DOUTRINA

SEO CRIMINAL
Enquadramento jurdico-penal da AIDS
11
ANTNIO SRGIO CALDAS DE CAMARGO ARANHA (')
Procurador de Justia aposentado - SP
Breve estudo sobre a AIDS e seu enquadramento jurdico-penal.
Tema muito atual, no Direito Penal, em face da triste doena grave e contagiosa que
se propaga na sociedade contempornea, no contexto das naes civilizadas, a AIDS.
No aspecto cientfico-mdico-legal, prevalece seu enquadramento como molstia
grave e nao como doena venrea, eis que sua propagao nao se d s pelo extravasa-
mento do sexo, mas, tambm, conforme se tem visto concretamente, por qualquer con-
tato consangneo. Assim, esto sob alto risco, os viciados de txicos, que se contami
nam pelas agulhas e seringas que injetam em suas veias, sem qualquer higiene e em
usos sucessivos por companheiros. Os hemoflicos, que precisam constantemente de
transfuses de sangue. Toda e qualquer pessoa que necessite de sangue alheio, se os
bancos de sangue autorizados pelos rgos de sade no cumprirem a lei e as normas
preventivas de sade, com a elaborao de exames negativos da doena no sangue do
doador, bem como os laboratrios, hospitais e farmcias, ao aplicarem injees, intra-
venosas ou no, no procedam por meio de agulhas e seringas descartveis e virgens,
com uso uni pessoal.
Dessa forma, o tema permite se distinguir duas maneiras basilares de propagao da
doena. A primeira diz respeito ao conta.minado em si, que por ao prpria, consciente
ou no, em sua atividade sexual ou outra qualquer, dissemine a doenca a terceiros.
Dentre estes haver-se- de destacar a anlise dos contaminados de alto r i s c ~ , como prosti-
tutas, homossexuas, travestis, que fazem regular trottoir, anda que conscientes de suas
contaminaes.
A segunda se refere a profilaxia medica e sanitria, pela qual, se no houver contro-
le rgido, na utilizaao de aparelhos destinados a tratamento geral das pessoas, poder
haver contaminao, por exemplo, a par da transfusao de sangue infectado, as agulhas e
seringas de uso geral que devem ser descart:'.veis e uni pessoais, que so usadas largamen-
te em laboratrios, para exames de sanb'Ue regulares, bem como, nos hospitais c farm
cias, para medicaao injetvel em geraL
C;-) Professor nas FaculJaJs de Direito M'1Ckemie e Osasco


12 Justitia, So Paulo, 56 (165), jan.lmar. 1994
--------- DOUTRINA 13
Quanto a esta segunda parte, h casos concretos que demonstram que pessoas ines-
crupulosas fazem indevido uso desses insmunentos, de forma at a reaproveit:'1-1os, visan-
do lucro fcil, sob {) mvel da ganncia, com {) que colocam em risco a sade pblica e,
em particular, transmitem a doena a pessoas inocentes que de seus servios se servem.
O problema todo adequar tais condutas nas leis penais pertinentes, que sequer
previam, quando de suas elaboraes, a existncia futura de mal to grave.
1A - Da transmissio da AIDS pelo contaminado
Pelo primeiro ngulo, analisemos o contaminado, que poder transmitir a molstia
grave a outras pessoas. Inicialmente muitos deles so portadores da doena, inconsciente-
mente, porque ela ainda no se manifestou e no h motivos que ensejem desconfiar de
tal tragdia. So no aspecto subjetivo desconhecedores do mal de
to, so transmissores inconscientes. Temos que, nesses casos, na ausncia de qualquer
nimo, no h fato tpico a se considerar. A ao irrelevante para o Direito Penal, pois
atpica.
possvel, entretanto, que a doena se t.enha manifestado a ponto de fazer prever,
ao paciente, que est.eja contaminado, principalmente se membro do grupo de lisco pre-
valente, como: os homossexuais, as prostitutas, os viciados em txicos, os hemoflicos e,
finalmente, os heterossexuais que trocam ou experimentam sucessivos Nesse
caso, por manifesta negligncia com o asseio e sade pessoal, deveriam saber que se con-
taminaram, e assim, a par de se tratarem, evitar a propagao aos seus semelhantes.
Sobre essas situaes prev o Cdigo Penal, nos art.igos 130 e seus pargrafos, peri-
go de contgio venreo e o artigo 131, perigo de cont'gio de molstia grave. O artigo
131, persequvel por ao penal pblica incondicionada, parece ser o que melhor se ajus-
ta espcie. Tratase de delito formal, de mero perigo, que basta a prtica de ato capaz de
produzir a transmisso da doena, para que o delito esteja consumado.
Certo que o delit.o em quest.10, artigo 131, contm forma subjetiva restringida em
sua definio, praticar, "com o fim de transmtira outrem molstia de que est contami-
nado", ato capaz de produzir o contgio. Exigvel; pois, o dolo
Ser que ficaria, ento, desprovida de proteo a sade individual, caso aquele que
negligenciou conscncia da contaminao praticasse, por culpa oudoloevenuial, ato
capaz de transmitir a doena grave? Penso que no. Caso haja relaes se),.'Uais normais
ou atos libidinosos, se houver culpa ou dolo eventual; trata-se de atos hbeis a transmitir
a molstia e se tipificaria o artigo 130, caput, do CP, via culpa (emsentdo estrito) ou
dolo evenn13l, isto crime de perigo, caso no transmita a doena.
Entretlnto, se houver transmisso da molstia gravc;sea,gicorii>dolo eventual, a
meu ver, responder o transmissor por tent'1tiva de homicdio. Se agiu por culpa, respon-
der por leses corporais culposas, mas, caso sobrevenha a morte, por homicdio culpo-
so, nldo em concurso formal com o delito do artigo 130 caput j citado.
Embora no seja a AIDS, no sentido estrito, doena venrea, podendo ser ela
mitida por meio da prtica de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, se agiu com
culpa, responderia, o contaminado, pelo artigo 130, na modalidade "de dever saber" que
porwdor do vrus HIV. Por outro lado, se agiu com dolo eventual, no mesmo dispositi-
vo em quest'io, tipificaria sua conduta, pela modalidade "de que sabe" que est contami-
nado (dolo eventual), pois, pelo menos, suspeit.ou estar contaminado, mas no se impor-
tou com isso, assumindo o risco da contaminaco.
Restaria a hiptese de praticar ato no se;ual, em sentido amplo, capaz de produzr
o contgio, por via da culpa (em sentido estrito) ou dolo eventuaL Ai, no caber tipitlca-
o, quer no altigo 130, como no artigo 131, ficando atpica e impunvel a aao. Essas
hipteses ficaram sem proteo legal, no que pertine defesa do bem jurdico na esfera
antecedente do crime de mero perigo. To-somente na espcie da ao por via de dolo
eventual, poder-se-ia argumentar na subsuno ao artigo 132, periclitao da vida ou da
sade, caso se identificasse algum diretamente relacionado com a conduta perigosa do
contaminado. Evidentemente, se houver contaminao, se por dolo eventual, haver ten-
tativa de homicdio (a AIDS mortal) e consumado o delito, se sobrevier a morte da viti
ma. No caso de culpa em estrito senso, haver leso corporal culposa ou homicdio cul-
poso, se sobrevier a morte da vtima.
Ocorre que a problemtica no se cncerra a. do conhecimento da cincia, e geral,
que a AIDS, desde que seja transmitida concret.amente, causa a morte da vtima. A medi
cina vem indicando, pelas estat.sticas, que quem est contaminado no t.em vivido mais
de cnco anos c, geralmente, da exteriorizao da contaminao pelos sintomas correlatos,
no passa de dois anos de vida.
Ora, sabendo o contaminado que praticar atos idncos pode transmitir a molstia a
outrem, que dc eventual contgio e transmisso decorrer a morte da vtima, de questio-
nar-se se o delito no passa a ser o de tentativa de homicdio qualificado (meio insidioso
de conduta), que poder consumar-se se o ofendido vem a falecer em perodo curto de
tempo e antes do prprio agente, transmissor da doena.
