Amanda Muniz Oliveira Mestranda

PPGD/UFSC
 A Teoria Pura do Direito procura
conhecer o seu objeto. Pretende
responder como o Direito.
A pureza refere-se ao princpio
metodolgico de esvair tudo o que
no seja Direito; concentrar-se em
um objeto.
Teoria pura do saber: do olhar, e
no do objeto visto.
 O Direito uma ordem (sistema de regras) da
conduta humana. um conjunto de regras.
Isso no significa que apenas a conduta humana
seja parte do contedo das regras jurdicas, mas
sim que para o fato tornar-se juridicamente
relevante deve se relacionar com esta, seja como
condio ou como efeito. Ex: fatos jurdicos em
sentido estrito.
 Direito em sentido cientfico:

Coloca-se parte das questes morais, valorativas.

objetivo, tal qual a cincia. Ex: mesmo as leis de
um regime ditatorial constituem Direito, pois a
cincia do Direito incapaz de dizer se justas ou
injustas.

Constituio Polaca (1937) garantia

salario mnimo e repouso semanal.
 Direito em sentido poltico:

Inclui valoraes morais. Ex: a Constituio Polaca

no teria validade, pois injusta. Valor Moral:
democracia. Mas objetivamente, a democracia
um dos princpios possveis de organizao social,
como qualquer outro (inclusive ditadura).
 Direito e Moral (Justia) so conceitos que
possuem semelhanas, mas so diferenciados.
Ambas so normas de conduta, mas so objetos
de cincias diferentes:

Cincia Jurdica Direito (norma

jurdica)

tica Moral
A moral prescreve uma conduta interna, enquanto
o Direito prescreve uma conduta externa. FALSO!

A moral tambm prescreve conduta externa. Ex: a

coragem (valor moral) no apenas ausncia de
medo, mas agir externamente graas a essa
ausncia.
O direito tambm prescreve uma conduta interna.
Ex.: proibio do homicdio veta a inteno de
produzir um tal resultado.
 A moral deve ser direcionada contra o
interesse egostico. Falso!

Para Kelsen, isso apenas significa que a norma

moral vale mesmo quando prescrever contra o
interesse particular. Com o direito tambm
assim (continua vlido).
 Reduz-se moral aos motivos da conduta. A norma
de uma Moral que apenas se refere aos motivos
da conduta externa imperfeita ou incompleta.
Uma conduta apenas pode ter valor moral quando
no
s o seu motivo determinante como tambm a
prpria conduta correspondam a uma norma moral.
 Obs: O Direito e a Moral tem uma origem comum:
costume. A moral tambm positiva (posta, fruto
da ao humana).

