O efeito repristinatrio na declarao de inconstitucionalidade

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira Procurador do Estado de So Paulo, Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP (Sub-rea Direito Constitucional), Professor de Direito Constitucional. Email: olavoaferreira@hotmail.com

Inegvel a evoluo do controle de constitucionalidade no Direito ptrio nos ltimos dezenove anos 1, merecendo aplausos a iniciativa da publicao de trabalho contendo estudos especficos sobre a temtica. Abordaremos declarao de
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efeito

repristinatrio

que

decorre tratado

da pelo

inconstitucionalidade,

assunto

recentemente

Supremo Tribunal Federal , que decidiu pela compatibilidade vertical de tal instituto com o Texto Fundamental 3.

. No se pode perder de vista que a Constituio de 1988 constitui marco importantssimo na evoluo do controle de constitucionalidade com ampliao da legitimidade para propositura da ao direta de constitucionalidade (cujo monoplio era atribudo ao Procurador Ger al da Repblica) e criao da argio de descumprimento de preceito fundamental, dentre outras inovaes. Cinco anos aps, a Emenda Constitucional n. 3/93 introduziu a ao declaratria de constitucionalidade com efeito vinculante. Onze anos aps o novo Texto Fundamental, as Leis 9.868/99 (regulamentando o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade) e 9.882/99 (regulamentando o procedimento da argio de descumprimento de preceito fundamental) trouxeram relevantes assuntos, consagrando entendimento do STF sobre diversas questes. A Emenda Constitucional n. 45/2004, constitucionalizou o efeito vinculante da ao direta de inconstitucionalidade (antes previsto na Lei 9.868/99) e ampliou a legitimidade d a ao declaratria de constitucionalidade. Tais alteraes refletiram no aparecimento de muitos estudos acerca do tema nestes ltimos anos. . ADI 2154/DF e ADI 2258/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 14.2.2007. . No que se refere norma final do 2 do art. 11 da Lei 9.868/99 (...), o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ao direta foi instituda como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurdica e no para a tutela de pretenses de direito dos sujeitos legitimados para prop-la e que, em razo disso, a recepo do princpio do pedido no processo objetivo da jurisdio constitucional h de ser dimensionada a partir dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeuse, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode sobrepor apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente impugnada para, julgando-a igualmente invlida, impedir sua revivescncia decorrente da declarao de inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinao se basear

1.

Origem e conceito

O efeito repristinatrio admitido pelo Pretrio Excelso 4, desde a Constituio anterior 5, como decorrncia do princpio da nulidade do ato inconstitucional 6. No direito estrangeiro verificamos a existncia do efeito em testilha em Portugal 7 (artigo 282.1 da Constituio Portuguesa 8), na ustria (art. 140.6) 9 e na Alemanha (art. 35, Lei da Corte Constitucional Federal) 10. Antes de tratarmos do instituto, necessrias algumas

palavras acerca do princpio da nulidade do ato inconstitucional. A Constituio no previu expressamente a sano cominada ao ato inconstitucional 11.

em juzo similar ao da declarao incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da deciso principal a tomar, a qual sempre se pode dar de ofcio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADI, onde um mesmo Tribunal, como o STF, cumule as funes de rgo exclusivo do controle abstrato com o de rgo de cpula do sistema difuso, ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14/02/07, Informativo 456.
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. RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello, ADI 2.028-DF, Rel. Min. