplo, para Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 410), o agente responder pelo artigo 217-A, mesmo usando do emprego de violncia ou grave ameaa, uma vez que este absorve o crime previsto no artigo 213 do Cdigo Penal. Se o agente desconhecia que a garota era menor de 14 anos e mantm conjuno carnal com ela, ocorrer erro de tipo, de acordo com as circunstancias em que o fato ocorreu, poder ocasionar atipicidade ou a desclassificao para o art. 213 do Cdigo Penal. (NUCCI, 2010, p. 932) Sendo o sujeito passivo pessoa vulnervel nos termos da lei, em razo da sua especialidade, o agente ser submetido a uma punio mais severa e, o
8

Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. Estupro. Violncia Presumida. Carter Absoluta. 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presuno de violncia de que trata o artigo 224, alnea a do Cdigo Penal absoluta. 2. A violncia presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/09. A simples conjuno carnal com menor de quatorze anos, consubstancia crime de estupro. No se h mais de perquirir se houve ou no violncia. A lei consolidou de vez a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ordem indeferida. (STF-HC 101.456-MG, 2. T., Rel. Ministro Eros Grau, 09/03/2010, v.u.)

48

emprego da violncia ou grave ameaa ser valorada pelo juiz na fixao da pena, neste sentido Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 410). Para o autor Julio Fabbrini Mirabete o artigo 217-A trata-se de um tipo misto cumulativo da mesma forma do artigo 213 do Cdigo Penal vejamos:
Entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num nico artigo condutas distintas, a de ter conjuno carnal e a de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa vulnervel (1). A prtica de uma ou outra conduta configura o crime de estupro de vulnervel e a realizao de ambas constitui, em princpio, duas infraes. (2010, p 410)

Segundo este entendimento ser a situao ftica em que as aes forem realizadas, que demonstraram a possibilidade da ocorrncia de crime nico, concurso material ou continuidade delitiva. Se os atos libidinosos praticados com pessoa vulnervel constiturem atos preparatrios da conjuno carnal, estaremos perante de crime nico. Se, por ventura, o agente aps a conjuno carnal praticar com a vtima coito anal, comete dois crimes de estupro. (MIRABETE, 2010, p. 411) Para a doutrina majoritria, tanto o artigo 217-A como o artigo 213 do Cdigo Penal constituem tipos mistos alternativos, firmada no sentido de que a pratica de uma ou duas condutas concomitantemente, ainda que de forma reiterada no mesmo contexto ftico, sempre configurar crime nico. (NUCCI, 2010, p. 927) A ausncia de discernimento e a incapacidade de oferecer resistncia para a prtica do ato sexual, prevista no 1 do artigo 217-A, deve-se a uma compreenso e vontade de modo consciente, ou uma impossibilidade de exteriorizar o seu dissenso atravs de atos visveis de averso ao comportamento do agente. (MIRABETE, 2010, p. 411) interessante observar que a lei no menciona estas impossibilidades descritas acima, como decorrentes de uma condio da vtima imutvel ou provisria preexistente ou ser contingente e provisrio, devendo estar presentes no momento da consumao do crime. (MIRABETE, 2010, p. 411) A distino desta impossibilidade de oferecer resistncia prevista no dispositivo deve ser verificada em todos os casos concretos, tendo em vista o aumento significativo da pena no crime de estupro de vulnervel se este ficar constatado.

49

Estando a vtima nos estados de supresso da conscincia ou da vontade, tais como, sob a ao de anestsicos, onde a mesma no ter conscincia ou vontade de praticar o ato, ou ainda, encontrando-se a mesma amarrada e amordaada por ter sido vtima de um seqestro, tendo conscincia do ato, mas no possui condies de oferecer resistncia, nestes casos podemos observar as impossibilidades de resistncia descrita no 1 do artigo 217-A, pois as mesmas impedem de forma absoluta que a vtima resista ao estupro. (MIRABETE, 2010, p. 411) Por outro lado, se a vtima conservar alguma capacidade de entendimento e autodeterminao e o autor utilizar do emprego de violncia ou grave ameaa para a prtica do estupro, estar configurado o crime descrito no artigo 213 do Cdigo Penal. (MIRABETE, 2010, p. 411) Conforme entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, (2010, p 390) a ltima parte do 1 do artigo 217-A, no exige que a incapacidade para oferecer resistncia realizao do ato sexual, seja preexistente a conduta do agente, abarcando tambm a incapacidade que o prprio autor provoca na vtima com o intuito de facilitar o estupro, tornando assim, desnecessrio o emprego da violncia ou grave ameaa. Como visto a violncia ou grave ameaa no fazem parte do tipo penal do artigo 217-A, mas mesmo estando presentes essas circunstncias o crime estar configurado, desde que a vtima seja considerada pessoa vulnervel, vejamos:
Assim, deve-se ter por configurado o estupro de vulnervel tambm nos casos em que o agente emprega violncia, grave ameaa ou fraude para reduzir a vtima ao estado de absoluta impossibilidade de resistncia antes da pratica da conjuno carnal ou do ato libidinoso. o que pode ocorrer nas hipteses: do agente que, aps desferir um golpe violento na vtima, a amarra e a amordaa para ento estupra-la; da vtima que constrangida mediante grave ameaa a ingerir um potente narctico; do agente que subrepticiamente insere na bebida da vtima o mesmo narctico; do mdico ou enfermeiro que, a pretexto de administrar um medicamento, injeta na vtima uma substncia anestsica ou outra droga que lhe causa perda da conscincia etc. (MIRABETE, 2010, p. 412)

Agindo o autor de modo a reduzir a vitima ao estado de absoluta impossibilidade de resistncia, dever responder pelo artigo 217-A, em razo da pena cominada a este delito. Responsabilizar o agente que dolosamente provoca essa incapacidade absoluta na vtima com a sano mais leve aplicada para o crime de estupro, geraria

50

uma punio injusta. Enquanto quem, aproveitando-se da vulnerabilidade da vtima responderia por estupro de vulnervel, ambas as condutas devem ser tipificadas pelo artigo 217-A do Cdigo Penal, para que se alcance um tratamento punitivo equitativo. (MIRABETE, 2010, p. 412)

