Direito do Ambiente

Os pressupostos da responsabilidade civil ambiental

Carina Carvalho Subturma 8, n 18040

ndice
Pginas

I Introduo IIA questo da responsabilidade civil ambiental antes do DL n 147/2008 i) ii) iii) Cdigo Civil Lei de Bases do Ambiente Lei da Aco popular 4 6 8

III-

A questo da responsabilidade civil ambiental aps o DL n 147/2008 i) ii) iii) Razes de ser do DL n147/2008 9

Uniformidade / bilateralidade da responsabilidade por dano ambiental 9 Responsabilidade civil ambiental (capitulo II do RJRDA) A) Dano Ambiental B) Nexo causalidade 1. A prova do nexo de causalidade 2. Concurso de causas 18 12 13 14 12

IV Concluso V - Bibliografia

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I.

Introduo

A defesa do ambiente comeou por ser feita com recurso a normas oriundas de reas normativas muito variadas: Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Constitucional e at Direito Civil! O Direito Civil tem uma enorme relevncia no domnio ambiental, desde logo nos campos cultural e instrumental: o Direito do Ambiente lida com direitos, com obrigaes, com acordos, com associaes (as ONGA), com a responsabilidade e com os mais diversos institutos civis. Assim, um dos instrumentos de direito privado que tem vindo a ser usado com funes de proteco ambiental tem sido a responsabilidade civil, dando origem ao que se denomina de "responsabilidade civil ambiental". A utilizao da responsabilidade civil como reaco s ofensas ambientais, recorrendo aos seus quadros clssicos, coloca vrios problemas, sobretudo ao nvel da determinao dos seus pressupostos. Analisaremos as dificuldades que advm da aplicao deste instituto em matria de ambiente e quais as respostas que tm sido dadas, quer pelo legislador, quer pela doutrina, tanto numa fase anterior, como posterior ao aparecimento do DL n 147/2008. Adianta-se que este trabalho, apesar de abordar outras questes relacionadas com o tema, procura desenvolver mais pormenorizadamente os dois pressupostos da responsabilidade civil cuja verificao, num caso concreto, mais discutvel e complexa. Estamos a referir-nos ao dano ambiental e ao nexo de causalidade. No s procuraremos esclarecer estes conceitos como as consequncias da sua aplicao.

II.

A questo da responsabilidade civil ambiental antes do DL n 147/2008

Antes do surgimento do DL n 147/2008, no havia propriamente um sistema estruturado e uniforme de responsabilizao por danos causados ao ambiente, sendo esta matria regulada por um conjunto de normas dispersas, mal articuladas e lacunares. possvel apontar trs diplomas autnomos que procederam ao tratamento desta matria: O Cdigo Civil, a Lei de Bases do Ambiente e a Lei da Aco Popular. Vejamos qual o contributo de cada um destes diplomas: i) Cdigo Civil

O regime geral da responsabilidade civil vem previsto no art. 483 do Cdigo Civil (CC).Desta norma resulta que, para constituir algum na obrigao de reparar os danos causados por uma actuao sua, necessria a verificao dos seguintes pressupostos: 1) 2) 3) 4) 5) Um facto voluntrio; A ilicitude; A culpa; O dano; O nexo de causalidade entre o facto e o dano;

1) Um facto voluntrio para alm de integrar as aces humanas, efectivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar tambm as omisses. 2) A ilicitude entendida como violao de direitos subjectivos ou de normas de proteco destinadas a proteger interesses alheios; 3) A culpabilidade pode ser entendida como a censurabilidade da conduta do agente; 4) O dano a supresso ou diminuio de uma situao favorvel, reconhecida ou protegida pelo Direito. 5) O nexo de causalidade implica que entre a violao ilcita e culposa de um direito subjectivo ou de uma norma de proteco e o dano ocorrido, deve haver uma relao.

