CAPTULO 1

Conceito de Direito

A realidade que nos cerca pode ser considerada de trs modos diferentes: o mundo da natureza, o mundo dos valores e o mundo da cultura. Esses trs aspectos do ordem ao caos que nos rodeia. O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade humana. Vige a o princpio da causalidade, das leis naturais que no comportam exceo, nem podem ser violadas. As leis naturais so as leis do ser. Uma vez ocorridas determinadas circunstncias, ocorrero determinados efeitos. No mundo dos valores emprestamos certas significaes, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que nos afeta, direta ou indiretamente, atribuise um valor. A atribuio de valor s coisas da realidade constitui uma necessidade vital. O homem em sociedade sente necessidade de segurana, trabalho, cooperao, atividade de recreio, poltica, esttica, moral, sentido religioso. Todas essas necessidades so valoradas pela conduta humana. Quando dizemos que determinada pessoa boa ou m, simptica ou antiptica, nada mais fazemos do que lhe atribuir um valor; esse valor pessoal, podendo no ser o mesmo atribudo por outrem ou por uma coletividade. A conduta humana no pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos, as aes socialmente aceitveis ou inaceitveis, de acordo com a opinio dessa mesma sociedade. 0 fato de o homem atribuir valor a sua realidade vital para satisfazer a suas prprias necessidades. Se no tivssemos continuamente carncias, no haveria necessidade de uma escala de valores. J o mundo da cultura o mundo das realizaes humanas. medida que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer s necessidades do homem, quando sente a falta de abrigo, de instrumentos, de viver com outros seres semelhantes, passa o homem a agir sobre os dados da natureza, por meio dos valores, isto , necessidades para sua existncia, criando uma realidade que produto seu, produto de sua criatividade. Essa introduo serve para colocar o Direito como pertencente ao mundo da cultura. Nesse mundo cultural, o homem criou vrios processos de adaptao, esforando-se para a realizao dos valores. No pretendemos aqui explicar a cincia do Direito ou o Direito em si, nem objeto dessa disciplina. necessrio, no entanto, fixar os primeiros passos, para posicionar esse estudo. A cultura referida engloba tanto a cultura material como a cultura espiritual. Uma pintura, uma obra literria ou arquitetnica, uma poesia so bens culturais. A inteno com que foram criadas que as fazem produtos da cultura humana.

A atividade valorativa orientada para realizar a ordem, a segurana e a paz social faz surgir o Direito, posicionado no mundo da cultura. O Direito uma realidade histrica, um dado contnuo, provm da experincia. S h uma histria e s pode haver uma acumulao de experincia valorativa na sociedade. No existe Direito fora da sociedade (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito). Da dizer-se que no Direito existe o fenmeno da alteridade, isto , da relao jurdica. S pode haver direito onde o homem, alm de viver, convive. Um homem que vive s, em uma ilha deserta, no alcanado pelo Direito. H, portanto, particularidades que distinguem a cincia do Direito das demais. O Direito disciplina condutas, impondo-se como princpio da vida social. Leva as pessoas a relacionarem-se por meio de liames de vrias naturezas, comprometendose entre si. J acenamos a, portanto, com a existncia da obrigao jurdica. Para que haja essa disciplina social, para que as condutas no tornem a convivncia invivel, surge o conceito de norma jurdica. A norma a expresso formal do Direito, disciplinadora das condutas e enquadrada no Direito.Pelo que at aqui se exps, h de se perceber a diferena marcante entre o "ser" do mundo da natureza e o "deve ser" do mundo jurdico: um metal aquecido a determinada temperatura muda do estado slido para o lquido. Essa disposio da natureza imutvel. O homem que comete delito de homicdio "deve ser" punido. Pode ocorrer que essa punio no se concretize pelos mais variados motivos: o criminoso no foi identificado, ou agiu em legtima defesa, ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivduo. Esta a a diferena do "ser" e do "dever ser". Este ltimo se caracteriza pela liberdade na escolha da conduta. O mundo do "ser" do conhecimento, enquanto o mundo do "dever ser" objeto da ao. Entre os vrios objetivos das normas, o primordial conciliar o interesse individual, egosta por excelncia, com o interesse coletivo. Direito ordem normativa, um sistema de normas harmnicas entre si. No entanto, o mundo cultural do direito no prescinde dos valores. Vive o Direito da valorao dos fatos sociais, do qual nascem as normas, ou, como queiram, por meio das normas que so valorados os fatos sociais. H uma trilogia da qual no se afasta nenhuma expresso da vida jurdica: fato social-valornorma, na chamada Teoria Tridimensional do Direito, magistralmente descrita por Miguel Reale (1973). A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma. Exemplo: suponha que exista nmero grande de indivduos em uma sociedade que necessitem alugar prdios para suas moradas. Os edifcios so poucos e, havendo muita demanda, certo que pela lei da oferta e da procura os preos dos imveis a serem locados elevem-se. O legislador, apercebendo-se desse fato social, atribui valor preponderante necessidade dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei do Inquilinato, que lhes d maior proteo em detrimento do proprietrio. H aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma. No cabe aqui um aprofundamento sobre a matria, que pertence propriamente Filosofia do Direito. O que por ora pretendemos situar o Direito, para chegar posio do chamado Direito Civil. Essas noes introdutrias, porm, so importantes, a fim de preparar o esprito para o que advir brevemente nessa exposio. Complementando, importa tambm afirmar que o Direito realidade histrico-cultural e, como j acentuamos, de natureza bilateral ou alternativa. No existe Direito fora do mundo

