Praetorium Maratona de Informativos

STF/STJ Junho/Julho/Agosto/Setembro 2008 Direito Administrativo Prof. Rafael Oliveira Rio, 15.10.2008

1 Tema: Agentes Pblicos A) Concurso Pblico e Direito de Nomeao Informativos: 510 e 520 STF H direito nomeao se o edital coloca certo nmero de vagas e o candidato aprovado dentro desse nmero de vagas?!? STJ No informativo 354 o STJ afirmou que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital tem direito nomeao e posse e no mera expectativa de direito, h direito subjetivo do candidato. O raciocnio seria o seguinte: a administrao pblica ao pr o nmero de vagas no edital fez uma promessa legtima aos candidatos. Dessa feita, essa promessa deve ser cumprida pela Administrao Pblica. Pode-se dizer que o STJ nesse julgamento trouxe, ainda que implicitamente, como fundamentos dessa deciso, as idias de segurana jurdica, boa-f objetiva, confiana legtima e venire contra factum proprium. At ento, se entendia que o candidato aprovado no concurso pblico s tinha expectativa de direito em relao nomeao e posse - smulas 15 e 16 do STF. A poca s se vislumbrava o direito do candidato de no ser preterido na ordem de classificao. Assim, a primeira questo que relativizou esse entendimento clssico e majoritrio foi a trazida no Informativo 354 do STJ.

STF O STF corroborou esse entendimento do STJ. No informativo 510 foi noticiado o incio do julgamento. Nessa ocasio, havia dois ministros defendendo a viso tradicional e dois ministros defendendo a viso moderna do STJ. No informativo 520 foi noticiada a deciso por trs votos a dois no mesmo sentido do STJ, de que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo nomeao e posse e no uma mera expectativa de direito. OBS: Essa deciso pode perder sua aplicao prtica, porque no h uma regra geral que obriga a administrao pblica colocar o nmero de vagas no edital, haja vista, o famoso cadastro de reserva. B) Contrato Temporrio e Justia Comum Informativo: 516 STF Mais uma vez, se observa o STF corroborando com uma idia j trazida pelo STJ. O STJ afirmou que a competncia para processar e julgar servidores temporrios da Justia Comum e no da Justia do Trabalho Informativo 189 STJ. Essa polmica de qual seria a justia competente surgiu com a alterao da redao do artigo 114 da CF/88 pela EC n 45/04. O artigo 114 da CF/88 trata da competncia da Justia do Trabalho e segundo seu inciso I: Compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Assim, essa nova redao ao trazer a expresso relao de trabalho, no deixou claro se a competncia da justia do trabalho abrangeria aps EC, alm dos celetistas, os servidores estatutrios e temporrios tambm. Em liminar em ao de controle concentrado o STF afirmou que mesmo com a nova redao do artigo 114 da CF/88, a Justia do Trabalho permaneceria competente apenas para processar e julgar os celetistas, sejam os que trabalham para pessoas jurdicas de direito pblico ou privado ou pessoas fsicas.

Consequentemente, a Justia Comum permaneceria competente para processar e julgar os servidores que tem vnculo jurdico administrativo com o estado, vnculo esse no regido pela CLT que so os estatutrios e temporrios. Contudo, mesmo aps liminar a controvrsia permaneceu em relao aos que prestam servio temporrio, isso porque, as caractersticas do temporrio compemse de uma mescla do celetista e do estatutrio. V-se que, o temporrio tem pluralidade normativa como o estatutrio, mas tem vnculo contratual como o celetista, como se pode verificar no quadro abaixo.
ESTATUTRIO H pluralidade normativa. Cada ente federado tem sua lei especfica para seus estatutrios. H a chamada autonomia federativa. Por ex: Lei 8112/90 s se aplica aos servidores federais. O vnculo entre o servidor e a Administrao Publica um vnculo legal e no contratual, ao tomar posse o servidor j se vincula as regras do seu regime automaticamente. O estatutrio no formaliza contrato de trabalho, no assina CTPS, mas sim termo de posse. da competncia da Justia Comum processar e julgar esses servidores. Servidor Federal: Justia Federal. Servidor Estadual e Municipal: Justia Estadual CELETISTA H unidade normativa, s a Unio pode legislar sobre direito do trabalho. Temos a CLT. TEMPORRIO Para a doutrina majoritria - Carvalhinho e Di Pietro h pluralidade normativa, cada ente federado tem sua lei sobre a contratao de servidor temporrio.

O vnculo contratual. O Assina contrato servidor celetista assina temporrio de trabalho, CTPS, assina o contrato tem vnculo contratual. de trabalho

da competncia da Justia do Trabalho processar e julgar os celetistas.

aqui que reside controvrsia. Como o regime temporrio tem caractersticas tanto do estatutrio, quanto do celetistas h a dvida sobre qual a justia competente. O que tem prevalecido de ser competente a Justia Comum como sempre foi Inf.189 STJ e 516 STF.

No informativo 516 o STF voltou a afirmar que a Justia Comum continua competente para julgar os servidores com vnculo jurdico administrativo contratual (temporrios) ou legal (estatutrios) com a administrao pblica. Esse vnculo jurdico administrativo origina-se de uma liberdade jurdica administrativa para formular o regime, cada ente pode estipular suas regras. 3

OBS: Voltou a vigorar o Regime jurdico nico!! Agora, todos que ingressam no servio pblico so estatutrios. C) Estgio Probatrio e Estabilidade Informativo: 361 STJ No informativo 361 o STJ julgou o MS 12418 e nesse julgamento distinguiu estgio probatrio e estabilidade. O artigo 41 da CF/88 traz a garantia da estabilidade, garantia essa s encontrada no regime estatutrio. Os celetistas do servio pblico denominados de empregados pblicos e no de servidores pblicos -, apesar de terem feito concurso pblico, no possuem estabilidade, mas por certo para mand-los embora deve haver fundamentao. Os temporrios por bvio no possuem estabilidade tambm. Dispe o artigo 41 aps emenda constitucional n. 19 de 1998: So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para o cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Assim, servidor pblico que ocupa cargo efetivo, preenchidas as condies, adquire estabilidade que lhe garante a perda do cargo s nos casos expressamente previstos na CF/88, 1, do art. 41. OBS: Se costuma dizer que: Estatutrio tem cargo e estabilidade Celetistas e Temporrio tm emprego pblico e no tm estabilidade. A redao original do artigo 41 caput da CF/88 dizia que o servidor pblico adquiria a estabilidade com a aprovao no estgio probatrio aps dois anos de efetivo servio. Agora, o artigo 41 da CF/88 ps EC n 19/98 traz dois requisitos para se adquirir a estabilidade: Trs anos de efetivo exerccio, sem mencionar o estgio probatrio. Avaliao especial de desempenho.

Artigo 41 4: Como condio para aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Assim, no basta exercer as funes durante trs anos, findo esse perodo o servidor precisa ser avaliado com uma comisso de desempenho, se essa comisso o considerar apto para o cargo, o mesmo adquire estabilidade, caso contrrio, o mesmo perder o cargo Inciso III, 1, artigo 41 CF/88. Pois bem, a polmica reside no fato que antes tanto a estabilidade, quanto o estgio probatrio eram de dois anos. Agora a estabilidade pela CF/88 aps trs anos e o estgio probatrio para os servidores federais pela Lei 8.112/90 perdura dois anos. Diante disso, o STJ disse no informativo 361 que no h problema algum ser a estabilidade adquirida aps trs anos e o estgio probatrio terminar em dois anos, porque so coisas distintas. O problema que a doutrina sempre atrelou o estgio probatrio aquisio da estabilidade. Durante o estgio probatrio, o servidor testado, avaliado para saber se o mesmo tem aptido para exercer a funo. Da, nada mais natural que aps a aprovao no estgio probatrio, o servidor adquira a estabilidade. S que o STJ no entendeu como a doutrina. Assim, teremos uma situao no mnimo esdrxula: teremos um servidor apto, mas no estvel aps dois anos e antes de trs anos de servio efetivo.

D) Conselho Profissional e Regime Jurdico Informativos: 366 STJ e 474 STF Qual a natureza jurdica dos Conselhos Profissionais? A doutrina majoritria (Carvalhinho e Di Pietro p. ex) diz que so autarquias profissionais. So pessoas pblicas criadas por lei para fiscalizar certas profisses. Obs: A OAB um caso a parte. No Informativo 430 o STF analisou a necessidade ou no da OAB fazer concurso pblico para contratar pessoal. Na ocasio, o STF disse que a OAB no precisava fazer concurso pblico, pois a mesma no integra a administrao indireta, sendo uma entidade privada.