Penso que sim, e, por evidente, no caso da contaminao efetiva, h certamente con
curso de delitos, eis que os de perigo permanecem ntegros e, a doena sendo mortal, o
delito conexo , sem dvida, a tentativa de homicdio qualificado, como vimos.
A discusso, da, se expande anlise da inviabilidade da pena a ser aplicada, eis
que o normal transcurso da ao penal e a doena do transmissor se agravando, certa-
mente, antes mesmo, ou com o advento da pena definitiva, estar o condenado morto ou
prestes a morrer, o que extinguiria a punibilidade e tornaria v a preveno gerallegislati-
va penal e toda a persecuo penaL
Corrente de estudiosos, ligados aos doentes da AIDS, conhecedores de seus proble-
mas, muitos deles infelizes vtimas da doena, pergunta se seria til a persecuo penal e
a apenao a esses coitados, quando envolvidos com delitos de outras naturezas, se nem
sequer tempo tero de aguardar a demora do processo e da condenao definitiva, pois
morrero antes, a par do sofrimento moral que esto vivendo. Por sua vez, a pena pouco
lhes amedrontar.
H quem pregue, at, aos delinqentes com AIDS, a extino da punibilidade, para
que possam t.er t.ratamento adequado. Cremos invivel a ProPOSt:l. AUlalmente, h, em
estabelecimento penal deste Estado, hospital especial para recolhimento dos detentos
contlminados com a doena, com amplo tratamento especializado e confinados do conta-
to com os demais det.entos.
sabido que tais infelizes, se libertados, na maioria das vezes, no tero qualquer
apoio, nem sequer de seus familiares, e ante suas personalidades deformadas, voltadas ao
delito, fataln1ente, constituiro redobrado perigo social, eis que, a par do ataque a bens
jurdicos regulares, sero srio risco de contaminao da doena s vtimas que forem por
eles subjugadas.
De rest.o, caso se trate de fase terminal da doena, o detento, ostentando mrito favo-
rvel, estar sob o resguardo regular da norma penal, j que a Lei das Execues Penais,
Lei n 7.210/84, em seu artigo 117, inciso lI, permite seja o condenado, acometido de
doena grave, colocado sob o regime especialssimo da priso-albergue domiciliar, eviden-
te, desde que preencha os requisitos gerais do regime aberto e tenha, efetivamente, lar e
familiares para t.ratarem dele.


14
DOUTRINA
.-_._---------'=---'---'-
15
Tal favor s poder atingir aqueles que esto em estado terminal da doenca no
sendo condenados perigosos. Seno, embora contaminados mas com suas forca; flsicas
e mentais ainda bem constiuldas e, qui, no aspecto alarmados vms
que sabem, levam no sangue, e prognstico de vida curta, suas temibilidades se agrava"
ro, trazendo srios riscos comunidade.
O tema, de grande atualidade, tem sido enfrentado em outros pases. Nos Estados
Unidos, conforme publicado no jornal "O Estado de S, Paulo", Caderno Geral, fls. 10,
em 27 de abril de 1992, em Oaklando, um homem infectado pela AIDS, que prometeu
contaminar todas as mulheres que conhecesse, foi condenado a trs anos de priso, sob a
alegao de ter usado sua condio fsica como anna mortal. Willicntl uicsBaker, de 25
anos, se declarou culpado, no ms passado, Justia de Oaklando, na Califrnia, por ter
mantido relaes sexuais com uma mulher, sem uso de preservativo eserrlavisarsuapar-
ceira que estava infectado pelo HIV, vms transmissor da AIDS.
Na Filadlfia, o empresrio Edward Isadore Savitz, de 50 anos, e porradordo vms
da AIDS, foi detido por acusaces de abuso sexual contra menores. Embora abstada a
famlia informou no ter condi'es de pagar a fiana de US$ 20 milhes paraque
responda o processo em liberdade. As autoridades utilizaram chamadas pela. televiso,
para pedir s pessoas que tiveram encontros ntimos com o empresrio, conhecido como
tio Ed, que fizessem teste para detectar a possvel presena do HIV.
