Ano 1

Volume 5

3 trimestre 2012

omercialista
Revista de Direito Comercial e Econmico
Fonte: http://picasaweb.google.com/lh/photo/lYCUvoR3wxkaNS7VDEcvCg

O antiprojeto de Comercial

Cdigo

por Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana

Afinal, para que servem os Comits nas Companhias?

por Denis Morelli

A distribuio das sobras, oferta pblica ou privada?

Paula Andra Forgioni, Professora Titular do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP, em entrevista exclusiva a O Comercialista, A Lei de Responsabilidade Fiscal aborda alguns dos temas mais relevantes e a questo da seguridade social no Brasil sobre sua rea de atuao, as recentes repor Samuel Costa Filho formas legislativas que afetaram o sistema da concorrncia brasileiro e o projeto do Novo Cdigo Comercial, alm de enfrenEntrevista com a Professora Titular do Departamento de Direito Comercial tar questes importantes relacionadas da USP, Paula Andra Forgioni vida acadmica e atuao na advocacia.
por Rafael de Oliveira Barizan

por Joo Vicente Carvalho

Editorial
Os novos paradigmas comercialistas
Qualquer pas que caminha em prol do seu desenvolvimento econmico enfrenta severas questes relativas ao recolhimento de investimentos. Seja na prpria oferta de um mercado slido ou na proteo de investidores, muito se tem discutido sobre a melhor forma de constituir regulamentos capazes de organizar as relaes mercadolgicas. dentro desse grande tema que so apresentados debates sobre Governana Corporativa, Capitalismo de Estado, incompatibilidades regulatrias entre reformas corporativas e legislativas, entre outros. No limite, encontramos discusses, como as promovidas principalmente pelos expoentes da famosa escola Law and Economics, que indagam sobre a qualificao economtrica de sistemas jurdicos. Trata-se, sem dvida, de um grande momento para todos os comercialistas: a cada dia que passa, os argumentos vo ganhando mais corpo e as discusses vo evoluindo e se multiplicando. Nas edies anteriores de O Comercialista, tivemos a oportunidade de estreitar o dilogo com alguns desses debates. Com a presente edio, pretendemos apresentar novos panamoras, no s em relao ao contedo, mas tambm com a introduo de novas crticas e, principalmente, novos questionamentos. Talvez o debate mais em voga atualmente na esfera comercialista brasileira, o projeto de Novo Cdigo Comercial, vem sendo assunto de inmeros seminrios e congressos pelo Brasil. Em resposta urgente necessidade de no apenas abordar, mas, sobretudo, problematizar este debate, o texto de Erasmo Vallado, professor de Direito Comercial da nossa Faculdade, compartilha conosco crticas incisivas e que precisam, sem dvida, passar pelo crivo de todos os comercialistas. Esse tema, entre muitos aspectos que instigam todo e qualquer comercialista, abordado em entrevista exclusiva com Paula Andra Forgioni. Com a maestria que lhe peculiar, a Professora Titular do Departamento de Direito Comercial da Universidade de So Paulo, discorre sobre a sempre intensa relao entre direito e mercado, os paradigmas dos contratos empresariais frente ao atual cenrio jurdico brasileiro. At mesmo por conta do prprio mtodo indutivo que pauta a evoluo do Direito Comercial, acompanhar as novas posturas e iniciativas tomadas por empresrios fundamental. O considervel aumento da presena de Comits nas companhias brasileiras traz a tona o artigo de Denis Morelli, mestre em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo, que destrincha com brilhante clareza tal figura. tambm destaque desta edio o artigo do economista Samuel Costa Filho, que trata da Lei de Responsabilidade Fiscal e questes relativas Seguridade Social. Com muito cuidado e preciso histrica, o trabalho aponta crticas que, em sua importncia e originalidade, contribuem para um novo pensamento sobre o tema. Exatamente nessa variedade de temas que se encontra, atualmente, o Direito Comercial. Sem dvida, vivemos em um tempo de grandes mudanas e de quebra de paradigmas. Por mais assustador que tal cenrio possa aparentar, a mudana permite participarmos ativamente do desenvolvimento que queremos gerar. Por mais imprevisveis que so os resultados dos debates que enfrentamos, no poca de temer, mas sim de pensar. Saudaes Comercialistas,
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Conselho Editorial

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Corpo
Conselho Editorial Daniel Berezin Stelzer Fbio Murta Rocha Cavalcante Joo Pedro de Oliveira de Biazi Joo Vicente Carvalho Rafael de Oliveira Barizan

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ndice
4 | Opinio

Pedro Alves Lavacchini Ramunno

Editorial
3

O antiprojeto de Cdigo Comercial

9 | Perfil

Entrevista com a professora e advogada Paula Andra Forgioni A Lei da Responsabilidade Fiscal e a questo da seguridade social no Brasil

16 | Doutrina

Articulistas desta edio Denis Morelli Erasmo Vallado A. e Novaes Frana Joo Vicente Carvalho Samuel Costa Filho

29 | Doutrina

Afinal, para que servem os Comits nas Companhias?

34 | Doutrina

Reprter desta edio Rafael de Oliveira Barizan

A distribuio de sobras, oferta pblica ou privada?

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A Revista de Direito Comercial e Econmico dos Estudantes da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco O Comercialista uma publicao trismestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas de Direito Comercial e Econmico Contato (11) 981335813 contato@ocomercialista.com.br www.ocomercialista.com.br Editor Responsvel Pedro Ramunno pedro@ramunno.com.br - Nota aos leitores As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as de O Comercialista nem das instituies em que atuam Reproduo proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem autorizao prvia.

Opinio

O antiprojeto de Cdigo Comercial

por Erasmo Vallado Frana
sonalidade jurdica com o arquivamento de seu ato constitutivo no Registro Pblico de Empresas. Mas o art. 126, logo a seguir, dispe: Art. 126. Termina a personalidade jurdica da sociedade empresria com a partilha, depois de regularmente dissolvida e liquidada. Perceberam o grave equvoco conceitual capaz de gerar srios problemas prticos? Se a sociedade adquire personalidade jurdica com o registro ela s a perde com o cancelamento do registro e no com a partilha (cf. CCiv, arts. 51, 3 e 1.109). Uma lei no se presta a definies que no tenham alguma funo no sistema. Mas o antiprojeto, alm de faz-lo, o faz erroneamente. O art. 157 assim dispe: Art. 157. Na sociedade annima, o poder de controle pode ser: I totalitrio, quando o controlador titula a totalidade ou quase a totalidade das aes com direito a voto; II majoritrio, quando o controlador titula mais da metade das aes com direito a voto; III minoritrio, ou difuso, quando o controlador titula menos da metade das aes com direito a voto; ou IV gerencial, ou pulverizado, quando o acionista com o maior nmero de aes com direito a voto titula percentual reduzido do capital votante. Conforme superiormente demonstrado pelo Prof. Fbio Konder Comparato, na sua obra seminal sobre a matria1, o controle totalitrio no se identifica com o controle quase totalitrio. Basta lembrar, a ttulo de elementares exemplos,

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Eu teria uma dezena de razes para justificar minha oposio a um novo Cdigo Comercial, mas prefiro ir direto ao ponto: independentemente da posio que se adote a respeito, o soi disant projeto que est no Congresso um desastre. Ser uma tragdia (e uma vergonha) para o Brasil a sua aprovao. Vou procurar condensar neste artigo algumas crticas que j fiz em outras ocasies, acrescentando algumas outras consideraes. Para comear, com o objetivo de aproveitar-se rapidamente de um momento poltico, no foi o antiprojeto precedido de um anteprojeto, que fosse discutido por todas as classes interessadas. Nem no perodo mais negro da ditadura militar onde foram aprovados o Cdigo de Processo Civil e a Lei de S/A, ambos precedidos de anteprojetos amplamente debatidos se viu isso. Ele j surgiu por obra de uma ao entre amigos diretamente no Congresso. Fez-se um borro e jogou-se l. Um projeto de Cdigo Comercial, no uma leizinha qualquer! Passo a demonstrar, primeiramente, os graves descasos dessa medocre obra com conceitos, com a preciso de linguagem, etc. essenciais em qualquer lei, quanto mais em um cdigo. O art. 114 preceitua: ...no podendo ningum ser obrigado a se tornar scio de sociedade contratual contra a vontade.... Pode-se imaginar, juridicamente, que algum participe de um contrato contra a sua vontade? O art. 125 dispe, corretamente, que a sociedade empresria adquire per-

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que havendo um nico acionista (a hiptese por excelncia de controle totalitrio), seu poder incontrastvel. Havendo dois, no se pode, por exemplo, transformar a sociedade (se no prevista no estatuto a possibilidade de transformao por maioria, cf. art. 221 LSA), realizar uma ciso desproporcional (art. 229, 5 LSA), ou mudar a nacionalidade da companhia (art. 72 do D.Lei 2.627/40), sem o consentimento de ambos, ainda que um deles detenha frao absolutamente inexpressiva do capital social. De outra parte, a assimilao que o antiproprojeto faz entre controle gerencial e controle pulverizado, tambm inadmissvel. Uma coisa o controle pulverizado, baseado na propriedade das aes e outra, completamente diversa, o controle gerencial, totalmente desvinculado da titularidade acionria2. Alm de no definir o que entende por percentual reduzido do capital votante. Ademais, como se disse, o artigo ora comentado no tem funo no sistema (no a-sistema) do antiprojeto, no serve para nada. Fosse este minimamente srio, teria procurado resolver problemas prementes na matria de poder de controle, como a questo da positivao do controle minoritrio aps a revogao da Resoluo 401/76 do Conselho Monetrio Nacional. O Prof. Modesto Carvalhosa, por exemplo, sustenta que no h mais controle minoritrio3. Repare-se na conceituao de sociedade limitada, constante do art. 170: Art. 170. Na sociedade limitada, o scio responde pelas obrigaes sociais at o limite do capital social subscrito e no integralizado. Que clareza, no? Compare-se com a lapidar preciso do Cdigo Civil vigente, em regra cuja interpretao nunca foi objeto de questionamento: Art. 1.052 do Cdigo Civil: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Agora, vejam que prola. A morte do scio acarreta, em princpio, a dissoluo parcial do vnculo societrio. Mas, para o antiprojeto, o que ocorre o contrrio: Art. 198 (...). Pargrafo nico. Com a dissoluo parcial, desliga-se da sociedade o scio falecido, expulso ou retirante. Perceberam? Enquanto no h a dissoluo parcial, o morto fica vagando pela sociedade... No esplndido? Vejam essoutra: Art. 211. O contrato social estabelecer o critrio de avaliao das quotas para fins de apurao de haveres e definio do valor do reembolso. Pargrafo nico. Prevalecer o critrio consciente e livremente contratado pelos scios, ainda que de sua aplicao resulte ou possa resultar enriquecimento de qualquer das partes, em detrimento da outra. Consagra-se o enriquecimento sem causa... E ainda mais essa: Art. 281. livre a pactuao dos juros moratrios entre os empresrios. Consagra-se a usura... E, para demonstrar o nvel de cuidado e seriedade com que foi arremessado o antiprojeto no Congresso, existe o seguinte artigo: Art. 233. Nas omisses deste Captulo, aplicam-se, com as adaptaes cabveis, as normas sobre dissoluo de sociedade annima fechada. Essas normas simplesmente no existem. Passemos, agora, s platitudes. O art. 276 assim dispe: Art. 276. Em caso de inadimplemento, o empresrio credor pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigao. Eu sempre pensei que qualquer credor pudesse ir a Juzo pedir o adimplemento da obrigao. No sabia que era uma prerrogativa

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do credor empresrio... E o art. 303, inciso II: Art. 303. So princpios do direito contratual empresarial: (...) II plena vinculao dos contratantes ao contrato. Eu tambm no sabia que s os contratos empresariais vinculam os contratantes... E o mais absurdo da presena dessas obviedades que ainda existe o seguinte artigo: Art. 298. No que no for regulado por este Cdigo, aplica-se aos contratos empresariais o Cdigo Civil. Que funo tem ele se necessrio repetir (de forma medocre e infantil) o que j est no Cdigo Civil? Passemos questo da (in)segurana jurdica, que um dos objetivos declarados do antiprojeto. Anuncia-se como um cdigo principiolgico que, no entanto, tem 670 artigos de uma prolixidade irritante (se esprem-lo, no sobram 20). O art. 8, todavia, diz o seguinte: Nenhum princpio, expresso ou implcito, pode ser invocado para afastar a aplicao de qualquer disposio deste Cdigo ou da lei. No interessante? Veja-se agora o art. 180: As quotas so penhorveis por dvida do scio, salvo se o contrato social as gravar com a clusula de impenhorabilidade. Consagra-se a possibilidade de o indivduo gravar os seus prprios bens (a nica exceo o bem de famlia). Compro um automvel, vou ao DETRAN e coloco l, no certificado de propriedade: impenhorvel. segurana jurdica! Alm do absurdo art. 277, que autoriza o credor a cobrar, cumulativamente, independentemente da opo... entre exigir o cumprimento da obrigao em juzo ou apenas demandar perdas e danos...I o valor da obrigao acrescido de correo monetria; II juros; III indenizao pelas perdas e danos derivados da mora; IV clusula penal; e V honorrios de advogado, quando for o caso, o art. 289 ainda prev: O juiz poder condenar o empresrio ao pagamento de razovel indenizao punitiva, como desestmulo ao descumprimento do dever de boa f. segurana jurdica! O art. 317 dispe: O Ministrio Pblico e os demais legitimados podem pleitear a anulao do negcio jurdico, provando o descumprimento da funo social. Funo social um conceito legal indeterminado, de contedo ainda totalmente controverso... segurana jurdica! Deixei para o fim desse tpico mais esta monstruosidade: Art. 657. Conclusos os autos para sentena, o juiz poder nomear um facilitador, quando for complexa a questo discutida, de fato ou de direito, ou no caso de processo volumoso. 1 Considera-se volumoso o processo se os autos possurem mais de 500 (quinhentas) folhas com manifestaes das partes, incluindo a instruo documental e demais anexos apresentados, percia e outras provas. (...) 3 O facilitador entregar ao juiz, no prazo por este assinalado, relatrio com a sntese da lide, principais argumentos aduzidos pelas partes, provas produzidas e demais elementos que permitam a completa compreenso da demanda. (...) 5 O juiz poder determinar a juntada aos autos do relatrio do facilitador, hiptese em que fica dispensado de relatar o processo na sentena. A expresso facilitador no poderia ser mais expressiva do cuidado com que foi elaborado o antiprojeto. Sabem o que significa em direito? Para no ir muito a fundo, vejam a definio do Aulete digital sobre facilitao: 4. Jur. Ajuda dada por algum que facilita a prtica ou execuo

