Validade, coerncia e

completude, segundo Norberto

Bobbio

Introduo ao estudo do direito
Professor Dr. Renato Poltronieri

Caio Martins Acciari
Lucas Tavares Simo
Vanessa Ferreira de Almeida
Os critrios de valorao
Segundo Norberto Bobbio, toda norma
jurdica pode ser submetida a trs
valoraes distintas, apresentando uma
trplice de problemas:

1. Justa ou injusta
2. Vlida ou invlida
3. Eficaz ou ineficaz

Ou seja, justia, validade e eficcia (p. 45)
Os problemas
O problema da justia
O problema se uma norma justa ou no um
aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo
real, entre o que deve ser e o que : norma justa
aquela que deve ser; norma injusta aquela que
no deveria ser. (p. 46)
O problema da validade: problema da
existncia das regras, independentemente dela ser
justa ou no. Para resolver esse problema precisa-
se constatar se uma regra jurdica existe ou no.
A validade jurdica de uma norma equivale
existncia desta norma como regra jurdica [...]
Para julgar sua validade preciso realizar
investigaes do tipo emprico-racional, que se
realizam quando se trata de estabelecer a
entidade e a dimenso de um evento (p. 46)
O problema da validade
Para decidir se uma norma vlida (isto , como
regra jurdica pertencente a um determinado
sistema) so necessrias trs operaes:
1. Averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha
o poder legtimo para emanar normas jurdicas.
2. Averiguar se no foi ab-rogada (anulada), mesmo
que tenha sido emanada por um poder autorizado, o
que acontece quando uma outra norma a tenha ab-
rogado.
3. Averiguar se no incompatvel com outras normas
do sistema (ab-rogao implcita).

O problema da eficcia: o problema de
determinada norma ser ou no seguida pelos
indivduos a quem dirigida. (p. 47)
Os trs critrios so independentes entre si
a) Uma norma pode ser justa sem ser vlida: os tericos
do direito natural formulavam suas normas, mas se
essas no fossem escritas em um tratado, no seriam
vlidas. No porque justo, que vlido. (p. 48)
b) Uma norma pode ser vlida sem ser justa: por
exemplo, a admisso da escravido em tempos
passados. (p. 49)
c) Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida: por
exemplo, em um grupo de pessoas, a regra da boa
educao so seguidas, mas no tem validade jurdica.
(p. 50)
d) Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: muitos so
aqueles que exaltam a justia com palavras, poucos
so os que a transformam em ato. (p. 50)
e) Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: O fato de
uma norma ser universalmente seguida no demonstra
sua justia, assim como tambm, o fato de no ser
absolutamente obedecida no pode ser considerado
prova de sua injustia. (p. 50/51)
Possveis confuses entre os trs
critrios:
O problema da justia possui fins sociais, cujo
instrumento so os ordenamentos jurdicos.
O problema da validade decorre das investigaes das
caractersticas peculiares do ordenamento jurdico que
o difere de ordenamentos normativos (como a moral).
O Direito como instrumento da realizao da justia.
O problema da eficcia se d quanto aplicao das
normas jurdicas. (p.51)

Quem deseja compreender a experincia jurdica nos
seus vrios aspectos dever considerar que ela a
parte da experincia humana cujos elementos
constitutivos so: ideais de justia a realizar,
instituies normativas para realiz-los, aes e
reaes dos homens frente queles ideais e a estas
instituies. (p. 53)
H uma teoria que reduz a validade justia,
afirmando que uma norma s vlida se justa.

Outra teoria reduz a justia validade, quando
afirma que uma norma justa somente pelo fato
de ser vlida, isto , faz depender a justia da
validade.

H uma teoria que reduz a validade eficcia,
quando tende a afirmar que o direito real no
aquele que se encontra, por assim dizer,
enunciado em uma Constituio, ou em um Cdigo
[...] mas aquele que os homens efetivamente
aplicam nas suas relaes cotidianas... (p.54)
Direito Natural
H uma tendncia entre os tericos do Direito
Natural que tende a reduzir a validade justia.
Para Kant, a liberdade era natural, mas para
Aristteles era natural a escravido.
Para Locke, era natural a propriedade individual,
mas para os utopistas socialistas, era mais
adequada natureza humana a comunho de
bens.

Essas oposies se do pelo fato da natureza
ter um sentido amplo, dando margem a diferentes
interpretaes.
Para Bobbio, a reduo da validade justia
errada, pois a observao da natureza no oferece
base suficiente para determinar o que justo ou
injusto. Essa reduo destri um dos valores
fundamentais que o Direito Positivo se apoia.
(p. 56/57)
Positivismo jurdico
a teoria oposta ao jusnaturalismo,
reduzindo a justia validade. Para essa
doutrina, uma norma justa somente se for
vlida. (p. 59)
Para Hobbes, a validade de uma norma
jurdica e a injustia dessa norma no se
distingue, porque a justia e a injustia
nascem juntas com a validade.

Quando surge o Estado nasce a justia, mas
esta nasce ao mesmo tempo que o Direito
Positivo, de modo que, onde no h direito
no h tambm justia e onde h justia, h
um sistema constitudo por Direito Positivo.
(p. 60)
O realismo jurdico
Contra o jusnaturalismo, que teria uma concepo ideal do
Direito, e contra o positivismo em sentido estrito, que tem
uma concepo formal do Direito. (p. 62)
Segundo Bobbio, o sculo XIX teve trs momentos que
contriburam para alargar conhecimento da cincia jurdica e
foram movimentos contra os jusnaturalistas.
1. Surge a difuso do romantismo. O romantismo combate a
abstrao racionalista do iluminismo do sculo XVIII.
(p. 63)
2. Surge como efeito da defasagem que vinha sendo criada
entre a lei escrita nos cdigos e a realidade social que
seguiu a revoluo industrial. Teve maior enfoque no
Direito judicial, e menos no Direito consuetudinrio. (p. 64)
3. Ocorreu nos Estados Unidos e pode ser considerado o
mais violento e radical. O juiz Olivier Wendell foi o primeiro
a repudiar o tradicionalismo jurdico das cortes, e a
introduzir uma interpretao mais sensvel s mudanas da
conscincia social. (p. 65)
O realismo jurdico
No Direito consuetudinrio, a validade e a eficcia
coincidem, no sentido em que embora se possa
imaginar uma lei vlida, mas que no eficaz, no se
pode imaginar um costume que seja vlido sem ser
eficaz.. Mas dizer que a eficcia vem sempre
acompanhada da validade no aceitvel. A validade
o comportamento constante que constitui o contedo
do costume.
Para os juristas, alm da repetio, a formao de um
costume jurdico se d pelo requisito interno ou
psicolgico da opinio juris. (p. 67)
O Direito vivente pura e simplesmente um fato ou
uma srie de fatos onde o juiz tira conhecimento das
aspiraes jurdicas que vm se formando na
sociedade. (p. 68)
Para o Direito vivente, que pode ser eficaz, ser
validade, depende da atribuio de fora coativa pela
autoridade do juiz. (p. 68)
Coerncia
Um sistema uma totalidade ordenada,
um conjunto de entes entre os quais existe
uma certa ordem. Esses entes no devem
apenas se relacionar com o todo, como
tambm entre si. Quando nos perguntamos
se um ordenamento jurdico constitui um
sistema, nos perguntamos se as normas
que os compe esto num relacionamento
de coerncia entre si. (p.71)
Kelsen distingue entre os
ordenamentos jurdicos dois tipos de
sistema:


1. Esttico
2. Dinmico

Segundo Kelsen, os ordenamentos jurdicos so sistemas
dinmicos, no qual o enquadramento das normas julgado
com base num critrio meramente formal, referente
maneira como elas foram postas, independente do seu
contedo.
Sistema Dinmico aquele no qual as normas que o
compem derivam umas das outras atravs de sucessivas
delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo,
mas atravs da autoridade que as colocou. (p. 72)


O ordenamento
Bobbio diz que o ordenamento jurdico
constitui um sistema porque no podem
coexistir nele normas incompatveis,
estabelecendo uma relao entre as
normas, que a de compatibilidade.
Portanto, sistema equivale validade do
princpio que exclui a incompatibilidade das
normas.

O Direito no tolera antinomias.
Coerncia
No mbito da introduo ao estudo do Direito,
importante discutir acerca das relaes de
coerncia entre as normas jurdicas.
Antinomia termo que designa as contradies
normativas.

1. Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que
probe faz-lo.
2. Entre uma norma que ordena fazer algo e outra que
permite no fazer.
3. Entre uma norma que probe fazer algo e uma que permite
fazer.
(p.85)
Antinomias
Para que possa ocorrer antinomia
so necessrias duas condies:

1. Duas normas devem pertencer ao mesmo
ordenamento.
2. As duas normas devem ter o mesmo mbito de
validade.
Antinomias
As antinomias podem ser distinguidas em trs
tipos diferentes, conforme a maior ou menor
extenso do contraste entre as duas normas:
1. Se as duas normas so incompatveis e tm igual mbito
de validade, a antinomia total-total: em nenhum caso uma
das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito
com a outra.
2. Se as duas normas incompatveis tm mbito de validade
em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste
apenas para a parte comum, e parcial-parcial: cada uma
das normas tem um campo de aplicao em conflito com a
outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no
existe.
3. Se, de duas normas incompatveis, uma tem mbito de
validade igual ao da outra, porm mais restrito, isto , seu
mbito de validade igual a uma parte da outra, a
antinomia total-parcial: a primeira norma no pode ser em
nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a
segunda e a segunda tem uma esfera de aplicao em que
no entra em contato com a primeira.
Antinomias
Critrios de soluo para as
antinomias:

1. Critrio da superioridade lex superior
derogat legi inferiori
2. Critrio da posterioridade lex posteriori
derogat legi
3. Critrio da especialidade lex specialis
derogat legi generali
Antinomias
Ainda possvel verificar situaes onde as
normas so contemporneas, do mesmo
nvel hierrquico e gerais. A soluo nesses
casos confiada liberdade do intrprete,
tendo a possibilidade de eliminar uma,
ambas ou conserva-las em termos.
Antinomias
No caso de um conflito no qual no se
possa aplicar nenhum dos trs critrios
(por exemplo, entre normas
incompatveis dentro de um mesmo
cdigo), a soluo geralmente
confiada liberdade do intrprete, que
tem trs possibilidades: eliminar uma
norma, eliminar as duas normas ou
conservar ambas. No primeiro caso, a
operao feita pelo juiz chama-se
interpretao ab-rogante, mas uma ab-
rogao em sentido imprprio, uma vez
que o juiz tem a liberdade de aplicar a
norma que considerar mais compatvel
com o caso, mas no de expeli-la do
sistema.
O problema das lacunas

Diz-se que um ordenamento jurdico completo quando o
juiz pode encontrar neste uma norma para regular qualquer
caso que lhe seja apresentado. Assim por completude deve
ser entendida a propriedade atravs da qual um
ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer
caso.

Por completude se entende a propriedade pela qual um
ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer
caso. Posto que a ausncia de uma norma se chama, com
frequncia, de lacuna (em um dos sentidos do termo
lacuna), completude significa ausncia de lacunas.
Em outras palavras um ordenamento completo quando o
juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer
caso que no possa ser regulado com uma norma extrada
do sistema. (Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento
Jurdico- p.115)

A completude
importante questionar se de fato existe uma completude no
ordenamento, pois medida que vamos analisando
minuciosamente o ordenamento, verificamos quo complexo ele e
o quo importante seu estudo.

- A incompletude do ordenamento consiste no fato de que o
ordenamento no prev a norma que probe um certo
comportamento, nem a norma que o permite. Desta forma pode-se
dizer que o sistema incompleto e que o ordenamento jurdico tem
uma lacuna.

Como vimos, encontramo-nos diante de uma antinomia quando nos
damos conta de que ao sistema pertencem, ao mesmo tempo, tanto
a norma que probe um determinado comportamento quanto aquela
que o permite. Portanto, o nexo entre coerncia e completude
reside no seguinte: a coerncia significa excluso de toda situao
em que pertenam ao sistema ambas as normas que se
contradizem; a completude significa a excluso de todas as
situaes nas quais no pertenam ao sistema nenhuma das duas
normas que se contradizem. Chamaremos de incoerente um
sistema no qual existem tanto a norma que probe um determinado
comportamento quanto aquela que o permite; incompleto, um
sistema no qual no existem nem a norma que probe um
determinado comportamento nem aquela que o permite. (Norberto
Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurdico pag 116)

A completude
Em concluso, a completude uma
condio necessria para aqueles
ordenamentos em que valem estas
duas regras:

1. O juiz obrigado a julgar todas as
controvrsias que se apresentam ao
seu exame;
2. obrigado a julg- las com base em
uma norma pertencente ao sistema
(Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurdico
pag 118)