5.3.2 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo no artigo 217-A consiste no dolo, na vontade de praticar conjuno carnal ou ato libidinoso diverso, com menor de 14 anos ou pessoa vulnervel nos termos do 1 do mencionado artigo. Em relao ao autor deste crime necessrio que o mesmo tenha conscincia dessa condio da vtima de vulnerabilidade. O equvoco do agente quanto idade, enfermidade ou doena mental da vitima abrangida pelo dolo eventual. O erro, quanto a essas condies afasta o dolo, podendo se configurar outro crime (art. 213 C.P.), como destaca Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 412) Para os doutrinadores Rogrio Greco e Cezar (2010, p. 520) Roberto Bitencourt (2010, p. 99), o erro de tipo afasta o dolo e, sem dolo no h crime, ante a ausncia de previso culposa. No estupro de vulnervel no h necessidade de nenhum fim especial, bastando a vontade do agente em obrigar a vitima a praticar as condutas descritas no tipo, em relao ao estupro descrito no art. 213, boa parte da doutrina defende ser necessria esta finalidade especfica, consistente na prtica da conjuno carnal. Para Fernando Capez (2010, p. 87), no se exige o elemento subjetivo do injusto consistente na finalidade de satisfazer a lascvia. Difere-se do elemento subjetivo do estupro descrito no art. 213, porque neste o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 904), defende ser necessria a satisfao da lascvia, exigindo-se o elemento subjetivo especfico.

51

5.4 Sujeitos do Crime

5.4.1 Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Em relao conjuno carnal no pode o agente ser do mesmo sexo do menor, em razo da impossibilidade do coito normal; o que no ocorre na hiptese da pratica de ato libidinoso, estando configurado o crime de estupro de vulnervel independentemente do sexo do autor do delito, conforme Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 409) e Rogrio Greco (2010, p. 519) Para Cezar Roberto Bitencourt, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de estupro de vulnervel, inclusive, pessoa do mesmo sexo. (2010, p. 94)

5.4.2 Sujeito passivo

O sujeito passivo descrito no caput do delito de estupro de vulnervel o menor de quatorze anos, para o autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 409), em face da redao dada ao dispositivo legal, no existe mais a violncia presumida, vejamos:
Diante da redao do art. 217-A, no h mais que se cogitar de presuno relativa de violncia, configurando-se o crime na conjuno carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experincia nas questes sexuais. irrelevante tambm se o menor j foi corrompido ou exerce a prostituio, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juzo moral.

Teremos a configurao do delito, com a prtica da conjuno carnal ou atos libidinosos diversos, realizados contra menores independentemente de experincia em relaes sexuais, a rigor no vige mais a presuno relativa de violncia contra menores de 14 anos, para o autor Julio Fabbrini Mirabete. (2010, p. 388)

52

No entanto no uma questo pacfica, para Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 94 a 96), Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 37) o legislador continuou lanando mo da violncia presumida, de modo, camuflado:
A proteo conferida aos menores de quatorze anos, considerados vulnerveis, continuar a despertar debate doutrinrio e jurisprudencial. O nascimento de um tipo penal indito no tornar sepultada a discusso acerca do carter relativo ou absoluto da anterior presuno de violncia. (NUCCI, 2010, p. 37)

Embora o legislador tenha optado por retirar do texto legal a expresso presuno relativa, o raciocnio que se inclinava o Supremo Tribunal Federal deve continuar prevalecendo. No h melhor mtodo do que analisar cada caso concreto, para verificar as condies pessoais de cada ofendido. No pargrafo primeiro do artigo 217-A, temos dois sujeitos passivos. Na primeira parte do dispositivo o legislador protege as pessoas que possuem alguma enfermidade ou doena mental, capaz de priv-la do discernimento necessrio referentes s questes sexuais, devendo esta enfermidade ou doena mental ser devidamente examinada por percia psiquitrica competente, buscandose aferir a ausncia deste discernimento para a prtica de atos sexuais, no se tratando de uma presuno legal absoluta, conforme posicionamento de Mirabete (2010, 409), Rogrio Greco (2010, p. 519). Na segunda parte deste mesmo pargrafo referente ao crime de estupro contra vulnerveis, esto s pessoas que se encontram incapacitadas de oferecer resistncia a pratica do ato sexual por qualquer outra razo, que no estas j mencionadas (menor de 14 anos, enfermidade ou doena mental). A causa capaz de impossibilitar a vtima a oferecer resistncia a pratica do ato sexual, no entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, deve ser:
Causa que impossibilita a vtima de oferecer resistncia deve ser entendida como aquela que torna desnecessrio ao agente o emprego de violncia ou grave ameaa como meio para a consumao do delito, embora este possa ocorrer. A ultima formula legal abrange tanto as pessoas que se encontram em estados permanentes ou episdios de supresso de conscincia ou vontade (coma, desmaio, anestesia, hipnose etc.) como aquelas que, embora presente o dissenso interior, se encontram incapacitadas de atuar a sua vontade de se opor a conduta do agente (hemiplegia, drogas que paralisam etc). (2010, p. 410)

53

So causas em que a vtima por mais que queira oferecer resistncia, no possua condio fsicas nem psicolgicas para faz-lo.

5.5 Consumao e Tentativa

A consumao prevista na primeira parte do art. 217-A dar-se- com a conjuno carnal, no sendo necessrio a introduo total, rompimento do hmen, nem a necessidade de ocorrer a ejaculao. (GRECO, 2010, p. 518 e BITENCOURT, 2010, p. 101) No que se refere prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, a consumao se dar no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vtima, no importando o consentimento da vtima a realizao do ato. (GRECO, 2010. p. 519) O consenso da vitima a prtica do ato, faz-se consumar o delito, pois no tem nenhuma relevncia jurdica para fins de tipificao do crime, em virtude da lei ter adotado o critrio cronolgico. (PRADO, 2010, p. 624) A tentativa possvel em ambas as condutas do tipo penal, por tratarse de crime plurissubsistente. Para a constatao da tentativa faz-se necessrio que as circunstancias mostrem nitidamente o desgnio do agente em praticar os atos sexuais com a pessoa vulnervel. Estaremos diante de uma hiptese de tentativa, segundo Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 412), quando:
H tentativa, por exemplo, se o agente proferiu a grave ameaa ao menor para que se submete-se aos atos libidinosos, mas este logrou fugir; se o agente e a menor de 14 anos so surpreendidos, j despidos, no interior de um motel, quando se preparavam para a pratica dos atos sexuais etc.

Para a caracterizao da tentativa necessrio que o agente tenha usado de violncia contra a vtima, com o intuito de constrang-la a pratica da conjuno carnal ou outros atos libidinosos. A desistncia voluntria ser possvel, desde que esta ocorra antes de qualquer prtica libidinosa.