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de um ato: crime de facilitao ao contrabando. Mas o que se v do teratolgico dispositivo em questo que o juiz fica dispensado do dever de relatar o processo! absolutamente assombroso. Por que razo o art. 458, I, do CPC, arrola como um dos requisitos essenciais da sentena o relatrio? Porque a lei quer que o juiz demonstre que leu o processo. Pergunto a algum dos leitores se gostariam de ter uma causa julgada por um juiz que no tivesse lido os autos! um despropsito, manifestamente inconstitucional! Passemos agora (des)proteo minoria, outro dos objetivos declarados do antiprojeto. Em primeiro lugar, o qurum majoritrio para todas as deliberaes sociais (art. 113, V) no protege adequadamente a minoria. As alteraes estruturais devem ter qurum qualificado, no basta conceder aos dissidentes o direito de recesso. Exatamente por essa razo, a LSA prev qurum qualificado para tais deliberaes (comparem-se: arts. 129 e 136). O antiprojeto elimina, no art. 164, o voto mltiplo obrigatrio previsto no art. 141 da LSA, forma de proteo eficaz da minoria, deixando-o previso estatutria ou assemblear (ou seja, deixando-o ao arbtrio do acionista controlador). O art. 195 determina: nula a clusula que exclua qualquer dos scios da participao nos lucros da sociedade. No mais aquela que exclua a participao nas perdas. Por exemplo, que exclua da participao nas perdas as quotas do scio controlador... Na liquidao da sociedade, as perdas so imputadas s quotas dos minoritrios (evidentemente, essa clusula no poder prevalecer perante os credores, mas internamente sim). O antiprojeto elimina, outrossim, o contraditrio na excluso do scio minoritrio (art. 199 c/c 201), instituda pelo Cdigo Civil vigente (art. 1.085, par. n.). Tudo a bem da tutela da minoria! Repare-se, agora, na (des)preservao da empresa: Art. 226. So causas da dissoluo total da sociedade limitada: I o vencimento do prazo de durao. Qual a soluo do Cdigo Civil vigente? Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo indeterminado. Para ficar apenas na minha especialidade, o antiprojeto ostenta uma posio totalmente equivocada do direito societrio, partindo da sociedade annima para os demais tipos (da periferia para o ncleo!) e determinando a aplicao das suas regras, bem como das da sociedade limitada, aos tipos menores (art. 236) e sociedade em comum (que o projeto torna a chamar de irregular, cf. art. 133), o que um verdadeiro disparate. Na sociedade limitada, por exemplo, prevalece o princpio da maioria, porque a responsabilidade do scio limitada ao valor das quotas ou ao montante do capital, se este no estiver integralizado. Na sociedade irregular que comunssima todos os scios respondem solidria e diretamente pelas obrigaes sociais (art. 133 do antiprojeto). O princpio da maioria, aqui, deve ser a exceo e no a regra, pois se a deliberao se mostrar desastrada faz-se cortesia com todo o patrimnio (com o chapu...) do scio que dela dissentiu. Mas o mais incrvel que o antiprojeto pretende, irresponsavelmente, alterar a LSA um monumento legislativo

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brasileiro determinando, no art. 144, pargrafo nico: no que no for regulado neste Cdigo, sujeita-se a sociedade annima lei especial. muita pretenso! E enfileira uma srie de dispositivos absolutamente inteis, pois j existentes (e com muito melhor redao) na LSA (cf. arts. 145 a 149, v. g.). Enquanto isso, problemas centrais do direito societrio so ignorados. A questo de saber se o conflito de interesses formal ou substancial (que por trs vezes dividiu as opinies dos diretores da CVM), por exemplo. Ou a do drstico encurtamento do prazo para anulao das deliberaes assembleares, que necessitam de estabilidade (apenas para comparar: na Alemanha e em Portugal, esse prazo de um ms; na Itlia, Argentina, Uruguai, de trs meses; enquanto no Brasil de dois anos, talvez um dos nicos pecados da LSA art. 286). Os princpios da integridade do capital social e da igualdade de tratamento para os scios da mesma classe, de sua parte, so olvidados na esdrxula relao do art. 113, que arrola entre os princpios do direito comercial societrio a subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais! Para finalizar, o antiprojeto pretende um retorno Idade Mdia, caracterizando o empresrio como aquele que est inscrito na corporao... (art. 9). E, ainda por cima, incluindo no conceito de empresrio o literato ou artista que se cerque de colaboradores (comparem-se os arts. 3 e 13 com o pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil)! Como eu disse de incio, um desastre. O antiprojeto constitui para mim um ultraje. Cada vez que o leio sinto-me, como professor de Direito Comercial e, sobretudo, como cidado brasileiro, como se tivesse sido atingido por uma bofetada! Por um projtil!

Notas

O poder de controle na sociedade annima, 3 ed., ForenComparato, ob. cit., p. 51. Cf. Temas de direito societrio e empresarial contempo-

se, 1983, p. 37-39.

2 3

rneos, Marcelo Vieira von Adamek (coord.), Malheiros Editores, 2011, p. 516-521.

Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana professor associado do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo E-mail: dco@usp.com.br

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Paula Andra Forgioni
A professora titular de direito comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e advogada, Paula Andra Forgioni conversou com O Comercialista sobre os atuais temas de maior interesse no direito comercial: os contratos empresariais, o novo Cdigo Comercial e a nova Lei do Cade. Contou-nos como e por qual razo escolheu a profisso, suas influncias e destacou o papel de liderana da So Francisco no cenrio jurdico brasileiro. Aconselhou ainda os futuros advogados que atuaro na intrigante e empolgante rea do direito comercial.

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por Rafael de Oliveira Barizan

Formao acadmica: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Cursos de especializao na Universidade de Bologna e na Universidade de Torino. Profisso: Professora universitria e advogada. Hoje em dia, mais professora.
Fonte: http://picasaweb.google.com/lh/photo/lYCUvoR3wxkaNS7VDEcvCg

Livro que todo estudante de direito deve ler: Negcio Jurdico, do Professor Junqueira. Interpretazione della legge e degli atti giuridici, do Betti e Teoria generale del diritto, do Bobbio Conselho para a vida: Seja feliz. No adianta ter sucesso e ser amargurado e chato Frase marcante: In the absence of a book of rules, how can we decide whether the fight is fair or foul? [Fritz Machlup]

O Comercialista O que a levou a escolher a carreira jurdica? Quando a senhora se interessou pelo direito comercial?

de escrever e pensei em fazer jornalismo ou mesmo psicologia. No fim, aceitei conselhos de pessoas mais experientes que me queriam bem e resolvi fazer direito. Nutria apenas uma certeza [na Paula Andra Forgioni Sou a ni- medida em que voc pode ter certezas ca advogada da minha famlia. Gostava aos 17 anos]: s me interessava a So

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Francisco. No segundo ano, quanto tive aulas com a Profa. Raquel Stazjn, decidi que seria professora de direito comercial. Sempre fui pragmtica e a lgica da matria me encantava. No quarto ano, trabalhei com dois advogados maravilhosos, daquele que advogam de verdade, como nos velhos tempos: Marcos Chiapparini e Jos Diogo Bastos Neto. No final do mesmo ano, comecei a estagiar com o Prof. Jos Alexandre Tavares Guerreiro. A no teve jeito: a paixo pelo Direito Comercial --especialmente por sua histria e por sua lgica --- pegou-me em cheio. Naquela poca, no havia Internet e a biblioteca do Prof. Guerreiro, aliada ao seu entusiasmo pela matria, arrastaria qualquer um para o direito comercial. O Comercialista Como a senhora v a So Francisco no atual cenrio jurdico brasileiro? Paula Andra Forgioni Apesar do que falam, apesar de todas as crticas, apesar de todos os defeitos, apesar de todo o marketing contrrio, o papel de liderana da So Francisco inegvel. No entendo essa cultura de s falar mal da Faculdade e esquecer o que temos de [muito] bom. H pessoas que sentem prazer quase mrbido nisso. Contudo, se voc reparar bem, nenhum professor deixa a Casa, por mais que reclame dela. Crticas construtivas so uma coisa, recalques so outra bem diferente. A liberdade acadmica de que gozam os Professores do Largo completa. Como expliquei aos calouros deste ano, isso traz vantagens e desvantagens. A liberdade de ctedra, aqui, levada muito a srio e, tambm por isso, a Faculdade mostra-se importante plo de irradiao de novas idias. No rezamos conforme a cartilha de ningum. Somos independentes, inclusive dos interesses econmicos que financiam muitas pesquisas. Nossos alunos no so nossos clientes e a relao que mantemos com eles bastante especial. No obedecemos ordens de ningum; nossas pesquisas e interesses so fruto, apenas, de nossa conscincia e capacidade. No que diz respeito minha rea, diria que somos uma das poucas instituies do Pas em que se trabalha o Direito Comercial de forma a superar o excessivo privatismo que sempre caracterizou a matria. No preparamos os alunos para os exames da OAB, mas para perceberem o Direito Comercial como indispensvel ao desenvolvimento econmico do Brasil. O Comercialista Qual o papel da pesquisa no direito? A integrao entre a prtica e a academia necessria? Em caso positivo, o ensino jurdico, tal qual podemos observar atualmente, atende a essa necessidade? Paula Andra Forgioni A Faculdade propicia ao aluno a oportunidade de estagiar durante o curso. Aqui, aprende-se a pensar. No estgio, a trabalhar. No acredito que devamos perder nosso tempo em sala de aula para ensinar o aluno a redigir uma petio ou a fazer um Power Point [!]. O que so cinco anos na vida de um profissional, diante de uma carreira que tende a se estender por mais de sessenta anos? Nada! Precisamos aproveitar esse tempo para ensinar o aluno a pensar, a desenvolver sua capacidade de aprender sozinho --- porque isso que ele far o resto da vida e isso que o transformar

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em um profissional de excelncia. Tenho muito contato com estudantes e jovens advogados estrangeiros. Nossos [bons] alunos, quando se lanam na carreira profissional, so realmente muito competentes, disputadssimos no mercado de trabalho. A reclamao geral dos escritrios no diz respeito formao dos nossos estudantes, muito ao contrrio, mas ao nosso nariz empinado. No fcil convencer um estagirio da So Francisco a tirar cpias ou a fazer trabalhos repetitivos. O Comercialista O estgio necessrio e/ou desejvel ao longo da faculdade de direito? Qual seria a melhor opo para complementar, do ponto de vista prtico, o conhecimento terico adquirido na faculdade de direito? Paula Andra Forgioni O estgio indispensvel, mas a partir do quarto ano. At l, o estudante deve cuidar da sua formao acadmica e estudar lnguas estrangeiras. Se possvel, fazer intercmbios no exterior. As oportunidades esto se multiplicando na USP, com muitas bolsas de estudo. Costumo aconselhar meus alunos a cuidar de sua formao, pois nenhum escritrio o far. Escritrios de advocacia esto l para ganhar dinheiro e, muitas vezes, h conflito entre os interesses das law firms e dos estudantes ou jovens profissionais. O estgio s interessa ao nosso aluno se o fizer crescer. Ningum que debita 250 horas por ms pode estar cuidando seriamente de sua formao. Isso interessa aos escritrios, no aos nossos egressos. No posso deixar de referir outra lenda urbana que assombra os estudantes: deve-se comear a estagiar logo, caso contrrio, no haver lugar nos bons escritrios. No sei de onde veio essa crena. H grande demanda da parte dos bons escritrios por estagirios mais velhos e, especialmente, por jovens profissionais que querem seguir a advocacia empresarial. O Comercialista Existe ou existiu algum ligado profisso que a inspirou e que, at hoje, inspira? Paula Andra Forgioni Dois queridos professores das Arcadas: Jos Alexandre Tavares Guerreiro e Eros Roberto Grau. Minha vida no seria a mesma se no tivesse tido a oportunidade de conviver, trabalhar e apreender muito com esses dois grandes advogados e juristas. Alm deles, sempre confiei na experincia e bom senso do Prof. Marcelo Huck. Dei-me mal todas as vezes em que no ouvi seus conselhos. O Comercialista Qual a sua opinio sobre o Novo Cdigo Comercial e sua estrutura de carter mais principiolgico que normativo, conforme defendido pelo Prof Fabio Ulhoa Coelho? Paula Andra Forgioni Meu querido amigo Fabio Ulhoa Coelho, professor titular da PUC, tem feito um trabalho impagvel para o direito comercial: aps dcadas, o mundo jurdico voltou a se preocupar com os vetores de funcionamento da ordem jurdica do mercado. H muito no se falava dos princpios orientadores da matria. Ao contrrio de muitos colegas, acredito que deveramos ter um novo Cdigo Comercial; muito poderia ser feito, especialmente em relao aos contratos entre empresas e represso ao abuso da

