Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux: Primavera de 1980. Jovens casais aguardam na fila do Hospital So Jos, Rio de Janeiro, o momento sublime do parto. Ali, sonhos se multiplicam na imaginao das mulheres que esto prestes a dar luz. A figura do filho amado crescendo, se desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles que o esperam o que certamente ocorre quelas gestantes. Em contraste, chamava a ateno de todos uma jovem moa, que tambm aguardava na mesma fila, em copioso pranto, juntamente com o seu marido. A comoo se justificava: no lugar de sonhos cultivados, esta gestante assistiu durante nove meses ao funeral de seu filho. O pequeno caixo branco por ela encomendado era o smbolo de um ritual to triste quanto severo com uma mulher que, em verdade, jamais conseguir ser me do filho que gestava. Casos como esse, ao contrrio do que se pode imaginar, so recorrentes na realidade brasileira. A Organizao Mundial da Sade (OMS) indica que o Brasil apenas perde para o Mxico, o Chile e o Paraguai na lista dos pases que apresentam mais ocorrncias de fetos anenceflicos, com mdia de 8,6 fetos anencfalos para cada dez mil nascimentos com vida. As autorizaes judiciais para a interrupo da gravidez em situaes semelhantes se multiplicaram em todo o pas, exigindo deste Pretrio Excelso uma manifestao definitiva sobre a questo. A situao narrada bem representa o desafio enfrentado pelos operadores do Direito Civil contemporneo para decifrar os enigmas daquilo que a doutrina convencionou chamar de biotica. A expresso, atribuda ao oncologista Van Rensselaer Potter, que a utilizou pela primeira vez em seu

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 artigo Bioethics, the science of survival, publicado em 1970, de compreenso dbia, dando origem a diversas vertentes surgidas ao longo da histria, que no comportariam a devida anlise diante do estrito objeto deste julgamento. Tendo sido idealizada por Potter como uma tica voltada para a preservao da vida em geral em face do progresso cientfico experimentado em nossa era, a biotica foi definida pela Encyclopedia of Bioethics como o estudo sistemtico das dimenses morais incluindo a viso, as decises, a conduta, e as polticas das cincias da vida e do cuidado da sade, empregando uma variedade de metodologias ticas em um contexto interdisciplinar (New York: MacMillan Editorial Reich, 1995, Rev. Ed., v. 1, p. XXI apud SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomo. Direitos Fundamentais e Biotecnologia. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 48). A anencefalia (Anencephaly) definida pelo National Institute of Neurological Disorders and Stroke, em traduo livre, da seguinte forma: um defeito na fechadura do tubo neural durante o desenvolvimento fetal. O tubo neural um estreito canal que se forma e fecha entre a 3 e 4 semanas de gravidez para formar o crebro e a medula do embrio. A anencefalia ocorre quando o tubo neural falha ao se formar, resultando na ausncia de grande parte do crebro, crnio e couro cabeludo. Crianas com esta disfuno nascem sem a poro anterior do crebro, sem a rea responsvel pelo pensamento e pela coordenao. A parte remanescente do crebro frequentemente exposta no coberta por ossos ou pele. Um beb anencfalo geralmente cego, surdo, inconsciente, e incapaz de sentir dor. Apesar de alguns indivduos com anencefalia poderem vir a nascer com um tronco cerebral rudimentar, a falta de um cerebrum em funcionamento permanente descarta a possibilidade de qualquer ganho de conscincia. Aes reflexas, como a respirao, respostas a sons ou tato podem ocorrer. (...) O prognstico para bebs que nascem com anencefalia extremamente ruim. Se o infante no natimorto, geralmente vem a falecer em algumas horas ou dias aps o nascimento. (Disponvel em

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 <http://www.ninds.nih.gov/disorders/anencephaly/anencephaly.htm>, acesso em 05/07/2011). A presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental visa a conferir interpretao conforme Constituio aos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal, de modo a pronunciar a inconstitucionalidade da incidncia dos tipos penais incriminadores descritos hiptese que denomina como antecipao teraputica do parto em caso de feto anenceflico, apontando como preceitos constitucionais afrontados os artigos 1, IV, 5, II, 6, caput, e 196 da Carta Magna. O tema j havia chegado a este Supremo Tribunal por meio do HC 84.025-6/RJ, onde se pedia salvo conduto para antecipao de parto de feto anenceflico; entretanto, o parto ocorreu antes do julgamento, tendo o feto falecido sete minutos aps o mesmo. A Corte, ento, decidiu pela prejudicialidade do writ. Agora em sede de controle objetivo, perquire-se sobre a