da cultura, que se insere em um contexto histrico, sempre na sociedade. Por isso se diz que o direito atributivo, ou seja, um realizar constante de valores de convivncia. O Direito refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistncia. Realizar o Direito realizar a sociedade como comunidade concreta, que no se reduz a um conglomerado amorfo de indivduos, mas forma uma ordem de cooperao, uma comunho de fins que precisa ser ordenada. Da por que s existir Direito em sociedade. Direito cincia do "deve ser" que se projeta necessariamente no plano da experincia. Para cada um receber o que seu, o Direito coercvel, isto , imposto sociedade por meio de normas da conduta.

1.1 Tipicidade Para atingir esse objetivo do Direito, para que o Direito tenha a certeza de que existe e deve ser cumprido, joga com predeterminaes formais de conduta, isto , descries legais na norma que obrigam determinado comportamento, quer sob forma positiva, quer sob forma negativa. A isso se d o nome de tipicidade. Os fatos tpicos existem em todas as categorias jurdicas, notando-se com mais veemncia no campo do Direito Penal, direito punitivo por excelncia, em que as condutas criminosas, reprimidas pela lei, so por ela descritas. S h crime se houver lei anterior que o defina. Contudo, o fenmeno da tipicidade universal no Direito. No Direito Privado, seus vrios institutos so delineados com uma descrio legal. Da por que a lei define o que obrigao, o que propriedade, como se extingue a obrigao etc. Essa predeterminao formal do Direito, essa necessidade de certeza jurdica, para regular as aes na sociedade, vai at o ponto de exigir a constituio de um Poder do Estado, o Poder Judicirio, cuja finalidade ditar o sentido exato das normas. Essa funo jurisdicional existe to-s no Direito, no sendo encontrada na Moral. E justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade s normas reguladoras da sociedade. Esse fato tpico que d origem s relaes jurdicas tambm denominado fato jurgeno ou fato gerador (embora esta ltima expresso seja consagrada no Direito Tributrio, seu sentido idntico). Na maioria das vezes, o fato tpico, ou seja, a descrio legal de uma conduta, predetermina uma ao do indivduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, quer para proibir determinada ao. Quando o Cdigo Penal, no art. 121, afirma "matar algum", est definindo um fato tpico. Todo aquele que praticar essa conduta de matar algum pode, deve ser condenado, sem que se afirme que isso venha a ocorrer. Quando o Cdigo Civil afirma, no art. 1.267, que "a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio" (antigo, art. 620), isso quer dizer que h uma tipicidade na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato, pois a propriedade s ocorre com a entrega (tradio) da coisa mvel. Qualquer outra conduta ser atpica, isto , contrria disposio da norma, e sofrer uma reprimenda, no caso, uma reprimenda civil.