O dogma da completude
O dogma da completude, ou seja, o princpio
de que o ordenamento jurdico seja completo
para fornecer ao juiz, em todos os casos,
uma soluo sem que recorra a equidade, foi
dominante, e em parte o at hoje, na teoria
jurdica continental, de origem romanstica.
Alguns o consideram como um dos aspectos
salientes do positivismo jurdico. (p.119)

A onipotncia do Estado se reverteu para o
direito de origem estatal, e no foi
reconhecido outro direito que no aquele que
era emanao direta ou indireta do soberano.
(p.120)

Crtica completude
Escola da Exegese - A escola da Exegese(Frana, incio do
sc. XIX, a partir do cdigo napolenico) o pice da
maneira de enxergar o Direito de forma literal, racional e
gramatical. Ao juiz cabia apenas a aplicao da lei, de forma
superficial, sua vontade era a vontade do legislador. Por isso,
so citados por Bobbio como fetichismo da lei
Escola do Direito Livre - A Escola do Direito Livre props
novos mtodos de interpretao, desfazendo a crena de
que o direito estatal fosse completo, j que este cheio de
lacunas e para preenche-las preciso confiar principalmente
no poder criativo do juiz.

Para Bobbio, existem duas razes pricipais para que esse
movimento da estatizao jurdica e o dogma da completude
surge. A primeira que, medida que a codificao
envelhecia descobriam-se as insuficincias. Em segundo
lugar, devido a Revoluo Industrial, ocorreu uma profunda e
rpida transformao na sociedade, fazendo assim as
antigas codificaes que refletiam ainda uma sociedade
agrcola e pouco industrializada parecessem
ultrapassadas, portanto, insuficientes e inadequadas.
O espao jurdico livre
Bobbio cita o raciocnio do jusnaturalista Karl
Bergbohm: Toda norma jurdica representa uma
limitao livre atividade humana; com exceo
da esfera regulada pelo direito, o homem livre
para fazer o que quiser. O mbito de atividade
de um homem pode, portanto, considerar-se
dividido, do ponto de vista do direito, em dois
compartimentos: aquele em que vinculado por
normas jurdicas e que podemos chamar de
espao jurdico cheio, e aquele em que livre, e
que podemos chamar de espao jurdico vazio.
Ou h o vinculo jurdico ou h a absoluta
liberdade. A esfera de liberdade pode diminuir ou
aumentar conforme aumentem ou diminuam as
normas jurdicas; mas no ocorre a situao em
que um ato nosso seja ao mesmo tempo, livre e
vinculado


O espao jurdico livre
O ponto fraco dessa teoria reside na falsa identificao
do direito como obrigatrio; sendo que na verdade
existem trs modalidades normativas do ordenamento,
do proibido e do permitido. Para sustentar essa tese do
espao jurdico vazio preciso excluir a permisso das
modalidades, pois aquilo que permitido se coincidira
com aquilo que juridicamente irrelevante. Mas o
juridicamente irrelevante no existe, afinal os termos
lcito e ilcito so contraditrios, e assim como ambos
no podem ser verdadeiros, tambm no podem ser
falsos. Ento a situao lcita ou ilcita. Fala-se,
ainda, de liberdade no protegida, mas o fato da
liberdade no ser protegida no torna essa situao
juridicamente irrelevante, porque, conforme Norberto
Bobbio:
O fato de a liberdade no ser protegida no torna essa
situao juridicamente irrelevante, pois, no mesmo
momento em que a liberdade de agir de um no
protegida, protegida a liberdade de o outro exercer a
fora, e, enquanto protegida, ela juridicamente
relevante, ao contrrio da outra. No acaba a
relevncia jurdica: simplesmente altera a relao entre
o direito e o dever.(p. 130)

Norma geral exclusiva
Todos os comportamentos no
compreendidos na norma particular so
regulados por uma normal geral exclusiva,
isto , pela regra que exclui (por isso
exclusiva) todos os comportamentos (por
isso geral) que no sejam aqueles
previstos pela norma particular (p.131)

Chamamos de norma geral inclusiva,
segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz
deve recorrer s normas que regulam casos
parecidos ou matrias anlogas. Enquanto
norma geral exclusiva aquela norma que
regula todos os casos no compreendidos na
norma particular, mas semelhantes a esses,
de modo idntico (p.133)


Tipos de lacunas
Lacuna a falta de normas em que o juiz deve achar uma
soluo, no mnimo satisfatria e justa para todas as novas
questes novas que lhe apaream dentro de um determinado
ordenamento jurdico.