criminalizao da conduta da mulher que efetiva prtica abortiva de feto anenceflico. Desde logo esclareo que os jusfilsofos que trataram dos direitos do feto com maior profundidade, como Habermas e Dworkin, condenaram uma postura beligerante pro-life v. pro-choice, uma batalha do aborto. Deve-se aceitar o pluralismo das vises de mundo e propor uma plausvel perspectiva de mediao entre os dois extremos (BUSNELLI, Francesco. L'Inizio della vita umana. In: Rivista di Diritto Civile. Parte prima: dottrina, v. 50, n. 4, p. 533568, luglio/ag. 2004. p. 547). H, como se percebe, um dissenso moral razovel sobre a matria, a exigir uma postura minimalista do Judicirio neste julgamento. Seria extremamente prematuro que este Supremo Tribunal buscasse solucionar,

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 como se Legislador fosse, todas as premissas de um intenso debate que apenas se inicia na nossa sociedade, fruto do pluralismo que lhe caracteriza. o tpico caso em que se exige do Judicirio uma passividade virtuosa (passive virtues), na clebre expresso de Alexander Bickel (The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 1 ed. New York: The BobbsMerrill Company, Inc., 1962), tambm utilizada por Cass Sunstein (One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press, 2001. p. 39). Alis, este ltimo constitucionalista, emrito Law Clerk da Suprema Corte Americana destacou na obra citada que a conteno judicial momentnea amplia o espao de posterior reflexo e debate. Pede-se vnia para a reproduo de trecho elucidativo de sua obra, verbis:
[...] a trilha minimalista normalmente nem sempre, mas normalmente faz muito sentidoquando o Tribunal est lidando com uma questo constitucional de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nao est dividida (em termos morais ou outros quaisquer). A complexidade pode resultar da falta de informao, de mudana das circunstncias, ou de incerteza moral (juridicamente relevante). O minimalismo faz sentido, em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente e, em segundo lugar, porque podem criar srios problemas mesmo que suas respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios para decidir o caso. [...] (Traduo livre do ingls. Os grifos so do original)

Deste modo, insta ressaltar a via crucis pela qual passa uma mulher que carrega em seu ventre um filho j fadado a no resistir doena que lhe acomete. Vicente de Paulo Barreto, com apoio em Paul Ricoeur, assevera, com acerto, que o sujeito de direito, do ponto de vista antropolgico, tem por sua prpria natureza um conjunto de valores, consubstanciados no princpio da dignidade humana, que o tornam digno de respeito. Considerando essa premissa, o professor da Faculdade de Direito da UERJ conclui que o grande desafio hodierno considerar a dignidade da pessoa humana como a categoria primordial da Biotica, a servir como princpio em torno do qual se procura responder pergunta

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 sobre o tipo de pessoa que queremos ser e qual a sociedade que pretendemos construir (Biotica, Responsabilidade e Sociedade Tecnocientfica. In: Biotica e Responsabilidade. MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 10 e 20). Robert Alexy doutrina que no existem princpios absolutos em um ordenamento jurdico que reconhece direitos fundamentais (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002. p. 106). Na Itlia, a Corte Constitucional, por meio da sentena n 35 de 10 de Fevereiro de 1997, reconheceu que, embora o direito vida do concepto merea uma proteo forte, ela deve se dar na medida do possvel, cedendo quando presente um risco srio sade fsica ou psquica da gestante (sendo este o requisito exigido pelo art. 4 da Legge n 194 de 22 de maio de 1978 para que seja legtima a interrupo voluntria da gravidez). Conforme observa Gnther Jakobs, razovel aceitar um encurtamento da vida para combater dores mais graves (Suicdio, eutansia e Direito Penal. Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. p. 36). Bem por isso, h que se perquirir, com base em dados cientficos, o grau de violao da dignidade da mulher sujeita a to desafortunada situao. Lastimavelmente, so poucos os casos em que o infante anenceflico sobrevive por um considervel perodo fora do tero materno. Estudos feitos a partir de dados coligidos entre agosto de 2000 e julho de 2010 no Centro de Ateno Integral Sade da Mulher (CAISM/Unicamp) indicaram que 94% dos recm-nascidos com essa deformidade (j excludos os que sequer sobreviveram at o parto) faleceram nas primeiras 24 horas aps o nascimento; destes, 67% morreram na primeira hora. A mdia de vida calculada foi de 51 (cinquenta e um) minutos (MACHADO, Isabela Nelly; MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI, Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal Characteristics Impact the Pregnancy Outcome? In:

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 International Scholarly Research Network, ISRN. Obstetrics and Gynecology, Volume 2012, Article ID 127490). Atualmente h meios seguros de deteco da anencefalia durante a gestao. O exame mais comum consiste no acompanhamento visual do feto, aps cinco semanas de gravidez, por meio de ultrassonografia. Outro exame utilizado o de alfafetoprotena, uma espcie de protena produzida pelo feto e eliminada no lquido amnitico. A indicao de nveis anormais dessa protena pode revelar a existncia de defeitos enceflicos ou na medula espinhal, fetos mltiplos, erro no clculo da data do parto ou transtornos cromossmicos. H, ainda, o exame de amniocentese, que consiste em inserir uma agulha atravs da parede abdominal e uterina at o saco amnitico, coletando-se uma amostra do lquido amnitico. Destina-se a determinar a existncia de transtornos cromossmicos e genticos, alm de defeitos congnitos (cf. MOREIRA, Alexandre Mussoi. Anencefalia e antecipao de parto: a legislao de Buenos Aires. In: Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v. 31, n. 95, p. 7-21, set. 2004). Estudos especializados do conta de que o diagnstico de anencefalia por exame de ultrassonografia so bastante precisos, desde que feito por mdico experiente e familiarizado com este tipo de disfuno (WHITLOW, B. J. et alii. The 'Mickey Mouse' sign and the diagnosis of anencephaly in early pregnancy. In: Ultrasound in Obstetrics & Ginecology, volume 13, Issue 3, 1999, p. 196-199; BEGHIM, Esra et alii. Anencephaly: pitfalls in pregnancy outcome and relevance of the prenatal exam. In: Romanian Journal of Morphology and Embryology 2009, 50(2):295297; JOHNSON, S. P. et alii. Ultrasound screening for anencephaly at 10-14 weeks of gestation. In: Ultrasound in Obstetrics & Ginecology, volume 9, issue 1, 1997, p. 14-16; LINDFORS, Karen et alii. Midtrimester Screening for Open Neural Tube

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Defects: Correlation of Sonography with Amniocentesis Results. In: American Journal of Roentgenology, volume 149, n 1, jul./1987, p. 141-145). Alm disso, deve-se considerar que, infaustamente, a anencefalia uma doena irreversvel no atual estgio da humanidade. Todos os estudos mdicos sobre a doena a apontam como uma anomalia fatal para o feto, fulminando qualquer perspectiva de cura. Com base nos dados colhidos de fontes seguras da literatura mdica contempornea, possvel estabelecer trs concluses acerca do que se exps at aqui: (i) a expectativa de vida do anencfalo fora do tero absolutamente efmera; (ii) o diagnstico de anencefalia pode ser feito com um razovel ndice de preciso, a partir das tcnicas hodiernamente disponveis aos profissionais da sade; (iii) as perspectivas de cura desta deficincia na formao do tubo neural so inexistentes nos dias atuais, por isso que o neonato anenceflico tem uma expectativa de vida reduzidssima. O punctum dolens, luz dessas concluses, consiste em aquilatar a necessidade de criminalizao, ou no, do aborto de feto anenceflico. Desse modo, avulta em importncia a necessidade de proteger a sade fsica e psquica da gestante. So, indubitavelmente, dois componentes da dignidade humana da mulher, indissociveis do seu imo fundamental, a assumir posio de elevada importncia no julgamento com que ora se defronta a Corte. O prosseguimento da gravidez gera na mulher um grave abalo psicolgico, e, portanto, impedir a sua interrupo da gravidez equivale a uma tortura, vedada pela Carta Magna (art. 5, III). Essa afirmativa tem apoio em dados cientficos, os quais apontam que a interrupo da gravidez tem o condo de diminuir o sofrimento mental da gestante.

