Por Gustavo Sirena * 1.

Introduo e princpios pertinentes Assunto a merecer trato especial o referente dosimetria da pena, matria penal de extrema relevncia para todos os operadores do Direito. A individualizao da pena o momento em que o juiz deve aplicar a justia ao caso concreto e no s fazer valer o Direito. Aqui cabe citar Von Liszt, quando diz que a pena justa ser somente a pena necessria. A balizar uma aplicao justa, deve-se atentar aos princpios da legalidade, isonomia, proporcionalidade, responsabilidade pessoal e da humanidade. A legalidade exige que haja pena anteriormente prevista para o delito em apreo. Isonomia significa equilbrio na balana da justia. tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Proporcionalidade significa que as penas devem ser aplicadas de forma adequadas o delito perpetrado, abolindo-se o excesso e a sutileza quando se exige severidade. Responsabilidade pessoal implica afirmar que a pena no deve passar da pessoa do condenado. regra constitucional capitulada no art. 5, XLV. No que concerne ao postulado da humanidade , ocorre que o Estado deve buscar atingir o deleite social, inclusive do condenado, valendo anotar que uma das finalidades da pena a ressocializao. 2. Critrio a ser seguido pelo Juiz A dosimetria da pena o ato de maior importncia ao aplicador do Direito. Este o momento em que o juiz confere a pena ao agente criminoso e por meio desta penalidade que o Estado, possuidor do jus puniendi, externa e consolida a censura ao ato praticado. Tendo como objetivo orientar o julgador durante a individualizao da pena, o Cdigo Penal disciplinou um caminho a ser seguido. Reza o artigo 68 do Cdigo Penal que o juiz deve desenvolver a dosimetria da pena da seguinte forma: 1 Fase: circunstncias judiciais do art. 59; 2 Fase: circunstncias atenuantes e agravantes; 3 Fase: causas de aumento e de diminuio. Esse sistema conceituado como sistema trifsico ou de Nelson Hungria. No entanto, o magistrado, depois de proceder dosimetria da pena, deve se pronunciar a respeito do regime de cumprimento de pena, bem como acerca da possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou, em um segundo momento, aplicao do sursis . 3. Circunstncias judiciais

Segundo Luiz Regis Prado (2005, p. 524), As denominadas circunstncias judiciais so, em verdade, fatores legais de medio da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinao judicial da sano penal. No despiciendo frisar que as circunstncias judiciais esto previstas no art. 59 do CP e so aplicadas na 1 fase de dosimetria da pena. Essas circunstncias servem para encontrar a pena-base. Aqui o juiz desfruta de certa liberdade na sua aplicao; existe uma maior discricionariedade por parte do magistrado. Passamos a um breve retrospecto acerca das circunstncias judiciais: Culpabilidade = a censurabilidade do crime. Nessa etapa deve-se aferir o menor ou maior ndice de reprovabilidade do agente, levando-se em considerao as condies pessoais, bem como a situao em que o fato criminoso ocorreu. Antecedentes = esto relacionados vida pregressa do agente. Pode ser bom ou mau. Sobre os maus antecedentes a doutrina e a jurisprudncia ptria tm firmado duas posies: A primeira, em ateno ao princpio da presuno de inocncia, entende que somente se enquadram como maus antecedentes as condenaes penais transitadas em julgado. J a segunda, defende que configuram maus antecedentes os inquritos policiais e processos em andamento. O primeiro posicionamento tem sido abraado pelo Supremo Tribunal Federal (1) e pela doutrina majoritria, alm de a matria restar sumulada pelo Superior Tribunal de Justia (2). Conduta social = a postura do acusado perante a sociedade. Personalidade do agente = est ligada ao perfil psicolgico do acusado. O juiz deve avaliar essa circunstncia em desfavor do agente to-somente se houver no bojo do processo algum estudo realizado por profissional habilitado, tal como psiquiatra ou psiclogo. O magistrado no dispe de conhecimento tcnico para proferir uma anlise acerca da personalidade do acusado. Nessa toada tem caminhado a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Mato Grosso (3). Alis, Paganella Boschi tambm advoga esse mesmo posicionamento (2002, p. 54), [...] definir a personalidade no algo to simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito tormentosa a questo, seja porque ele no domina contedos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivduo, atributos prprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na experincia cotidiana, que a valorao da personalidade do acusado, nas sentenas criminais, quase sempre precria, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmaes genricas do tipo personalidade ajustada, desajustada, agressiva, impulsiva, boa ou m, que, do ponto de vista tcnico, nada dizem. Motivos do crime = so aqueles que motivaram o agente a praticar o delito. Podem ser dignos ou desprezveis e conforme essa regra devem ser valorados. Circunstncias do crime = so aquelas que circundam o exerccio criminoso, tais como lugar, maneira de agir, ocasio etc. Consequncias do crime = dizem respeito ao grau de afetao do bem jurdico. o nvel de leso ou ameaa de leso que o bem jurdico sofreu, como ocorre na tentativa qualificada e na tentativa branca (no atinge a vtima). Comportamento da vtima = quanto maior for a sua influncia negativa para a ocorrncia do delito maior ser o benefcio do acusado. A culpabilidade, a personalidade do agente e os motivos do crime recebem crticas por parte da doutrina, j que so consideradas circunstncias judiciais subjetivas, revivendo, assim, o direito penal do autor (4).

