UNIO HOMOAFETIVA

VOTO ORAL PROFERIDO NA ADPF 132 e ADI 4.277

O Senhor Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: A pretenso que se busca materializar neste julgamento diz respeito, em sntese, possibilidade de conferir-se uma interpretao conforme Constituio Federal ao art. 1.723 do Cdigo Civil, bem como a dispositivos do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis o do Estado do Rio de Janeiro, unies a fim de s

estender-se

regime

jurdico

das

estveis

relaes duradouras entre pessoas do mesmo sexo.

Principio

recordando

que,

na

dico

do

art.

226,

caput, da Carta da Repblica, a famlia, considerada base da sociedade, tem especial proteo do Estado. V-se, pois, que para antes solucionar de tudo, a questo o posta nos autos

preciso,

desvendar

conceito

jurdico-

constitucional de famlia.

De famlia

incio,

cumpre nas

fazer

uma

resenha

da

noo

de

abrigada

Constituies

anteriores

presentemente em vigor, registrando, desde logo, que todas que trataram do tema vinculavam a idia de famlia ao

instituto do casamento. Seno vejamos:

i)

Constituio pelo

de

1937:

Art.

124.

A est

famlia, sob a

constituda

casamento

indissolvel,

proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos.

ii)Constituio

de

1946:

Art.

163.

famlia

constituda pelo casamento de vinculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.

iii)Constituio

de

1967:

Art.

167.

famlia

constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos.

iv) Emenda Constitucional 1/1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos (grifos meus).

A vigente Carta republicana, todavia, no estabelece essa vinculao com o casamento para definir o conceito de famlia tal como o faziam as anteriores.

Na verdade, a partir de uma primeira leitura do texto magno, possvel identificar, pelo menos, trs tipos de famlia, a saber: a constituda pelo casamento, a

configurada pela unio estvel e, ainda, a que se denomina monoparental.

Essa constatao, alis, j foi feita pelo Min. Ayres Britto, no julgamento do RE 397.762/BA, Rel. Min. Marco Aurlio, nos seguintes termos:

Por esse mais largo espectro de inteleco da famlia como categoria de Direito Constitucional, ajuzo que a primeira modalidade de famlia de sua

formao , para a nossa Lei Maior, o casamento civil (O casamento civil e gratuita a sua celebrao, conforme dico do 1 do art. 226). A segunda forma de entidade familiar a que vem no pargrafo imediato, a design-la como unio estvel (Para efeito da proteo do Estado reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento). Uma terceira modalidade a doutrinariamente chamada de famlia monoparental, que o Magno Texto Republicano regula por esta forma: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 3).

E disse mais esse ilustrado membro da Suprema Corte:

(...) a unio estvel se define por excluso do casamento civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda, sem condies jurdicas para tanto (grifos no original)

De tal entendimento, todavia, dissentiram, em parte, tanto o relator, Min. Marco Aurlio, como os demais

Ministros que, poca, integravam a egrgia Primeira Turma deste Tribunal. Para este magistrado a possibilidade de converso da unio estvel em casamento constituiria

condio sine qua non para o reconhecimento de tal entidade familiar, sob pena de ter-se mera relao de concubinato.

Nessa mesma linha, o Min. Menezes Direito assentou que ns no temos condies de equiparar uma entidade familiar unio estvel a uma situao de fato (...).

Em idntico diapaso manifestou-se a Min. Crmen Lcia no tocante unio estvel, afirmando que a Constituio

quer que um homem e uma mulher possam unir-se e que essa unio, adquirindo estabilidade, possa vir a se converter em casamento.

Tal

como

Min. o

Menezes

Direito,

entendi,

naquele a

julgamento,

que

legislador

constituinte

remeteu

definio da entidade familiar denominada unio estvel, respeitadas as balizas do texto magno, para o mbito do direito positivo infraconstitucional, o qual expresso em consignar, seja no art. 1 da Lei 9.278/96, seja no art. 1.723 do Cdigo Civil, que tal instituto caracteriza-se pela convivncia pblica contnua e duradoura e

estabelecida como o objetivo de constituio de famlia, sempre entre o homem e a mulher (grifei).

exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a unio entre o homem e a mulher, ou seja, uma relao duradoura desenvolvida entre pessoas de gnero distinto, qual se assegura a converso em

casamento, nos termos da lei (grifei).

Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de famlia, quer naquela constituda pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a partir da relao entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental. Esta, relembro, como decorre de expressa disposio

constitucional, corresponde que formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

No se trata, evidentemente, de interpretar a Carta Magna luz do direito ordinrio o que configuraria

prtica proscrita segundo os mais elementares princpios de

hermenutica

constitucional

mas,

como

afirmou

Min.

Menezes Direito, ao debruar-se sobre o tema, no RE acima mencionado, cuida-se de integrar os conceitos explicitados na Lei Maior com o Direito de Famlia, por indicao do prprio legislador constituinte.

Verifico, Assemblia estvel

ademais,

que, a

nas

discusses do

travadas na

na

Constituinte amplamente

questo

gnero se

unio o

foi

debatida,

quando

votou

dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismvel, que a unio estvel abrange, nica e exclusivamente,

pessoas de sexo distinto. Confira-se abaixo:

O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: - Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. o art. 225 (sic), 3. Este pargrafo prev: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento Tem-se prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela imprensa, seja pela televiso, com manifestao inclusive de grupos gays atravs do Pas, porque com a ausncia do artigo poder-se-ia estar entendendo que a unio poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticirio de televiso, no show do Fantstico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste pargrafo, teve a preocupao de deixar bem definido, e pede que se coloque no 3 dois artigos: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assemblia, mas, para se evitar toda e qualquer malvola interpretao deste austero texto constitucional, recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda. O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: - Isso coao moral irresistvel. O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): Concedo a palavra ao relator. O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: A Inglaterra j casa homem com homem h muito tempo.

O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): - Sr. Presidente, estou de acordo. O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARES): - Todos os que estiverem de acordo permaneam como esto. (Pausa). Aprovada (Palmas). 1

Os constituintes, como se v, depois de debaterem o assunto, optaram, inequivocamente, pela impossibilidade de se abrigar a relao entre pessoas do mesmo sexo no

conceito jurdico de unio estvel.

No h, aqui, penso eu, com o devido respeito pelas opinies divergentes, como cogitar-se de uma de mutao constitucional ou mesmo de proceder-se a uma interpretao extensiva do dispositivo em foco, diante dos limites

formais e materiais que a prpria Lei Maior estabelece no tocante a tais procedimentos, a comear pelo que se contm no art. 60, 4, III, o qual erige a separao dos Poderes dignidade de clusula ptrea, que sequer pode ser alterada por meio de emenda constitucional.

certo que o Judicirio no mais, como queriam os pensadores liberais do sculo XVIII, mera bouche de la loi, acrtica e mecnica, admitindo-se uma certa criatividade dos juzes no processo de interpretao da lei, sobretudo quando estes No se se deparam pode com lacunas porm, no que ordenamento a atuao

jurdico.

olvidar,

exegtica dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito posto.

Em outras palavras, embora os juzes possam e devam valer-se das mais variadas tcnicas hermenuticas para

extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade

Dirio da Assemblia Nacional Constituinte (Suplemento B), p. 209.

original vigente

do

legislador, poca da

combinando-a desta

com

Zeitgeist fatos, dos a

subsuno no pode nos os

aos

interpretao objetivamente porquanto,

jurdica

desbordar parmetros in

lindes

delineados ensinavam

normativos, claris cessat

como

antigos,

interpretatio.

E,

no

caso que

sob

exame, dos

tenho debates

que da

norma

constitucional,

resultou

Assemblia

Constituinte, clara ao expressar, com todas as letras, que a unio estvel s pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possvel convolao em casamento.

Como, ento, enquadrar-se, juridicamente, o convvio duradouro e ostensivo entre pessoas do mesmo sexo, fundado em laos afetivos, que alguns a meu ver, de forma

apropriada - denominam de relao homoafetiva?

Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio estvel, penso que se est diante de outra forma de entidade familiar, um quarto gnero, no previsto no rol encartado no art. 226 da Carta Magna, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemtica do texto

constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de darse concreo aos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservao da intimidade e da no-discriminao por orientao sexual aplicveis s situaes sob anlise.

Entendo que as unies de pessoas do mesmo sexo que se projetam no tempo e ostentam a marca da publicidade, na medida em que constituem um dado da realidade fenomnica e, de resto, no so proibidas pelo ordenamento jurdico,

devem ser reconhecidas pelo Direito, pois, como j diziam os jurisconsultos romanos, ex facto oritur jus.

Creio que se est, repito, diante de outra entidade familiar, distinta daquela que caracteriza as unies

estveis heterossexuais.