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Em pesquisa avaliada e aprovada pela Comisso de tica em Pesquisa do Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo (CAPPesq), com base em anlises, feitas por profissionais

especializados, de gestantes com diagnstico de malformao fetal letal, constatou-se que a maioria das mulheres (60%) afirmou que certo tempo aps a interrupo no se importava em falar da gravidez, do beb ou do procedimento realizado, bem como que aconselhariam outras gestantes na mesma situao a interromper a gravidez. No que atine culpa pelo ato realizado, a pesquisa demonstrou que 91,4% das mulheres relataram que interromperiam novamente a gestao acaso se defrontassem com situao idntica no futuro. A partir dos dados coligidos, os pesquisadores consignaram as seguintes concluses:
A internao e a induo do parto so concebidas com juzo de tempo diferente do real. As horas parecem dias, os dias, anos. O desejo de que tudo acabe e o medo de como ser depois propicia essa alterao. Os casais conseguem, no entanto, aps a interrupo da gravidez, retomar o sentido de suas vidas. O sofrimento realmente minimizado com o passar do tempo, ficam as lembranas dos momentos tristes e difceis, mas o sofrimento deixa de existir com a elaborao do luto e de toda a vivncia. Neste estudo a grande maioria no acredita em castigo por terem optado pela interrupo da gestao. Ressalta-se, no entanto, que, neste estudo, todas as pacientes foram acompanhadas por psiclogo no momento da opo pela interrupo da gravidez, os contedos inconscientes foram trazidos ao consciente e as pacientes puderam refletir sobre suas posies. provvel que a ausncia de sentimento de culpa ou depresso psinterrupo esteja diretamente relacionada a esse processo de intensa reviso de valores morais, culturais e melhor compreenso dos aspectos psquicos em funcionamento. (ZUGAIB, Marcelo et alii. Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, 28(1): 10-17, TAB. 2006 Jan.)

um trusmo dizer que quanto maior o calvrio, maior a dor. A pesquisa cientfica supranarrada apenas demonstra o que a razo j conseguiria explicar: levar a gestao at seus ltimos termos causa na mulher um sofrimento incalculvel, do qual resultam chagas eternas, que podem ser

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 minimizadas caso interrompida a gravidez de plano, se esse for o desejo da gestante. A literatura mdica tambm aponta que o prosseguimento da gestao causa riscos sade fsica da mulher. No j citado estudo realizado com fulcro em dados coligidos durante 10 (dez) anos no Hospital da Mulher da Unicamp, verificou-se que 38% (trinta e oito por cento) dos fetos morreram espontaneamente dentro do tero (MACHADO, Isabela Nelly; MARTINEZ, Slvia Dante; BARINI, Ricardo. Anencephaly: Do the Pregnancy and Maternal Characteristics Impact the Pregnancy Outcome? In: International Scholarly Research Network, ISRN Obstetrics and Gynecology, Volume 2012, Article ID 127490). Outra complicao comumente observada foi o denominado polihidrmnio, o aumento excessivo do volume do lquido amnitico, identificado em 15% (quinze por cento) dos casos, sendo que, de acordo com dados oficiais do Ministrio da Sade, a incidncia desta complicao gestacional normalmente varia entre 0,5% a 1,5% (meio a um e meio por cento) (Brasil, Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Gestao de alto risco Manual tcnico. 5 edio. Braslia: Editora MS, 2010. p. 86). Tais informaes so equivalentes s encontradas em outras pesquisas (NORONHA, Adriana et alii. Volume do lquido amnitico associado s anomalias fetais

diagnosticadas em um centro de referncia do nordeste brasileiro. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, vol. 31, n. 4, Rio de Janeiro, abr./2009; ALEXANDER, Elizabeth et alii. Sonography of Polyhydramnios. In: American Journal of Roentgenology, volume 138, n. 2, fev./1982, p. 343-346). H, ainda, registro de que a ausncia de pescoo e o tamanho pequeno da cabea do feto fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a cabea, provocando assim uma grave distcia, ou seja, um alto risco para a parturiente (LAUTERSLAGER, Pedro Federico Hooft.