Resta saber se possvel a aplicao destes pressupostos quando o que est em causa uma leso ambiental? Quanto ao facto voluntrio, nada haver a desenvolver. As leses ambientais podem ser causadas tanto por aces como por omisses humanas. Quanto ilicitude, o problema resolveu-se. A partir do momento em que se demonstra que o ambiente tem um carcter to finito como os outros bens escassos e que tender a ser rapidamente destrudo se no for disciplinada a sua utilizao, reconheceu-se a necessidade da sua proteco pelo Direito. Deste modo, a nossa Constituio veio consagrar no art. 66 um direito genrico a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. O reconhecimento de qualquer direito subjectivo implica a afectao de um bem s necessidades de pessoas individualmente consideradas. Surge assim, o reconhecimento de que o ambiente constitui um bem jurdico. A partir, deste pressuposto est aberto caminho para a ilicitude da leso ambiental1. No que diz respeito culpa atente-se que no art. 483 CC, o que est em causa uma responsabilidade subjectiva. Os principais problemas colocam-se ao nvel dos dois ltimos pressupostos: o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Relativamente ao dano, a doutrina, tradicionalmente, distingue entre danos ambientais e danos ecolgicos. Os primeiros seriam aqueles em que se verifica a leso de bens jurdicos concretos, atravs de emisses particulares e os segundos so leses intensas causadas ao sistema ecolgico natural, sem que tenham sido violados direitos individuais.2 Assim, partida, diramos que nos danos ecolgicos, visto que so danos causados natureza em si mesma, por via da leso de um qualquer componente ambiental (gua, sol, ar, solo,..), no seria possvel recorrer ao mecanismo da responsabilidade civil. O que est em causa o interesse global de defesa do ambiente e no um direito individual. Porm, como refere MENEZES LEITO o problema da no existncia de lesados individuais poderia ser ultrapassado pela atribuio da titularidade da indemnizao a
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Leito, Menezes, A responsabilidade civil por danos causados ao Ambiente, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 - p.21-22 2 Ob. Citada- p.26

colectividades ou a entes pblicos, ou pela criao de um fundo com esse fim. 3 Verificando-se um dano ambiental no haveria problemas em recorrer ao mecanismo da responsabilidade porque o que est em causa , precisamente, a leso de situaes jurdicas individuais. Portanto, o dano pode ser entendido como a frustrao de uma utilidade que era objecto de tutela jurdica. A partir do momento em que o ambiente surge como um bem jurdico protegido, a frustrao das utilidades por ele proporcionadas configura o conceito de dano. Problema maior centra-se no nexo de causalidade, pois a teorias desenvolvidas para determinar a imputao objectiva, tais como a teoria da conditio sine qua non, a teoria da causalidade adequada, bem como a do escopo da norma so insuficientes em sede ambiental. Isto, porque as leses ambientais apresentam uma maior complexidade, se no vejamos: Como estabelecer o nexo de causalidade entre um acto que prejudica o ambiente (por exemplo, a poluio do ar e da gua), em relao a danos surgidos a centenas de quilmetros de distncia, e que ocorrem muito tempo depois (ex: aparecimento de cancros e desaparecimento de espcies vivas)? Como saber a quem imputar o dano, havendo um concurso de causas, cumulativa ou alternativa, sendo certo que, at podemos saber quem so os agentes poluidores, mas no h certeza da conduta concreta que gerou efectivamente o dano? Quanto a esta questo o art. 563 do CC, referindo-se teoria da causalidade adequada, no nos ajuda a resolver os problemas colocados. ii) A Lei de Bases do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente (Lei n 11/87, de 7 de Abril) veio procurar resolver alguns destes problemas. Importa, sobretudo analisar, os arts. 41, 40/4 e 48 desta lei e a sua articulao com o regime geral da responsabilidade, previsto no art. 483 CC. O art 41 da LBA institui um sistema de responsabilidade objectiva ou pelo risco, determinando que existe obrigao de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos ao ambiente, em
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Leito, Menezes, A responsabilidade civil por danos causados ao Ambiente, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 -27