A diferena, embora sutil, reside no fato de que, apesar de semelhante em muitos aspectos unio estvel entre pessoas de sexo distinto, especialmente no que tange ao vnculo afetivo, publicidade e durao no tempo, a unio homossexual no se confunde com aquela, eis que, por definio legal, abarca, exclusivamente, casais de gnero diverso.

Para conceituar-se, juridicamente, a relao duradoura e ostensiva entre pessoas do mesmo sexo, j que no h previso normativa expressa a ampar-la, seja na

Constituio, seja na legislao ordinria, cumpre que se lance mo da integrao analgica.

Como se sabe, ante a ausncia de regramento legal especfico, pode o intrprete empregar a tcnica da

integrao, mediante o emprego da analogia, com o fim de colmatar as lacunas porventura existentes no ordenamento legal, aplicando, no que couber, a disciplina normativa mais prxima espcie que lhe cabe examinar, mesmo porque o Direito, como curial, no convive com a anomia.

Arrimo-me,

para

tanto,

no

ensinamento

do

mestre

Canotilho, segundo o qual

A integrao existe situaes: (1) que se

quando devem

determinadas considerar

constitucionalmente reguladas, (2) no esto previstas (3) e no podem ser cobertas pela interpretao, mesmo extensiva, de preceitos constitucionais (considerados na sua letra e no seu ratio). Interpretao e integrao consideram-se hoje como dois momentos da captao ou obteno do direito, isto , no se trata de dois procedimentos qualitativamente diferentes, mas apenas de etapas graduais de obteno do direito constitucional. A relativizao das diferenas entre processo interpretativo e processo integrativo particularmente frisante quando se trata de estabelecer limites entre uma interpretao extensiva e uma integrao analgica. Reala-se tambm que nos princpios da analogia existe sempre uma certa ambivalncia funcional, pois, por um lado, so princpios de interpretao da lei e, por outro, so meios de preenchimento de sentido da mesma lei. Com efeito, em face do carter incompleto, fragmentrio e aberto do direito constitucional, o intrprete colocado perante dupla tarefa: (1) em primeiro lugar, fixar o mbito e o contedo de regulao da norma (ou normas) a aplicar (determinao do mbito normativo); (2) em segundo lugar, se a situao de facto, carecedora de deciso (legislativa, governamental ou jurisprudencial), no se encontrar regulada no complexo normativo-constitucional, ele deve complementar a lei constitucional preenchendo ou colmatando as suas lacunas. Uma lacuna normativo-constitucional s existe quando se verifica uma incompletude contrria ao plano de ordenao constitucional. Dito por outras palavras: a lacuna constitucional autnoma surge quando se constata a ausncia, no complexo normativo-constitucional, de uma disciplina jurdica, mas esta pode deduzir-se a partir do plano regulativo da constituio e da teleologia da regulamentao constitucional (grifos no original).2

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 1234-1235.

Visto isso, resta, ento, estabelecer se o rol de entidades familiares, definido no art. 226 da Constituio, taxativo de ou um meramente trecho, exemplificativo. transcrito, Valho-me, de no

ponto,

abaixo

instigante

artigo da lavra de Suzana Borges Viegas de Lima:

"Para demonstrar que as relaes homoafetivas constituem verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol descrito no artigo 226 da Constituio Federal, que, em nossa opinio, no numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, essencial que se considere a evoluo da famlia a partir de seus aspectos civis e constitucionais, buscando nos fenmenos da publicizao e constitucionalizao do Direito de Famlia, e, tambm, na repersonalizao das relaes familiares, os elementos para a afirmao das relaes homoafetivas. A partir disso, encontramos um vasto campo para uma anlise mais aprofundada da proteo legal das relaes homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam, segundo o ordenamento jurdico vigente". 3

Tal , tambm, o abalizado entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo, para quem

A regra do 4 do art. 226 integra-se clusula geral de incluso, sendo esse o sentido do termo tambm nela contido. Tambm tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da Constituio so

VIEGAS DE LIMA, Suzana Borges. Por um estatuto jurdico das relaes homoafetivas: uma perspectiva civil-constitucional. Direito Civil Constitucional. Braslia: Editora Obcursos, 2009, p.47.

meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade. 4

Nesse

sentido,

alis,

observa

Professor

lvaro

Villaa Azevedo que:

(...) a Constituio de 1988, mencionando em seu caput que a famlia a base da sociedade, tendo especial proteo do Estado, nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante formao familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituio da famlia. Sim porque ao legislador, ainda que constituinte, no cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua famlia. O importante proteger todas as formas de constituio familiar, sem dizer o que melhor.5

No h, ademais, penso eu, como escapar da evidncia de que a unio homossexual, em nossos dias, uma realidade de elementar constatao emprica, a qual est a exigir o devido enquadramento jurdico, visto que dela resultam

direitos e obrigaes que no podem colocar-se margem da proteo do Estado, ainda que no haja norma especfica a assegur-los.