54

6. QUALIFICADORAS

6.1 Estupro Qualificado Pela Idade da Vtima

Nos pargrafos 1 e 2 do artigo 213 temos as formas qualificadas do estupro, tais como, idade da vitima, leso grave ou morte. A qualificadora descrita no pargrafo primeiro dispe sobre a idade da vtima, sendo esta menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (quatorze) anos, a pena cominada ser de oito a doze anos de recluso, Julio Fabbrini Mirabete ao comentar esta qualificadora dispe que:
H erro evidente na redao do dispositivo que se refere ao menor de 18 ou maior de 14 anos. O equivoco no prejudica a aplicao da norma. Justifica-se a pena mais grave em razo da presuno legal de que o adolescente nessa faixa etria, embora se lhe reconhea certa liberdade sexual, ainda mais vulnervel do que o adulto aos crimes sexuais e por vezes mais danosos so os efeitos sobre a sua personalidade em formao. (2010, p. 393)

A conjuno aditiva correta nesta redao menor de 18 e maior de 14 anos, pois a inteno do legislador foi qualificar o crime para as pessoas na faixa etria de 18 a 14 anos, ou seja, as pessoas com 17 anos onze meses e vinte nove dias e as com quatorze anos e um dia. Pois os menores de dezoito anos correspondem a todas as pessoas de 18 anos at o recm-nascido e os maiores de quatorze anos seriam todas as pessoas acima desta idade, desta forma a qualificadora abrangeria todas as idades. Da forma que a qualificadora est redigida no texto legal, a mesma deveria ser aplicada a todas as pessoas indistintamente e no esse o sentido da lei. Ocorrendo a morte da vtima, a punio do agente ser nos termos do artigo 213, 2, pena 12 a 30 anos de recluso, devendo o juiz ao arbitrar a pena considerar a hiptese da vtima ser maior de 14 e menor de 18 anos. (MIRABETE, 2010, p. 393) A ocorrncia, porm, do resultado morte determina a punio do agente nos termos do 2, devendo o juiz considerar na aplicao da pena a

55

circunstancia de ser a vitima maior de 14 e menor de 18 anos. (MIRABETE, 2010, p. 393)

6.2 Estupro Qualificado Por Leso Grave ou Morte

Conforme alterao legislativa trazida pela lei 12.015/09, para a incidncia das qualificadoras, necessria que a leso grave e a morte decorram da conduta do agente, neste sentido Julio Fabbrini Mirabte (2010, p. 393) e Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 916) Na lei anterior o tratamento jurdico dado s qualificadoras era diverso, as qualificadoras estavam descritas no art. 223 do Cdigo Penal, a leso grave deveria decorrer da violncia e a morte decorrer do fato, o que, para parte da doutrina, determinava tratamento diferenciado entre as qualificadoras com relao ao nexo causal, segundo Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 394) Na redao da antiga sistemtica do Cdigo Penal, se formaram duas posies doutrinrias a respeito das qualificadoras no crime de estupro. A corrente que se inclinava no sentido de que qualificadora no seria aplicada, nos casos em que a leso grave no derivasse da violncia, mas sim da grave ameaa empregada pelo agente. O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 394), nos traz duas situaes que ilustram estas hipteses, vejamos:
Se a vtima, ao ser ameaada, sofre um enfarte, a leso correspondente no ensejava a incidncia da qualificadora porque no decorrente da violncia; mas, se lhe advm a morte, o estupro seria qualificado, porque, embora inexistente a violncia, resultou ela do fato. Da mesma forma, fazendo o agente com que a vtima ingira, sem perceber, um narctico violento, para adormec-la e, assim, viabilizar a prtica dos atos sexuais violentos, causando-lhe a morte, o xito letal deveria ser atribudo porque decorrente do fato, mas se o resultado fosse leso grave, responderia ele por estupro simples em concurso com o outro crime (leso culposa).

Demonstrando o tratamento diferenciado para a ocorrncia da leso grave e a morte. Por outro lado, outra parte da doutrina sustentava que no deveria ser dispensado tratamento diferenciado para a leso grave ou a morte, a despeito da

56

redao do dispositivo e a qualificadora incidiria todas s vezes, que as mesmas decorressem da violncia empregada pelo agente na pratica do delito. Apesar da lei 12.015/09 estabelecer que a leso grave e a morte devem decorrer da conduta do agente, buscando extinguir o tratamento diferenciado vigente em relao a este dois resultados que qualificam o estupro, a divergncia em torno da qualificadora no foi de toda sepultada. O autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, p. 394), entende que o termo conduta descrita nos pargrafos do artigo 213, refere-se lei a conduta do estupro, descrito no caput e disciplinado no dispositivo, e no a toda e qualquer conduta. Destarte, ao vincular a conduta ao resultado qualificador, houve uma ampliao em face da lei anterior em relao leso corporal, decorrente da violncia e uma restrio quanto morte, que derivava do fato passando a resultar da conduta do agente a consumao do estupro. Para a incidncia da qualificadora necessrio que haja liame subjetivo entre a conduta do agente e a leso grave ou morte da vtima. Segundo Julio Fabbrini Mirabete, o estupro ser qualificado por meio da conduta do agente e, tambm pela grave ameaa ou violncia empregada pelo autor, vejamos:
Diante da nova disciplina da matria, portanto, exige a lei que haja nexo causal entre a leso grave ou morte e a conduta praticada pelo agente dirigida realizao do estupro. Evidentemente, qualifica o estupro a leso ou a morte decorrente da violncia empregada no constrangimento vitima, da conjuno carnal ou do ato libidinoso praticado. No h dvida de que se deve reconhecer a qualificadora tambm na hiptese de leso ou morte que resulte da grave ameaa ou, em geral, da conduta dirigida consumao do estupro, abrangidos os meios utilizados na execuo do delito. Assim, se em razo da grave ameaa feita pelo agente a vitima sofre leso grave ou morre ao saltar do veiculo em que ambos se encontram, na tentativa de fuga, deve-se reconhecer a forma qualificada. Da mesma forma, se a leso ou morte decorre do golpe desferido na vtima para facilitar o estupro ou do ato libidinosos praticado, consistente, por exemplo, na introduo de um objeto no corpo da vitima, deve ele responder por estupro qualificado. (MIRABETE, 2010, p. 394-395)

Segundo o autor afirmar que por conduta se deva entender toda a atuao criminosa do agente no contexto do fato, no parece ser o entendimento mais adequado, pois ampliaria a aplicabilidade das qualificadoras. Segundo este entendimento, se o agente ao praticar um estupro, decide por motivo diverso, matar a vtima, responderia por estupro qualificado e no por estupro em concurso com homicdio. (MIRABETE, 2010, p. 395)

57

Por conduta temos:


A conduta a que se vincula o resultado qualificador somente pode ser a conduta que se reveste da tipicidade que lhe confere o artigo 213, a conduta do estupro. Alias, a entender por conduta, no contexto do dispositivo, no somente a conduta do estupro, mas toda e qualquer conduta praticada pelo agente, independentemente do elemento subjetivo e da tipicidade que lhes confere a lei, melhor seria a simples referencia ao fato, termo mais abrangente e j utilizado na lei anterior, que, mesmo assim, era interpretado restritivamente. (MIRABETE, 2010, p. 395)

Aplicar a conduta de forma restrita consistiria na incidncia de concurso de crime toda vez que o agente realizar a conduta, com motivao diversa, que no a satisfao da lascvia. O revogado artigo 223 versava que: Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso de quatro a doze anos. Pargrafo nico se do fato resulta a morte: Pena recluso de doze a vinte e cinco anos. De forma majoritria predominava da doutrina que no havia tratamento diferenciado entre as qualificadoras. Para a configurao do estupro qualificado, exigia-se que estas derivassem da violncia. A disparidade da redao das qualificadoras, porm, admitia concurso de crimes, quando a leso corporal no decorresse da violncia, respondendo o agente por estupro e leso, ou estupro e homicdio. (MIRABETE, 2010, p. 394) Para o reconhecimento do estupro qualificado importante observar de igual modo o elemento subjetivo. Conforme estabelece o artigo 19 do Cdigo Penal, pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente, Portanto, se no h culpa e a morte ou a leso decorre de fato fortuito ou fora maior afasta-se a qualificadora, por tratar-se de crime qualificado pelo resultado. Porm, se ao praticar o estupro o agente culposamente causar a morte ou leso grave na vtima, configura-se o estupro qualificado. (MIRABETE, 2010, p. 395) Importante destacar que a nova redao dada ao artigo 213 do Cdigo Penal, no solucionou as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais existentes em relao leso grave ou morte da vtima, quando o agente as pratica com dolo, direto ou eventual, porque, a exemplo da lei anterior, no expressa em relao ao elemento subjetivo exigido em relao ao resultado que qualifica o estupro. (MIRABETE, 2010, p. 395)

58

Mantendo-se duas correntes doutrinrias.

Alguns doutrinadores

sustentam que a ausncia legislativa em relao ao elemento subjetivo e, por tratarse de um crime qualificado pelo resultado, a qualificadora deve incidir nas hipteses de dolo e culpa. Para esta corrente o autor do crime de estupro que causar leso grave ou morte na vtima, com dolo ou culpa, sempre responder por estupro qualificado. Justificam esta posio, porque entendem que foi inteno do legislador abranger tanto as condutas culposas quanto as dolosas. Uma vez que a pena cominada ao estupro qualificado por morte, corresponde de 12 a 30 anos, demonstrando esta inteno, a pena mnima e mxima, no se justificaria se esse resultado somente pudesse ser atribudo a ttulo de culpa, para esta corrente essa margem foi prevista justamente para permitir ao juiz a dosagem da pena inclusive em face do elemento subjetivo atinente ao resultado agravador. (MIRABETE, 2010, p. 395-396) A contrario sensu, h outra corrente doutrinria que reconhece o estupro qualificado como um delito preterintencional, posio que segundo estes prevaleciam antes da alterao legislativa perpetrada pela lei 12.015/09. Nesse sentido, o estupro qualificado pela leso grave, somente seria atribuda a ttulo de culpa; agindo o agente com dolo direto ou eventual, deve responder pelos delitos de estupro (art. 213 caput) e de leso grave (art. 129, 1 e 2) ou homicdio (art. 121, caput, e 2) em concurso. (MIRABETE, 2010, p. 396) Para esta corrente quanto ao nexo causal, conduta descrita nos pargrafos do art. 213 do Cdigo Penal, refere-se conduta contida no caput, vejamos:
Conduta, no sentido tcnico e finalstico, o comportamento humano consciente dirigido a determinada finalidade. Assim, se, no contexto ftico do estupro, o agente atua dolosamente (dolo direto ou eventual) em relao leso grave ou morte, pratica, alm do crime sexual, conduta distinta e por ambos os crimes deve responder em concurso (estupro e leso corporal grave ou homicdio). Nesse caso, o resultado lesivo no decorre da conduta do estupro, mas de conduta distinta que configura crime diverso, devendo-se afastar a qualificadora diante dos prprios termos do dispositivo legal (art. 213, 1, 1 parte, e 2). Deve-se observar que essa orientao, diante do tratamento punitivo conferido pelo legislador preserva, em todas as hipteses, a proporcionalidade devida entre a gravidade do fato e a pena cominada e baliza, com maior suficincia, a atividade do juiz no processo de individualizao da pena. (MIRABETE, 2010, p. 396)

59

Agindo o agente com inteno diversa, para esta corrente pratica duas condutas, dois crimes, com razes diversas e deve responder por ambos, pois o resultado lesivo no decorreu da pratica do estupro, o que caracteriza crime diverso. clara a inteno do legislador de atribuir o resultado qualificador ao agente que atua com dolo ou culpa. No possvel reconhecer a qualificadora do estupro quando esta no resultar da conduta do agente na consumao do estupro. Ainda segundo o posicionamento do autor Julio Fabbrini Mirabete (2010, 396/397), ocorrendo leso grave ou morte em um crime sexual tentado, decidia-se que, resultando a leso grave da violncia empregada para a pratica do crime sexual, ocorria tentativa qualificada. O que permitia uma pena mnima cominada tentativa de estupro qualificado inferior, aquela prevista na hiptese de leso corporal seguida de morte, por exemplo. Segundo este entendimento, a soluo mais adequada seria aquela que levasse em conta a morte ou leso grave decorrente da violncia ou do fato e, no do crime, aplicando-se o artigo 223 (revogado), sem diminuio ainda que no o crime no se consumasse. Ocorre que, embora elevando o legislador as penas cominadas para o estupro qualificado, a pena mnima prevista para a hiptese do estupro tentado com resultado morte idntica a cominada para a leso corporal seguida de morte, de apenas 4 anos. Em suma, para esta corrente, o art. 14, pargrafo nico do Cdigo Penal, deve permanecer sem aplicabilidade nas hipteses de forma qualificada, desde que, estas ocasionaram uma conseqncia mais grave na tentativa como na consumao do delito anterior, nestas situaes aplicam-se ao crime de estupro as causas de aumento previstas no art. 226 e no art. 234-A, III e IV.

6.3 Formas Qualificadas do Estupro Contra Vulnervel

As qualificadoras do estupro de vulnervel esto previstas nos pargrafos 3 e 4 do artigo 217-A do Cdigo Penal. Conforme dispe os referidos pargrafos, incidir a qualificadora se da conduta caracterizar leso corporal de natureza grave, ou morte, hipteses em que se prev pena de 10 a 20 anos e 12 a 30 anos de recluso, respectivamente. (MIRABETE, 2010, p. 413)

60

Para a incidncia das qualificadoras descritas nos pargrafos 3 e 4 do artigo 217-A, necessrio que entre a leso grave ou a morte e a conduta do agente haja o nexo de causalidade, a leso ou a morte ocorreu em razo dos meios empregados pelo agente na prtica do delito, em um mesmo contexto ftico. (MIRABETE, 2010, p. 413). A violncia ou grave ameaa do estupro de vulnervel est inserida no novo diploma legal e, pode gerar a incidia da qualificadora, de acordo com o entendimento do autor Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 916) No ser toda conduta do agente durante a consumao do delito que ser configurada como qualificadora, mas sim aquelas que esto relacionadas prtica delituosa. (MIRABETE, 2010, p. 413) Neste sentido, se o agente no intuito de vencer a resistncia oferecida pela vtima a prtica do ato, causa-lhe uma leso grave, morte ou introduz objeto no corpo da vitima, o crime qualificado. (MIRABETE, 2010, p. 413) Contudo, o agente responder por concurso material se, durante as prticas libidinosas, decide por qualquer motivo matar a vtima, praticando conduta diversa de homicdio. (MIRABETE,2010, p. 413) Ressalte-se, conforme j observado anteriormente, que a lei no se refere ao evento lesivo decorrente do fato, como previa a lei anterior nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor qualificado por morte (art. 223, pargrafo nico do C.P.), frmula mais abrangente que mesmo assim era interpretada

restritivamente. Discute-se na doutrina, a exemplo do que ocorre em relao ao estupro qualificado pelo resultado (art. 213, 1, 2 parte, e 2 C.P.), se o resultado qualificador deve ser atribudo ao agente tambm na hiptese de dolo, ou somente a ttulo de culpa. (ANALISAR) O tratamento punitivo previsto nos 1 e 2 do artigo 217-A indica que foi inteno do legislador abranger ambos os elementos subjetivos. A diferena existente entre as penas mnimas e mximas cominadas para os resultados lesivos (10 a 20 anos para a leso grave e 12 e 30 anos para o evento morte) de fato excessiva para a punio exclusivamente por culpa. Porem, h entendimentos divergentes. Aplicam-se ao estupro de vulnervel as causas de aumento previstas no artigo 226 e no artigo 234-A, III e IV.

61

7. CONCURSO DE CRIMES

Temos posies divergentes na doutrina em razo da admissibilidade de concurso de crimes, na nova redao dada ao artigo 213 do Cdigo Penal. Para alguns doutrinadores, por tratar-se de um tipo misto cumulativo, por ter duas condutas e, consequentemente dois crimes, haver concurso. Em contrapartida, outra parte da doutrina se inclina no sentido de que o artigo 213 do Cdigo Penal trata-se de um tipo misto alternativo, so duas condutas, mas a pratica de apenas uma, ou as duas condutas em uma mesma situao ftica, configura crime nico.

7.1 Concurso Formal

Para os que consideram o artigo 213 um tipo misto cumulativo, ser cabvel o concurso de crimes no estupro, tanto na hiptese de conjuno carnal como na prtica de qualquer ato libidinoso praticado pelo agente. Neste sentido, o crime nico estar configurado, somente quando os atos libidinosos praticados pelo agente serem atos preparatrios para a conjuno carnal. Quando, porm a conjuno carnal e os atos libidinosos praticados pelo agente, no constituem meros atos preparatrios, responder por mais de um tipo penal em concurso ou em continuidade delitiva, pois agindo o agente com inteno diversa, para esta corrente, pratica duas condutas e deve responder por dois crimes. Para Mirabete, se o agente repetir a pratica da conjuno carnal violenta, de igual modo, no se configurar crime nico, vejamos:
Praticados somente atos libidinosos, mas autnomos, em momentos diversos, um aps a consumao do outro, no h crime nico, mas concurso de infraes, podendo-se reconhecer, conforme o caso, a continuidade delitiva. O mesmo ocorre na repetio da conjuno carnal contra a mesma vtima. (MIRABETE, 2010, p. 398)

Na nova redao dada ao crime de estupro s duas condutas, qual seja, a conjuno carnal e a pratica de atos libidinosos, so descritas no mesmo tipo

62

penal e, ambas constituem estupro, sendo, neste caso, para esta corrente doutrinria, um bice a mais para se admitir a continuidade delitiva, uma vez que ambas as condutas, constituem modalidades de estupro. Se uma pessoa que sabe estar contaminada de doena venrea, comete o crime de estupro responde por dois delitos em concurso formal, estupro e perigo de contgio de molstia venrea, esta regra, todavia s tem aplicao se a molstia no for efetivamente transmitida. Com efeito, de acordo com o artigo 234-A, inciso IV, com a redao dada pela Lei n. 12.015/09 se houver a transmisso da molstia venrea, aplica-se apenas o crime de estupro, com um aumento de um sexto at a metade da pena em razo da efetiva transmisso da doena. A contrario sensu, os doutrinadores que consideram o crime de estupro um tipo misto alternativo, no admite a configurao de concurso de crime, ainda que o agente pratique mais de uma conduta, no mesmo contexto ftico, sempre estaremos diante de um crime nico.