Assim, o STF se contradisse visto que no julgamento da ADIN 1717 que questionava a constitucionalidade do artigo 58 da Lei n. 9649/98 que transformava os conselhos profissionais em entidades privadas que fiscalizariam profisses por delegao do poder pblico, o STF considerou essa transformao inconstitucional sob o argumento que os conselhos profissionais exercem atividade tpica de estado que o poder de polcia, poder esse indelegvel para particulares. Da fica a questo, se a OAB entidade privada, como a mesma exerce poder de polcia?! Bem, deixando a OAB de lado, como regra geral, os Conselhos Profissionais so autarquias e como tais, seu pessoal s pode ser estatutrio. Como sabemos, conforme noticiado no Informativo 474 STF, voltou a vigorar no Brasil o regime jurdico nico. O artigo 39 da CF/88 aps EC 19/98 possibilitava a existncia de estatutrios e celetistas no mbito da administrao pblica. Contudo, o STF declarou inconstitucional essa disposio, voltando a vigorar a redao originria do artigo 39 da CF/88 e, portanto, voltou a vigorar o Regime Jurdico nico. Essa deciso em sede de liminar do STF teve efeitos ex nunc, assim, desde o Informativo 474 qualquer um que ingresse na administrao pblica estar sujeito ao regime estatutrio. Como o efeito ex nunc, as contrataes sob o regime celetista anteriores a essa deciso so perfeitamente vlidos. Nesse informativo o STF disse o mesmo que o STJ falou no Informativo 366. Com a volta do regime jurdico nico, s se admite na administrao pblica estatutrios, ressalvados os celetistas contratados anteriormente.

E) Direito de Nomeao e Contratao Precria Informativo: 367 STJ

A questo aqui gira entorno do candidato que foi aprovado em concurso pblico e a administrao pblica, ao invs de cham-lo, contrata algum a ttulo precrio para exercer a mesma funo que esse candidato aprovado exerceria. Diante disso, a doutrina majoritria (p.ex. Carvalhinho), STF e STJ concordam que quando a administrao pblica, ao invs de chamar o candidato aprovado,

chama outro para exercer a mesma funo que esse exerceria, a partir da esse candidato aprovado passa a ter direito subjetivo nomeao e posse. Abstraindo se esse candidato aprovado est dentro ou no do nmero de vagas, sabemos que, em princpio, o aprovado s tem direito de no ser preterido na ordem de classificao, o mesmo no tem direito nomeao e posse, mas sim uma mera expectativa de direito. Mas, se o mesmo for preterido na ordem de classificao, entendimento pacfico que a partir dessa preterio o candidato aprovado passa a ter direito nomeao e posse - smulas 15 e 16 STF , isso porque, a administrao ao chamar o 2 colocado, ao invs do 1, deixa claro que precisa de algum para trabalhar. Ento, j que precisa de algum, esse algum tem que ser o 1 colocado. Situao parecida ocorre quando a administrao ao invs de pular a ordem de classificao, chama outra pessoa que no participou do concurso pblico. Ao fazer isso, a administrao tambm deixa bem claro que precisa de pessoas e assim sendo, tem que chamar os aprovados no concurso pblico. Essa atitude da administrao de chamar algum que no seja a pessoa certa reduz a zero a sua discricionariedade para dizer se precisa ou no de algum para trabalhar. Dessa feita, tero que ser chamados os aprovados no mesmo nmero dos contratados a ttulo precrio. Concluso, o candidato aprovado em concurso pblico passa ter direito subjetivo nomeao e posse caso seja preterido por outro aprovado abaixo dele ou se for preterido por outro que nenhum concurso pblico fez. Precedentes: Informativos 123 STJ e 265 STF. 2 Tema: Servio Pblico A) Servio Postal Informativo: 510 STF Nesse informativo 510 foi noticiado o voto da Min. Ellen Gracie sobre essa questo. Ateno!!