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Anencefalia: Consideraciones bioticas y jurdicas. In: Acta Bioethica 2000, ano VI, n. 2. Buenos Aires. p. 271). Nada obstante, os partos de fetos anenceflicos so realizados segundo a tcnica cognominada de cesariana, deixando na mulher uma cicatriz que representa uma marca moral indelvel. Os perigos para a sade fsica da mulher so elevados em uma gravidez de feto acometidos pela anencefalia, havendo, inclusive, risco para a sua vida, razo pela qual, se esse for desejo, deve-se conferir possibilidade de interrupo da gestao, luz do princpio da proporcionalidade. Sob esse enfoque, foroso ressaltar que o direito punitivo no passou ao largo do denominado movimento jusfilosfico da constitucionalizao dos Direitos. A repercusso do Direito Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas ampla, direta e imediata. Os modernos

constitucionalistas asseveram que a constitucionalizao do Direito Penal suscita um conjunto instigante e controvertido de ideais, a serem submetidas ao debate doutrinrio e considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes.1 Os bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica. A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio

V. Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do Direito e controle de constitucionalidade das leis penais: algumas consideraes, mimeografado, 2005: Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este o papel do direito penal: atuar como ultima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses.
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Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade 2; no segundo, por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio. Feitas estas anotaes iniciais, procura-se a seguir sistematizar algumas das ideias principais que se colhem na confluncia entre a Constituio e o Direito Penal. De incio, o registro imprescindvel de que o Direito Penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, sujeita-se aos princpios e regras da Constituio. Disso resulta, como j assinalado, a centralidade dos direitos fundamentais, tanto na sua verso subjetiva como objetiva (v. supra). Com esta observao, examinam-se as premissas de trabalho na matria: (i) reserva legal e liberdade de conformao do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever de proteo. Ao final, na produo da sntese necessria, destaca-se o papel do princpio da razoabilidadeproporcionalidade. Deveras no direito brasileiro, a tipificao de condutas penais e a fixao de penas aplicveis so matrias reservadas lei3 e, mais que isso, so privativas de lei formal. 4 Doutrina e jurisprudncia reconhecem ampla
o caso da disciplina penal dada pela Lei n. 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas mnimas superiores do crime de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o da Lei n. 9.437/97, que em seu art. 10 pune com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003. 3 CF/88, art. 5: XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. 4 No se admite a criao de tipo penal ou o estabelecimento de pena por meio de medida provisria, nem menos ainda por ato normativo secundrio, como regulamento ou portaria. Nesse sentido, v. STF, DJU 9 abr. 1999, p. 2, HC 834/MT, Rel. Min. Seplveda Pertence: Crime de responsabilidade: definio: reserva de lei. Entenda-se que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora a autoridades estaduais, matria de Direito Penal, da competncia privativa da Unio - como tem prevalecido no Tribunal - ou, ao contrrio, que sendo matria de responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar
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Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 liberdade de conformao ao legislador na definio dos crimes e das sanes5, de acordo com as demandas sociais e com as circunstncias polticas e econmicas de cada poca. Respeitadas as proibies e as imposies de atuao, a matria largamente relegada deliberao das maiorias parlamentares. Nada obstante, o respeito aos direitos fundamentais impe atividade legislativa limites mximos e limites mnimos de tutela. A Constituio funciona como fonte de legitimao e de limitao do legislador.6 A segunda premissa diz respeito postura garantista7, em relao ao acusado, que consectrio natural do Estado democrtico de direito. Reserva legal, no-retroatividade da lei penal, individualizao da pena e devido processo legal so garantias constitucionais dos rus em geral. inegvel que

o Estado- membro - como sustentam autores de tomo - o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei formal, no podendo ser versada em decretolegislativo da Assemblia Legislativa. 5 No direito brasileiro, essa atribuio s pode ser exercida pelo legislador federal, tendo em vista ser privativa da Unio a competncia para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). 6 A esse propsito, v. Ana Paula Vieira de Carvalho, Neoconstitucionalismo e injusto penal, mimeografado, 2007. A autora destaca a superao do conceito meramente formal de crime e o desenvolvimento de um conceito material para o injusto penal, fundado na lesividade social da conduta perpetrada. A concretizao desta idia de nocividade ou lesividade foi possvel atravs do conceito de bem jurdico, que encarnaria assim o objeto da proteo a ser conferida pelo legislador, sem o qual a atuao deste ltimo seria arbitrria ou ilegtima. Materialmente antijurdicas seriam apenas, portanto, as condutas lesivas de bens jurdicos penalmente protegidos. Mais frente, arrematando as idias, sintetizou a matria: [] possvel concluir que: a) a preocupao em limitar materialmente o poder legislativo em sede penal anterior ao desenvolvimento do constitucionalismo; b) desta preocupao nasceu a idia de antijuridicidade material, tendo como contedo o bem jurdico; c) com a ascesno do (neo)constitucionalismo, o conceito de bem jurdico passou a ser conformado pelos valores constitucionais tal qual positivados na Carta Constitucional; d) desta forma a discricionariedade legislativa fica limitada no apenas pela idia de lesividade social como atributo de todo injusto penal, mas tambm pela necessidade de adequao da conformao do bem jurdico protegido aos valores trazidos na Constituio. 7 Sobre garantismo, v. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn: teoria del garantismo penal, 2000,em cuja Introduo escreveu: [E]l garantismo no tiene nada que ver com el mero legalismo, formalismo o procesalismo.Antes bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios como los llam Hobbes que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base substancial de la democracia. V. tb. Alexandre Morais da Rosa,O que garantismo jurdico?, 2003.