No se admite que a pena-base se inicie pelo termo mdio, que obedece metade da soma do mnimo com o mximo da pena atribuda ao delito. Caso todas as circunstncias judiciais forem favorveis ao ru a pena deve ficar limitada ao mnimo legal, podendo se distanciar desse patamar caso as circunstncias sejam desfavorveis (5). O defeito na fundamentao de pena-base fixada no mnimo legal irrelevante, pois no causou qualquer prejuzo ao ru; no entanto, caso seja fixada acima do mnimo legal o Tribunal deve reformar a sentena nesse ponto. 4. Circunstncias legais Essas circunstncias encontram-se presentes no texto da lei e podem residir na Parte Geral ou na Especial do Cdigo Penal, podendo ser: Genricas ou comuns = esto na Parte Geral e podem ser: Agravantes - artigos 61 e 62 do CP. Existem dois incisos no art. 61. A agravante da reincidncia, prevista no inciso I, aplica-se tanto aos crimes dolosos como aos culposos. As demais agravantes capituladas no inciso II, aplicam-se to-somente aos crimes dolosos. J as agravantes do art. 62devem ser levadas em considerao no caso de concurso de agentes. Atenuantes - artigo 65 do CP. H tambm a atenuante inominada do artigo 66, em que o juiz poder reconhecer uma atenuante, mesmo que no prevista em lei, de acordo com seu entendimento, levando-se em considerao os aspectos subjetivos do crime. Ambas so empregadas na 2 fase de fixao da pena e devem ser aplicadas a todo e qualquer crime, seja ele doloso ou culposo. Causas gerais de aumento e de diminuio de pena. Podem ser: a) Aumento - aquela que aumenta a pena em quantidade predeterminada. Ex.: concurso formal, crime continuado etc. b) Diminuio - diminui a pena em quantidade predeterminada. Ex.: tentativa, participao de menor importncia etc. Especficas = esto na Parte Especial do Cdigo Penal. Podem ser: - Causas de aumento da Parte Especial so tambm chamadas de qualificadoras em sentido amplo. Ex.: roubo com emprego de arma, furto em repouso noturno etc. - Causas de diminuio da parte especial so chamadas de privilgios. Ex.: homicdio praticado com violenta emoo etc. - Qualificadoras so aquelas circunstncias que elevam os limites mximo e mnimo da pena. Ex.: Homicdio qualificado. As minorantes operam em frao enquanto as privilegiadoras atuam fora do patamar; alteram o maro. As causas de aumento, tanto da Parte Geral como da Parte Especial, so aplicadas na terceira fase. Em caso de crime com duas ou mais qualificadoras devese usar uma qualificadora para estabelecer o limite mnimo da pena durante a aplicao da pena-base, enquanto as outras devem ser consideradas na segunda fase como circunstncias agravantes. Havendo circunstncias favorveis e desfavorveis, ou agravantes e atenuantes, devem predominar as circunstncias de carter subjetivo (aquelas que dizem respeito ao agente) sobre as de carter objetivo (que dizem respeito ao fato). Entre as subjetivas ter