Com efeito, a ningum dado ignorar ouso dizer que

4

esto

surgindo,

entre

ns

em

diversos

pases

do

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. http://jus.uol.com.br/revista/texto /2552/entidades-familiares-constitucionalizadas, acesso em 05/05/2011. 5 AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de Fato, de acordo com o atual Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10-01-2002. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 240.

mundo, ao lado da tradicional famlia patriarcal, de base patrimonial e constituda, predominantemente, para os fins de procriao, no outras e formas nas de convivncia se valoriza, familiar, de forma

fundadas

afeto,

quais

particular, a busca da felicidade, o bem estar, o respeito e o desenvolvimento pessoal de seus integrantes.

O prprio Estado, diga-se, no ltimo censo, levado a efeito no ano de 2010, por meio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica essa forma IBGE, de intentou avaliar, entre da

quantitativamente, pessoas do mesmo

relacionamento ao

gnero,

constatando,

trmino

pesquisa, que existem, em um universo de mais ou menos 190 milhes de habitantes, cerca de 60 mil casais homossexuais autodeclarados no Pas.6

Assim, sido taxativo

muito ao

embora dispor

o que

texto a

constitucional estvel

tenha aquela

unio

formada por pessoas de sexos diversos, tal ressalva no significa que a unio homoafetiva pblica, continuada e duradoura no possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteo estatal, diante do rol meramente exemplificativo homenagem aos do art. e 226, quando mais no seja do em

valores

princpios

basilares

texto

constitucional.

que

se

pretende,

ao

empregar-se

instrumento

metodolgico da integrao, no , evidncia, substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente

escolhida, mas apenas, tendo em conta a existncia de um vcuo normativo, a procurar essa reger uma ainda realidade que de social forma

superveniente

vontade,

provisria, ou seja, at que o Parlamento lhe d o adequado

http://www.censo2010.ibge.gov.br, acesso em 05/05/2011.

tratamento legislativo.

Cuida-se,

em

outras

palavras,

de

retirar

tais

relaes, que ocorrem no plano ftico, da clandestinidade jurdica em que se encontram, reconhecendo-lhes a

existncia no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar.

Esse

proceder

metodolgico

encontra

apoio

no

abalizado entendimento de Konrad Hesse, segundo o qual o que no aparece o de que forma deve clara ser como contedo mediante da a
7

Constituio

determinado

incorporao da realidade de cuja ordenao se trata. Dito de outro a modo, no de dado ausncia ao de

intrprete previso

constitucional,

pretexto

normativa, deixar de dar soluo aos problemas que emergem da realidade fenomnica, sob pena, inclusive, em nosso

caso, de negar vigncia ao disposto no art. 5, XXXV, da Lei Maior.

Convm reconhecer

esclarecer uma unio

que

no

se

est,

aqui,

a por

estvel

homoafetiva,

interpretao extensiva do 3 do art. 226, mas uma unio homoafetiva estvel, mediante um processo de integrao analgica. Quer dizer, desvela-se, por esse mtodo, outra espcie de entidade familiar, que se coloca ao lado

daquelas formadas pelo casamento, pela unio estvel entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional.

Cuida-se,

enfim,

meu

juzo,

de

uma

entidade

familiar que, embora no esteja expressamente prevista no

HESSE, Konrar. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 162.

art. 226, precisa ter a sua existncia reconhecida pelo Direito, tendo em conta a existncia de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinvel papel de protetor dos grupos minoritrios, coloque sob seu amparo as relaes afetivas pblicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo.

Em

suma,

reconhecida

unio

homoafetiva

como

entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe mais prximo, apenas qual nos seja, a unio em estvel que so

heterossexual,

mas

aspectos

assemelhados, descartando-se aqueles que so prprios da relao entre pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta mxima ubi eadem ratio ibi idem jus, que fundamenta o

emprego da analogia no mbito jurdico.

Isso

posto,

pelo

meu

voto,

julgo

procedente

as

presentes aes diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas s unies homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescries legais relativas s unies estveis heterossexuais, excludas aquelas que

exijam a diversidade de sexo para o seu exerccio, at que sobrevenham disposies normativas especficas que regulem tais relaes.