virtude de uma aco especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicvel (n1). Esta norma ao referir-se a danos significativos ao ambiente est a reportar-se apenas aos danos ecolgicos. De acordo com o art. 6 da Lei de Bases do Ambiente, os bens ambientais que so objecto de tutela jurdica so o ar, a luz, a gua, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna. Tal como referimos, considera-se que qualquer afectao das vantagens proporcionadas por estes bens ambientais constitui um dano causado ao ambiente. A Lei de Bases do Ambiente vem inovar, precisamente, atravs do reconhecimento do dano ecolgico. Admitindo-se a ressarcibilidade de danos de natureza social ou colectiva, o que representa um grande avano em relao ao sistema do Cdigo Civil, cujos arts. 483 e ss pressupem a existncia de lesados individuais. Segundo o art. 40, n4 da referida Lei, Os cidados directamente ameaados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessao das causas de violao e a respectiva indemnizao. Trata-se, agora, de uma situao em que a leso ambiental provoca danos em sujeitos individuais, os quais so naturalmente tutelados atravs do instituto da responsabilidade civil. Para tal, necessrio que estejam preenchidos os j referidos pressupostos art. 483 do CC: o facto voluntrio do agente, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Importa por fim analisar, o art. 48 da LBA onde se prev que os infractores so obrigados remoo das causas da infraco e a repor a situao anterior mesma ou equivalente. Verifica-se, pois uma convergncia desta norma com o princpio geral da responsabilidade civil, consagrado no art. 483 do Cdigo Civil, e com a primazia da reconstituio natural em relao obrigao de indemnizao, consagrado no arts. 562 do CC. Tal como consta do art. 48/3, no mbito da proteco do ambiente, o legislador atribui uma primazia absoluta restaurao natural, apenas admitindo fixao da indemnizao em dinheiro, no caso de ser impossvel essa restaurao natural. Esta norma equivale ao art.566 do CC.

iii)

A Lei da Aco Popular

A Lei da Aco Popular (Lei n 83/95, de 31 Agosto) tem tambm importantes consequncias no mbito da responsabilidade civil ambiental. Em primeiro lugar, esta lei define os casos em que conferido e pode ser exercido o direito de aco popular.- art. 1/1- visando assegurar a tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, os quais correspondem queles interesses comuns a todos os membros de uma comunidade, que no so todavia susceptveis de apropriao individual por cada um dos seus membros, sendo, por isso, interesses subjectivamente indeterminados. O art. 1, n2 da LAP inclui entre esses interesses a sade pblica, o ambiente, a qualidade de vida, a proteco do consumo de bens e servios, o patrimnio cultural e o domnio pblico. O reconhecimento do direito de aco popular destina-se precisamente a assegurar que quaisquer entidades singulares ou colectivas, genericamente interessadas na proteco dos interesses difusos, tenham legitimidade para exercer a sua tutela jurisdicional. A aco popular no consiste numa forma especial de aco como o prprio nome poderia sugerir, trata-se antes de um alargamento da legitimidade. A lei previu entre os interesses defendidos atravs da aco popular o ambiente e qualidade de vida (art.1/2) e estabeleceu nos seus arts. 22 e 23 regras especficas de responsabilidade civil, aplicveis a qualquer situao em que se verifique uma leso ou ofensa a estes interesses. O art. 22/1 refere que a violao dolosa ou culposa dos interesses previstos no art.1 constitui o agente causador no dever de indemnizar o lesado ou lesados pelos danos causados. Deste modo, configura uma hiptese de responsabilidade subjectiva. Porm o no 2 deste art. admite que sejam indemnizados titulares no individualmente identificados, atravs de uma indemnizao fixada globalmente. Por fim, o art. 23 como a prpria epgrafe indica trata de uma hiptese de responsabilidade objectiva ou pelo risco.

III.

A questo da responsabilidade civil ambiental aps o DL n 147/2008

i) Razes de ser do DL n147/2008

O DL n 147/2008, de 29 de Julho que aprovou o regime jurdico da responsabilidade civil por danos ambientais (adiante, RJRDA) veio proceder a uma reforma no direito portugus da responsabilidade ambiental. Na sua origem estiveram duas razes: Primeiro, este diploma foi o resultado da transposio para a ordem jurdica nacional da Directiva n 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de Abril de 2004, concretizando-se a criao de um regime transversal de responsabilidade por danos ambientais na Unio Europeia. Segundo, sentiu-se a necessidade de renovar e sistematizar o regime jurdico da responsabilidade civil ambiental, visto que o regime anterior ao referido diploma era manifestamente imperfeito, caracterizando-se pela confluncia de uma multiplicidade de fontes, com vrias normas sobrepostas e de articulao deficiente. Como referimos no ponto II. exigia-se a articulao de diversos diplomas e respectivos artigos, desde o CC, Lei de Bases do Ambiente e a Lei da Aco Popular.

ii)