O Juiz quis manter Savitz preso por temer que ele pudesse cometer o suicdio ou ser
atacado por algum dos rapazes com quem manteve encontros sexuais. A polcia s desco-
briu que o empresrio era portador do vrus da AIDS quando o prendeu.
Na Frana, reportagem do mesmo jornal acima referido, de 24 de fevereiro de 1993,
fls. 9, Caderno Geral, informou que "francesa condenada por tra.nsmitir o vrus da
AIDS. Uma jovem portadora do vrus da AIDS acaba de ser condenada por ter transmi-
tido a seu companheiro o vrus durante relaes sexuais, sem ter-lhe informado sobre sua
condio (hoje o homem tambm pOltador do vrus)".
o primeiro caso, na Frana, que criou sria questo l. De llma parte, o Cdigo
Penal Francs nada prev a respeito. Pode-se associar a AIDS a uma doenca venrea
tagiosa, mas a lei naquele pas prev, como pena,a obrigao de se No caso ... da
AIDS, tal obriga.o intil, pois no h teraputica eficz.
A seb'1.mda questo diz respeito ao segredo mdico, que l
pretende mudar a lei para que o mdico, nesses casos, seja obrigado iriformar Osfami-
Iim'es e cnjuge da pessoa contaminada. Aqui, no Brasil, hdelitdeon1isso de notifi-
cao de molstia grave, pelo mdico, artigo 269 do CP, bemcOmocremosseja dever do
mdico orientar o paciente e sua famlia a respeito, para evitar contaminao.
Corrente adversa cr que a condena.o abra caminho paraa'lde1ao e discrimina-
o" do doente. Tambm, entende a classe mdica que no seria justodeixar somente
sobre os ombros do mdico o peso da rela.,1o ntima entre duas pessoas. Isto seria abrir
a port1 delao, com conseqncias desastrosas.
Outro argumento diz respeito liberao do segredo, que conduzir os doentes a
hesitar em receber o tratamento, por temor de serem trados e rejeitados pelo cnjuge e
familiares. Evidentemente que tais argumentos, com o advento da AIDS, ficaram frgeis,
devendo cada homem e cada mulher se proteger e assumir claramente o risco pessoal da
contaminao que vier a causar no parceiro, ainda mais se agiu sob dissimulao, no o
comunicando do vrus de que possuidor e dos cuidados indispensveis, nesses casos,
para qualquer contato sexual ou libidinoso,
1B - Contaminados prostitutas e travestis, que fazem regular
HtroUoir
H

de se per!o.'untar o que se far com prostitutas e homossexuais, muitos travestiza-

dos, que mercadejam o corpo pela cidade e boates, s vezes, levando na bolsa exames de
sangue positivos para a AIDS? Ser que cometem delitos? Devero ser presos? Sendo
condutas tpicas, quais so os crimes e qual a soluo legal?
Penso que o enquadramento o prprio artigo 131 do CP, enquanto indeterminada
a condut1, de forma genrica, embora individualizada pessoa ou pessoas em contato com
eles. No estaria fora de cogitao do artigo 132, periclit:1.o da vida ou da sade de
outrem_ Havendo direto cont:1.to com pessoa determinada, concertado efetivo encontro
sexual ou libidinoso, antes mesmo de se chegar a praticar ato srio, passvel de contami
naco inicia a execucao de homicdio, na sua fase tentada, em conexo criminosa.
, haver, casos, comprovada tal situa<:lo, a priso em flagrante delito,
configurandcHe em tese tais delitos. Tambm, creio difcil seja concedido ao indigitado
indiciado, nessas circunstncias, benefcios como a liberdade provisria, ante a peri-
culosidade social de sua conduta e, porque presente um requisito relevante da priso pre-
ventiva, a garantia da ordem pblica.
No faz muito tempo, srio problema a respeito foi levant'ldo em cidade interiorana
no Estado de Minas Gerais, referente a cosUlreiro famoso que estava cont1minado e colo-
cava elTI risco, com sua conduta, pessoas que com ele se relacionavam e as freguesas, com
as quais teria condutas ostensivamente perigosas.