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dependncia econmica. Seria preciso, ainda, desfazer a confuso perpetrada no mbito das sociedades limitadas pelo Cdigo de 2002. Contudo, os fatos atropelaram as boas intenes. H problemas srios na proposta que est no Congresso, que no podem ser supridos por emendas. A aprovao do projeto ser prejudicial ao desenvolvimento do direito comercial e ao bom fluxo de relaes econmicas. Mas, minha amizade, estima e respeito intelectual pelo Professor Fabio seguem inabalveis. O Comercialista A evoluo dos contratos empresariais notvel em nosso pas. A senhora acha que se est dando a devida ateno a esse fenmeno? Paula Andra Forgioni No. Nem aqui, nem no estrangeiro. Impressiona a falta de estudos nesse campo. Pretendemos [Prof. Satiro, Prof. Rodrigo Mendes, Prof. Zanetti e Prof. Marino --estes dois ltimos do Departamento de Direito Civil] constituir linha de pesquisa e grupo de estudos para debruarmo-nos, juntos, sobre os contratos empresariais, especialmente os de colaborao e os de rede. O Brasil deixou de ser apenas um consumidor de teses estrangeiras. preciso produzir doutrina de direito que considere a realidade brasileira numa economia globalizada. o que pretendemos fazer. O Comercialista O mercado acionrio brasileiro despertou na ltima dcada. Esse um fenmeno determinado pelo direito ou posteriormente regulado por ele? Nessa perspectiva, como a senhora percebe a relao entre direito e mercado? Paula Andra Forgioni No se cria mercado [no sentido de fomento de negcios] apenas com regras jurdicas. As condies econmicas so fundamentais. Ao mesmo tempo, a crise de 2008 comprovou o que h muito se sabia: no existe mercado sem direito. O Comercialista A senhora v o direito como uma ferramenta capaz de modificar a realidade, em prol do desenvolvimento social ou seria esta uma viso utpica? Paula Andra Forgioni No tenho dvidas de que o direito uma ferramenta capaz de modificar a realidade e de fomentar o desenvolvimento econmico e social do Pas, ou no seria professora de direito comercial. Hoje, o exemplo mais eloquente talvez seja a disciplina jurdica dos exclusivos [propriedade intelectual] como instrumento de fomento da concorrncia e da solidificao de um mercado competitivo. O Comercialista A influncia de outras cincias sobre o direito, como a Economia, um fato de difcil contestao. Na sua opinio, est influncia desejvel? Atualmente h uma assimetria da importncia dada a outras cincias em detrimento do direito no papel de reguladores das relaes sociais? Paula Andra Forgioni s vezes, parece-me que as pessoas confundem as coisas de propsito. preciso separar (i) os instrumentos de anlise e de compreenso da realidade que nos so trazidos pela economia da (ii) idia de que as solues econmicas [ditas mais eficientes] so as que levam ao maior nvel de bem estar social.

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Nenhum professor srio de direito comercial pode discordar da primeira assertiva. J a segunda transforma a chamada eficincia econmica no norte da sociedade, no escopo mximo do Direito, no resultado necessrio da interpretao das regras e dos princpios jurdicos. O problema que isso tudo traz iluso de segurana e de previsibilidade. Discuti essa problemtica em um artigo denominado Anlise econmica do direito: parania ou mistificao? que me permito referir aqui. O Comercialista Em entrevista para a edio de abril de O Comercialista, Olavo Chinaglia, ento Presidente Interino do CADE ao tratar da Lei 12.539/2011, afirmou que A lei representa um avano em relao ao sistema anterior, pois racionaliza procedimentos, aumenta a estrutura e confere instrumentos para uma atuao mais efetiva dos rgos de defesa da concorrncia, notadamente no que diz respeito anlise prvia dos atos de concentrao econmica? Em sua opinio esta nova estruturao , de fato, suficiente para regular a concorrncia no pas e coibir abusos? Paula Andra Forgioni Essa lei no alterou quase nada no que tange ao direito material, apenas reestruturou o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e instituiu o controle prvio dos atos de concentrao. Sempre fui contrria ao controle prvio no Brasil, por acreditar que transfere excessivo poder ao Executivo. Agora, Ins morta. Vamos ver os resultados prticos que sero apresentados Sociedade. Volto a bater na mesma tecla: no atual momento da economia brasileira, preciso cuidar das prticas capazes de fossilizar nosso mercado. Tenho a esperana de que o CADE volte seus olhos para o abuso de poder econmico e para os acordos verticais que permitem o controle dos canais de escoamento da produo. O Brasil precisa definir sua poltica de concorrncia de acordo com suas necessidades econmicas e histricas. Estou otimista com a nova composio do CADE. O Comercialista Um ponto bastante em voga atualmente diz respeito arbitragem no Direito Societrio. Tomando como base a atual configurao brasileira, a arbitragem j aparece como forma vivel de soluo de conflitos societrios? Paula Andrea Forgioni A arbitragem tem funcionado muito bem no Brasil. Contudo, na rea do direito societrio, ela se mostra mais problemtica. As questes so muitas: nos casos de companhias abertas, possvel manter o sigilo da arbitragem? Como tratar os impactos da sentena arbitral perante terceiros, especialmente os outros scios/acionistas que no figuram como parte na arbitragem? A clusula arbitral estatutria pode vincular futuros acionistas? Como fica a considerao do interesse pblico e da supremacia dos interesses empresariais na arbitragem, que tende a considerar apenas os interesses das partes envolvidas? So todas questes ainda em aberto e que geram muita preocupao ao terico do direito. O Comercialista Qual a influncia dos institutos do Common Law no Direito Empresarial brasileiro? Diante da constante importao de conceitos, deci-

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ses e princpios, ainda adequado afirmar que o sistema de direito empresarial brasileiro de Civil Law? Paula Andra Forgioni Tambm nesse aspecto h muitas lendas urbanas. Autores mais liberais costumam dizer que o sistema da Common Law seria mais eficiente. Isso mero achismo, sem qualquer comprovao ftica. Sinto-me autorizada a falar, apenas, da minha rea. No campo do direito concorrencial, as leis [i.e., os textos normativos] so bastante semelhantes no mundo todo. As autoridades antitruste preocupam-se com os precedentes, tanto aqui, quanto alhures. No vejo tantas diferenas entre Civil Law e Common Law. O mesmo diria em relao aos contratos empresariais. Esquece-se que os norte-americanos possuem o Uniform Commercial Code e que os contratos entre empresas so plasmados por princpios semelhantes em vrios direitos. Com todo o respeito, sugeriria a muitos autores que, antes de externar ideias aodadas sobre o sistema brasileiro de direito comercial, debruassem-se sobre a jurisprudncia dos nossos Tribunais, especialmente do Tribunal de Justia de So Paulo. Teriam muito a apreender. H leis e h ntida preocupao com os precedentes. inegvel que as decises, vistas com a distncia do tempo, no apenas guardam entre si certo sentido, mas tambm apontam o caminho da evoluo da disciplina jurdica do mercado. No Brasil, a prtica mercantil vai muito alm do papel que lhe tradicionalmente reservado pela manualstica, invocada, quando muito, como resqucio histrico relacionado ao nascimento medieval do direito comercial. Elas ligam-se no apenas ao poder criador das empresas, que constantemente fazem surgir novas solues para problemas econmicos, mas tambm resposta dada a essa atividade pelos tribunais. O direito comercial no existe sem os julgados e, por sua vez, o resultado dessa corrente de decises condiciona a atuao dos agentes econmicos, fechando um ciclo que no pode ser ignorado pelo intrprete do direito brasileiro. O texto legal inicialmente interpretado pelos empresrios [e por seus assessores], as prticas que estes implementam nos limites deixados autonomia privada pelo direito objetivo, a reao dos Tribunais a esses comportamentos e a interpretao que os juzes do aos mesmos textos normativos trazem como resultado a formatao da ordem jurdica do mercado. Assim, os usos e costumes no surgem apenas da atuao livre dos comerciantes, mas de seu comportamento condicionado pelas caractersticas do ambiente em que desempenham seus negcios, pelos textos normativos e, em grande medida, pelas decises dos tribunais. As decises jurisprudenciais, entre ns, ligam-se dinmica do direito comercial moderno mais do que se costuma supor. Em vrias matrias, longe de serem julgados desconectados, mostram-se importante fora que auxilia a modelagem das regras seguidas e criadas pelos comerciantes. Por isso, ao menos no direito empresarial, no reconheo uma diferena to marcada entre Civil Law e Common Law. O Comercialista O que se exige de um bom advogado e como ele deve se preparar para exercer a profisso? Qual

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tipo de profissional a senhora gosta de ter na sua equipe ou acha importante ter no escritrio? Quais conselhos daria a um jovem advogado empresarial? Paula Andra Forgioni Estude. Tenha curiosidade intelectual. Bons amigos. Bons estgios. Estude lnguas estrangeiras. Observe profissionais experientes. Saiba criar e cultivar relaes profissionais e pessoais. Entenda que, no mundo de hoje, ningum faz sucesso sozinho e valorize a equipe na qual se insere, seja como membro, seja como lder. Lembre-se que ningum gosta de aguentar louco. Fuja deles! Ser temperamental no bacana. Treine sua inteligncia emocional. No tenha medo de assumir responsabilidades. Estude. No veja todos os colegas como concorrentes, mas como membros da mesma equipe. No perca tempo com bobagens e com inveja. Sempre haver pessoas mais inteligentes e menos inteligentes do que voc. Controle a ansiedade dos primeiros anos de profisso. Saiba cultivar as amizades da Faculdade para a vida toda. Elas no tem preo e sero valiosssimas para o seu futuro, em todos os aspectos. No queira ganhar o primeiro milho de Euros nos dois primeiros anos de carreira. Estude. Invista em si prprio, sempre. Invista nos outros. Seja esperto, mas no desconfie da prpria sombra. Entenda que voc no a reencarnao do Pontes de Miranda, apesar de ter feito So Francisco. Fuja de psicopatas sociais, daqueles que passam por cima de tudo e de todos para alcanar seus objetivos; a cincia demonstra que esses no tm cura. No se transforme em um psicopata social. Estude. Colabore. Adicione. Acrescente. Estude. Saiba gastar o dinheiro que voc ganha. Ajude. Planeje, planeje e planeje, mas aproveite as boas oportunidades que a vida lhe oferecer de improviso. Tenha calma. Estude. Seja humilde, mas no seja bobo. Goste de seus amigos. De verdade. Como sempre disse meu Orientador: no parta do pressuposto que todos pensam como voc e enxergam o que voc v. No tenha medo, mas seja cauteloso. Cuide muito bem da vida pessoal, at mesmo para no acabar um velho chato, sozinho e amargurado. Estude. Tenha amigos no trabalho. Viaje. Controle a vaidade. Cuide-se, sempre, em todos os sentidos. Respeite-se. Mantenha as rdeas de sua formao e de sua carreira em suas prprias mos. Estude. E entenda, de uma vez por todas: o que pode arruinar sua carreira no so azares ou decises isoladas, mas suas posturas perante a vida.

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Rafael de Oliveira Barizan graduando do segundo ano da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo E-mail: rafael.barizan@usp.br

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A Lei de Responsabilidade Fiscal e a questo da seguridade social no Brasil

por Samuel Costa Filho

1 INTRODUO Ante uma grande recesso nos anos 1930, uma concepo doutrinria da ao intervencionista do Estado capitalista passou a dominar o debate, sinalizando e viabilizando diversas reformas que deram margem e criao ao Welfare State (ao Estado do Bem-Estar Social) nos pases desenvolvidos, decorrente da necessidade do momento, aliada presso popular. Na Amrica Latina, surgiu o Estado intervencionista e desenvolvimentista - um compromisso com um crescimento econmico fez parte do modelo brasileiro, que teve um produto interno bruto (PIB) que cresceu, entre 1948 a 1980, taxa anual de 7,5%. No B rasil, quando do processo de redemocratizao nos anos 1980, as foras sociais pressionaram pela igualdade de oportunidades e mobilidade social a todos os cidados. No processo de elaborao da Constituio, assistiu-se, pela primeira vez, uma intensa mobilizao que levou aprovao da constituio cidad. Logo os liberais brasileiros alegaram que a crise econmica e social por que se passava era fruto de um suposto gigantismo e ineficincia do Estado. Em tais condies, o Brasil, ao aprovar a nova constituio, elevando o gasto pblico social, ficou impedido de retomar o crescimento econmico. Assim, no incio dos anos 1990, os arautos do neolibera-

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lismo advogaram medidas via Consenso de Washington e pregaram a defesa intransigente e incondicional da ideologia ultraliberal1. Uma das ltimas reformas ultraliberais no Pas foi a implementao da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), de 4 de maio de 2000, que foi apresentada sociedade brasileira como um grande avano em termos de administrao pblica e divulgada como uma modernizao na administrao e nos gastos pblicos, com nfase no combate corrupo e roubalheira no Estado, zelando pela austeridade e eficincia no setor pblico. Na nova realidade globalizada, o Estado deveria ser gerido como se fosse uma empresa; e essa ideia de administrao foi repetida de modo a se tornar uma verdade irrefutvel. Assim, no surpresa que o PIB do Brasil apresente nos ltimos 30 anos uma taxa mdia de apenas 2,8% de crescimento (PAULANI, 2008). O presente artigo objetiva analisar as consequncias da LRF, diante da tentativa de avano na seguridade social e de criar um Welfare State no Brasil. Para este fim, a seo seguinte trata do desenvolvimento do Welfare State e da construo da seguridade social na Constituio de 1988. Na sequncia, aborda o avano do consenso ultraliberal no Brasil e discorre sobre a LRF e a institucionalizao do Estado brasileiro com o lema direita para o social e esquerda