Ainda no h deciso final, temos que acompanhar esse julgamento. Na ADPF n 46 se discute se o servio postal - Correios e Telgrafos - servio pblico ou no. Segundo o artigo 21, inciso X da CF/88 a Unio deve manter o Servio Postal. A Unio para exercer essa incumbncia constitucional criou uma empresa pblica, a empresa de Correios e Telgrafos ECT A ADPF foi assinada por Barroso cuja tese que o servio postal Correios e Telgrafos no mais um servio pblico. Segundo ele a CF/88 no disse expressamente que um servio pblico. Ademais, deve ser feita uma interpretao evolutiva. Antigamente, o servio postal era um servio pblico, porque a poca a comunicao era precria, cara e demorada. Da, o Estado devia mant-lo para garantir o mnimo de comunicao. S que hoje a comunicao clere, barata e se perfaz de diversas formas como p.ex. email. Assim, o servio postal deve ser encarado como um servio econmico aberto iniciativa privada, como j vem ocorrendo na prtica, haja vista, a Varig Log. Consequentemente, a Unio manteria o mnimo do servio em apreo ao artigo 21, inciso X da CF/88, mas empresas privadas poderiam concorrer para esse servio. At agora, a maioria dos ministros afirmam que servio postal um servio pblico e mais ainda, afirma que um servio de monoplio da Unio, no aberto assim, a iniciativa privada, que para exerc-lo precisar de delegao. O nico voto a favor da tese do Barroso at ento foi do Min. Relator Marco Aurlio. Parece que a tendncia de se afirmar que sim um servio pblico, tanto que, as premissas de que os bens da ECT so impenhorveis e a mesma goza de imunidade temporria so pacficas no STF e partiram do pressuposto de que a ECT presta servio pblico. A conseqncia de se dizer que um servio pblico reside no fato da necessidade de delegao para a iniciativa privada exerc-lo e atualmente as empresas privadas que exercem esse servio como a Varig Log no possuem delegao para tanto.

B) Tarifa Bsica e Telefonia Fixa Informativo: 361 STJ

Nova Smula 356 STJ: legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.

Foi questionado se a cobrana da assinatura ou tarifa bsica ou valor mnimo pelos servios de telefonia fixa ou no constitucional. O argumento pela inconstitucionalidade dizia que tarifa a remunerao pela UTILIZAO do servio pblico delegado. Assim, a cobrana do valor mnimo contrariaria o CDC, visto que, o consumidor estaria sendo obrigado a pagar por um servio que no usou, configurando, portanto, uma cobrana indevida. J o argumento pela legalidade, argumento esse acolhido pelo STJ, disse que essa cobrana de assinatura bsica tem respaldo no edital de licitao, no contrato de concesso, na resoluo da Anatel n 42 de 2005 e na prpria legislao artigos: art. 175, inciso II da CF/88 art. 2 , inciso II da Lei 8987/95 art. 93, inciso VII da Lei 9472/97 (Lei da ANATEL) Assim, diante desse conflito aparente de normas entre o CDC e a legislao mencionada acima, usamos o princpio da especialidade para aplicarmos a legislao especial que trata do consumidor no de forma ampla, mas sim, do consumidor usurio do servio de telefonia fixa. Dessa feita, como a legislao especial permite essa cobrana, a mesma no ilegtima ou ilcita ou de m-f.

C) Suspenso do Servio Pblico e Posto de Sade Informativo: 365 STJ Precedentes: Informativos 207,294 e 297 STJ A concessionria pode suspender o servio do inadimplente? H um conflito normativo aparente entre o artigo 22 do CDC que diz que no e o artigo 6, 3 da Lei 8.987/95 que diz que sim. Diante desse conflito aparente, o STJ disse que pode haver o corte do servio do particular, visto que, a lei especial prevalece sobre a geral. E se o inadimplente for o poder pblico? Pode cortar a luz p.ex. de um hospital pblico, uma quadra esportiva, uma repartio pblica? 9

O STJ disse que da mesma forma que ocorre com o particular, o poder pblico deve pagar suas contas, sob pena de corte do servio. Mas, eventualmente, o corte do servio pode gerar prejuzos imensurveis a coletividade como p.ex. corte de luz de um hospital. Assim, diante de uma ponderao de valores o STJ entendeu que como regra geral cabe o corte do servio quando o inadimplente for o poder pblico, mas, se no caso concreto, o Poder Pblico estiver exercendo um servio considerado essencial, isto , um servio inadivel no caber corte. Para auxiliar na conceituao do que um servio pblico essencial inadivel tem se usado por analogia a lei de greve dos celetistas Lei n 7783/89, artigo 11, P -. O STJ j disse que so servios pblicos essenciais os prestados por: * Hospitais Pblicos * Postos de Sade * Escolas Pblicas * Creches * Delegacias de Polcia E j disse tambm que no so essenciais e, portanto, pode haver corte dos seguintes servios de: * Biblioteca Pblica * Quadras esportivas * Almoxarifados * Estacionamentos Pblicos 3 Tema: Princpios do Direito Administrativo A) Vedao do Nepotismo Informativo: 516 STF Smula Vinculante n. 13 O julgamento da Resoluo n. 07 do CNJ teve incio no Informativo 416 do STF e teve fim nesse informativo 516 STF, sendo que o STF confirmou o que j havia dito em sede de liminar.