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 a tipificao e punio de um crime interferem, inexoravelmente, com os direitos fundamentais, notadamente com o direito liberdade. Por vezes, interferir tambm com o direito de propriedade, em caso de multa ou perda de bens. Porm, como j se assentou, nenhum direito fundamental absoluto e existe sempre a possibilidade de tais direitos colidirem entre si ou com outros bens e valores constitucionais. H uma tenso permanentemente entre a pretenso punitiva do Estado e os direitos individuais dos acusados. Para serem medidas vlidas, a criminalizao de condutas, a imposio de penas e o regime de sua execuo devero realizar os desgnios da Constituio, precisam ser justificados e no podero ter natureza arbitrria, caprichosa ou desmesurada. Vale dizer: devero observar o princpio da razoabilidadeproporcionalidade, inclusive e especialmente na dimenso da vedao do excesso.8 Por fim, a terceira premissa a de que o Direito Penal atua como expresso do dever de proteo do Estado aos bens jurdicos

constitucionalmente relevantes, como a vida, a dignidade, a integridade das pessoas e a propriedade. A tipificao de delitos e a atribuio de penas tambm so mecanismos de proteo a direitos fundamentais. Sob essa perspectiva, o Estado pode violar a Constituio por no resguardar adequadamente determinados bens, valores ou direitos, conferindo a eles proteo deficiente, seja pela no tipificao de determinada conduta, seja pela pouca severidade da pena prevista. Nesse caso, a violao do princpio da razoabilidade-proporcionalidade se dar na modalidade da vedao da insuficincia .9
Por exemplo: o STF considerou inconstitucional o dispositivo legal que impedia a progresso de regime no caso de crimes hediondos. V.DJU, 9 fev. 2007, HC 90049/RS, Rel. Min. Marco Aurlio. 9 Uma controvertida deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo pode figurar como um exemplo dessa hiptese. No chamado Caso Aborto I (BVerfGE I, 1975), julgado em 1975, a Corte declarou inconstitucional lei que descriminalizava o aborto, sob o argumento de que a medida produzia uma situao de descumprimento do dever estatal de recriminar a
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Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituio, tem liberdade de conformao para definir crimes e penas. Ao faz-lo, dever respeitar os direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princpio da razoabilidade-proporcionalidade, alm de critrio de aferio da validade das restries a direitos fundamentais, funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e de insuficincia. Destarte, diante desses denominados hard cases, quando em jogo bens jurdicos humanos de inegvel eminncia, impe-se uma leitura moral da Constituio, tal como propugnada por Ronald Dworkin (Freedoms Law: The Moral Reading of The American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, p. 7-8). Essa ponderao de princpios nada mais do que o instituto de Direito Penal denominado estado de necessidade justificante. Versando sobre o tema, Gnther Jakobs esclarece que a ponderao de interesses da mesma forma que, com maior razo, a ponderao de bens faz com que o fim justifique os meios (Tratado de Direito Penal Teoria do Injusto Penal e

antijuridicidade da prtica. O Tribunal chegou a registrar que a resposta estatal at poderia vir por outra forma que no a tipificao de delito, mas que, naquele caso, a medida substitutiva seria insuficiente, produzindo a inconstitucionalidade da lei impugnada. Assentou o Tribunal Constitucional Federal: Nos casos extremos, quando a proteo determinada pela Constituio no se consiga de nenhuma outra maneira, o legislador pode estar obrigado a recorrer ao direito penal para protegera a vida em desenvolvimento. A deciso instaurou acesa polmica, havendo dois votos divergentes que consideravam a declarao de inconstitucionalidade uma invaso liberdade de conformao do legislador. Posteriormente, em 1993, o Tribunal Constitucional voltou a analisar a questo, no Caso Aborto II (BVerfGE 203, 1993), mantendo sua posio de que o Poder Pblico estava obrigado a reprimir a conduta, mas declarando a constitucionalidade de lei que efetuava a descriminalizao. Ambas as decises encontram-se relatadas e comentadas em Donald P. Kommers, The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 33656.