O Promotor de Justia, cientificado dessa situa.o, requereu a internao judicial sin-
gela do contaminado, medida a meu ver sem sustentculo legal. O Juiz deferiu o pedido,
nlas, noticiou a imprensa, dias depois, que por via de habeas corpus, fora libertado o
paciente, ante a falta de juSt1 causa, pela forma ilegal da imposio da lTledida.
Tal situaco me fez meditar sobre a posio da administrao da sade pblica que,
analisando a AIDS, entendeu ser doena que, embora contagiosa, no necessitava inter-
nao compulsria, eis que ensejadora de mais drasticidade e ineficincia no tratamento
do doente e cuja contaminaao restrita a cont:1tos facilmente evit:iveis. Creio que
melhor seria, administrativamente, prever a hiptese em questo, dos contaminados peri-
gosos, que no preenchem os requisitos da terapia mdica e pem em risco a sociedade,
para permitir-se, administrativamente, a compulsoriedade da internao. Tal medida, no
momento, ilegal e invivel ante a ausncia de previso normativa.
Efetivamente, se um contaminado, por outra forma qualquer, passa dolosamente a
expor terceiros, por aes fsicas hbeis, contaminaao, sem que individualmente che-
gue pessoa determinada a sofrer o peligo, nao tenho dvidas de tipificar o fato, ento, no
artigo 267 e seus pargrafos, crime de epidemia, que ocorreria pelo menos na forrna ten-
tada, caso no se atingisse concretamente a epidemia possvel de decorrer da ao
empreendida pelo indigitado autor.
2 - D" profil"xia mdica e s"nitria e o risco da contamin"o
por ao de terceiros, "tuantes nessa rea.
Abordemos a segunda parte do tema, peltinente aos atos de terceiros, no contaml-
nados, que lidam com material hbil a realizar-se a transmisso da doena. Casos foram
descobertos, concretamente, de hospitais que, usando bancos de sangue desaparelhados e
inidneos (a servios mais baratos), descumpriam as normas de sade pblica, quanto ao
uso desses materiais, negligenciando testes obrigatrios no doador do sangue, atestadores


16 Justilia, So Paulo, 56 (165), jan.lmar. 1994
da ausncia do. virUS,COtl1() laboratrios que reutilizavam agulhas e seringas, para auferir
maior lucro, com grave reflexo na sade e vida de seus clientes.
H caso real de morte de criana que recebeu transfuses de sangue contaminado,
de laboratrio negligente, vindo a ser coot"'lminada e chegando rapidamente ao bito.
A atllao da autoridade pblica, quer da vigilncia sanitria como da represso
penal; nesses casos, deve ser drstica. No possvel permitir-secondutas de tal jaez,que
pem em gravssimo risco a sade pblim. Vamos nos socorrer, nesses casos, inicialmen-
te, dos delitos descritos no captulo dos crimes contra a 267 (epide-
mia) e 268 (infrao de medida sanitria preventiva), ressalvando quanto ao artigo 268 as
qualificadoras referidas no artigo 285.
No caso acima referido, a criana que morreu cotllAIDS,osresponsveis pelo
banco de sangue respondem na Justia pelos delitos dos artigos 268e seu pargrafo
nico c.c. o artigo 121, 3, em concurso materiaL
Da mesma forma, laboratrio que reaproveit o no haja
demonstrao de efetiva transmisso da molstia, incidir noartii4() 268 ee\7entual par-
grafo nico, sem prejuzo da exposio de perigo para avida ouasadedaqllelesque,no
perodo de tempo do reaproveitamento do material, se serviram deles, artigo) 32 do
PenaL H casos reaisapura:dos pela Justia do
E de se ver que, ante a gravidade da conduta e a atualidade de dena. t grave,
esses crimes so estruturalmente desatualizados e as penas muito brandas.Crei que
seria tempo de se analisar o assunto e se elaborar lei, no menor espao detempopossF
vel, que solucionasse mais adeqiJadanlente essa grave questo.
Encerro, enfim, com esse berve estudo, que creio precisa ser mais meditado e exami
nado, ante a seriedade e gravidade dasitliao, esperando tenha serVido como mero
o para futuras indagaes mais profundas.