prevalncia a reincidncia ou os antecedentes criminais. Na 2 fase, a jurisprudncia alega que a atenuante da menoridade relativa vale mais do que as subjetivas apontadas acima. Em razo do Estatuto do Idoso a jurisprudncia est a tratar a maioridade senil com o mesmo valor depositado menoridade. Merece nota que as agravantes e as atenuantes no esto quantificadas (sempre valem iguais ou menos que 1/6 (6)) As agravantes possuem um rol taxativo, no podendo o julgador criar outras espcies, enquanto as atenuantes so regidas por um rol aberto, ou seja, exemplificativo, permitindo a ampliao pelo magistrado. Caso ocorra concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, o juiz poder aplicar apenas uma, ou seja, um s aumento ou uma s diminuio, devendo ser ponderada a causa que trouxer o maior aumento ou a menor diminuio. A jurisprudncia ptria, inclusive a do Tribunal de Justia de Mato Grosso (7), tem entendido que em caso de duas causas de aumento, como no caso de roubo praticado com arma de fogo e em concurso de pessoas, a pena deve ser elevada em 2/5. Nota-se, ainda, que a principal diferena entre qualificadora e causa de aumento de pena est na fixao percentual das penas. 4.1 Classificao das atenuantes - Ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos na data da sentena; A imaturidade do agente, por ser menor de 21 (vinte e um) anos, levada em considerao para diminuir a pena. De igual forma, o fato de o agente possuir mais de 70 (setenta) anos na data em que a sentena certificada pelo escrivo tambm atenua a pena. Esse critrio objetivo, necessitando de documento hbil (8) (certido de nascimento, documento de identidade etc.) para a sua aplicao. - O desconhecimento da lei; Reza o artigo 21 do Cdigo Penal que o desconhecimento da lei inescusvel. No entanto, a ignorncia do acusado circunstncia atenuante nos termos do artigo 65, II, do Cdigo Penal. - Ter o agente: a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; Valor social est intimamente ligado coletividade. Por sua vez, valor moral uma qualidade individual do agente. Exemplo: agente que comete o crime pelo fato de ter sido ofendido pela vtima. Essa atenuante diferente das privilegiadoras do artigo 121 do CP, pois l elas possuem carter crucial para a prtica do evento delituoso e aqui no. b) Procurado, de forma espontnea e eficiente, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; Aqui ocorre a consumao do delito e o agente procura tornar mnimos os seus efeitos. Essa atenuante tem dois momentos distintos a ser analisados: 1. evitar ou minorar as consequncias logo aps a prtica do crime de forma voluntria e eficaz; 2. reparar o dano antes do julgamento do processo. Nessas duas hipteses o agente faz jus sua aplicao.

c) Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; A coao tratada pela alnea c aquela que o agente podia resistir, pois caso contrrio deve incidir o artigo 22 do CP (coao irresistvel). A subordinao hierrquica tambm causa de diminuio da pena, j que o comportamento ilegal do agente foi provocado por uma ordem superior. Ato injusto da vtima aquele que ocasionou a fria do agente, fazendo com que viesse a praticar o delito. A vtima no comete nenhum ato ilegal, mas o seu comportamento contribui para o evento danoso. d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; A confisso policial retratada em juzo no justifica a incidncia da atenuante. J a confisso em juzo recomenda a aplicao da atenuante mesmo que o agente tenha negado os fatos durante a oitiva policial. Em caso de confisso qualificada (aquela que vem acoplada tese defensiva pautada em excludente de antijuridicidade, ex.: legtima defesa) a Quinta Turma do STJ (9), em deciso recente, entendeu que no determina a aplicao da atenuante. No mais, torna-se oportuno assentar que a benesse se destina prpria parte que confessou; a circunstncia atenuante de carter subjetivo e pessoal, motivo pelo qual no pode ser estendida a correu que no contribuiu com a justia (10). e) Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. A ao do grupo influencia para que o agente venha a praticar o delito. A situao de desordem generalizada no pode ter sido originada pelo agente, pois caso contrrio no far jus atenuante. Atenuantes inominadas Conforme dispe o artigo 66 do Cdigo Penal, permitido ao juiz levar em considerao outras circunstncias que tenham influenciado na prtica do delito, alm daquelas elencadas no artigo 65. A co-culpabilidade (11) est a ser tratada em nosso meio jurdico como circunstncia atenuante inominada. Aplicao de atenuante aqum do mnimo legal Aplicada a pena-base no mnimo legal, a atenuante, seja qual for, no pode causar nenhuma modificao na reprimenda, j que no tem fora de trazer a pena abaixo do mnimo legal. No entanto, tal posicionamento no pacfico na doutrina e na jurisprudncia. O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 231, que veda a aplicao abaixo do mnimo legal, motivo pelo qual naquele Tribunal a posio pacfica no sentido de no admitir a atenuao. Nota-se, ainda, que as Turmas isoladas (12) e o Plenrio do Supremo Tribunal Federal no tm admitido a atenuao da pena aqum do mnimo legal. A corrente que no admite a reduo aqum do mnimo sustenta o entendimento na Smula 231 do Superior Tribunal de Justia (14).

