Faculdade de Direito - USP Histria do Direito - Noturno - 2006

POSTILINHA DE HISTRIA DO DIREITO ATUALIZADA AT 31/7/2.006

Ateno, Alunos: 1. Esta postila oferecida como complemento s aulas, especialmente para superar a dificuldade de acesso bibliografia especializada de Histria do Direito. Trata-se de resumo sem pretenses cientficas, salvo a de ser didtico. Como est em elaborao, conforme o andamento das atividades letivas, de se esperar uma ou outra falha por ausncia de "reviso". A cada edio, portanto, poder haver alterao do texto para complement-lo, alter-lo etc. Crticas e correes so bem-vindas e podem ser enviadas ao endereo eletrnico helciomadeira@uol.com.br. HMFM

PONTO 2 - O ESTADO PORTUGUS E SEU DIREITO

2.1 O Direito Costumeiro. Forais. Cdigo Visigtico. Outras fontes: Leis Gerais, Direito Romano-Cannico. A fundao da Universidade de Coimbra.

A) ESTUDO DIRIGIDO: OS FORAIS

entregue para leitura, em sala de aula, o "Foral de Miranda do Ebro" (de 1099). O prof. promove a discusso e a interpretao do texto, buscando identificar: a) condies sociais; b) universalidade x singularidade do direito; c) papel do rei; d) caractersticas do direito privado, penal e processual; e) elementos tnicos: francos, hispanos, visigodos, mouros e judeus.

Conceito de Foral. Foral, carta foral ou carta de foro um documento jurdico autntico, outorgado por autoridade legtima, que se destina a regular a vida coletiva de qualquer povoao, nova ou j existente, formada por homens livres ou que ele reveste dessa condio. Forais originrios e forais confirmativos e ampliativos. O primeiro foral recebido por uma localidade o chamado original. No entanto, a mesma localidade pode ter recebido mais de um foral, o primeiro dos quais o fundamental, que o posterior ou posteriores vm a seguir confirmar, completar e ampliar. Caractersticas dos forais: lei escrita, orgnica, local, e relativa. Segundo o contedo, origem e alcance, os forais se classificam em: a) cartas de povoao: so os forais mais rudimentares, que contm, apenas certo nmero de

disposies respeitantes ao incio ou incrementao do povoamento, para defesa ou explorao agrcola estvel de uma terra erma e a habitar para cultivo; b) foro breve: documento legal em que se inserem normas de conduta local, quer originais, quer extradas, mais ou menos livremente, de outros paradigmas de agregados habitacionais j existentes, mais evoludos e destinados a criar ou melhorar a organizao coletiva do ncleo de moradores a que se destina; c) foros extensos: so os mais desenvolvidos e pormenorizados. Seu contedo envolve dois elementos primordiais. O primeiro refere-se garantia da propriedade plena de terras e casas, possudas pelos membros da coletividade local, com direito de livre alienao, em vida ou por morte, embora, em muitos casos, com encargos ou restries. O segundo diz respeito determinao explcita dos tributos ou prestaes que os vizinhos tero de fazer entidade outorgante, de modo a evitar quaisquer arbitrariedades ou abusos.

B) AS LEIS GERAIS SUPERAM AS DEMAIS FONTES

At o reinado de Afonso III (1248-1279) as fontes do direito lusitano refletiam o quadro jurdico incerto, herdado do Reino de Leo, com a ausncia de foras jurdicas centralizadoras. Conviviam, no mesmo territrio, sem clara definio de hierarquia: a) normas de carter local (foros e Forais), b) normas de um passado comum (legislao visigtica reconhecida pelos monarcas e nos costumes locais); c) antigas leis dimanadas das Crias e Conclios do perodo anterior formao de Portugal, como as de Leo, Oviedo e Coiana; d) costumes do poder judicirio (das Crias ou das variadas autoridades judiciais municipais), refletidos nos julgamentos "por faanhas" ou julgamento "por exemplos"; e) direito cannico; f) Leis Gerais - que so raras e no refletem somente a vontade do rei, mas a da Cria, que ouvida. No chega a formar corpo unitrio, mas tem o escopo cada vez mais claro: proteger a fazenda da Coroa, coibir os exageros das autoridades rgias e defender as classes populares contra o abuso dos mais poderosos. Assim, houve leis gerais que determinara, p.ex.: a proibio do casamento forado; a proibio de aquisio, por parte dos poderosos, de gneros por preo abaixo do justo valor; um regulamento sobre as barregs dos clrigos, etc. Uma Lei da Cria, de 1211 foi excepcionalmente importante, porque pretendeu resolver um problema de hierarquia de fontes: Leis do Rei que forem contrrias aos direitos da Santa Madre Igreja no valham nem tenham. O Direito Cannico era reconhecido como superior. A partir do reinado de Afonso III, o Bolonhs (1245-1279), inicia-se o perodo conhecido como o da "Consolidao do Estado Portugus" (vide item 1.2 acima). Este Rei edita mais de duzentas Leis Gerais, muitas delas inspiradas no direito romano e redigida pelos letrados da corte. Conquistado definitivamente o Algarve, volta-se o rei para a consolidao administrativa do estado e inicia o processo irreversvel da recepo do direito comum (o utrumque ius: ou seja, o direito romano e o direito cannico) da Universidade de Bolonha. O processo de recepo do direito romano ocorria tambm na Espanha, onde Afonso X, o sbio, fez editar, em 1263, a originalssima Ley das Siete Partidas, que assinalou a completa adeso ao direito romano do Corpus Iuris, abolindo o Fuero Juzgo com a inteno de unificar juridicamente o pas. No tiveram as Partidas fora obrigatria, mas foram aplicadas pelos tribunais. As Sete Partidas constituem uma exposio jurdica inspirada no direito comum, de carter enciclopdico e divulgador de princpios filosficos,
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teolgicos e morais. Tero grande prestgio em Portugal, especialmente aps a sua traduo, patrocinada por Dom Dinis (1279-1325) - o mesmo rei que fomentou o uso do idioma nacional nos atos oficiais e que criou os Estudos Gerais de Lisboa (1290). Da Universidade de Lisboa (logo transferida para Coimbra) irradiaro as luzes da nova doutrina e das novas leis gerais, que recebiam tambm os nomes de decreto, degredo, ordenao, postura, carta. O princpio justinianeu "quod principi placuit legis habet vigorem" fundamentar os poderes ilimitados do rei nas esferas executiva, judiciria e legislativa. Ao lado das leis gerais um grande nmero de Resolues Rgias vai formar um corpo de normas parte. Como as constituies imperiais romanas, so elas respostas do soberano aos agravamentos feitos pelos representantes das trs classes sociais nas Cortes (clero, nobreza e povo). Para conservar e divulgar as Leis Gerais so criados registros pblicos das leis nas diversas cidades e torna-se obrigatria a leitura pblica, s vezes semanalmente, dos atos legislativos. Com o aumento expressivo das leis gerais, decai o costume como fonte do direito. Os Forais, todavia, permanecem com grande vigor, embora raramente sejam outorgados novos.