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para o capital (NEVES, 2010), com a direita significando transparncia e honestidade para com os gastos pblicos e a esquerda aplicando uma poltica de gastos em favor do capital, capital financeiro em particular. Finalizando, o artigo defende o ponto de vista de que o Brasil precisa mudar. 2 A CONSTRUO DO WELFARE STATE E DOS DIREITOS SOCIAIS E A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIO DE 1988 NO BRASIL O sculo XX apresentou a emergncia e o desenvolvimento de diferentes padres de polticas sociais nos pases capitalistas avanados - o Welfare State. No plano social, esta experincia de sociedade garantia a manuteno de renda aos indivduos independentemente de possurem propriedade ou de estarem ligados ao mercado de trabalho. O objetivo era fornecer segurana em relao aos riscos e s contingncias sociais frutos da sociedade capitalista. O Welfare State faz parte de um processo histrico no desenvolvimento do sistema capitalista. Contrapondo-se via revolucionria, os reformistas conceberam instituies que viabilizaram a atuao do Estado com polticas autnomas de defesa do status quo do sistema capitalista, mas permitindo a melhoria e defesa das diferentes classes sociais e do cidado em particular. Seu surgimento teve incio ao longo do sculo XIX, atravs das lutas dos movimentos operrios e dos esforos de grupos organizados, bem como devido ao crescimento vertiginoso das cidades (AGUIAR, 1990). No sculo XX, outros fatores contriburam para o desenvolvimento do Welfare State, como, por exemplo, a Revoluo Russa; a Grande Depresso dos anos 1930; o surgimento do fascismo; o keynesianismo. Neste contexto, alm do capitalismo liberal e do comunismo sovitico, uma nova realidade se tornou hegemnica, a social-democracia keynesiana. A explicao da origem do Welfare State no consensual. Segundo Arretche (1995), Silva (1999a, 1999b) e Aguiar (1990), existem diferentes explicaes que podem ser divididas em (a) condicionantes de ordem econmica (o Welfare State um desdobramento necessrio das mudanas postas em marcha pela industrializao da sociedade; e uma resposta s necessidades de acumulao e legitimao do sistema capitalista) e (b) condicionantes de ordem poltica (o Welfare State resultado de uma ampliao progressiva de direitos - dos civis aos polticos, dos polticos aos sociais); de um acordo entre o capital e o trabalho organizado dentro do capitalismo; e h diferentes Welfare State, que so resultado da capacidade de mobilizao de poder da classe trabalhadora no interior de diferentes matrizes de poder. Ao longo dos anos 1970, uma crise do capitalismo atingiu as finanas do Estado do Bem-Estar Social e levou ao fim do consenso keynesiano, surgindo, com elevado vigor, novas ideias ultraconservadoras, que apregoavam como causa dessa crise do capital os efeitos perversos das polticas sociais e de financiamento do

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Estado do Bem-Estar Social, dado o quadro de mudanas demogrficas, onde o envelhecimento e a mudana no padro familiar representavam um maior custo para o Estado assistencial (MARQUES, 1997). O domnio das correntes que defendem e divulgam virtudes de uma nova ordem denominada de globalizao da economia e as consequentes mudanas no funcionamento do mercado de trabalho debilitaram a legitimao e causaram perda de lealdade da classe trabalhadora ao Estado do Bem-Estar Social. Todavia, este havia se transformado em um elemento essencial para a ordem, as estruturas e as rotinas das democracias industriais avanadas. Combinavam-se mercado e Estado para viabilizar um melhor ritmo da atividade econmica. Mesmo com o avano das ideias e prticas ultraliberais, da crise dos projetos do socialismo real e das muitas crticas poltica e ao padro intervencionista do Estado, da nova matriz tecnolgica de produo flexvel, do desenvolvimento da informtica, da biotecnologia, da engenharia gentica, e com a formulao do Consenso de Washington, da sua aplicao nos pases da Amrica Latina, o Welfare State contou com o apoio de grupos organizados e rgos que impediram a sua extino (KING, 1988). O processo de globalizao da economia mudou a lgica principal de funcionamento do capital, que passou a ser comandada pela abertura comercial e financeira, estimulando um processo de financeirizao da economia. Ocorreu o favorecimento de polticas de privatizao de empresas sob o controle do Estado; estimulando o processo de acumulao de capital na linha da concentrao de capital e, principalmente, da centralizao de capital; processo que foi sustentado pela ideologia terica do ultraliberalismo, que pregava a modificao do Estado para o Estado Mnimo, a liberalizao no mundo do trabalho, que levou precarizao e declnio do emprego, rebaixamento da renda do trabalho e reduo dos direitos sociais. O processo de fragilizao das organizaes que defendem a classe trabalhadora estimulou a volta do barbarismo na vida social, difundiu a ascenso do egosmo, do individualismo, do consumismo, do racismo e da xenofobia (BELLUZZO, 2004). Diferentes pases da periferia passaram a executar reformas exigidas pelos principais rgos internacionais - o Fundo Monetrio Internacional (FMI), Banco Mundial (via Banco Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento - BIRD) e Organizao Mundial do Comrcio (OMC). As exigncias compreendiam, entre outras, ajustes estruturais com polticas de estabilizao da inflao, liberalizao comercial, abertura ao investimento estrangeiro, procura de melhoria na competitividade via maior insero no processo de globalizao (CHANG, 2009). No lado das polticas sociais, as recomendaes foram de polticas focalizadas nas camadas mais pobres, transferncia de renda sujeita a diversas condicionalidades e reforma no amplo aspecto que procurou criar uma poltica de proteo social intervencionista do Estado, com uma intolerncia deste frente ao pauperismo existente nessas

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sociedades e um forte combate ao sistema de segurana e previdncia social de cunho universalista. A ao do Estado deveria voltar velha poltica assistencial e filantropia privada como papel compensatrio para a sociedade. Foi e constante na mdia o discurso de que
O mercado pensa, o mercado avalia, o mercado prope, o mercado desconfia, o mercado sugere, o mercado reage [e] o mercado exige! [Com essa atitude], aos poucos, o que era antes um sujeito, o indivduo mercado tambm foi ganhando ares de divindade (KLIASS, 2011, n.p.).

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Essa construo simblica pode tambm ser sintetizada na tentativa do convencimento poltico e ideolgico dos caminhos escolhidos para a soluo da atual crise do capitalismo: O mercado alertou, o mercado ponderou, o mercado pressionou, o mercado exigiu [...] O mercado conseguiu. (KLIASS, 2011, n.p.). Todas essas afirmaes revelam que os mercados tambm tm agenda poltica. A propagao da crise do capital iniciada em 2007/2008 obteve uma pronta interveno do Estado para evitar a propagao da quebradeira e das falncias, evitando uma grave depresso. No primeiro momento, estabilizado o problema e j supondo uma recuperao no crescimento dos pases desenvolvidos, passou-se a afirmar que a crise econmica e suas consequncias tinham como culpados o Estado do Bem-Estar Social e suas polticas keynesianas populistas. A sociedade brasileira vivia,

durante a dcada de 1980, um processo virtuoso de redemocratizao, com a sociedade e os movimentos sociais apresentando um alto ndice de mobilizao, lutando pelo desenvolvimento de polticas pblicas de corte social no Brasil, em direo universalizao e ampliao de direitos sociais, baseados em princpios sociais democratas (SILVA, 1999b). Neste contexto, a hegemonia do projeto ultraliberal na Amrica Latina ainda no se fazia presente no Brasil. Assim, os constituintes de 1988 conseguiram construir uma ideia de proteo social que estava longe das propostas liberais e do que divulgado hoje pela imprensa e pelo Governo. Os constituintes pensaram no indivduo de forma holstica: idealizaram um sistema de proteo social para cobrir os principais riscos a que uma pessoa estivesse submetida ao longo de sua vida; e que essa poltica coordenasse tanto as receitas como as despesas, de maneira que os diferentes ramos da proteo fossem complementares. Essa proteo tem o nome de seguridade social e compreende a previdncia e a assistncia sociais, a sade (Sistema nico de Sade) e o seguro-desemprego (MARQUES, 2003). Entretanto, o avano e a formao pela grande mdia de um consenso ultraliberal permitiram modificaes na Constituio Cidad e na atuao do Estado desenvolvimentista; este passou a atuar em favor do capital financeiro. A LRF e sua irm congnita, a Desvinculao de Receita da Unio (DRU), apresentadas como institucionalizao do Estado para melhoria da sua gesto, representam uma atitude de contro-

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lar o gasto social do Estado no Brasil, contra o sistema de seguridade social e impedindo o investimento do setor pblico. 3 O AVANO DO CONSENSO ULTRALIBERAL NA SOCIEDADE BRASILEIRA E O DOMNIO DO PARADIGMA NOVO LIBERAL Com o presidente Fernando Collor de Mello, teve incio um tmido projeto neoliberal no Brasil. Mas foi a partir dos efeitos positivos advindos do processo que debelou a inflao que o governo de Fernando Henrique Cardoso (FHC), respaldado pelo sucesso do Plano Real, conseguiu da sociedade e do empresariado o apoio para aprofundar o projeto ultraliberal no Brasil. FHC prometeu acabar com a herana de Getlio Vargas; e, com o apoio da grande imprensa, deu forma para o grande pblico a uma agenda ultraliberal no Brasil (FONSECA, 2005). O diagnostico do mainstream economics apontou como causa da crise dos pases latino-americanos o populismo econmico, a indisciplina fiscal e o excesso de interveno do Estado; e como remdio, disciplina fiscal e monetria, privatizao, liberalizao e desregulamentao da economia. Esse receiturio da nova direita ultraliberal recebeu o nome de Consenso de Washington e foi recomendado para os pases da periferia do capitalismo que se habilitassem a receber o investimento estrangeiro (NASSIF, 2007). Segundo Petrella (1997), o projeto ultraliberal exigia que todos fossem mais eficientes, produtivos, econmicos e gananciosos, no qual os ricos ficam mais ricos e o contingente de pobres aumenta. Nesse projeto, o Estado atua como fonte de valorizao do capital, na busca da eficincia e competitividade; presencia-se transformaes do capitalismo e acomodao dos interesses do capital em favor do capital financeiro e contra os setores produtivos. No novo discurso dominante, no h mais um domnio reservado ao Estado e um domnio reservado ao mercado; a poltica deixa de intervir em todas as atividades. A liberalizao dos mercados possibilitou a ampliao de novos instrumentos financeiros (derivativos), aumentou a possibilidade de especulaes e favoreceu o crescimento da instabilidade e das crises, mostrando a insuficincia e ineficincia do mercado. O perigo da descentralizao foi percebido pelo FMI e pelo BIRD, dado que a fragilizao institucional teria ido longe demais (AFFONSO, 2003). Os governos sociais democratas e socialistas europeus foram levados a aceitar as mesmas tarefas que foram encomendadas aos governos conservadores neoliberais; promoveram um afastamento da poltica de uma parte cada vez maior dos seus cidados comuns e abdicaram de promover polticas pblicas de coeso social mnima, em um processo que impulsionou a degradao da democracia (BORDIEU, 2001). Entretanto, a crise do capitalismo financeiro que se iniciou nos Estados Unidos da Amrica (EUA) ps em xeque a propalada eficincia dos mercados. A crise global, que pode-

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ria modificar o domnio do ultraliberalismo, foi apresentada ao grande pblico como crise fiscal, fruto de m administrao de recursos pblicos pelo Estado. Na Europa, o consenso ultraliberal levou os partidos progressistas a perderem o senso da prpria misso e de suas diferenas em relao a seus adversrios. O cidado ficou com a convico de que os partidos so todos iguais. O resultado foi que a classe mdia e os setores populares iniciaram uma srie de movimentos (como a revolta dos indignados, o Ocupar Wall Street ou o Outono Americano), mostrando que parte relevante da populao no aceita esta justificativa. Esses movimentos, segundo Bauman (2010), estavam a afirmar que a soluo paliativa do problema real estava longe de resolver a crise. O problema no est sendo enfrentado e no foi somente a poltica ultraliberal, o salvamento do sistema bancrio e o acobertamento das operaes financeiras fraudulentas que de fato provocaram a crise; e todos os movimentos tinham um ponto em comum: sentimento crescente de que a classe poltica no conseguiu resistir s depredaes da plutocracia. A realidade mostra que o Estado capitalista tem papel a desempenhar dependendo da determinao histrica. Nos momentos em que o mercado se torna incapaz e ineficiente, o Estado busca regular os conflitos entre classes e suas fraes, apresentando relativa autonomia em relao s classes, atuando no fio da navalha, no papel de assegurar a valorizao do capital, realizar Investimentos de capital fixo e social para elevar a produtividade do sistema. Porm, na democracia, esse mesmo Estado necessita do voto surge o papel de legitimao, que a necessidade de se obter consenso e apoio das classes sociais e suas fraes (OLIVEIRA, 2009). Os governos concederam aos bancos mais do que aos cidados de seus prprios pases, por intermdio de emprstimos junto aos mesmos bancos falidos, que se transformaram em credores do Estado. Os governos dos pases ricos (EUA e Unio Europeia) consideraram que os bancos privados eram grandes demais para quebrar e decidiram salv-los (CARNEIRO, 2011). As principais medidas para o salvamento das maiores instituies financeiras provocaram a exploso da dvida pblica no mundo rico. Nos EUA, uma auditoria realizada pelo departamento de contabilidade governamental sobre operaes realizadas pelo Federal Reserve System (FED) revelou que j ocorreu um repasse de US$ 16 trilhes para salvar os mais importantes bancos do planeta. As autoridades da Unio Europeia e os ministros de finanas tambm decidiram pela poltica de salvar os bancos, mesmo sabendo que tal deciso empurraria a Unio Europeia para uma crise (CARNEIRO, 2012). Alm de injetar recursos pblicos nos bancos, os governos permitiram a criao dos Bad Banks, ou seja, de instituies bancrias destinadas a absorver parte dos papis podres espera de uma destinao. A consequncia do salvamento bancrio foi que os PIIGS (acrnimo para Portugal, Irlanda, Itlia, Grcia e Espanha) tiveram que recorrer s