Uniformidade / bilateralidade da responsabilidade por dano ambiental

Em primeiro lugar, pergunta-se: Que tipo (s) ou modelo (s) de responsabilidade ambiental est consagrado no referido DL? Esta resposta dada, logo, no seu prembulo: estabelece-se um regime de responsabilidade civil objectiva e subjectiva nos termos do qual os operadorespoluidores ficam obrigados a indemnizar os indivduos lesados pelos danos sofridos por via da componente ambiental. Por outro, fixa-se um regime da responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade Daqui poderia retirar-se que o RJRDA introduziu um sistema dualista ou bipolar da responsabilidade ambiental: De um lado, est em causa a indemnizao de leses sofridas por determinados indivduos em concreto; No outro est em causa a reparao de danos provocados ao meio-ambiente,
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que reflexamente acabam por afectar a colectividade como um todo. Deste modo, podemos dizer que o legislador nacional previu dois tipos distintos de responsabilidade: No Capitulo II do RJRDA, vem contemplar a responsabilidade civil, assente no modelo tradicional da indemnizao de danos individuais; No captulo III do RJRDA, estabelece a responsabilidade administrativa, definindo um conjunto de obrigaes de preveno e de reparao de danos natureza, cujo cumprimento deve ser assegurado pelo Estado. Em bom rigor, apenas o Capitulo III veio proceder transposio da Directiva n2004/35/CE, uma vez que esta consagra um modelo de responsabilidade ambiental que se afasta significativamente do modelo clssico ou civilista de responsabilidade. O legislador comunitrio apenas visou prevenir a ocorrncia de danos e quando tal no fosse possvel, a sua reparao in natura. J o legislador nacional ousou ir mais longe, no se limitando a reproduzir, de forma acrtica, o articulado da Directiva. Assim, o legislador nacional partiu do princpio que prefervel dotar os particulares de direitos indemnizatrios, investindo o cidado na qualidade de verdadeiro zelador do ambiente. Quanto a esta questo, relativa natureza da responsabilidade consagrada no DL n 147/2008, a doutrina apresenta divergncias. No entendimento de TIAGO ANTUNES, estaramos na presena de um regime bicfalo, ou por outras palavras, o instituto da responsabilidade civil por danos ambientais, teria em Portugal uma natureza jurdica dplice.4 Numa diferente perspectiva e de forma critica, CARLA AMADO GOMES considera que o legislador no foi feliz ao inserir um Captulo II, dedicado Responsabilidade Civil. E isto por vrios motivos5: 1. Porque introduziu um elemento de dvida existencial no regime, fazendo crer que a responsabilidade pela (preveno e) reparao do dano ecolgico primariamente da Administrao, quando na verdade do operador; por outro confere a impresso de que reparar um dano ecolgico no passa pela utilizao
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Antunes, Tiago, Da natureza jurdica da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011. P.139-147 5 Gomes, Carla Amando, De que falamos quando falamos do dano ambiental? Direito, Mentiras e Critica, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 p.153-160

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do instituto da responsabilidade civil. 2. Por considerar ser desnecessrio a sua insero no diploma visto que, as hipteses de dano pessoal e patrimonial (a que se refere o Capitulo II) esto cobertas pelas normas do Cdigo Civil, nos artigos 483 e seguintes; 3. E porque s o dano ecolgico stricto sensu (dano causado natureza em si mesma) recomenda um regime especial de reparao ou compensao de leses, em virtude da especificidade dos bens. O que de facto reclamava a existncia de um regime como o do RJRDA era a dificuldade de integrar o dano ecolgico nos estreitos parmetros do Cdigo Civil e da Lei da Aco Popular. No CC, como j referimos, porque o art. 483 pressupe a existncia de leses individuais; j quanto LAP, embora esta lei aponte para a defesa de interesses difusos, entre os quais o ambiente (artigo 2/1), no estabelece critrios de reparao das leses de bens de fruio colectiva, nem esclarece para quem revertem as indemnizaes pecunirias reclamadas pelos autores populares em caso de leso ecolgica insusceptvel de reparao, total ou parcial. Por isso, o Anexo V do DL n147/2008 determina o lote de medidas necessrias reconstituio da situao actual hipottica, de preferncia atravs de medidas de reparao natural. Como refere a mencionada autora, da leso num bem ambiental natural, quando o bem for corpreo, aos olhos do seu proprietrio, emergir um prejuzo patrimonial, mas aos olhos de uma ONGA, de um autor popular ou da Administrao, j relevar a ttulo de dano ecolgico. Ou seja, em bom rigor, o regime de reparao do dano ecolgico tem, na maior parte das vezes, de se articular com a reparao do dano patrimonial do proprietrio do bem. Mas essa uma bipolaridade autntica, que a estrutura dos bens ambientais reclama e no um artifcio intil gerado pelo legislador e em nada suportado pela directiva. Donde o Captulo II deve ter-se por no escrito e o Captulo III deveria intitular-se Deveres de preveno e reparao do dano ecolgico6 Pensamos, porm, que a razo est com TIAGO ANTUNES, no possvel ignorar a consagrao de um regime de responsabilidade civil, que regula a reparao dos danos infligidos a pessoas ou bens, a par do regime da reparao de danos ecolgicos puros. Quer se concorde ou no com esta opo do legislador nacional, este tem
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Gomes, Carla Amando, De que falamos quando falamos do dano ambiental? Direito, Mentiras e Critica, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 p.160