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Culpabilidade. Trad. de Gerclia Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 586). Consectariamente, o atual art. 128 do Cdigo Penal, que prev as causas de justificao no crime de aborto, deve sofrer uma releitura, luz das novas necessidades cientficas e sociais. Os hodiernos mtodos de diagnstico da anencefalia durante a gravidez inexistiam poca da edio da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. Basta ver que o primeiro estudo sobre o possvel uso do ultrassom como ferramenta de medicina diagnstica surgiu em 1940, por pesquisadores da Universidade de Colnia, na Alemanha (GOHR, H.; WEDEKIND, T. Der Ultraschall in der Medizin. In: Journal of Molecular Medicine, Vol. 19, N. 2. (1 January 1940), pp. 25-29). Em 31 de dezembro do mesmo ano, era publicado o Estatuto Repressivo do nosso pas. A necessidade de interpretao evolutiva patente, na medida em que o Anteprojeto do novo Cdigo Penal inclui mais uma hiptese de aborto permitido, no art. 127, III, quando h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias que o tornem invivel. A lacuna normativa atual no deve conduzir incriminao da conduta, sendo o caso de recurso equidade integrativa, de que tratou Aristteles na sua tica a Nicmaco, para permitir o preenchimento da omisso legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido do caso em questo. Causa espcie, ainda, o fato de o legislador ter previsto, no art. 128, II, do atual Cdigo, a permisso do aborto sentimental, hiptese de estado de necessidade exculpante em caso de estupro, na qual se admite a supresso da vida de um feto sadio como forma de tutelar a sade psquica da mulher. Portanto, caso o diagnstico de anencefalia durante a gestao fosse possvel poca, teria o legislador previsto tambm essa hiptese de permisso do aborto, sob pena de incidir em grave desproporcionalidade.

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Sobre a evoluo do estado de necessidade na Alemanha, Johannes Wessels aponta que o estado de necessidade justificante geral se desenvolveu na jurisprudncia, como estado de necessidade supra-legal, do princpio da ponderao de bens e deveres; foi reconhecido principalmente na interrupo da gravidez medicamente indicada (RGSt 61, 242; 62, 137; BGHSt 2, 112, 14, 1), mas vigora para a coliso de interesses de todas as espcies (BGHSt 12, 299) (WESSELS, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 67). Destarte, cuida-se, na hiptese sub judice, da construo jurisprudencial de uma nova hiptese de estado de necessidade supralegal para os casos de interrupo da gestao de fetos anenceflicos, a fim de adequar o tecido normativo s necessidades que se apresentam na realidade social. O Princpio da Proporcionalidade Concreta, que confronta a punio com os fins penais, revela que a criminalizao do aborto de feto anencfalo agrava ainda mais os custos sociais do infortnio, reclamando do Estado medidas de amplo espectro no segmento da sade pblica, atuao estatal que no se coaduna com a simples represso criminal da conduta in foco. Como defende Santiago Mir Puig, professor catedrtico da Universidade de Barcelona, a grave intromisso nos direitos fundamentais que representam as penas e as medidas de segurana deve estar sujeita ao mesmo princpio que deve legitimar qualquer afetao de direitos fundamentais por parte do Estado: o princpio constitucional da proporcionalidade (traduo livre do trecho: La grave intromisin en derechos fundamentales que representan las penas y las medidas de seguridad ha de estar sujeta al mismo principio que debe legitimar cualquier afectacin de derechos fundamentales por parte del Estado: el principio constitucional de proporcionalidad. PUIG, Santiago Mir. Lmites del

normativismo en Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 64, jan./2007, RT, p. 197).