O que diferencia direito e moral a

centralizao dos rgos e poderes. FALSO!
Direito primitivo e Direito Internacional no tem
essa centralizao, mas ainda so Direito.
 A diferena entre os dois no est no que, mas
como prescrevem e probem a conduta humana:
com base na sano, emprego de fora fsica.
 A confuso entre direito e moral (justia) acaba
por criar uma justificativa moral do Direito Mas
isso uma tendncia politica, e no cientfica.
O Direito PODE ser moral (justo), mas no DEVE
ser moral, porque no existe UMA NICA
MORAL.
A teoria pura se declara incompetente para
identificar o valor justia, porque isso no pode
ser respondido cientificamente. Dizer que uma
ordem social justa dizer que ela atende de
modo satisfatrio a TODOS.
 O problema de se juntar Direito e Moral (justia),
que a moral relativa.
 A felicidade que uma ordem social pode
assegurar coletiva, certas necessidades
reconhecidas pelo legislador como dignas de
serem satisfeitas (alimentao, vesturio e
moradia). Mas quais so as necessidades
humanas dignas de serem satisfeitas e em que
ordem de importncia?
A resposta foge cognio racional.
 Mesmo quando se fala em maioria, no h como
comprovar cientificamente que a maioria est
correta. Ex: o fato de que muitos acreditem que o
sol gire em torno da terra no torna essa ideia
uma verdade. O critrio de justia, assim como o
critrio de verdade, no depende da frequncia
com que so feitos julgamentos sobre a realidade
ou julgamentos de valor.
Existem vrias justias, mas ainda queremos que
nossa justia seja a nica correta.
 Ideologia: uma auto-iluso, justificao racional
de um postulado baseado num julgamento
subjetivo de valor (desejo). Ex: todos os homens
devem ser livres, todos os homens devem ser
iguais.
 Ideologias assim pregam que o ordenamento
definitivo da conduta humana provm da natureza
(das coisas, da natureza humana, razo, vontade
divina). onde se assenta o direito natural.
A vontade de Deus = natureza (criada por Deus),
e as leis naturais so expresso da vontade
divina. Deus = Legislador.
 Direito natural deve ser deduzido da natureza por
uma operao mental.
Nenhuma teoria do direito natural conseguiu ainda
definir o contedo exato e objetivo. So frmulas
vazias, como a cada um o seu. Mas o que o
seu de cada um?
Para os jusnaturalistas, o direito positivo que
deveria responder. Assim, eles so capazes de
justificar qualquer ordem jurdica positiva.
 Ex: John Adams escreve que sem a propriedade
privada haveria o caos. impossvel provar essa
doutrina, porque existem sociedades agrcolas e
comunistas.
Chega a acontecer que os princpios declarados
como naturais ou justos se oponham ao direito
positivo. Isso porque o direito natural repousa em
julgamentos de valor no objetivos, so usados
de acordo com a expresso de certos interesses
de grupos ou classes.
Questiona a validade do direito positivo e est a
favor de interesses.
 Doutrina do direito natural: dualismo entre direito
positivo e direito natural (perfeito, que justifica o
outro). Lembra o dualismo da realidade e da
metafisica platnica.
 Esse dualismo pode ser otimista conservador ou
pessimista revolucionrio, dependendo da
concordncia ou contradio entre a realidade
emprica e as ideias transcendentais.
O propsito no explicar racionalmente a
realidade (como a cincia o faz), mas sim aceita-
la ou rejeit-la. E tem-se liberdade de escolher
qual a interpretao da relao entre realidade e
ideias se quer, j que a cognio objetiva das
ideias no possvel, em razo do
transcendentalismo.
 A justia irracional. Racionalmente, o que existem so
interesses. A justia de uma deciso que privilegie um
interesse em detrimento de outro no racionalmente
explicvel. A cognio pode apenas entender uma
ordem positiva evidenciada por atos determinveis
objetivamente. Essa ordem o direito positivo. S ele
pode ser objeto de uma cincia (teoria pura) do direito.
A teoria pura apresenta o direito como ele , sem
defende-lo chamando-o de justo. Busca um direito real e
possvel, no um direito correto. Teoria radicalmente
realista e emprica, declina de avaliar o direito.
 A teoria pode fazer uma afirmao com base na
experincia: apenas uma ordem jurdica que
solucione o compromisso entre interesses
opostos, de forma a minimizar atritos, possui a
expectativa de uma existncia duradoura; apenas
essa ordem pode assegurar a paz social. E
apesar de justia ser diferente de paz, existe uma
tendncia de confundir os dois ou mesmo
substituir justia por paz.
 Isso caminha lado a lado com a tendncia de
retirar o problema da justia da subjetividade e
mant-la num terreno seguro de uma ordem
determinada. Nesse sentido, justia significa
legalidade. justo que a norma seja aplicada
quando prevista, e injusta quando no o seja.
A justia (no sentido de legalidade) uma
qualidade que se relaciona com a aplicao e no
com o contedo da norma.
 Justia para Kelsen legalidade e no
moralidade; a manuteno de uma ordem
positiva atravs de sua aplicao escrupulosa;
justia sob o direito. No subjetiva, mas
objetiva. Apenas com o sentido de legalidade
que a justia pode fazer parte de uma cincia do
Direito.
 O Direito parte da moral APENAS no que se
refere forma: ou seja, uma norma que
estabelece como uma conduta humana deve ser.
Em relao ao contedo, O DIREITO NO
EQUIVALE MORAL (mas pode equivaler, sem
problemas).
 A separao entre Direito e Moral, significa que a
validade de uma ordem jurdica positiva
independente desta.
 No significa que o Direito nada tenha a ver com
a Moral. Apenas significa que, quando uma ordem
jurdica valorada, isso traduz a relao entre a
ordem jurdica e um dos vrios sistemas de Moral.
Valores relativos no significam nenhum valor:
apenas significam que existem valores plurais
 A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a
cincia jurdica da tica significa que, do ponto de
vista de um conhecimento cientfico do Direito
positivo, a legitimao deste por uma ordem moral
distinta da ordem jurdica irrelevante, pois a
cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar
o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e
descrever.
A tarefa da cincia jurdica no de forma alguma
uma valorao ou apreciao do seu objeto, mas
uma descrio do mesmo alheia a valores.
 Poligamia/Poliandria

CF: Art. 226, 3 homem e mulher.

Cdigo Penal: Art. 235, crime de bigamia
 Incesto/Atrao Sexual Gentica (GSA)

O incesto, se ambos so maiores e nenhum

est sob ameaa ou violncia, no crime,
ainda que seja um tabu moral . Do ponto de
vista jurdico, ele jamais gerar uma unio
estvel/casamento, ainda que os envolvidos
queiram criar tal unio (Art. 1521 CC).
 O Leitor um filme teuto-americano de 2008, do
gnero drama, dirigido por Stephen Daldry e baseado
em um romance de Bernhard Schlink.O filme conta a
histria de Michael Berg, um advogado alemo que,
no ano de 1958, mantm um caso com uma mulher
mais velha, Hanna Schmitz, at que ela subitamente
desaparece de sua vida para ressurgir oito anos mais
tarde, no banco dos rus de um tribunal alemo,
acusada de ter trabalhado para a SS durante a
Segunda Guerra Mundial e de ser uma das
responsveis pela morte de dezenas de judeus em
diferentes momentos da guerra.