J os que aceitam a diminuio baseiam-se nos princpios constitucionais da individualizao da pena, da proporcionalidade e da igualdade, bem como em respeito s regras gramaticais. Ocorre que o artigo 65, do Cdigo Penal, preceitua que as circunstncias ali elencadas sempre atenuam a pena. O advrbio sempre no comporta qualquer faculdade do magistrado, devendo, assim, aplicar as atenuantes sem qualquer restrio. O princpio da individualizao da pena encontra-se regulado pela legislao ptria (art. 59e ss. do CP e art. 387, I e II, do CPP), bem como tem assento constitucional (art. 5, XLVI, da CF). Esse princpio considerado norma de limitao material, razo pela qual no passvel de qualquer modificao. A no considerao desse princpio implica na inobservncia do princpio da proporcionalidade, o que no permitido (15). J sobre o preceito constitucional da igualdade, resta perguntar: justo deixar de atenuar a pena do acusado que confessou to-somente pelo fato de a pena-base restar fixada em seu mnimo legal? E mais: Fixar a pena do ru confesso no mesmo patamar daquele que no confessou, no tratar casos desiguais de forma semelhante? por isso que parte da doutrina e dos tribunais ptrios tem admitido a reduo aqum do mnimo legal. Vale consignar que, em caso de concurso, o candidato deve estar atento ao perfil da banca. 4.2 Das agravantes Conforme j mencionado, as circunstncias agravantes respeitam um critrio taxativo, no podendo o magistrado considerar como tal qualquer outra que esteja fora do rol estabelecido pelos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal. A aplicao de circunstncia agravante deve ser obrigatoriamente levada em considerao na segunda fase de aplicao da pena, salvo se constituir ou qualificar o delito. A sua apreciao no se restringe mera faculdade do julgador. 4.2.1 Classificao das agravantes - Reincidncia Reincidir repetir o fato delituoso. O artigo 63 do Cdigo Penal conceitua a reincidncia nos seguintes termos: Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. V-se, pois, que a reincidncia exige, no mnimo, a prtica de dois delitos. Ademais, extraise que para a sua caracterizao necessrio que o segundo delito seja praticado depois do trnsito em julgado do delito anterior. O artigo 64, II, do Cdigo Penal, dispe que os crimes militares prprios e os polticos no podem ser considerados para efeito de reincidncia. - Requisitos da reincidncia Condenao penal anterior irrecorrvel O primeiro requisito a ser preenchido ancora-se no trnsito em julgado da sentena penal condenatria, seja ela proferida no Brasil ou no estrangeiro. Anote-se que trnsito em julgado significa aquela causa em que j se esgotaram todos os recursos possveis, no podendo mais ser discutida. Assim, caso o agente venha a