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legitimidade e autonomia na transposio de directivas, para mais sendo esta apenas uma Directiva de mnimos, isto uma Directiva que funciona como mnimo denominador comum da responsabilidade ambiental no espeo comunitrio. Deste modo, embora compreendamos as criticas feitas por CARLA AMADO GOMES, parece um pouco excessiva a sua afirmao de que todo o captulo II deve ter-se por no escrito. At porque a introduo deste captulo revelou-se uma melhoria, na medida em que veio esclarecer melhor as dvidas quanto ao nexo de causalidade, no que diz respeito responsabilidade quando para o dano concorre a actuao de vrias pessoas e quanto sua prova (arts. 4 e 5 do DL n174/2008.) Neste trabalho interessa-nos apenas o Capitulo II, dedicado responsabilidade civil. iii) Responsabilidade civil ambiental (capitulo II do RJRDA)

Cabe analisar o contributo e o desenvolvimento dado pelo DL n147/2008 para o esclarecimento do conceito de dano ambiental e para a resoluo do problema do nexo de causalidade.

A) Dano ambiental
Quanto ao tipo de danos ambientais, a responsabilidade pode ter uma natureza mais ecocntica ou mais antropocntrica. No primeiro caso trata-se de reparar os danos natureza em si mesma, tambm conhecidos por danos ecolgicos ou danos ecolgicos puros. No segundo caso, est em causa o ressarcimento de danos, que embora cometidos por via de uma ofensa ambiental, se projectam sobre a personalidade ou o patrimnio de determinados indivduos. Era precisamente quanto a estes danos que comeou por se atribuir a expresso danos ambientais.7 No regime anterior ao RJRDA era feita esta contradio entre os conceitos de dano ecolgico e dano ambiental. S no primeiro tipo o ambiente, enquanto bem jurdico, o objecto do dano. Pelo contrrio, nos danos ambientais, o ambiente o percurso causal do dano. Trata-se pois de danos indirectos causados por uma aco ao ambiente. Porm, hoje, esta diferena conceitual deixa de ser a mesma. A Directiva n2004/35/ CE diz respeito exclusivamente aos danos ecolgicos puros, o legislador comunitrio apenas cuidou de leses aos bens ambientais naturais. O conceito de
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Antunes, Tiago, Da natureza jurdica da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011. P.143

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dano ambiental usado pela Directiva (art. 2/1) apenas engloba os danos causados s espcies e habitats naturais protegidos, gua e ao solo, deixando de fora quaisquer danos pessoais ou patrimoniais. O que significa que o dano ambiental j no utilizado com o sentido tradicional: a leso da esfera jurdica de um individuo, por via da perturbao de um componente ambiental. Assim, os danos contemplados pelo Capitulo III so exactamente os mesmo da directiva. No captulo II est em causa a ressarcibilidade dos danos individuais que consistindo numa deteriorao do ambiente, se projectam de forma directa sobre a esfera jurdica de determinado sujeito, afectando a sua pessoa ou o seu patrimnio. Em jeito de sintetizao elabormos o seguinte quadro: Capitulo II Inovao do legislador O lesado so os indivduos, na nacional sua pessoa ou patrimnio, por via de uma ofensa ambiental. Capitulo III Responsabilidade pela Transposio da O lesado o meio-ambiente; a preveno e reparao directiva n 2004/35/ natureza em si mesma. de danos ambientais CE Responsabilidade civil

Daqui se conclui que, o RJRDA composto por duas modalidades de responsabilidade ambiental, que se dirigem tutela de diferentes danos. De um lado os danos causados esfera jurdica de certos indivduos, em resultado da perturbao do ambiente (o que tradicionalmente se designava de dano ambiental), do outro os danos causados natureza, ao meio-ambiente em si mesmo, no havendo lesados individuais (dano ecolgico puro). Porm, h que ter cuidado, pois, hoje-em-dia, com a respectiva Directiva europeia e o novo RJRDA, o conceito de dano ambiental integra apenas danos ecolgicos puros. Continua a verificar-se a tutela de diferentes danos, mas j no se emprega as mesmas expresses para designa-los.