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Pois bem, a resoluo (ato administrativo normativo) n. 07 do CNJ vedou a contratao de parentes no mbito do poder judicirio. Sendo que, houve questionamento quanto constitucionalidade dessa resoluo sob o argumento que a resoluo viola a legalidade, j que no h nenhuma lei em sentido estrito que proba a contratao de parentes. Diante dessa controvrsia, foi proposta uma ADC pela Associao dos Magistrados (AMB) assinada por Luis Roberto Barroso defendendo a constitucionalidade da resoluo n. 07 do CNJ, ao argumento que o CNJ recebeu da prpria Constituio poder normativo artigo 103-B, 4, inciso I. Ademais, essa resoluo s fez efetivar princpios constitucionais, tais como moralidade, impessoalidade, dentre outros. O STF acatou o argumento do Luis Roberto Barroso e declarou constitucional a resoluo n. 07 do CNJ. Um tempo depois, o STF editou a smula vinculante n 13 estendendo a vedao do nepotismo para o legislativo e executivo. Assim, em todos os poderes est vedada a contratao de parentes. OBS: O Dec 41.488 de 24.09.08 veda o nepotismo no Estado do Rio de Janeiro.

4 Tema: Licitao e Contratos A) Alterao Contratual e limites Informativo: 363 STJ Primeira Premissa: A alterao de contrato administrativo da essncia do contrato, clusula exorbitante, uma prerrogativa da administrao. A administrao pode alterar unilateralmente o contrato administrativo artigo 58, inciso I e artigo 65, inciso I, ambos da Lei n. 8.666/93. Segunda Premissa: o artigo 65 da Lei n. 8.666/93 prev dois tipos de alterao contratual: Alterao qualitativa: H a alterao do modo de execuo do contrato. P. ex. ao invs de usar a mquina x para escavar o tnel usar a mquina y que mil vezes mais potente. (inciso I, art. 65)

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Alterao quantitativa: H acrscimos ou diminuio quantitativa do objeto. P. ex. ao invs de construir 100 casas populares ter que construir 120. (Inciso II, art. 65) Pois bem, o 1 do artigo 65 dispe: O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% para os acrscimos. A questo : Esse 1 do artigo 65 aplica-se a ambas alteraes (qualitativa e

quantitativa) ou s a quantitativa?! 1 Corrente: Maral J Filho e Di Pietro = Essa limitao do 1 do artigo 65 da Lei n. 8.666/93 s se aplica alterao quantitativa. Assim, a qualitativa no conheceria limites. Argumentos: a) O 1 do artigo 65 da Lei n. 8.666/93 usa as palavras acrscimos ou supresses e s na definio da alterao quantitativa usam-se as palavras acrscimos ou diminuio. b) S quando a lei define a alterao quantitativa que faz meno nos limites permitidos nessa lei. Assim, a lei no pediu expressamente limites para a alterao qualitativa. 2 Corrente: Marcos Juruena, Carvalhinho, Flvia Amaral (banca PGE), TCU e STJ Informativo 363 = Os limites do 1 do artigo 65 da Lei n. 8.666/93 aplica-se a toda e qualquer alterao, em prol da segurana jurdica, moralidade e impessoalidade. A escolha da modalidade de licitao por vezes passa pelo valor estimado do futuro contrato. Quanto maior o valor estimado, maior a burocracia, maior a participao de interessados modalidade concorrncia, procedimento mais formal com a participao de todo e qualquer interessado. Assim, se fosse possvel uma alterao sem limites poderia haver uma burla aos princpios mencionados. P.ex. estima valor do contrato em R$ 150.000,00 fazendo uma tomada de preo, depois se cria uma alterao qualitativa e passa o 12

contrato para o valor de R$ 1.500.000,00, o que se fosse desde o incio, ensejaria a modalidade de licitao concorrncia, que como dito um procedimento bem mais formal e, portanto, garantidor maior da moralidade e impessoalidade.