7.2 Concurso Material

Nos moldes do artigo 69 do Cdigo Penal, existir concurso material quando o agente, por mais de uma ao ou omisso, executa duas ou mais condutas tipificadas como crime. O concurso material poder ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente, quando os requisitos do art. 71 do CP no estiverem presentes, conforme ressalta Guilherme de Souza Nucci. (2010, p. 915) Configura-se o concurso material quando o agente, aps a

consumao do estupro pratica outro delito, como homicdio ou leso corporal grave, se estes derivar da conduta do agente para a consumao do estupro, consuma-se o estupro qualificado. No a mais falar em concurso material no delito de estupro, para os que entendem tratar-se de um tipo misto alternativo, neste sentido:

63

Na anterior redao do Cdigo Penal, os crimes dos arts. 213 e 214 eram considerados de espcies diferentes, segundo doutrina e jurisprudncia majoritria, de forma que poderia haver concurso material entre as infraes. Se o agente, exemplificando, mantivesse conjuno carnal e, em seguida, coito anal com a vitima, configurados estariam dois crimes hediondos em concurso material. O advento da Lei n. 12.015/09, unificando o estupro e o atentado violento ao pudor, na figura do art. 213, faz desaparecer o concurso material entre a conjuno carnal forada e outro ato libidinoso, igualmente forado, contra a mesma vtima, no mesmo local e hora. O tipo misto alternativo, constituindo crime nico a prtica de qualquer sequencia de atos libidinosos (incluindo, por bvio, a conjuno carnal). (NUCCI, 2010. p. 912)

Ainda segundo este posicionamento, se configurado o concurso material dos artigos 213 e 214, antes da vigncia da Lei n. 12.015/09, cabe ao juiz da execuo penal, em face da lei penal benfica ora existente, unificar as penas, reconhecendo, se presentes os requisitos do art. 71, o crime continuado. (NUCCI, 2010, p. 913)

7.3 Continuidade Delitiva

Outra modalidade de concurso de crimes a continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Cdigo Penal, consistente em verdadeiro benefcio dado ao agente, desde que presentes alguns requisitos, quais sejam: prtica de crimes da mesma espcie, nas mesmas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes9. Antes do advento da Lei n. 12.015/09 os crimes de estupro e atentado violento ao pudor no eram considerados da mesma espcie, mas, to somente, do mesmo gnero, razo pela qual no se caracterizava a continuidade delitiva. Ocorre que, devido s alteraes emolduradas com a nova redao dada ao Cdigo Penal, tais figuras tpicas foram unificadas em um s dispositivo
9

AO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espcie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Supervenincia da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benfica. Art. 5, XL, da Constituio Federal. HC concedido. Concesso de ordem de ofcio para fins de progresso de regime. A edio da Lei n. 12.015/09 torne possvel o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a mesma vtima. (STF HC 86.110/SP, 2. T., rel. Min. Cezar Peluso, 02.03.2010, v.u.)

64

legal (art. 213, do Cdigo Penal), que recebeu simplesmente a denominao de estupro. Assim sendo, nada mais se discute em relao impossibilidade de aplicao da continuidade delitiva em casos de crimes sexuais, sendo perfeitamente possvel e at corriqueira sua caracterizao nos casos concretos. A possibilidade de continuidade delitiva no estupro quando a vtima submetida conjuno carnal e prtica de outros atos libidinosos, tanto na redao atual, como na redao revogada do dispositivo, sempre suscitou divergncias doutrinrias. Para Guilherme de Souza Nucci:
Surge o delito continuado, quando se puder detectar a sucessividade das aes no tempo, podendo-se, tambm, captar mais de uma leso ao bem jurdico tutelado. O crime continuado uma fico, criada em favor do ru, buscando uma justa aplicao da pena, quando se observa a prtica de vrias aes, separadas no tempo, mas com proximidade suficiente para se supor serem umas continuaes das outras. Pode dar-se no contexto do estupro. (2010, p. 915)

Admite-se a possibilidade de estupro continuado quando o agente estupra a mulher, usando de violncia moral e, aps alguns dias, retorna e novamente a estupra, usando de violncia moral contra a vtima que, por ter seu filho na mira do agente, se submete ao ato sexual. necessrio que o constrangimento seja realizado em datas diversas. (NUCCI, 2010, p. 915) Antes da alterao legislativa no delito de estupro, prevalecia na doutrina a no aplicabilidade da continuidade delitiva, uma vez que o estupro e o atentado violento ao pudor no eram crimes da mesma espcie, pois, enquanto neste a lei protegia a prpria inviolabilidade carnal, naquele o bem jurdico objeto da tutela penal era a liberdade sexual no sentido estrito. (MIRABETE, 2010, p. 398) Quando o pai estupra sucessivamente a filha em datas diversas, temos crime continuado de estupro, em que o juiz aplica uma s pena aumentada de um sexto a dois tero (art. 71 do C.P.). Nesta hiptese, como o agente pai da vtima, existe ainda um aumento de metade da pena previsto no art. 226, inciso II do Cdigo Penal. Por outro lado, mesmo tipificados em artigos distintos, havia pondervel corrente jurisprudencial que admitia a continuidade, argumentando que apesar de serem crimes distintos, eram delitos da mesma espcie.

65

8. CRIME HEDIONDO

Conforme previso expressa na Lei n. 8.072/90, o estupro, atentado violento ao pudor e suas formas qualificadas, assim como os demais delitos elencados no artigo 1 na Lei n. 8.072/90 so considerados hediondos, devido a sua periculosidade e reprovabilidade social. Como j vimos o artigo 214 do Cdigo Penal passou a fazer parte do novo crime de estupro. A Lei n. 12.015/09 revogou os artigos 214, 216, 223 e 224 do CP. Para Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 914), o aumento de metade da pena prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, no subsiste mais porque o artigo 224 do Cdigo Penal, como visto, foi revogado pela Lei n. 12.015/09, o qual referiase ao aumento de pena nas hipteses legais:
STJ: Com a supervenincia da Lei n. 12.015/09, foi revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio. (REsp. 1.102.005-SC, 5. T., Rel. Felix Fischer, 29/09/2009, v.u.).

Como a majorante disposta no artigo 9 da Lei n. 8.072/90 no tem mais aplicabilidade, parte da doutrina acena que em razo do artigo 5, inciso XL10, da Constituio Federal, torna-se imperiosa a aplicao retroativa da lei penal benfica, em cumprimento a uma ordem constitucional. (NUCCI, 2010, p. 914) Ocorre que, no em todos os casos concretos que a lei atual mais benfica ao agente. Se, na situao ftica o juiz entender ser aplicvel o aumento de pena previsto no artigo 9 da lei dos crimes hediondos, com base do art. 224 do CP, por exemplo, sendo a vtima menor de quatorze anos (conforme a legislao anterior); a pena cominada seria de nove anos, acima do que dispe o art. 217-A, oito anos a anterior neste caso seria mais gravosa do que a atual11.