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polticas do FMI, Banco Central Europeu e Comisso Europeia, o que somente fez aprofundar a crise da dvida, levando a graves danos sociais, como, entre outros, a elevao do desemprego e cortes de salrios, nas aposentadorias, nos servios de assistncia, sade e educao; e, por fim, praticaram a velha poltica de privatizao do patrimnio pblico. 4 O DISCURSO CONSERVADOR E O PROBLEMA DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL: a direita para o social e a esquerda para o capital O sistema previdencirio apresentado pelos economistas ultraliberais como o mais srio problema estrutural das contas pblicas no Brasil, devido a questes como a estrutura demogrfica, as mudanas no mercado de trabalho e os efeitos da Constituio de 1988, que instituiu o sistema de seguridade social e outro sistema destinado aos servidores pblicos. A constituio brasileira de 1988, conforme Boschetti (2005, 2006), procurou criar um sistema universal, com uniformidade e equivalncia, seletividade e distributividade, diversidade do financiamento e gesto democrtica e descentralizada. Ocorre que os princpios constitucionais da seguridade social no Brasil, desde o incio, esto sob constante ataque dos conservadores; e os direitos nunca foram uniformizados e universalizados pelo governo brasileiro. A Constituio de 1988 esforou-se para superar imensos atrasos herdados. Todavia, a nova proposta de Estado e o novo projeto para o Pas no vingaram. O Estado permaneceu subalterno s tradicionais classes dominantes. Somente no governo do presidente Lus Incio Lula da Silva (Lula), criou-se um mercado interno significativo e promoveu-se o crescimento de uma nova classe de consumidores, embora sua poltica econmica tenha premiado os mais ricos. O processo desencadeado por Lula abriu uma dinmica socioeconmica de baixo para cima. Desde ento, fala-se e escreve-se muito no Brasil sobre classe mdia; termo ainda inadequado, se focalizado em um debate amplo e de maior contedo. Apresenta-se esta nova realidade de maneira distorcida: para exalt-la em tom de propaganda ou para atra-la em perspectiva eleitoral (BERNABUCCI. 2012; POCHMANN, 2012). A desigualdade apontada como o fracasso da esquerda na Amrica Latina e no Brasil, em particular. Segundo o relatrio Estado de las ciudades de Amrica latina y Caribe 2012, do Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humano (ONU-HABITAT, 2012), o Brasil o quarto pas mais desigual da regio mais desigual do mundo. A sociedade brasileira s menos desigual que dois Estados semifalidos, Guatemala e Honduras, e que a Colmbia, em virtual guerra civil h mais de meio sculo - muito diferente, portanto, do ufanismo do Governo Lula e de determinados analistas ortodoxos, que afirmam ter havido uma reduo na desigualdade brasileira. As evidncias so perceptveis:

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os gastos com juros e amortizaes da dvida e previdncia e assistncia sociais foram imensamente maiores que os gastos com educao e cultura e sade e saneamento (OLIVEIRA, 2009). A poltica econmica e social representa uma poltica de dominao burguesa, para dar conta e legitimar a velha dominao das elites conservadoras: a direita para o social e a esquerda para o capital; as prticas polticas e culturais, surpreendentemente convergentes de uma direita cheia de sensibilidade social e de uma esquerda comprometida com a ordem do capital (LEHER, 2010) - foi assim que surgiu a LRF. 5 A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A ATUAO DO ESTADO BRASILEIRO: a direita para o social e a esquerda para o capital So evidentes as histricas deficincias institucionais e organizacionais na gesto das contas pblicas no Brasil. A adoo de iniciativas nesse processo institucional ocorreu em um lento avano na promoo e no aperfeioamento dos mecanismos e na melhoria organizacional e no financiamento do Estado brasileiro. Acontece que, historicamente, na grande maioria das vezes, sempre se buscou atender a interesses especficos em detrimento dos interesses gerais da nao. Dessa forma, lentamente, ocorreram avanos institucionais, introduzidos com a criao de rgos como os tribunais de conta e, em 1964, iniciou-se, no governo militar, uma reforma ampla que criou um ordenamento das finanas brasileiras com a criao do Ministrio da Fazenda, do Banco Central, dentre muitas outras medidas, objetivando promover a estabilizao e o desenvolvimento da economia. Mesmo aps os diversos avanos e reformas, no existia ainda um adequado gerenciamento das contas pblicas. Os principais problemas encontrados estavam relacionados s poucas informaes disponveis, ao nvel de detalhamento inadequado das contas, multiplicidade das peas oramentrias (Unio, previdncia social e oramento monetrio) e existncia de uma defasagem temporal na prestao de contas (LEITE, 2011). A partir dos anos 1980, ocorreu um avano nos instrumentos e critrios de racionalidade; e a adoo de novas instituies buscou fornecer transparncia e participao no setor pblico brasileiro na tentativa de superar a situao de desconhecimento e descontrole na gesto das contas pblicas no Pas. Entretanto, as regras de controle de gastos e de endividamento de estados e municpios, assim como meios legais de punio para quem as infringissem, no eram aplicadas (LEITE, 2011). Durante a dcada de 1990, a situao financeira dos entes federativos nacionais apresentava-se insustentvel e, em abril de 1994, foi criado o projeto de lei complementar n. 8, que deu origem LRF, objetivando comprometimento com a austeridade fiscal, com grande apoio da mdia conservadora que havia forjado um consenso em favor do livre mercado, contra o gasto pblico, a carga tributria, e em favor do equilbrio nas contas pblicas (FONSECA, 2006).

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A LRF considerada o ltimo e grande instrumento institucional desse processo que proporcionou ao governo brasileiro tomar conhecimento da situao fiscal, garantindo um grau de sofisticao no gerenciamento das contas pblicas; desfazia e abria a caixa preta, no que diz respeito s contas pblicas, ao criar mecanismos de gesto que norteiam as normas e os procedimentos das finanas (planejamento, oramento, execuo e controle interno e externo do gasto social). O grande pblico foi catequizado via pregao dos economistas do mainstream que apresentaram a LRF como um grande marco institucional na gesto das finanas pblicas no Brasil. Porm, a LRF e as principais anlises dessa reforma institucional encobriam que o principal objetivo da referida lei era possibilitar e construir um tipo de poltica macroeconmica que criava e viabilizava um conceito criado e exigido pelo FMI - o supervit primrio - para o controle das contas pblicas em prol do capital financeiro. Embora essa lei possa ter trazido alguns benefcios administrao e utilizao dos recursos pblicos, mormente nas esferas subnacionais de governo, na realidade, a LRF colocou acima de quaisquer outros interesses o interesse da classe rentista e dos credores do Estado, priorizando o interesse do capital em geral, contra a sociedade, e da classe capitalista rentista, contra a nao. A suposta austeridade e responsabilidade fiscal do Estado brasileiro Unio, estados e municpios - exigiu um elevado aperto fiscal e reduo de gastos nas reas de pessoal, social e at investimento, mas deixaram livres os gastos financeiros. Conforme exposto por Gonalves e Quintela (2011), a dvida financeira priorizada em detrimento das polticas e das aes sociais. A histrica dvida social para com a nao jogada para debaixo do tapete. A inteno da LRF foi atrelar o supervit primrio ao pagamento da dvida pblica da Unio, que tm apresentado um peso mdio de 7% no oramento dos gastos com juros na esfera federal, levando o governo de FHC a elevar a carga tributria de 28% para 36%, mesmo percentual do gasto com juros. comum, diariamente, a grande mdia divulgar dados de que o problema do dficit pblico decorre dos elevados gastos na rea social, mormente na previdncia social. Os economistas que respaldam e defendem essa tese so Fbio Giambiagi (2007, 2010) e Raul Velloso (2009), este, tambm consultor. Dessa forma, todo o esforo fiscal do Estado brasileiro serve ao rentismo; tem-se um gasto pblico improdutivo, que no gera emprego e nem contribui para elevar a capacidade produtiva da economia nem elevar a renda dos trabalhadores e dos excludos, aumentando apenas a escandalosa apropriao da renda nacional pelos mais favorecidos (GONALVES, 2008). 6 A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A POLTICA SOCIAL NO BRASIL: entre a poltica pblica e o mercado No momento em que Lula to-

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mou posse como presidente do Pas, deparou-se com esse modelo ultraliberal; e estava diante de um dilema: ruptura ou continuidade? Continuar a poltica do segundo mandato de FHC, sob os auspcios do FMI e do BIRD, ou romper com essa trajetria e reorientar a poltica macroeconmica com um novo projeto com objetivos e propsitos alicerados nas ideias progressistas histricas do Partido dos Trabalhadores (PT)? A alternativa escolhida foi, claramente, a de dar continuidade e aprofundamento ao modelo anteriormente adotado, no somente no campo da poltica de gerenciamento macroeconmico de curto prazo, mas tambm na implementao e aprofundamento do desastroso modelo liberal dos anos 1990, haja vista a prioridade dada e a forma como foram implementadas as reformas previdenciria e tributria pelo Congresso. Naquele momento, porm, o PT j sabia que a implantao desse modelo na Amrica Latina provocou uma grave crise na regio, decorrente, fundamentalmente, da utilizao das polticas neoliberais. A Amrica Latina tornou-se a regio mais instvel, em termos econmicos, sociais e polticos do mundo. Em diferentes pases latino-americanos verificou-se uma crise, ou melhor, a mesma crise sobre formas diferenciadas, sendo que a Argentina, por ter sido o pas que mais seguiu risca o receiturio neoliberal, teve a crise mais grave e foi a maior vtima (SADER, 2005). No Brasil, a LRF e a DRU continuam a defender um oramento equilibrado como princpios fundamentais dos ultraliberais na defesa da eficincia e zelo na administrao pblica. A imprudncia e a falcia desses intelectuais procuram encobrir a luta pela apropriao privada dos recursos pblicos; suas crticas contra o gasto pblico resumem-se aos gastos governamentais essenciais para as funes sociais do governo. Assim, a LRF representa apenas a absoluta subordinao do espao pblico ao setor privado. Essa interpretao deformada repetida nos diversos tipos de mdia; e tambm corrente at em muitos currculos universitrios (graduao e ps-graduao). Trata-se de um movimento coordenado, persistente e volumoso dos conservadores, que atuam em diversas frentes para influir junto opinio de cidados desinformados e at em meio intelectualidade. O principal mtodo a repetio. As ideias mais absurdas so repetidas de forma incessante para dominar o corao e a mente do grande pblico (SICS, 2007). Em meio crise que se abateu sobre a outrora eficiente economia de mercado, os postulados contra a gastana pblica e defesa intransigente da responsabilidade fiscal foram eficazes e imediatamente esquecidos. Os recursos que no deviam e nem podiam ser gastos na rea social para atender sade e educao da grande maioria da populao jorraram para salvar os ricos e bem de vida, onde foi preciso e quanto fosse necessrio (POCHMANN, 2008). O debate sobre alternativas so relegados apenas a aspecto tcnico de um modelo que privilegia o grande capital, em especial o financeiro. O tratamento da mdia aos temas considerados relevantes demonstra

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existir uma orientao das direes dos rgos da imprensa sempre dirigida na defesa dos interesses de grandes grupos econmicos e de poder (KLIASS, 2012). A LRF, entretanto, levava o governo do Brasil a ficar comprometido com a poltica de austeridade fiscal voltada para medidas de curto prazo, com uma poltica de solues parciais e provisrias suficientes para honrar os juros da dvida pblica. Visando a supervits primrios, essa poltica impede polticas sociais redistributivas e ataca os direitos dos trabalhadores sob o pretexto de saldar deficits da previdncia social. Sob uma capa ps-moderna de neutralidade axiolgica, os economistas ortodoxos encobrem que desenvolvimento expresso da liberdade e da igualdade (OLIVEIRA, 2009). A economia no vinha crescendo por melhoria salarial, de emprego e programas de investimento pblico. A reduo salarial entre 1994 a 2004 no criou demanda nem base na renda permanente, investimento. O Brasil, ao aderir incondicionalmente ao processo de globalizao financeira, passou a dispor de reduzida capacidade de crescimento, desvinculado da dinmica da economia mundial; recebeu os benefcios do boom do recente processo de crescimento mundial e sofrer bastante os impactos da recesso global. O povo enganado com o crescimento econmico de 2004-2010 e fica deslumbrado com a possibilidade de consumir; os sindicatos sofreram um processo de cooptao dos principais lideres pelo Governo; o movimento dos sem terra foi paralisado e a reforma agrria agoniza; e os problemas ficaram esquecidos pela iluso do consumismo, do aumento do crdito, do emprego e do salrio real. Por outro lado, a dvida pblica, o gasto para com os bens de vida, continua a crescer. bom esclarecer que as polticas assistencialistas implementadas no Governo Lula, embora no tenham mudado em nada as estruturas arcaicas da sociedade brasileira, no pode ser desprezada nem abandonada. Como constatou Quadros (2007): A misria no est explodindo porque as polticas sociais tm dado conta. S que o assistencialismo na rea social representa a continuao da poltica focalizada herdada do governo de FHC e melhorada na administrao de Lula. Essa poltica vem redistribuindo renda intraclasse trabalhadora. Nesse quadro, Pochmann (2008) constatou que a classe mdia est em vias de extino: nos ltimos anos, desapareceram 10 milhes de brasileiros da classe mdia, sendo que 3 milhes foram promovidos a ricos e 7 milhes caram na malha do bolsa-famlia. Como o Governo Lula continuou implementando a poltica macroeconmica liberal, Antunes (2007) afirmou que Nunca antes na histria desse pas um governo de esquerda fora to generoso com os lucros dos bancos e dos grandes capitais, to camaradas com os usineiros e por demais cordial com o agronegcio. Nesse ciclo econmico, o Brasil regrediu novamente ao papel de fornecedor mundial de matrias-primas, sem qualquer preocupao com uma poltica industrial e de desenvolvimento econmico,

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exportando produtos primrios que agregam pouco ou nenhum valor, exportando os melhores empregos, perdendo negcios na rea dos manufaturados e reforando a sua dependncia histrica. Notas
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comum o uso dos termos neoliberal e neoliberalismo,

que, no fundo, so muito mais velhos. Desse modo, o conceito mais adequado o de ultraliberal, dado o radicalismo dos liberais do sculo XX. Suas ideias so as de que o Estado sempre ruim e de que a empresa privada sempre competente. E, mais importante ainda, o ultraliberalismo no valoriza a democracia poltica. A democracia liberal significa transparncia e honestidade (FONSECA 2006).