C) O DIREITO SUBSIDIRIO ANTES DAS ORDENAES

Afora a Lei da Cria de 1211, que revelou a primazia do direito cannico, poucas foram as medidas para superar a falta de clareza sobre o direito a ser aplicado e muitas eram as lacunas do sistema. Nem mesmo a referida primazia do direito cannico prosperou. Os tribunais civis deram preferncia ao direito nacional, permanecendo o direito romanocannico como fonte subsidiria permanente, mas de grande prestgio, em razo da grande quantidade de lacunas da legislao ptria. A dificuldade de acesso, pelos juristas e juzes, s obras do direito comum romanocannico (que eram raras e escritas em latim) explica o aumento da circulao de obras simplificadas, com carter de fontes subsidirias: as Flores de las Leyes e os Nueve tiempos de los pleitos de Jcome das Leis, o Fuero Real e as Siete Partidas, todas elas traduzidas para o vernculo para facilitar a consulta. Tambm as fontes mais elevadas do direito romano e cannico foram traduzidas para o portugus: as Decretais de Gregrio XI (traduzidas em 1353), o Cdigo Justiniano (ca. 1426), a glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo (no reinado de D.Joo I). Uma Proviso de 1361 de D.Pedro I (1357-1367) determina que os pleitos entre estudantes e outras pessoas do reino fossem julgados exclusivamente pelo direito que se ensinava (romano-cannico) e no pelas Sete Partidas.

D) COLETNEAS PRIVADAS DE LEIS GERAIS ANTERIORES S ORDENAES

Com o crescimento da atividade legislativa dos reis e do respectivo aumento da jurisprudncia do tribunal da Corte, logo se tornou necessria a compilao do direito ptrio, a fim de facilitar o seu acesso e conhecimento. As primeiras coletneas no foram objeto de promulgao oficial, ainda que utilizada pelos rgos pblicos (a chancelaria rgio e os tribunais).
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Restam-nos apenas duas: o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes de D.Duarte: a) Livro das Leis e Posturas. Sem preocupao sistemtica, coligiu normas de Afonso II (1211-1223), Afonso III (1245-1279), D.Dinis (1279-1325), Afonso IV (13251357) e Pedro I. b) Ordenaes de D.Duarte Foi uma compilao privada de leis desde Afonso II (1211-1223) at D.Duarte (1433-1438). De carter privado, tomou o nome do Rei porque este lhe acrescentou um ndice e um discurso sobre as virtudes do bom julgador. Esta compilao foi superior anterior. Continha maior nmero de leis, que foram divididas por reinados e subdivididas por matrias. Evitaram-se, alm disso, as repeties. A experincia adquirida e a conscincia da utilidade de uma compilao oficial para o Reino motivaram o mesmo D.Duarte a atender o velho reclame das Cortes, que h muito solicitavam a redao de uma compilao que pusesse termo s incertezas decorrentes da legislao dispersa e confusa. Mandou D.Duarte dar continuidade aos trabalhos iniciados pelo seu predecessor, o Mestre de Avis (D.Joo I, 1385-1433). Mas to esperada compilao ser terminada apenas no reinado de Afonso V: sero as Ordenaes Afonsinas, adiante estudadas. Recomendao bibliogrfica: Distribumos aos alunos o texto do prefcio da 14a edio das Ordenaes Filipinas (1870), escrito pelo jurista Cndido Mendes de Almeida. Sua leitura serve como introduo geral queles que, vocacionados, pretendam ler a bibliografia especfica. Trata-se de uma sinopse didtica da Histria do Direito Lusitano cuja leitura recomendamos queles tiverem suas vocaes desviadas para outras disciplinas. Bibliografia deste Ponto: GOMES DA SILVA, Nuno Espinosa, Histria do Direito Portugus, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1985. CAETANO, Marcelo. Histria do Direito Portugus (1140-1495), Lisboa, Verbo, 1981. COSTA, Mrio Jlio de Almedina. Histria do Direito Portugus, Coimbra, Almedina, 1996.