cometer novo delito, os processos pendentes de julgamento no podem ser considerados para fins de reincidncia (16) [1] . Prtica de novo crime O segundo requisito exigido para a configurao do instituto a prtica de novo delito. A Lei Penal disciplina que o novo fato delituoso deve ser praticado dentro do perodo de cinco anos da data do cumprimento ou extino da pena e o delito posterior (art. 64, CP). Hipteses de reincidncia Trnsito em Dispositivo Fato Novo Reincidncia Julgado legal Crime Crime Sim Art. 63 do CP Art. 7 da Lei Crime Contraveno Sim n9.099/95 Art. 7 da Lei Contraveno Contraveno Sim n9.099/95 Contraveno Crime No Art. 63 do CP Contraveno Crime Art. 7 da Lei ou crime praticado no Sim n9099/95 e praticado no Estrangeiro art. 63 doCP Brasil Crime ou Contraveno Art. 7 da Lei contraveno praticada no No n9.099/95 e praticado no Estrangeiro art. 63 doCP Brasil Vale registrar que no h necessidade de homologao da sentena penal estrangeira pelo STJ para gerar a reincidncia. Caso a sentena proferida no estrangeiro trate de fato que no considerado crime no Brasil, no h que se falar em reincidncia; no entanto, parte da doutrina e da jurisprudncia tem admitido a possibilidade de considerar a sentena aliengena para fins de valorao como maus antecedentes. A reincidncia circunstncia incomunicvel em caso de concurso de agentes (art. 30 doCP). A sentena que concede o perdo judicial no induz a reincidncia (art. 120 do CP). O meio hbil para se provar a reincidncia a certido cartorria (17) porm, existe entendimento que admite a folha de antecedentes (18). No pode o mesmo fato gerar reincidncia e maus antecedentes sob pena de se incorrer em bis in idem (19). Efeitos da reincidncia Influncia no regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, 2, b e c, do CP). Impede o sursis no caso de condenado reincidente em crime doloso (art. 77, I, do CP). Aumenta o perodo do livramento condicional, em se tratando de reincidente em crime doloso (art. 83,II, do CP). Impede a concesso de livramento condicional, em caso de reincidncia em crimes hediondos e assemelhados (art. 83, V, parte final, do CP). Modifica o lapso temporal exigido para a concesso de livramento condicional quando o ru for reincidente em crime doloso (art. 83, II, do CP). Impede a substituio da pena privativa de liberdade

por restritiva de direito no caso de ru reincidente em crime doloso (art. 44, II, do CP). Aumenta em 1/3 o prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110, caput, do CP). No entanto, existem julgados que entendem que esse aumento tambm se aplica prescrio intercorrente (posio minoritria). Interrompe o curso da prescrio da pretenso executria (art. 117, VI, do CP). Crticas ao instituto A reincidncia recebe severas crticas por parte de alguns doutrinadores, tais como Amilton Bueno de Carvalho, Salo de Carvalho, Luiz Flvio Gomes, Paulo Rangel e outros. Enquanto parte majoritria da doutrina e jurisprudncia afirma que a reincidncia tem como finalidade instituir obstculos repetio de crimes, alguns defendem que a reincidncia no foi recepcionada pela Constituio Federal porque faz vivificar o direito penal do autor, bem como implica em bis in idem. De acordo com Cndido Furtado Maia Neto (1998, p. 147), o instituto da reincidncia polmico e incompatvel com os princpios reitores do direito penal democrtico e humanitrio, uma vez que a reincidncia na forma de agravante criminal configura um plus para a condenao anterior j transitada em julgado. Quando o juiz agrava a pena na sentena posterior, est, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e no elevando a pena do segundo crime. Nota-se, ainda, que esse entendimento vem sendo adotado pela Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (20). Esse posicionamento minoritrio, razo pela qual deve haver certa cautela ao caminhar por esse vis. - Por motivo ftil ou torpe Ftil aquele expressado por um dolo mais intenso e perverso. o motivo insignificante. Torpe o motivo desprezvel, repugnante. - Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime Para a incidncia dessa agravante exige-se outro crime. O objetivo aplicar essa agravante queles casos em que o agente procura ficar impune em relao a determinado delito, o que o faz praticar um novo crime. Existe uma conexo entre os delitos. Configurase essa agravante ainda que o primeiro delito no tenha se realizado. - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido Traio a deslealdade. O agente atua de forma inesperada pela vtima. Ocorre a emboscada quando o agente fica de tocaia, aguardando a passagem da vtima para atacla. Dissimulao est intimamente ligada camuflagem, ou seja, o agente esconde o seu intento criminoso. A dissimulao tem o objetivo de surpreender a vtima.Outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa uma expresso meramente exemplificativa, admitindo-se outras hipteses similares s elencadas na alnea c. - Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. Meio cruel aquele que causa o sofrimento desnecessrio da vtima. Meio insidioso aquele apto a ofuscar a ateno da vtima. O fogo, o explosivo e a tortura so classificados como meios cruis. J o veneno considerado como meio insidioso. Quando o meio a ser

utilizado pelo agente pode vir a atingir um nmero indeterminado de pessoas fala-se em perigo comum. - Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge Deve-se fazer a prova do parentesco nos autos por meio de documento hbil. Merece nota o fato de que essa agravante no deve ser aplicada em relao ao cnjuge quando o casal estiver separado ou divorciado judicialmente. - Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica. Configura-se o abuso de autoridade quando o agente usa de forma ilegal a autoridade que detm, seja essa autoridade oriunda de natureza particular ou pblica. Relaes domsticas so aquelas estabelecidas no seio familiar, entre empregador e empregado ou entre amigos que frequentam a casa etc. Exige-se um convvio cotidiano entre as pessoas. J o termo coabitar traz o sentido de conviver em lugar comum. A hospitalidade revela uma imagem provisria ou momentnea, como ocorre nas visitas. No que diz respeito violncia contra a mulher, devemos entender aquela violncia tipificada no artigo 5 da Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, que apregoa, Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. - Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso Configura-se o abuso de poder quando o seu exerccio ultrapassa os limites legais. A violao de poder ocorre quando o agente desobedece s normas referentes ao cargo, ofcio, ministrio ou profisso. As expresses cargo e ofcio se referem aos chamados servidores pblicos. Ministrio lembra atividade religiosa. Profisso faz parte do projeto de vida de uma pessoa; o exerccio da atividade como meio de vida. - Contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida Criana a pessoa com at 12 anos de idade, conforme dispe o artigo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90). No tocante segunda figura, convm registrar que o Estatuto do Idoso substituiu a palavra velho por maior de 60 (sessenta) anos. Enfermo deve ser entendido como aquela pessoa que no dispe de condio para se

defender, tendo em vista a sua vulnerabilidade em razo de debilidade. Aqui devem ser compreendidos, tambm, os deficientes fsicos e os portadores de doena fsica ou mental. Configura-se a gravidez quando no tero da mulher se encontra um embrio ou feto. Para a incidncia dessa agravante preciso que o agente tenha total conhecimento do estado de gravidez. - Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade o caso de preso que retido em estabelecimento prisional vem a ser vtima de crime praticado por terceiro. Tal ato representa uma desconsiderao do agente para com a autoridade responsvel pela vtima. - Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido. Deve-se agravar a pena quando a infrao for cometida durante a ocorrncia de uma calamidade, tendo em vista a vulnerabilidade de determinados bens durante a situao calamitosa. Nessa avaliao, busca-se coibir que algum se aproveite das situaes acima delineadas para praticar crimes. Por desgraa particular do ofendido deve-se entender aquela que lhe causa tamanha dor, sofrimento, de forma a deix-lo muito fragilizado. - Em estado de embriaguez pr-ordenada O agente decide se embriagar para praticar o delito, pois caso contrrio no poderia alcanar tal desiderato. Deve-se demonstrar que o agente se embriagou com o fim de cometer o ilcito. Agravantes no caso de concurso de pessoas O artigo 62 do Cdigo Penal menciona que a pena ainda ser agravada quando o agente: - Promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Este inciso permite a agravao da pena do crebro do grupo, ou seja, daquele que engendra todos os passos da prtica criminosa. o agente inteligente do grupo, razo pela qual ter a sua pena diferenciada dos demais. - Coage ou induz outrem execuo material do crime. Induzir significa criar a idia na cabea do agente. Coagir forar o agente a cometer determinado ato. indiferente se a coao resistvel ou irresistvel. Sendo irresistvel somente o coator responder (art. 22 do CP). Sendo a coao considerada resistvel, ambos respondero (coator e coagido), porm, o coator ter a sua pena agravada conforme este inciso. - Instiga ou determina a cometer o crime, algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal. Instigar estimular uma ideia j existente na cabea do agente. Determinar exige relao de autoridade, seja pblica ou privada, entre as pessoas envolvidas. - Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Mediante paga ou promessa de recompensa configura o motivo torpe. o motivo abjeto, desprezvel. Deve-se atentar para a qualificadora do 2, I, do artigo 121,

pois caso o crime restar qualificado por esta circunstncia no se pode aplicar o inciso IV, do artigo 62, do CP, sob pena de se incorrer em bis in idem . No se deve olvidar que, em caso de concurso entre circunstncia agravante e atenuante, deve prevalecer aquela de ndole subjetiva devido ao seu carter de preponderncia (21). 5. Quadro sintico Critrio a ser seguido pelo juiz durante a dosimetria da pena: 1. Escolha da pena (ex.: quando houver pena privativa e multa); 2. Dosimetria (quantitativa). Aqui deve ser observado o sistema trifsico: 1 Fase: circunstncias judiciais (art. 59 do CP): culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e consequncias do crime e comportamento da vtima. 2 Fase: circunstncias legais genricas ou comuns (aquelas que esto na parte geral doCdigo Penal):

Agravantes artigos 61 e 62 do CP; Atenuantes artigos 65 e 66 do CP; 3 Fase: circunstncias legais especficas

(aquelas que esto na parte especial do Cdigo Penal):

Causas de aumento da parte especial e da parte geral; Causas de diminuio da parte especial e da parte geral. 3. Fixao do regime para o cumprimento da reprimenda (art. 33, do CP); 4. Analisar a possibilidade de substituies (pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou pela multa). Neste momento, no sendo possvel a substituio, deve-se ponderar acerca da possibilidade de aplicao do sursis . 6. Concluso Conforme j mencionado, a individualizao da pena o momento em que o juiz deve aplicar a justia ao caso concreto e no s fazer valer o Direito. A garantia constitucional da individualizao exige a fundamentao de todas as opes decisrias do juiz na fixao da pena. Para estabelecer a pena-base, por exemplo, o magistrado deve considerar cada uma das circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, enumerando todas as que se encontrem presentes nos autos e sejam relevantes para a fixao do quantum. O defeito da pena-base, caso seja fixada no mnimo, irrelevante (STJ/HC 13.903/SP). Porm, se definida acima do mnimo causa de nulidade. No se admite as formulaes genricas, exemplo: culpabilidade elevada/acentuada. Convm assinalar, ainda, a fim de evitar nulidade do Acrdo, que o Tribunal deve, em caso de reforma aplicao da pena, fundamentar a impreciso cometida pelo juiz, no

podendo, em hiptese alguma, alterar a pena consagrada sem especificar o ponto a merecer reforma e o motivo da reparao como por exemplo. Ao dosar a pena do acusado, o magistrado deve respeitar o critrio do sistema trifsico determinado pelo artigo 68 do Cdigo Penal. A no observncia desse critrio acarreta flagrante nulidade da sentena. De igual forma, nula a sentena que no desenvolve com coerncia a motivao. Uma motivao incongruente equivale falta de fundamentao. O juiz pode fundamentar a sua deciso de forma sucinta, o que no se admite que essa deciso seja proferida de forma ilgica. _____________________ Notas (1) Informativo 585: Processos penais em curso, ou inquritos policiais em andamento ou, at mesmo, condenaes criminais ainda sujeitas a recurso no podem ser considerados, enquanto episdios processuais suscetveis de pronunciamento absolutrio, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do ru. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existncia de inquritos e processos em andamento. Realou-se recente edio, pelo STJ, de smula no mesmo sentido (Smula 444: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.). HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665). (2) Smula4444: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. (3) Apelao Criminal n. 92893/2006. rgo Julgador: Segunda Cmara Criminal. Relator: Desembargador Omar Rodrigues Almeida. Julgado em 28 de fevereiro de 2007. Deciso publicada no Dirio da Justia em 13 de maro de 2007. (4) Punir o agente pelo que e no pelo fato praticado. (5) Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. Julgado em 16 de novembro de 1999. Publicado no Dirio da Justia de 13 de dezembro de 1999, p. 166. (6) Menor patamar fixado legalmente para as causas de aumento e de diminuio. (7) Tribunal de Justia de Mato Grosso. Apelao Criminal n. 37651/2005. rgo Julgador: Segunda Cmara Criminal. Relator: Desembargador Paulo da Cunha. Julgado em 30 de novembro de 2005. Publicado no Dirio da Justia em 07 de dezembro de 2005. (8) Smula744 do STJ Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil. (9) HC 129278. rgo Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 27 de abril de 2009. (10) Informativo 457:

A circunstncia atenuante de confisso espontnea de carter subjetivo, pessoal, uma vez que o ato de reconhecer e declarar o ocorrido prestado pela prpria parte qual a benesse se destina. O que busca a norma agraciar o agente que contribui com a Justia. Logo, no se pode estender a minorao da pena pela confisso a outros acusados que no confessaram, desvirtuando, assim, o intuito da lei penal. Da a Turma deu provimento ao recurso para afastar das penas dos demais rus a atenuante da confisso feita por somente um dos acusados. Precedentes citados: HC 89.321-MS, DJe 6/4/2009; RHC 10.892-SP, DJ 17/9/2001, e REsp 603.909-DF, DJ 3/11/2004. (Superior Tribunal de Justia. REsp 905.821-PR; rgo Julgador: Sexta Turma. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em em 23/11/2010). (11) a diviso de responsabilidade entre o agente e a sociedade pela prtica do evento, condicionada a causas sociais. (12) Habeas Corpus n. 93071 / RS. rgo Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Menezes Direito. Julgado em 18 de maro de 2008. (13) Informativo 540 do STF: O Tribunal resolveu questo de ordem no sentido de reconhecer a existncia de repercusso geral da matria discutida em recurso extraordinrio fixao da pena abaixo do mnimo legal por fora de circunstncias atenuantes genricas e reafirmar a jurisprudncia da Corte quanto impossibilidade dessa fixao. No mrito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O Min. Cezar Peluso, relator, fez, ainda, consideraes sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as minorantes especiais que atuam na 3 fase de clculo da pena , bem como as circunstncias concretas de cada caso as quais no se confundiriam com as atenuantes genricas previstas poderem conduzir a pena abaixo do mnimo legal. Asseverou, no ponto, ser necessrio fazer uma distino entre as atenuantes genricas e as circunstncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes genricas, que esto previstas na lei, no caracterizariam situaes tais que, por si ss, justificariam a reduo da pena aqum do mnimo legal. Aduziu que, por sua vez, as circunstncias particulares de cada caso, se no consideradas, implicariam ofensa individualizao da pena e ao devido processo legal, em termos substantivos, haja vista que influiriam com a questo de tratamento justo de cada caso. Tendo em conta, contudo, no ser esta a situao do caso analisado, concluiu que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudncia, teria de tomar certas cautelas, em face do risco de deixar a cada juiz a definio da pena para cada crime. Em seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu outra questo de ordem, no sentido de, nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o Min. Maro Aurlio, que entendia no caber essa autorizao. Alguns precedentes citados: HC 93187/RS (DJE de 19.9.2008); HC 93141/RS (DJE de 22.8.2008); HC 94365/RS (DJE de 29.8.2008); HC 92203/RS (DJE de 12.9.2008); HC 93821/RS (DJE de 11.4.2008). RE 597270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 26.3.2009. (RE597270). (14) Smula2311, STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. (15) Voto-Vista do Ministro do STF, Gilmar Mendes, no Habeas Corpus n 82.959-7. (16) Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 88022/RJ. rgo Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Julgado em 28 de maro de 2006. Publicado no Dirio da Justia em 20 de abril de 2006.

(17) Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 232368/DF. rgo Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Gilson Dipp. Julgado em 19 de fevereiro de 2002. Publicado no Dirio da Justia de 25 de maro de 2002, p. 302. (18) Apelao Criminal n 40655/2006. rgo Julgador: Primeira Cmara Criminal. Relator: Rondon Bassil Dower Filho. Julgado em 26 de setembro de 2006. Publicado no Dirio da Justia de 29 de setembro de 2006. (19) Smula2411 do STJ A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. (20) Apelao Criminal 70016699514. (21) "Na hiptese de concurso entre uma circunstncia agravante (a vtima era cnjuge do paciente) e uma circunstncia atenuante (confisso espontnea do acusado), deve prevalecer, em face de seu carter de preponderncia, aquela de ndole subjetiva, fundada nos motivos determinantes da prtica delituosa (CP, art. 67)". RT 678/399.