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Samuel Costa Filho economista, professor Adjunto do Departamento de Cincias Econmicas da Universidade Federal do Piau (UFPI), mestre em Economia pela Universidade Federal do Cear (UFC/CAEN) e doutorando em Polticas Pblicas no Dinter Universidade Federal do Piau/Universidade Federal do Maranho. E-mail: smcst9@superig.com.br

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Afinal, para que servem os Comits nas Companhias?1

cada vez mais comum ouvirmos falar na presena de Comits variados nas companhias brasileiras. Mas ser que sabemos, realmente, para que servem esses rgos? Bem, a resposta no simples. Antes de tudo, e como j estamos acostumados, especialmente nos estudos de Direito Comercial, preciso recorrer histria para compreender a adoo de certas prticas. Ao que se sabe, o Comit de Auditoria a estrela desse movimento percebido nas companhias mesmo o irmo mais velho dos demais Comits. Ele comeou a se fazer presente nas companhias norte-americanas provavelmente no incio dos anos 30 e, mais certamente, a partir de 1940, quando a Securities and Exchange Commission (rgo regulador do mercado de capitais dos Estados Unidos) publicou recomendaes generalizadas para que Comits de Auditoria fossem criados. A ideia era que tais Comits tivessem a funo de averiguar as contas que seriam divulgadas aos acionistas pela administrao da companhia. Por isso mesmo, e evidentemente, era imprescindvel que os membros dos Comits fossem independentes em relao aos membros da administrao. Caso contrrio, no se poderia confiar ao rgo o seu objetivo mediato: de evitar a concretizao de fraudes e de desvios por parte da administrao, em desfavor dos acionistas e da prpria companhia.

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por Denis Morelli

Aqui, importante abrir um parntese para retomar a ideia de que as companhias norte-americanas ao contrrio do que ocorre na maioria das companhias brasileiras, adiante-se no so controladas por um acionista ou grupo de acionistas bem definidos. Via de regra, nos Estados Unidos, o capital das companhias composto por acionistas detentores de parcelas menores, ou seja, sem que haja destaque a um acionista ou a um grupo com posio majoritria. Diz-se, assim, que o controle disperso. Em termos prticos, os acionistas, verdadeiramente annimos uns aos outros, possuem dificuldade para se reunir e exercer ingerncia na administrao das suas companhias, as quais acabam sendo dominadas pelos prprios administradores. Fecha o parntese. O Comit de Auditoria foi, assim, sendo progressivamente recomendado, ou mesmo exigido, nas companhias norte-americanas. Parecia um bom mecanismo para monitorar os administradores e os seus eventuais abusos. E o clamor pelo rgo s aumentava aps a ocorrncia de fraudes corporativas notrias e de grandes crises. Paralelamente a isso, foi se percebendo a necessidade de monitorar outras formas de abuso dos administradores das companhias de capital disperso, que no necessariamente seriam detectadas nos trabalhos dos Comits de Auditoria. Isso ocorria,

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por exemplo, nos casos em que os administradores estabeleciam para si prprios salrios desmedidos, estratosfricos, sem a necessria relao com o resultado dos seus trabalhos e, principalmente, com o desempenho da companhia. Apuravam-se prejuzos, acionistas recebiam menos ou nenhum dividendo, e os salrios e os benefcios dos executivos, no obstante, no se alteravam. Ou, pior, aumentavam. Para esse tipo de problema, surgiram os j tambm famosos Comits de Remunerao. To bvia quanto a funo desses rgos a necessidade de que sejam compostos exclusivamente por membros independentes, sem relacionamento com os demais membros da administrao. Alis, coerente que os debates acerca dos Comits tenham evoludo juntamente com discusses mais amplas, concernentes necessidade de membros independentes na composio do board of directors2 das companhias norte-americanas de capital disperso. Em todos os casos, busca-se que as decises mais importantes na companhia no sejam (to) influenciadas pelos interesses egosticos de seus prprios executivos. Foi quando se passou a recomendar que as companhias criassem Comits de Nomeao, os quais, mais do que serem compostos por membros independentes, deveriam assegurar que houvesse independncia na composio dos demais Comits com funes de monitoramento (como os de Auditoria e de Remunerao), bem como em parcela do prprio board of directors por conta desse mesmo processo evolutivo, no mais se permite que o board of directors seja composto apenas pelos executivos da companhia, tal como ocorria antigamente. Foi assim que esses trs Comits de Auditoria, de Remunerao e de Nomeao passaram a ser considerados o trip necessrio para o monitoramento dos administradores nas companhias de capital disperso. Nos Estados Unidos, levantamentos indicam que virtualmente todas as companhias listadas j possuem, no mnimo, esses trs Comits em suas estruturas3. Ao redor do mundo, os nmeros tambm crescem e, cada vez mais, esse trio ganha lugar de destaque nas variadas Cartilhas de Recomendaes de Governana Corporativa4. Mas, como ocorre com vrias outras prticas importadas, temos que pensar na real utilidade dos Comits para as companhias brasileiras. preciso, antes de tudo, ponderar se os problemas que afetam a administrao das nossas companhias assemelham-se queles existentes nas companhias norte-americanas, nas quais o conflito de interesses predominante est na relao entre administradores e a base acionria dispersa. At porque, pelo menos originalmente, foi esse problema que motivou a criao dos Comits. Nessa linha de raciocnio, ao considerarmos o grupo, hoje em dia no desprezvel, de companhias nacionais com controle disperso5, temos que os Comits, nestes casos, podem servir ao mesmo propsito a que servem nas companhias norte-americanas. Para isso, indispensvel que os Comits tenham a sua independncia assegurada em relao ao restante da administrao da companhia e, tambm, que divulguem amplamente os seus trabalhos para toda a massa

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acionria. Somente assim agiro em defesa dos acionistas, em relao a eventuais abusos. Porm, como j se adiantou, o controle disperso exceo no Brasil, sendo que as companhias, em sua maioria, possuem controle concentrado, bem definido. Por essa mesma razo, os administradores das companhias nacionais no tm, normalmente, a mesma liberdade ou poder que detm os administradores das companhias de capital disperso. Aqui, o controlador consegue exercer influncia na conduo dos negcios da companhia e, assim, tem mais ferramentas para evitar que ocorram desvios por parte da administrao. Em especial, o controlador tem poderes para, direta ou indiretamente, eleger a maior parte dos membros Conselho de Administrao. Por isso, se os administradores no fizerem jus expectativa do controlador, de se esperar que percam seus empregos rapidamente ou, ao menos, muito mais rapidamente do que ocorreria em uma companhia de capital disperso6. Dada essa caracterstica da maioria das companhias brasileiras, algum dir que os Comits devem focar o monitoramento de eventuais abusos dos acionistas controladores em relao aos minoritrios este sim seria o conflito de interesses com o qual deveramos nos preocupar, correto? Em tese, sim, ao menos para que pudssemos fazer um paralelo com os objetivos originais dos Comits. Em termos prticos, contudo, a questo no to simples. Primeiro, porque no seria lgico esperar esforos do acionista controlador para instalar, dentro da sua companhia, um rgo para controlar os seus prprios atos (abusivos ou no). Segundo, em relao aos minoritrios, dir-se- que a lei nacional j cuidou desse problema, com a previso do Conselho Fiscal, rgo com competncia para fiscalizar no s a administrao, mas tambm eventuais abusos do controlador. Dentro desse quadro, foroso assumir que, tal como ocorreu no caso norte-americano, a implementao de rgos para se contrapor ao ncleo de controle nas companhias algo que nunca partir desse prprio ncleo. Tampouco ser medida que advir do grupo mais fraco, dominado (justamente porque lhe falta poder para tanto). Dessa forma, tanto l, quanto aqui, espera-se que medidas dessa natureza s sejam implementadas mediante uma fora externa7, como, por exemplo, por exigncia de rgos reguladores e entidades de autorregulao. Nesse aspecto, possvel verificar uma srie de medidas que procuram incentivar a adoo de Comits nas companhias nacionais. Por parte do xerife do mercado (a Comisso de Valores Mobilirios), isso se verifica, por exemplo, nas Recomendaes da CVM sobre Governana Corporativa, bem como na recente Instruo CVM n 509/11, que oferece um prmio para as companhias que criarem um Comit de Auditoria Estatutrio existindo este rgo, o prazo para rodzio dos auditores externos aumenta de cinco para dez anos. H, tambm, a Resoluo CMN n 3.198/04, que obriga (e no s recomenda) que algumas instituies financeiras mantenham o Comit de Auditoria em suas estruturas. Em todos esses casos, porm, as normas sobre os Comits no so

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exatamente voltadas ao combate do problema do conflito de interesses. Notadamente, no se exige que os membros dos Comits sejam independentes do controlador (e, em alguns casos, nem mesmo da administrao da companhia). E, via de regra, no se costuma exigir que os trabalhos dos Comits sejam amplamente divulgados para a base acionria da companhia. O que ocorre, na maioria dos casos nacionais, que os Comits so designados para a funo de assessoramento do Conselho de Administrao. So rgos meramente opinativos, tcnicos, que no costumam assumir a funo de mitigar os conflitos de interesses predominantes nas companhias8. Quanto a esse ponto, observa-se que a funo de assessoramento a que mais combina com a previso legal que abarca os Comits na Lei das S.A., qual seja, aquela contida no artigo 160, que estende as normas relativas aos deveres e responsabilidade dos administradores das companhias aos membros de quaisquer rgos, criados pelo estatuto, com funes tcnicas ou destinados a aconselhar os administradores. Alm disso, tem-se o disposto no artigo 139 da Lei das S.A., segundo o qual as atribuies e poderes conferidos por lei aos rgos de administrao no podem ser outorgados a outro rgo, criado por lei ou pelo estatuto. Assim, se a lei j prev a funo de fiscalizao/monitoramento para alguns rgos, alguns diro que no ser possvel aos Comits fazer o mesmo. A leitura do texto legal, destarte, permite uma srie de indagaes: Qual a utilidade de se importar o modelo internacional de Comits concebidos para o monitoramento dos administradores se retiramos deles a sua funo precpua e restringimos suas atividades ao assessoramento tcnico e consultivo? No podem, de fato, os Comits desempenhar funes de monitoramento tambm nas companhias Brasileiras? Ou ser que esse trabalho de monitoramento de eventuais abusos praticados por administradores e por controladores deve ficar restrito ao Conselho Fiscal? E, em caso positivo, como ficam as companhias nacionais com capital disperso? Devem elas fazer uma espcie de adaptao inversa, e criar Conselhos Fiscais para trabalhar como se fossem os Comits norte-americanos? Essas questes no merecem respostas simples. O que se pode afirmar, por ora, que os Comits, no Brasil podem no estar exercendo funes de monitoramento e de combate aos conflitos de interesses, j que, em muitos casos, ficam restritos a funes de assessoramento tcnico e consultivo. E isso o suficiente para que se relativize a importncia na adoo generalizada desses rgos nas companhias.

Notas
1

Esse artigo resume algumas das pesquisas e opinies con-

tidas na dissertao de mestrado do autor, intitulada Os rgos Tcnicos e Consultivos da Sociedade Annima, defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, neste ano de 2012.
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O Board of directors o rgo mximo da administrao

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das companhias norte-americanas. Ao menos para os fins deste artigo, ele pode ser comparado ao Conselho de Administrao das companhias brasileiras.
3

Conforme levantamento da consultoria Spencer Stuart,

constatou-se que a partir de 2001, nos Estados Unidos,

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100% das companhias que compem o ndice Standards and Poors 500 (ou S&P 500) j contavam com Comits de Auditoria e de Remunerao. E, a partir de 2006, 99% dessas companhias tambm j contavam com Comits de Nomeao ou de Governana. Disponvel em http://content.spencerstuart.com/sswebsite/pdf/lib/SSBI_2011_final.pdf.
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maioria das companhias brasileiras, certo que tal rgo alvo de severas crticas (assim como prprio Parecer de Orientao CVM n 35, como um todo). E essas crticas j foram objeto, entre outros estudos, de timo artigo de autoria de Joo Vicente Carvalho, publicado aqui mesmo, no 2 Volume de O Comercialista, no ano de 2011.