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 O moderno direito penal mnimo recomenda que as sanes criminais devem ser o ltimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado (DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2010. p. 67-68), mxime quando essa volio do Poder Pblico sequer era previsvel nos casos de aborto anenceflico. O sacrifcio da penalizao de uma gestante de feto anenceflico no se revela necessrio aos fins do direito punitivo, mas antes, demonstra a desproporcionalidade da sano, diante da inafastvel defesa da dignidade humana da mulher infortunada, fundamento do Estado Democrtico de Direito Brasileiro e garantia revestida da categoria de direito fundamental. A memorvel Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j previa, no seu art. 8, que A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Tal diretriz foi reiterada em todos os tratados internacionais firmados pelo Brasil, o que faz erigir regra impositiva aos Estados soberanos, posto configurar ordem jurdica universal. Neste sentido, Claus Roxin defende que so inadmissveis as normas jurdico-penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentam contra Direitos fundamentais e humanos (A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Org. e Trad. Andr Callegari e Nereu Giacomolli. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 20). Ainda que no se trilhe o caminho da excluso da antijuridicidade da conduta, outros institutos de Direito Penal tornam imperioso o afastamento da punio da mulher. Assim, v. g., o perdo judicial, que exclui a punibilidade quando as consequncias do delito atingem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torna desnecessria, bem como o critrio da imprescindibilidade da pena, insculpido no art. 59 da lei penal,

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 revelam de forma cristalina a suma injustia e a reprovao no teste da razoabilidade da criminalizao do aborto de feto anenceflico. No se coaduna com a sociedade moderna, racional e organizada, um intuito punitivo desenfreado, desconectado da funo preventiva da reprimenda e da necessidade de reservar para o Direito Penal apenas aquelas situaes realmente aviltantes para a vida em comunidade, em relao s quais outros ramos do direito no logrem xito em equacionar a controvrsia. Neste sentido, Johannes Wessels, um dos precursores da teoria social do delito, sustenta, verbis:
No mbito da tica social (que deve ser diferenciada da tica individual) tombam-se aqueles deveres cujo cumprimento indispensvel para uma proveitosa vida humana coletiva. As proibies e determinaes do Direito Penal so igualmente aquelas da tica social, mas nem todas as normas de conduta da tica social so sancionadas penalmente e constituem parte da ordem jurdicopenal. As disposies penais, como ultima ratio, s se justificam onde meios menos incisivos (como os do Direito Civil ou do Direito Pblico) no bastem ao interesse de uma eficiente proteo aos bens jurdicos. (Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 4)

Parece-me bem evidente que a interrupo da gravidez de fetos anenceflicos matria de sade pblica, que aflige em sua maioria as mulheres que compem a parcela menos abastada da populao, de modo que a questo deve ser tratada com uma poltica de assistncia social eficiente, que d gestante todo o apoio necessrio em uma situao to lastimvel, e no com uma represso penal destituda de qualquer fundamento razovel. Seria o punir pelo punir, como fosse o Direito Penal a panaceia de todos os problemas sociais. A Tutela penal de bens jurdicos desenha o perfil da sociedade e o modelo estatal de preveno e represso da criminalidade, refletindo a vontade do povo (DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal parte geral. 3 ed. So Paulo: RT, 2010; ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 funo do Direito Penal. Org. e Trad. Andr Callegari e Nereu Giacomolli. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009), ngulo sob o qual sobressai estreme de dvidas o repdio social penalizao da mulher vitimada por uma gravidez de risco que a impe manter no seu ventre materno nascituro com morte anunciada, dor moral maior no arrebate da maternidade desejada. A deciso do Supremo Tribunal no impe que as mulheres grvidas de feto anenceflico realizem aborto; apenas no pune aquelas que o realizarem por no suportarem a dor moral de gerar um nascituro com morte anunciada. Uma mulher no pode ser obrigada a assistir, durante 9 meses, missa de stimo dia de um filho acometido de uma doena que o levar morte, com grave sofrimento fsico e moral para a gestante. Por incidir em uma causa de justificao, a gestante de feto anenceflico que opta pelo abortamento no atua contra legem, mas antes, como observava Ccero na famosa Orao pro milone, age em consonncia com a lei sagrada, que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, tradio e aos livros, gravada no Cdigo Imortal da Natureza, lei menos estudada que sentida". Ex positis, voto pela procedncia da presente Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 128 do Cdigo Penal, para reconhecer no configurado o crime de aborto nas hipteses de interrupo voluntria da gravidez de feto anenceflico.