5 Tema: Responsabilidade Civil do Estado A) Responsabilidade Civil do Estado e Agente Pblico Informativo: 519 STF Caso: O diretor de uma universidade pblica (agente pblico) teria causado um dano honra de um aluno que ingressou com uma ao em face dele. A doutrina sempre disse que o particular vtima de um dano causado por um agente pblico tem trs opes: Propor ao indenizatria em face do Estado * nus: Prazos diferenciados, reexame necessrio, pagamento em regra com precatrios, salvo as RPVs. *bnus: A responsabilidade objetiva Propor ao indenizatria em face do agente pblico * nus: Responsabilidade subjetiva * bnus: Pagamento sem precatrios Propor ao indenizatria em face do agente pblico e do Estado em litisconsrcio passivo * nus: Ter que discutir com o particular a responsabilidade subjetiva * bnus: Ter que discutir com o Estado a responsabilidade objetiva Contudo, o STF no faz muito tempo trouxe no informativo 436, Rel. Carlos Britto uma tese surpreendente a chamada TEORIA DA DUPLA GARANTIA. Segundo essa teoria o artigo 37, 6 da CF/88 traz duas garantias da o nome dupla garantia -. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 13

Uma garantia seria do particular de ser ressarcido em face do estado e a segunda garantia seria do agente pblico de s responder civilmente em face do estado e no do particular. Assim, para essa teoria o particular no pode propor ao diretamente contra o agente pblico, sob pena de responsabilidade PER SALTUM. S cabe ao particular propor ao em face do poder pblico e esse que regresse contra seu agente. Essa teoria causou comoo negativamente na doutrina que apontou um flagrante retrocesso, esperava-se que fosse apenas um julgamento isolado, mas nesse informativo 519 - rel. Min. Marco Aurlio - houve aplicao novamente dessa teoria.

B) Responsabilidade Civil do Estado e Bala Perdida Informativo: 364 STJ Caso: Um detento menor ao conseguir licitamente a liberdade atirou vindo a atingir uma pessoa. Questo: A bala perdida gera responsabilidade do Estado?? Resposta: Depende!!!!! Nesse caso mencionado acima, o STJ concluiu que no havia responsabilidade do estado por falta de nexo causal. Quando o Estado ps o menor em liberdade, fez de acordo com o ordenamento jurdico no houve fuga-. No h relao de causalidade direta entre a atuao do estado e o dano causado, h sim fato de terceiro. J no Recurso especial 893.441-RJ o STJ entendeu que a Prefeitura deveria indenizar a famlia da criana morta por bala perdida dentro da escola municipal, sob o fundamento que a criana estava aos cuidados do municpio, o que gerou para esse um dever especfico de zelar pela integridade fsica da criana, dever de devolv-la com a mesma integridade fsica. A defesa do municpio foi fato de terceiro, o que o STJ no acatou. Pergunta-se: Como o Estado responde em caso de omisso? 1 corrente Hely Lopes: A responsabilidade ser sempre objetiva. O artigo 37, 6 da CF/88 no fez distino entre a ao e a omisso, no cabe ao intrprete fazer. 14

2 corrente Celso Antonio: O Estado responde pela omisso apenas em caso de culpa. Argumentos: a) O artigo 37, 6 da CF/88 fez distino ao dispor danos que CAUSAREM a terceiros. Assim, a responsabilidade objetiva apenas para a conduta comissiva. b) Ademais, se o Estado responder sempre, este se tornar um segurador universal. Sendo que, a culpa para essa corrente a chamada culpa annima, isto , no se exige a identificao do agente. So trs as hipteses de culpa annima: a) ausncia total do servio - omisso propriamente dita -, b) servio defeituoso e c) servio tardio. 3 Corrente Sergio Cavallieri: Distingue omisso genrica da omisso especifica. a) Omisso genrica: Ocorre quando h um dever genrico de atuao. P.ex. segurana publica. A responsabilidade subjetiva. b) Omisso especifica: Ocorre diante de uma conduta reiterada de omisso. Equipara-se a ao. P. ex: Presidirio que se suicidou dentro do presdio. (tem o estado um dever de cuidado com os presidirios). A responsabilidade objetiva. Contudo, STF e STJ cada hora assumem uma posio. Ora responsabilidade subjetiva, ora responsabilidade objetiva. No caso da criana vtima de bala perdida na escola municipal o STJ disse que a responsabilidade do municpio era subjetiva, no caso do preso que se suicidou no presdio o STJ disse que a responsabilidade era objetiva. E dentro no nibus? A pessoa alvejada por uma bala perdida dentro do nibus, tem responsabilidade a concessionria do servio pblico? No informativo 370 o STJ disse que no responde nem o Estado, nem a concessionria, visto que, fato exclusivo de terceiro. um evento que foge da esfera de evitabilidade da concessionria, a mesma no exerce segurana pblica. ____________________FIM____________________________

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