B) Nexo de causalidade
A relao de causa-efeito no domnio ambiental de difcil verificao. As dificuldades so colocadas sobretudo pela fisionomia tpica do dano ambiental e do respectivo processo causal8. E isto, no apenas porque s muito raramente possvel
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Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.97

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identificar uma nica causa geradora de um dano ambiental, verificando-se antes um concurso de causas, mas tambm porque os factos causadores da leso ambiental tanto podem agir isoladamente, como conjugados ou at em coliso com outros factos;9 por sua vez, o frequente prolongamento no espao e no tempo do processo poluente, origina os chamados danos distncia e danos tardios. Tambm o legislador nacional manifestou estas preocupaes, apontando (no prembulo do DL n174/2008) alguns problemas que deveriam ser ultrapassados pelo RJRDA, tais como: A complexidade causal, susceptvel de impedir a efectivao da responsabilidade; A latncia de causas que leva ao surgimento do dano muito depois do facto que o originou; A dificuldade tcnica de provar que uma causa apta a produzir um dano. O art.5 do DL n 147/2008, de 29 de Julho procurou resolver os problemas do nexo de causalidade no domnio ambiental, estabelecendo uma regra vlida tanto para a responsabilidade subjectiva (art. 8) como objectiva (art.7).10 Abordaremos 2 problemas: 1. Prova do nexo de causalidade 2. Concurso de causas 1. Prova do nexo de causalidade Antes de ser resolvido o problema da prova do nexo causal existe ainda pendente a questo da imputao objectiva. O nexo causal justifica a transferncia do dano para a esfera jurdica distinta daquela em que se produziu. necessrio saber a quem se vai imputar o dano, para que se opera essa transferncia. No entendimento de ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA as teorias clssicas sobre o nexo de causalidade, desde a conditio sine qua non, causalidade adequada e teoria do fim da norma, assentam, todas elas, na causalidade naturalstica, cuja aplicao impossvel no domnio ambiental.11 Por isso, esta autora defende que a imputao objectiva deve assentar, antes, na ideia de conexo do risco, o que significa que o facto objectivamente imputvel
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Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito, Almedina,2002-p.261 Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.98 11 Ob. Citada p.98-99
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ao agente quando: este tiver criado/aumentado o risco da verificao do resultado lesivo (1 momento) e esse risco se tiver materializado no resultado (2 momento). Seguindo a posio desta autora e adoptando a teoria da conexo do risco para resolver a questo da imputao, resta passar para o problema da prova do nexo de causalidade (do qual trata o art.5).
O art. 5 do Dl n147/2008 estabelece que a apreciao da prova do nexo de causalidade assenta num critrio de verosimilhana e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a leso verificada, tendo em conta as circunstncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e de perigo e a normalidade da aco lesiva, a possibilidade de prova cientfica do processo causal e o cumprimento, ou no, de deveres de proteco.

Esta norma foi criticada pela doutrina, pelo facto de no estabelecer uma presuno legal de causalidade. Soluo que vinha sendo apontada por vrios autores12. Porm MENEZES LEITAO considera que os termos em que a norma est redigida so suficientemente amplos para permitir ao julgador o estabelecimento de presunes judiciais de causalidade13. ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA partindo da teoria da conexo do risco, entende que o legislador consagrou no art.5 uma presuno de causalidade, ainda que meramente implcita e restrita ao segundo passo de imputao, isto , materializao do risco: no que toca criao ou aumento do risco, exige-se do lesado a prova da respectiva probabilidade, presumindo-se a partir dai a materializao do resultado lesivo. Ou seja, o lesado no tem de provar que aquela conduta se materializou naquele resultado, mas to s que determinada conduta criou ou aumentou o risco do resultado (dano). Provada esta ltima, presume-se a materializao do risco.14 Mas como sugere o art. 5 resolver a questo da dificuldade da prova do nexo de causalidade? Esta norma vem dizer que a apreciao da prova do nexo causalidade assenta
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Vasco pereira da Silva- Verde Cor de Direito, Almedina,2002-p.261; Menezes Cordeiro; Ana Perestrelo de Oliveira- A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.99 13 Leito, Menezes, A responsabilidade civil por danos causados ao Ambiente, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009- p.40 14 Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.99