Na Europa, a presena destes Comits reforada, em

especial, por influncia do Cdigo de Governana Corporativa divulgado no Reino Unido. Os trs comits mencionados esto previstos desde primeira edio do Cadbury Code, de 1992, at a ltima reviso do The UK Corporate Governance, de junho de 2010. Disponvel em http:// www.frc.org.uk.
5

Bibliografia
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Ao que se atribui, em grande parte, criao do Novo

Mercado e dos demais segmentos especiais de listagem pela antiga Bovespa e hoje mantidos pela BM&FBovespa.
6

Esclarea-se que no se est, aqui, ignorando o risco de

uma administrao ludibriar o controlador. H casos em que isso, de fato, ocorre. S se est dizendo que o problema, no Brasil, ganha outra dimenso. Aqui, o grande tipo de conflito societrio ainda aquele entre o acionista controlador e os minoritrios. E isso no de hoje. Basta uma breve leitura da Exposio de Motivos da Lei das S.A. para se confirmar essa ideia.
7

A primeira grande fora que exigiu das companhias nacio-

nais adotassem Comits no surgiu no pas. Isso ocorreu com as companhias nacionais emissoras de ADRs (American Depositary Receipt), que, por exigncia da lei norte-americana Sarbanes-Oxley Act, tiveram que implantar Comits de Auditoria ou, ento, adaptar seus Conselhos Fiscais para exercerem as funes daquele rgo.
8

Talvez a grande exceo a essa afirmao de que os Co-

mits no Brasil no costumam exercer funes de fiscalizao/monitoramento seja o chamado Comit Especial Independente, recomendado pela CVM no seu Parecer de Orientao n 35. Em breve resumo, neste Parecer de Orientao, a CVM sugere a criao de um Comit Especial Independente para atuar em operaes entre partes relacionadas, ou seja, em operaes que, potencialmente, o acionista controlador pode se beneficiar desproporcionalmente, em relao aos acionistas minoritrios (prejudicando-os, consequentemente). Em que pese a adequao do Comit Especial Independente ao problema de conflito de interesses intrnseco

Denis Morelli mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e advogado do escritrio Ulha Canto, Rezende e Guerra Advogados. E-mail: denismorelli@gmail.com

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A distribuio de sobras, oferta pblica ou privada?

por Joo Vicente Carvalho

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O presente artigo vale-se do regime jurdico aplicvel s sobras, nos casos de um aumento de capital realizado mediante subscrio privada, para discutir, nos planos terico e prtico, a difcil questo acerca da qualificao de determinada oferta de valores mobilirios como pblica ou privada. Mais especificamente, o presente artigo procura se posicionar quanto necessidade ou no de que a venda das sobras em bolsa, conforme determina a lei acionria, d-se por meio de uma oferta pblica, como atualmente quer a Comisso de Valores Mobilirios, ou se existe, para a administrao das companhias, uma discricionariedade que as permite colocar essas aes no mercado mediante uma oferta privada. O tema se justifica, a meu ver, seja por suas significativas repercusses prticas refiro-me obrigatoriedade, nas hipteses de ofertas pblicas, do registro da prpria oferta, do emissor dos valores mobilirios e do intermedirio da operao , seja pela reflexo terica que promove, abrangendo um conceito que, semelhana do conceito de valor mobilirio, delimita em alguma medida a esfera de competncia da CVM. O texto est estruturado da seguinte forma: aps estes pargrafos introdutrios, apresenta-se brevemente a disciplina jurdica das sobras; logo em seguida, inicia-se o estudo dos conceitos de oferta p-

blica e privada, dando-se nfase s normas que tratam do tema e, na sequncia, ao entendimento atual do regulador; por fim, procura-se oferecer uma concluso que, para alm de resolver os casos concretos de distribuio de sobras, contribua de alguma maneira para as discusses sobre os conceitos de oferta pblica e privada. Pode-se definir as sobras de um aumento de capital mediante subscrio privada, pelo menos para os fins deste artigo, como a diferena entre a quantidade de aes emitidas e a quantidade de aes efetivamente subscritas. E, a despeito da existncia de procedimentos tendentes eliminao (ou reduo do nmero) das sobras1, o fato que, nos aumentos de capital mediante subscrio privada, eventuais sobras devero ser vendidas em bolsa2. O racional subjacente a este expediente o de que se deve buscar atingir integralmente, inclusive mediante esforos pblicos, o valor aprovado pelo rgo competente. Afinal, se se deliberou aumentar capital em um dado valor, de se pressupor, pelo menos em linha de princpio, que esta aprovao foi tomada aps um juzo da oportunidade e da convenincia da captao daquele volume especfico. Feitas essas observaes, pode-se voltar pergunta central deste artigo, qual seja, a venda das sobras em bolsa representa uma oferta p-

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Doutrina
blica ou uma oferta privada? Deve-se destacar, de incio, que a complexidade do problema est, tambm, relacionada forma como o legislador e o regulador trataram desses conceitos. A definio de oferta privada, por exemplo, s pode ser feita por excluso, isto , pela prvia definio da oferta pblica, cuja norma de regncia o art. 19, 3 da Lei n. 6.385/1976:
Art. 19. (...) 3 - Caracterizam a emisso pblica: I - a utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, prospectos ou anncios destinados ao pblico; II - a procura de subscritores ou adquirentes para os ttulos por meio de empregados, agentes ou corretores; III - a negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico, ou com a utilizao dos servios pblicos de comunicao.

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Como se v, a lei no define propriamente o que uma oferta pblica, limitando-se a enumerar alguns atos que implicariam a caracterizao de tal modalidade de oferta. De toda forma, a partir da anlise desses atos, parece possvel inferir que uma oferta pblica ou privada conforme exista apelo ao pblico. Vale dizer, a forma pela qual a oferta chega ao seu destinatrio que a define como pblica ou privada. Entretanto, e embora a lei silencie a respeito, preciso apontar que aquela primeira constatao, no sentido de que no h um conceito legal (expresso) de oferta pblica, levou a doutrina a afirmar que tambm os critrios aptos a qualificar uma oferta como pblica seriam exemplificativos. Assim, conside-

rando-se que a principal consequncia da natureza pblica de uma oferta a sua submisso ao sistema de registros da Lei n. 6.385/1976, e que este sistema tem a funo instrumental de assegurar ao mercado o acesso s informaes necessrias a uma tomada de deciso, impor-se-ia, para a qualificao da oferta, a verificao de determinadas caractersticas pessoais dos destinatrios da oferta. Os aspectos subjetivos elencados pela doutrina, escorada tambm na evoluo jurisprudencial norte-americana, so os seguintes: (i) grau de sofisticao dos investidores, e (ii) acesso por outros meios s informaes sobre a oferta e sobre o emissor que usualmente so disponibilizadas por meio do sistema de registros. Quanto ao primeiro ponto, trata-se de verificar se a oferta colocada exclusivamente junto a investidores que ostentam conhecimentos e experincia em questes financeiras e empresariais e se so capazes de avaliar os riscos e o mrito do investimento . Se assim o for, entende-se que a oferta ter natureza privada, pois os seus destinatrios prescindiriam da proteo estatal conferida pelo sistema de registros. De forma semelhante, e agora no que diz respeito ao segundo ponto, alega-se que se os investidores j esto de posse de informaes que lhes permitem uma tomada de deciso consciente, no h porque se obrigar a companhia emissora a proceder ao registro perante a autoridade governamental, com custos desnecessrios4. Mais do que indicar novos elementos a serem considerados, a

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doutrina tambm declara a superioridade destes sobre aqueles que tm base legal, afirmando que, nas hipteses de conflito, deve-se privilegiar os referidos elementos subjetivos5. O regime legal, contudo, no parece acolher tal interpretao. E isto definitivamente no significa um desprezo pelas caractersticas pessoais dos destinatrios da oferta; ao revs, entende-se que estes elementos no fazem parte do suporte ftico qualificador da oferta pblica, mas, antes, so dados a serem ponderados pelo rgo regulador na formao de seu juzo a respeito da dispensa da obrigatoriedade do registro ou da admisso de um procedimento diferenciado6. A defesa feita at aqui se fundamentou na enunciao dos atos tpicos de oferta pblica contida no 3 do art. 19 da Lei n. 6.385/1976 e, principalmente, no racional que deles de extrai. Porm, deve-se ter em conta que a parte inicial do 5 deste mesmo dispositivo7, ao delegar competncia CVM para definir outros suportes fticos que caracterizem uma oferta pblica, exige que se considere, tambm, as outras normas da autarquia que versam sobre o tema. Ao se analisar aquela que constitui, hoje, o centro da disciplina regulatria das ofertas pblicas a Instruo CVM n. 400/2003 , observa-se desde logo, no caput e no 1art. 38, inserido no captulo Exigncia de registro de ofertas pblicas de distribuio, que o critrio legal dos esforos pblicos foi replicado e aperfeioado, de modo que o uso de meios de comunicao s caracterizar a natureza pblica da oferta quando forem dirigidos ao pblico em geral. Prosseguindo na leitura da norma, no entanto, e agora j no captulo Dispensa do registro ou de requisitos, percebe-se que as caractersticas pessoais dos destinatrios aventadas pela doutrina aparecem listadas no inciso I do 4 do art. 4, onde se encontram outros elementos aptos a dispensar o registro ou alguns dos requisitos, inclusive publicaes, prazos e procedimentos previstos nesta Instruo. A qualificao da oferta como pblica, portanto, tambm no sistema da Instruo CVM n. 400/2003, independe da sofisticao dos investidores e de seu poder de barganha. De l para c, a autarquia pronunciou-se sobre a matria por meio dos Pareceres de Orientao CVM n. 32 e n. 33, de 30.9.2005, e editou a Instruo CVM n. 476/2009, sempre se mantendo fiel ao entendimento de que a utilizao de meios de comunicao voltados ao pblico em geral que determina a natureza da oferta de distribuio9. No obstante, digno de nota o esclarecimento feito pelo Parecer CVM n. 32 no sentido de que medidas preventivas, voltadas a no permitir o acesso do pblico em geral oferta, podem evitar a caracterizao de uma oferta como pblica mesmo quando so empregados meios de comunicao pblicos, como a Internet10. Analisadas as regras relativas matria, pode-se passar ao entendimento atual da autarquia quanto natureza da venda em bolsa das sobras de determinado aumento de capital realizado mediante subscrio particular. Para tanto, faz-se

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referncia ao julgamento do Processo Administrativo CVM n. RJ 2012/4172, de 10.7.2012, seja por ser o mais recente entre os precedentes, seja porque parece ser o mais taxativo. Nesta ocasio, o Colegiado da CVM sistematizou o regime legal da distribuio de sobras de aes de tal forma que se acabou reconhecendo a existncia de um regime de gradao, dentro do qual se assume que quanto maior o volume da oferta, mais requisitos devero ser observados pela companhia emissora para a distribuio das sobras11. Em sintonia com tudo o que j se defendeu neste artigo, h ao menos trs observaes a serem feitas. Inicialmente, destaco que esta abordagem parece pressupor que a colocao das sobras dar-se-, sempre, por meio de uma distribuio pblica, indiscutivelmente sujeita a registro, cabendo apenas, em situaes excepcionais, a dispensa do registro pela CVM. Esse enfoque, todavia, no mnimo discutvel, pois o art. 171, 7 da Lei 6.404/1976 exige apenas que eventuais sobras de um aumento de capital sejam vendidas na bolsa. Nada mais que isso. O segundo problema que enxergo que no h, na Instruo CVM n. 400/2003, nenhum dispositivo capaz de dar suporte interpretao feita pelo Colegiado. Muito pelo contrrio: a questo do registro da venda de sobras de aumentos de capital, quando abordada na Instruo CVM n. 400/2003, remete simplesmente possibilidade (o verbo utilizado na instruo admitir12) de se utilizar um procedimento simplificado para o registro de distribuies de sobras em volume superior a 5% da emisso e inferior a 33,33% das aes em circulao. E, frise-se, como este dispositivo se encontra no captulo denominado Dispensa do registro ou de requisitos, a sua incidncia em um caso concreto pressupe a obrigatoriedade do registro13, no sendo, consequentemente, apta a operar, por si mesma, a qualificao da oferta como pblica. Deve-se levantar objeo, ainda, ao fato de que a referida deciso do Colegiado erige como critrio para a caracterizao de uma distribuio como pblica ou privada apenas o volume (relativo) da oferta, desconsiderando o critrio expressamente contido no art. 3 da Instruo CVM n. 400/2003 e no art. 19, 3 da Lei 6.385/1976. Conforme se demonstrou ao longo do presente artigo, a CVM nunca se afastou, em seus normativos, do critrio implcito nas referidas regras, que o da utilizao de meios de comunicao com a capacidade de se atingir o pblico em geral. Resta verificar, para que se possa responder a pergunta contida no ttulo deste artigo, se o procedimento para a venda de sobras em bolsa previsto pelo art. 8, 1, I, d, da Instruo CVM n. 168/1991 pode ser enquadrado como um ato de distribuio pblica. Cumpre lembrar que esta instruo, que Dispe sobre operaes sujeitas a procedimentos especiais nas Bolsas de Valores, tem respaldo legal dos artigos 8, inciso I e 18, inciso II, alnea a da Lei n. 6.385/1976, sendo aplicvel a diversas operaes cursadas em bolsa que reclamam, por sua atipicidade, a observncia de alguns cuidados especiais.