10 11

Art. 5, XL A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru STJ: Este Superior Tribunal firmou a orientao de que a majorante inserta no art. 9 da Lei n. 8.072/90, nos casos de presuno de violncia, consistir em afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de violncia real ou grave ameaa perpetrada contra criana, seria aplicvel a referida causa de aumento. Com a supervenincia da Lei n. 12.015/09, foi revogada a majorante prevista no art. 9. Da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio. No obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnervel, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de

66

Por sua vez se no caso concreto o juiz no entendesse aplicvel a presuno de violncia, por importar em bis in idem, a pena seria de seis anos, mais benfica que a legislao atual, a situao ftica que ir avaliar ser ou no a hiptese de retroatividade da lei. Neste sentido o Supremo Tribunal de Justia:
Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/09, dentre outras alteraes, criou o delito de estupro de vulnervel, que se caracteriza pela prtica de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tenha o necessrio discernimento ou no possa oferecer resistncia. Frisou-se que o novel diploma tambm revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipteses de violncia presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnervel, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presuno, sendo inserido tipo penal especfico para tais situaes. Em seguida esclareceu-se, contudo, que a situao do paciente no fora alcanada pelas mudanas promovidas pelo novo diploma, j que a conduta passara a ser tratada com mais rigor, sendo incabvel a retroatividade da lei penal mais gravosa. Considerou-se, por fim, que o acrdo impugnado estaria em consonncia com a jurisprudncia desta Corte (HC, 99.993-SP, 2. T., rel. Joaquim Barbosa, 24/11/2009, v.u., grifamos).

Para que o art. 217-A tenha aplicabilidade, deve-se analisar de forma pormenorizada cada situao, porque como vimos, nos casos em que a presuno prevista no revogado artigo 224 do Cdigo Penal, no incidir, por entender o magistrado no ser aplicvel ao caso, a lei atual torna-se mais prejudicial ao agente. Em relao ao atentado violento ao pudor e o estupro com violncia presumida descrito no revogado art. 224 do Cdigo Penal, existia uma divergncia na doutrina, se estes deveriam ser considerados crimes hediondos. O doutrinador Fernando Capez (2010, 50), se inclinava para a sua assertiva, vejamos:
Entendamos que tambm possuam essa natureza, pois a lei no fazia nem autorizava qualquer distino entre as formas de violncias. Com efeito, submeter uma criana de 9 anos conjuno carnal, seduzindo-a com doces e brinquedos, no nos parecia ser uma conduta menos grave que empregar violncia real contra um adulto. Ambas as formas eram, na realidade e na letra da lei, crimes hediondos. Nesse sentido, vinham se manifestando os Tribunais Superiores. (CAPEZ, 2010, p. 50)

estupro ( art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do CP (REsp 1.102.005-SC, 5. T., rel. Felix Fischer, 29.09.2009).

67

No vislumbrando diferenas entre a violncia real e a violncia presumida, ambas possuem suas gravidades, devendo-se levar em conta que as crianas so vtimas mais fceis de serem ludibriadas. (MIRABETE, 2010, --) A violncia presumida prevista no artigo 224 foi revogada e o artigo 217-A do Cdigo Penal, trouxe a terminologia estupro de vulnervel, consistindo um delito autnomo, com sanes prprias, inclusive com a previso de formas qualificadas. (CAPEZ, 2010, p. 51) Para Fernando Capez (2010, p. 51), a Lei n 12.015/09 sepultou os debates sobre a violncia presumida no estupro, e conseqentemente alterou a Lei n. 8.072/90, considerando tanto o estupro quanto o estupro de vulnervel e suas formas qualificadas, crimes hediondos. A progresso de regimes para os crimes hediondos era inicialmente vedada, por previso expressa na Lei, com a promulgao da lei 11.464/07, a progresso de regimes passou a ser admitidos aos crimes hediondos e equiparados (art. 2, 1).

68

9. PENA E AO PENAL

Versa o artigo 213 caput, que a pena cominada ao estupro corresponde de seis a dez anos de recluso. Ocorrendo leso grave e sendo a vtima menor de dezoito anos, oito a doze anos de recluso. Se da conduta resultar a morte da vtima, doze a trinta anos de recluso. Diversamente do que dispunha a regra anterior, hoje, em virtude das alteraes perpetradas pela Lei n. 12.015/09, a exceo que existia anteriormente passou a ser a regra, ou seja, a ao penal pblica condicionada representao, admitida anteriormente nas situaes em que a vtima ou seu representante legal no dispusesse de condies financeiras para custear a ao penal sem o prejuzo de sua prpria subsistncia ou de sua famlia, agora, a nova regra. O artigo 225 do Cdigo Penal versa que:
Art. 225 Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.

Conforme descrito no caput do artigo 225, a ao nos crimes contra a liberdade sexual (estupro, violao sexual mediante fraude e assdio sexual), e nos crimes contra vulnervel (estupro de vulnervel, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel), ser ao penal pblica condicionada a representao. Como regra geral a ao ser pblica condicionada representao, respeitando-se a intimidade da vtima, cabendo a vtima a deciso. A ao ser pblica incondicionada, quando a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, segundo o pargrafo nico do mesmo dispositivo. Para o autor Rogrio Greco (2010, p. 462/463), a Smula n. 608 do Supremo Tribunal Federal ainda tem aplicabilidade:
Em que pese a nova redao legal, entendemos ainda ser aplicvel a Smula n. 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz:

69

Smula 608. No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violncia real, a ao penal ser de iniciativa pblica incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposies contidas no art. 225 do Cdigo Penal, somente se exigindo a representao do (a) ofendido (a) nas hipteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaa.