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em critrios de probabilidade. Ou seja, a probabilidade surge ao nvel da apreciao da prova. Como refere ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA o problema, aqui, no em rigor de apreciao da prova como o elemento literal sugere, mas antes de medida ou grau da prova, isto , no est em causa a valorao da prova, mas antes a medida da convico do juiz necessria para este considerar o facto (o nexo de causalidade) como provado.15 Relembramos que existem diferentes graus de prova: a prova stricto sensu e a mera justificao de prova. Na prova stricto sensu exige-se a convico do juiz sobre a realidade do facto, para este se considere provado. Quanto mera justificao suficiente a convico do juiz acerca da probabilidade do facto. Adquirindo a convico da probabilidade de determinado facto, este considera-se provado. De acordo com a letra do preceito a apreciao da prova que assenta num critrio de probabilidade, mas o que no fundo, o legislador pretendeu foi ir mais longe e aligeirar o prprio grau de prova, abdicando da exigncia de certeza sobre o nexo causal e optando por resolver os problemas surgidos no Direito do ambiente, atravs da fixao de um critrio de probabilidade. Assim, esta norma vem reduzir a medida de prova, que deixa ser a prova stricto sensu para passar a ser a mera justificao, isto , a convico do juiz acerca da probabilidade do facto. No se exigindo a convico sobre a veracidade do nexo causal.16 Chegados a esta concluso, quais as consequncias da opo pela mera justificao? Para ser aplicado o regime da responsabilidade civil, o lesado teria de provar, alm dos seus demais pressupostos: (1) A criao/aumento do risco pelo agente/instalao (2) e a materializao no resultado lesivo ; Porm o artigo 5 vem alterar as regras gerais do ordenamento jurdico portugus, apenas exigindo ao lesado que prove a verosimilhana e a probabilidade de o facto
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Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.99-102 16 O legislador apenas tinha optado por este grau de prova (mera justificao) em matria de providncias cautelares, o que demonstra o carcter excepcional do art.5.

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ser apto a causar a leso, tendo em conta as circunstncias do caso concreto. Repare-se que j nem se exige a probabilidade de o facto ter causado a leso verificada, mas to-s a probabilidade de o facto lesivo ser apto a causar essa leso. Portanto, diramos que o legislador portugus procedeu a um duplo aligeramento em matria de nexo causal: no s aligeirou o grau de prova considerando suficiente a mera justificao, que se basta com a convico sobre a probabilidade do facto, como a probabilidade que se exige a do facto ser apto a e no ter causado a leso verificada. Concluso: Tudo o que o lesado tem de provar a probabilidade de a instalao/ conduta do agente ser apta a causar o dano. Mas o que poder ser apto a criar um dano ambiental? A aptido para causar o dano mais no do que a qualidade daquilo que comporta um risco. O risco , na verdade, a eventualidade danosa potencial, ou a susceptibilidade de ocorrncia de um dano. A regra de probabilidade do artigo 5. reporta- se apenas ao primeiro passo do juzo de imputao: abrange a criao ou aumento do risco, mas j no a materializao do risco no resultado lesivo. Parece resultar da lei que no se pretende exigir do lesado a prova da materializao do risco, ou seja, a prova de que foi aquela conduta potenciadora do risco a efectiva causa do resultado danoso, sob pena de o art.5 perder o seu sentido til. Sendo assim, se o lesado apenas tem de provar que provvel a criao/aumento do risco e se tanto suficiente para a afirmao do nexo causal, ento porque, apesar de a lei no o assumir expressamente, se presume a materializao no resultado. Consequncias do aligeiramento do grau de prova: Prova da probabilidade de a instalao/ conduta do agente ser apta a causar o dano Presuno implcita de que o risco de materializou no resultado Inverso do nus da prova: O agente pode contraprovar a probabilidade do risco, pode fazer a prova negativa da materializao do risco no resultado lesivo. Isto , pode demonstrar que, apesar de a criao do risco ser provvel, no foi esse risco que se materializou no dano ocorrido.