Lacunas ideolgicas: so as lacunas de iure condendo (do
direito a ser estabelecido). Falta uma norma justa, a qual
deveria existir, mas no existe. Ocorre a comparao do
ordenamento jurdico real com o ideal.

Entende-se por lacuna tambm a ausncia no de uma
soluo, qualquer que seja, mas de uma soluo satisfatria,
ou, em outras palavras, no a ausncia de uma norma, mas
a ausncia de uma norma justa, isto , daquela norma que
gostaramos que existisse, mas no existe (p. 137)

Nenhum ordenamento jurdico perfeito: ao menos nenhum
ordenamento jurdico positivo. S o ordenamento jurdico
natural no deveria ter lacunas ideolgicas: antes, uma
possvel definio de direito natural poderia aquela que o
definisse sem lacunas ideolgicas, no sentido de que ele o
que deveria ser. Mas um sistema de direito natural jamais foi
escrito por algum (p.137)

Tipos de lacunas
Lacunas prprias: A lacuna prpria uma lacuna do
sistema ou dentro do sistema
Lacuna imprpria: A lacuna imprpria deriva da
comparao do sistema real com o sistema ideal.

Segundo Bobbio: O que as duas lacunas tm em
comum que designam um caso no regulamentado
por leis vigentes num dado ordenamento jurdico. O
que as diferencia o modo como podem ser
eliminadas: a lacuna imprpria, somente por meio da
emanao de novas normas; a lacuna prpria,
mediante as leis vigentes. As lacunas imprprias
podem s podem ser completadas pelo legislador, as
prprias podem ser completadas por obra do interprete.
(p.140)

Tipos de lacunas
Lacunas subjetivas: so aquelas que dependem de algum motivo
imputvel ao legislador e podem ser divididas em:
a) Voluntrias: so aquelas que o prprio legislador deixa de
propsito, ou seja, quando a matria muito complexa e no
pode ser regulada com regras muito midas, sendo melhor
confi-Ia, caso por caso, interpretao do juiz;
b) Involuntrias: so aquelas que dependem de um descuido do
legislador;

Lacunas objetivas: So aquelas que dependem do
desenvolvimento das relaes sociais, das novas invenes, de
todas aquelas causas que provocam um envelhecimento nos
textos legislativos e portanto, so independentes da vontade do
legislador.
a) Outra distino a ser considerada entre os vrios tipos de lacunas
o da:
b) a) lacunas praeter legem: existem quando as regras, expressas
para serem muito particulares, no compreendem todos os casos
que podem apresentar-se a nvel dessa particularidade;
c) b) lacunas intra legem: tem lugar quando as normas so muito
gerais e revelam, no interior das disposies, vazios ou buracos
que caber ao interprete preencher. As lacunas voluntrias so
normalmente intra legem;
Heterointegrao e
autointegrao
A heterointegrao a recorrncia ao
Direito Natural, outros ordenamentos
positivos (como por exemplo o Direito
Romano ou outros direitos vigentes
contemporneos), aos costumes, a equidade
e a doutrina.

A autointegrao se vale, sobretudo, de
dois procedimentos:
1. Analogia;
2. Os princpios gerais do direito

A autointegrao realizada atravs do
mesmo ordenamento, sem a recorrncia a
outros ordenamentos.
Observaes
Analogia: Entende-se por analogia aquele procedimento
pelo qual se atribui a um caso no regulado a mesma
disciplina de um caso regulado de maneira similar (p.146)

Princpios gerais do Direito: Para Bobbio, os princpios
gerais do direito so apenas normas fundamentais ou
normas generalssimas do sistema.

Para sustentar que os princpios gerais so normas, os
argumentos so dois e ambos vlidos: em primeiro lugar,
se so normas aquelas das quais os princpios gerais so
extrados, mediante um procedimento de generalizao
sucessiva, no h motivo para que eles tambm no
sejam normas:se abstraio de espcies animais, obtenho
sempre animais, e no flores. Ou estrelas. Em segundo
lugar, a funo pela qual so extrados e usados igual
quela realizada por todas as normas, ou seja, a funo
regular de um caso. Com que objetivos so extrados em
caso de lacuna? Para regular um comportamento no
regulado, claro, mas ento servem ao mesmo objetivo
que servem as normas expressas (p.153)