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As caractersticas do leilo em bolsa j foram examinadas pela rea tcnica da CVM luz dos esforos pblicos ao menos duas vezes. No Processo Administrativo CVM n. 2007/14893, julgado em 29.1.2008, o Colegiado acompanhou o entendimento da Superintendncia de Registros no sentido de que: pode-se constatar que o procedimento a ser utilizado para a colocao das sobras do aumento de capital da Companhia ser o de um leilo padro, tal como previsto no art. 8, 1, I, d, da Instruo CVM n. 168/91, sem esforo de venda adicional algum, nos termos do disposto no art. 3, da Instruo CVM 40014. Um pouco depois, no mbito do Processo Administrativo CVM n. RJ 2009/12551, julgado em 22.12.2009, a rea tcnica voltou a reconhecer a inexistncia de apelo ao pblico em geral nos procedimentos de leilo em bolsa. Ainda assim, a ata da deciso informa que o Colegiado ressaltou que, de acordo com os precedentes e luz da regulamentao em vigor, o presente leilo de sobras de aes caracteriza oferta pblica de distribuio de valores mobilirios. No obstante a falta de clareza das manifestaes da autarquia, parece possvel sustentar a tese de que a venda em bolsa por meio dos referidos leiles, como regra geral, configura uma oferta privada, no sujeita a registro prvio na CVM. A exceo estaria nos casos em que, ao lado daquele procedimento, se realizasse esforos de colocao adicionais aos usualmente presentes na intermediao de negcios em bolsa. Diante de tudo o que se exps, a concluso do presente artigo a de que cabe administrao da companhia, frente exigncia legal de venda em bolsa das sobras de seu aumento de capital, optar entre as duas modalidades distintas de oferta, de acordo com as vantagens e desvantagens de cada uma delas. De um lado, quando a administrao entender conveniente e oportuna a realizao de um esforo de venda amplo e prolongado, com o propsito de se alcanar a participao de um nmero substancial de investidores, a melhor sada sem dvida ser a realizao de uma oferta pblica, talvez at valendo-se de um procedimento simplificado. Por outro lado, nas hipteses em que os custos associados a uma oferta pblica forem considerados desproporcionais s suas vantagens, a companhia dever proceder venda em bolsa por meio de oferta privada, seguindo as regras enunciadas pela Instruo CVM n. 168/1991. Por fim, quanto problemtica da conceituao das ofertas privadas, entende-se que a natureza pblica de determinada oferta depende exclusivamente da forma de sua veiculao e do fato de se procurar ou no atingir o pblico em geral. Alm de se assegurar maior aderncia ao texto legal, a interpretao pautada no critrio dos meios de colocao milita a favor da segurana jurdica por oferecer maior previsibilidade aos agentes do mercado. A pergunta que fica : poderia (ou deveria) a CVM, por meio de Instruo, criar novos parmetros, totalmente dissociados aos da lei, para definir o que uma oferta pblica e o que uma oferta privada?

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2011. pp. 152-153.

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Notas
1

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EIZIRIK, Nelson, et al. Op cit., p. 154. Cf., exemplificativamente, a opinio de Nelson Eizirik:

Refiro-me, exemplificativamente, ao rateio previsto no

Pode ocorrer, na prtica, uma situao de conflitos de critrios. Por exemplo, uma emisso que seria considerada pblica pelo critrio meios de colocao, pode ser considerada privada pelo critrio qualificao dos ofertados. Dado o carter instrumental das normas relativas ao registro de emisso pblica, entendemos que o critrio prevalecente que diz respeito qualificao dos destinatrios da oferta (Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 20).
6

art. 171, 7, b da lei acionria e possibilidade de o aumento de capital ser feito com um limite mnimo. Neste particular, a administrao das companhias usualmente utiliza, como parmetro para o aumento de capital mnimo, o valor correspondente ao aporte que ser feito pelo acionista controlador, de sorte que a participao dos acionistas minoritrios na operao, sempre incerta, se torna irrelevante para os fins de existncia ou no de sobras. E, embora a questo fuja ao escopo deste trabalho, vale advertir que os aumentos de capital feitos com um intervalo no esto livres de questionamentos, especialmente se o piso do aumento for significativamente inferior ao teto.
2

A distino que se pretende fazer muito semelhante s

consideraes feitas pelo diretor Otavio Yazbek em processo administrativo que cuidava da exigibilidade das ofertas pblicas de aquisio tidas pela lei societria como obrigatrias. O que se assentou no mbito do Processo Administrativo CVM n. SP 2009/4470, julgado em 17.11.2009, embora possa parecer bvio, que s possvel dispensar algo que seja, antes da anlise de sua dispensa, obrigatrio. E, mais importante, a anlise a ser feita nos dois momentos obrigatoriedade e dispensa - distinta. A obrigatoriedade, tanto das OPAs como do registro das ofertas pblicas de distribuio, dependeria exclusivamente da presena dos requisitos legais. No presente caso, a exigibilidade do registro dependeria da existncia de esforos pblicos de colocao, a demonstrarem ser a oferta destinada ao pblico em geral. A possibilidade de dispensa do registro ou da adoo de procedimento mais simples, por outro lado, aproximar-se-ia dos critrios subjetivos aludidos pela doutrina.
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Vale lembrar, aqui, de uma exceo a esta regra. O Co-

legiado da CVM, em deciso tomada no mbito do Processo Administrativo CVM n. RJ 2012/4172 (julgado em 10.7.2012), entendeu que o procedimento de venda em bolsa poderia no ser realizado nos casos em que o expediente incapaz de atingir seu fim, que o de distribuio das sobras de valores mobilirios no subscritos. Afinal, se impossvel atingir aqueles fins, os procedimentos para a venda em bolsa tornam-se um custo descabido para a companhia, no havendo porque exigir a sua realizao seno por apego forma. Vale ressaltar que, no mais das vezes, o insucesso deste expediente estar relacionado ao fato de o preo de emisso ser significativamente superior ao valor de mercado das aes, afastando o interesse dos investidores em geral. De toda forma, poder haver casos em que tal anlise no ser to simples, exigindo da administrao da companhia, antes de tomar a deciso de dispensar ou no a venda em bolsa, uma ponderao acerca dos mais diversos aspectos. Pode-se mencionar, nesse sentido e a ttulo de exemplo, a distribuio pblica de sobras de aes da Lupatech S.A., que ocorre concomitantemente redao deste artigo. Embora o preo de emisso das aes seja superior cotao de mercado, seria equivocado considerar de antemo que a oferta est fadada ao fracasso, pois, devido ao tamanho das sobras, pode-se dizer que o controle da companhia est em jogo, justificando-se plenamente o pagamento de algum sobrepreo.
3

Art. 19 (...) 5 - Compete Comisso expedir normas

para a execuo do disposto neste artigo, podendo: I - definir outras situaes que configurem emisso pblica, para fins de registro, assim como os casos em que este poder ser dispensado, tendo em vista o interesse do pblico investidor. oportuno salientar que a parte final do preceito em questo, ao que parece, confirma a tese que ora se defende ao situar a sofisticao e o poder de barganha do investidor meramente entre os critrios hbeis a justificar a dispensa do registro.
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Art. 3 So atos de distribuio pblica a venda, pro-

messa de venda, oferta venda ou subscrio, assim como a aceitao de pedido de venda ou subscrio de valores mobilirios, de que conste qualquer um dos se-

EIZIRIK, Nelson, et al. Mercado de Capitais - Regime Ju-

rdico. 3 ed. revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar,

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guintes elementos: I - a utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, prospectos ou anncios, destinados ao pblico, por qualquer meio ou forma; II - a procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes indeterminados para os valores mobilirios, mesmo que realizada atravs de comunicaes padronizadas endereadas a destinatrios individualmente identificados, por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurdicas, integrantes ou no do sistema de distribuio de valores mobilirios, ou, ainda, se em desconformidade com o previsto nesta Instruo, a consulta sobre a viabilidade da oferta ou a coleta de intenes de investimento junto a subscritores ou adquirentes indeterminados; III - a negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; ou IV - a utilizao de publicidade, oral ou escrita, cartas, anncios, avisos, especialmente atravs de meios de comunicao de massa ou eletrnicos (pginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrnico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicao dirigida ao pblico em geral com o fim de promover, diretamente ou atravs de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrio ou alienao de valores mobilirios. 1 Para efeito desta Instruo, considera-se como pblico em geral uma classe, categoria ou grupo de pessoas, ainda que individualizadas nesta qualidade, ressalvados aqueles que tenham prvia relao comercial, creditcia, societria ou trabalhista, estreita e habitual, com a emissora.
9

seu entendimento, dado o disposto no art. 19, 3, da Lei 6.385, de 1976, resta evidente a vontade do legislador no sentido de caracterizar uma oferta de distribuio de valores mobilirios como pblica ou no pela forma de procura dos investidores, e no pelo nmero de investidores procurados ou que venham a subscrever ou adquiri-la.
10

Vale destacar a opinio de Jos Eduardo Carneiro de

Queiroz: sempre que houver contato com um grupo determinado de pessoas, sem acesso aos investidores em geral e com os cuidados necessrios para que a informao no seja disseminada a terceiros fora desse grupo, estar caracterizada uma oferta privada sobre a qual no h aplicao da regulamentao do mercado de capitais. Cf. QUEIROZ, Jos Eduardo Carneiro de, Valor mobilirio, oferta priva e oferta pblica: conceitos para o desenvolvimento do mercado de capitais, Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 41, jun/set. 2008:
11

O seguinte trecho do voto condutor sintetiza o entendi-

mento do Colegiado: (i) para ofertas de sobras cujos volumes sejam inferiores a 5% da emisso, aplicam-se os procedimentos especiais previstos na Instruo CVM n 168, de 1991, sem a necessidade de registro na CVM; (ii) para ofertas de sobras cujos volumes sejam superiores a 5% da emisso e inferiores a 1/3 das aes em circulao, aplica-se a Instruo CVM n 400, de 2003, com possibilidade de adoo do procedimento de anlise simplificada previsto no art. 6, 1, da referida instruo, aplicando-se subsidiariamente, quando cabveis, os procedimentos especiais previstos na Instruo CVM n 168, de 1991; e (iii) para ofertas de sobras cujos volumes sejam superiores a 1/3 das aes em circulao, aplica-se a Instruo CVM n 400, de 2003, devendo-se observar o rito ordinrio de registro de ofertas pblicas estabelecido pela referida Instruo. A bem da verdade, esta sistematizao foi originalmente formulada por ocasio do Processo Administrativo CVM n. RJ 2010/16753, julgado em 29.11.2011, que versava sobre a distribuio de sobras de uma emisso de debntures obrigatoriamente conversveis em aes.
12

No que toca Instruo CVM n. 476/2009, consideran-

do que aparentemente estaro sempre presentes aquelas caractersticas pessoais delineadoras de ofertas privadas, poder-se-ia indagar por que motivo as ofertas que seguem tal modelo so consideradas pblicas? A resposta est, novamente, no critrio dos meios de colocao. Com efeito, o pargrafo nico do art. 2 da instruo probe a utilizao de apenas alguns atos de ofertas pblicas, admitindo, a contrario sensu, a prtica de outros, aptos transformar a natureza da oferta. Veja-se, para que no restem dvidas, 3 trimestre 2012 o relatrio da audincia pblica referente instruo em comento, onde, ao ser confrontada por questes acerca da distino entre ofertas pblicas e privadas, a Superintendncia de Desenvolvimento de Mercado asseverou que, no

Art. 6 (...) 1 Admite-se a utilizao do procedimen-

to previsto no presente artigo para a distribuio primria de aes, quando se tratar de colocao de sobras, em volume superior a 5% (cinco por cento) da emisso e inferior a 1/3 (um tero) das aes em circulao no mercado, considerando as novas aes ofertadas para o clculo

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das aes em circulao, desde que os valores mobilirios j estejam admitidos negociao em mercado organizado. (os destaque grficos so meus)
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Vale referir, uma vez mais, s consideraes feitas pelo

voto do diretor Otavio Yazbek no mbito do Processo Administrativo CVM n. SP 2009/4470.

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Vale destacar do memorando da SRE o seguinte trecho:

entendemos que a utilizao do procedimento de anlise simplificada, previsto no art. 6, 1, da Instruo CVM 400, para a colocao de sobras em volume superior a 5% da emisso e inferior a 1/3 das aes em circulao no mercado, pressupe que tal colocao ter caractersticas de uma oferta pblica. (...) Desta maneira, nosso entendimento de que, ao contrrio do que alega a Requerente, o aspecto relevante a ser determinado para caracterizar a presente colocao de sobras como sendo ou no uma oferta pblica, bem como para se justificar a eventual concesso de dispensa de registro, nos termos do disposto no art. 4, da Instruo CVM 400, a anlise procedimentos a serem utilizados no leilo a ser realizado em bolsa de valores, tendo em vista o disposto no art. 3, da Instruo CVM 400. A despeito da clara indicao de que o leilo previsto na Instruo CVM n. 168/1991 no caracterizaria uma distribuio pblica, e que, portanto, o mais adequado, de um ponto de vista tcnico, seria reconhecer a inexigibilidade do registro, a SRE concluiu que pode-se (sic) conceder, no presente caso, a solicitada dispensa de registro de oferta pblica para o leilo das sobras de aes ordinrias e preferenciais do aumento de capital da Companhia, aprovado em 14/5/2007. Trata-se, inequivocamente, de um caso em que ocorre aquela confuso conceitual sublinhada e elucidada pelo diretor Otavio Yazbek no mbito de processo administrativo ao qual se aludiu duas vezes anteriormente.

Joo Vicente Carvalho graduando do quarto ano da Faculdade de Direito da USP e estagirio do Colegiado da Comisso de Valores Mobilirios E-mail: jvlc@uol.com.br

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