Para o autor toda vez que houver violncia real, a Smula 608 do Supremo, dever ser aplicada e, a representao do ofendido somente seria necessria se o crime for cometido com o emprego de grave ameaa. Em sentido contrrio:
Elimina-se a Smula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violncia, a ao pblica condicionada representao. Lembremos ser tal smula fruto de Poltica Criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada, com receio de alertar os rgos de segurana, em especial, para no sofrer preconceito e ser vtima de gracejos inadequados. (...) unificaram-se o estupro e o atentado violento ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministrio Pblico para a ao penal, desde que a vtima concorde em representar. (NUCCI, 2010, p. 63)

Aps o advento da Lei n. 12.015/09, a smula 608 no deve ter aplicabilidade, pois a lei conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para a ao penal, desde que a vtima represente. No regime atual no existe regra dizendo que a ao incondicionada se o autor do crime for ascendente, tutor ou curador. Assim, se o pai estupra a filha de 19 anos a ao penal depende de representao da vtima. A nova redao do artigo 225 do Cdigo Penal passa a idia de que tambm no estupro qualificado pela leso grave ou morte, a ao penal depende de representao. A procuradoria Geral da Repblica, entretanto, ingressou com ADIN 4301, a fim de que o Supremo Tribunal Federal declare que a exigncia de representao nesses casos fere os princpios da dignidade da pessoa humana e da proibio da proteo deficiente por parte do Estado, de modo que em relao s figuras qualificadas a ao deve ser incondicionada. (STF, ADI 4301-3/600) O casamento da vtima com o estuprador at alguns anos extinguia a punibilidade e em alguns casos, at mesmo o casamento com terceiro extinguia a punibilidade do estuprador. Tais dispositivos j no se encontram em vigor desde que a Lei n. 11.106/05 revogou os incisos, VII e VIII do artigo 107 do Cdigo Penal.

70

Ocorre que, como a ao penal era privada o casamento da vtima com o estuprador antes da condenao, passou a ser interpretada como perdo do ofendido, o que no mais possvel, porque o perdo do ofendido instituto exclusivo da ao privada e atualmente a ao penal sempre pblica no crime de estupro. Em suma, o casamento nos dias de hoje no gera nenhum efeito.

71

CONCLUSO

Conclui-se que, a juno dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tem levantado vrias divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Neste aspecto, tm-se trs correntes quanto ao tipo penal em estudo. A primeira corrente considera o art. 213 como um tipo misto cumulativo, onde a prtica uma conduta configura o delito e a prtica de ambas resulta em concurso de crimes, so crimes distintos descritos em um mesmo dispositivo. A segunda corrente afirma que o art. 213 trata-se de um tipo misto alternativo, ao mltipla ou de contedo variado, onde a prtica de qualquer das condutas ou ambas numa mesma situao ftica, configura o crime nico, afastando a possibilidade de concurso entre as condutas descritas na norma. A terceira corrente defende ainda que o art. 213 trata-se de um tipo misto acumulado, onde temos em um nico tipo penal, a descrio de dois crimes distintos, ocorreu apenas juno de dois crimes. No tocante ao sujeito ativo do estupro a lei foi inovadora, admitindo que a mulher, assim como o homem possam figurar no plano ativo, o que j vinha sido considerado pela doutrina e jurisprudncia, nos casos de coautoria e participao deste delito. Quanto ao concurso de crimes doutrina divide-se em razo do tipo penal ser um tipo misto cumulativo, onde se admite o concurso de crimes, o que no aceito para os doutrinadores que consideram o artigo 213 como um tipo misto alternativo. Verifica-se assim, que a presuno de violncia foi expressamente revogada pela Lei n. 12.015/09, criando-se um delito autnomo com a nomenclatura Estupro de Vulnervel, art. 217-A do Cdigo Penal. Para a doutrina esta presuno no foi de toda sepultada, devendo levar em considerao as situaes fticas em que o delito se concretizou e no apenas o critrio biolgico como alguns defendem. No que diz respeito ao penal, esta ser pblica condicionada representao da vtima, exceo quando a vtima tratar-se de pessoa vulnervel ou

72

menor de 14 anos. Existindo um debate em relao leso grave ou morte, que neste impossibilita a vtima de representar, favorecendo a impunidade.

73

BIBLIOGRAFIA

BBLIA, Sagrada. Edio Almeida Revista e Atualizada.Impresso na Grfica da Bblia. So Paulo. 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial, Vol. IV. 4. ed. So Paulo. Editora Saraiva, 2010.

BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. 1 Ed. So Paulo. Editora Sugestes Literrias, 1966.

BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1830, sem nmero. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm acesso em 05 de maio de 2010.

CARMONA, Salgado. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Editora Marcial Pans. Madrid. 1996.

CASTRO, Viveiros de. Os Delitos Contra a Honra da Mulher. 3 ed. Rio de Janeiro. Editora Freitas Bastos, 1936.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial, Vol. III. 8. ed. So Paulo. Editora Saraiva, 2010.

GOMES, Luis Flvio. COPIAR NOME DO LIVRO. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Especial, Vol. III. 7. ed. Niteri, Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2010.

HUNGRIA, Nelson e Romo Crtes de Lacerda. Comentrios ao Cdigo Penal. Parte Especial. Vol. VIII. Rio de Janeiro. Editora Revista Forense, 1947.

74

http//www.dicionarioinformal.com.br/buscar.php?palavra=desposar, acesso em 29/10/2010 http://www.biblioteca.tj.sp.gov.br/acervo/boletim.nsf/Todos/352536730F97F81C0325 76B200697C31?OpenDocument, acesso em 18/08/2010.

http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_2 2009/FabioJosePereiraRibeiro.pdf, acesso em 18/08/2010.

http://www.tjms.jus.br/cjosg/pcjoDecisao.jsp?OrdemCodigo=0&tpClasse=J 31/08/2010, acesso em 16:33

http://www.tj.pr.gov.br/asp/judwin/consultas/judwin/DadosTextoProcesso.asp?Linha= 32&Processo=1176568&Texto=Acrdo&Orgao= acesso em 31/08/2010

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 19 ed. Parte Especial. Vol. III. Editora Saraiva, 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini e Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal. 27 ed. Parte Especial. Vol. II. So Paulo. Editora Atlas, 2010.

MOLINA, Victor Matheus. O tratamento jurdico penal do estupro. 2008. 76 f. Monografia (Bacharelado em Direito) Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo, Presidente Prudente, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 10 ed. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 3 ed. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009.

PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. 7. ed. Parte especial. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010.

75

VADEMECUM. 7. ed. So Paulo: Saraiva. 2009.

VIGARELLO, Georges. Histria do Estupro: violncia sexual nos sculos. 1 ed. Rio de Janeiro. Editor Jorge Zahar, 1998.