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3. Concurso de causas Embora este seja um dos problemas mais importantes do nexo causal na responsabilidade ambiental, o legislador no lhe deu grande relevncia e desenvolvimento. O artigo 4. do DL n147/2008, dada a sua epgrafe comparticipao parece referir-se aos casos em que h uma pluralidade de responsveis pelo dano que actuam de forma simultnea e concatenada. E quantos aos responsveis que actuam isoladamente e sem conhecimento das condutas lesivas de outros agentes? Esta norma estabeleceu o regime geral da solidariedade entre os vrios responsveis pelos danos, sem prejuzo do correspondente direito de regresso entre eles, presumindo-se a repartio da responsabilidade em partes iguais (n2), bem como a igualdade das culpas dos responsveis a ttulo subjectivo (n3). Ficou, porm, por determinar quais os sujeitos (solidariamente) responsveis nos casos tpicos de multicausalidade (causalidade cumulativa e alternativa) . No caso da causalidade cumulativa, se se provar que todos os agentes provavelmente criaram ou aumentaram o risco do dano, todos so responsveis; na hiptese de causalidade alternativa, sendo provvel que cada um dos agentes tenha criado ou aumentado o risco do dano, a responsabilidade recair sobre todos, salvo contraprova da probabilidade da criao/aumento do risco ou prova negativa da sua materializao no resultado lesivo.17

A nosso ver, embora a soluo do artigo 4./1 seja a nica compatvel com as exigncias de tutela do ambiente, j a presuno de que so iguais as culpas dos responsveis parece-nos um pouco injusta, fazendo muito mais sentido repartir a responsabilidade com base na quota de mercado ou segundo o nvel de emisses poluentes.

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Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011-p.114-115

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IV - Concluso
Em Portugal, no havia um sistema estruturado e uniforme de responsabilizao por danos causados ao ambiente, sendo esta matria regulada por um conjunto de normas dispersas, mal articuladas e lacunares (CC, LBA e LAP). Por outro lado, o simples recurso s normas do 486 e ss do CC no era suficiente, pois nem todos os pressupostos da responsabilidade civil eram operativos, no mbito defesa do ambiente, nomeadamente o nexo causal. A lei que estabeleceu o regime da responsabilidade civil por danos causados ao ambiente (DL n147/2008) veio reescrever em vrios planos a teoria da responsabilidade civil, adaptando-a a novas realidades. O grande contributo deste diploma foi dado pelo art.5, que ao atenuar o grau de convico do juiz necessria para o facto ser tido como provado, teve a virtude de efectivamente facilitar a prova do nexo causal, permitindo que a responsabilidade civil permanecesse como instrumento til e operativo da tutela do ambiente. Neste momento, estamos em condies de apresentar os pressupostos da responsabilidade civil ambiental, que impe ao agente a respectiva obrigao de indemnizar: Facto voluntrio- aco/omisso humana; Ilicitude- violao de direitos subjectivos e normas de proteco destinadas a proteger interesses alheios; Dano ambiental relevante: danos individuais, que consistindo numa deteriorao do ambiente, se projectam de forma directa sobre a esfera jurdica de determinado sujeito, afectando a sua pessoa ou o seu patrimnio Capitulo II do DL n147/2008. No se trata de um dano individual qualquer, este diploma acrescenta ao art. 483 CC, o facto de estarmos perante dano individual causado por via da leso de um componente ambiental; Culpa- juzo de censurabilidade quanto conduta do agente (dolo ou mera culpa) que apenas opera na responsabilidade subjectiva- Art. 483 CC e art.7 do DL n147/2008; Nexo de causalidade a impossibilidade da prova no domnio ambiental constitui a ratio da atenuao do grau de prova levada a cabo pelo legislador portugus. Em termos diversos dos civis (art. 483 CC), apenas se exige a prova da probabilidade do nexo de causalidade e no a prova da veracidade da sua existncia. Assim se desenvolveu um subsistema de responsabilidade civil devidamente adaptado dimenso ambiental.

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IV - Bibliografia:
Antunes, Tiago, Da natureza jurdica da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011 Cordeiro, Menezes Tratado de Direito Civil Portugus, Direito das Obrigaes, Tomo III- A responsabilidade ambiental (p.963- 712), Almedina,2010 Gomes, Carla Amando, De que falamos quando falamos do dano ambiental? Direito, Mentiras e Critica, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 Leito, Menezes, A responsabilidade civil por danos causados ao Ambiente, in Actas do Colquio, A responsabilidade civil por dano ambiental, Novembro 2009 Oliveira, Ana Perestrelo de, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, in Temas Direito do Ambiente, n6, 2011 Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito, Almedina,2002

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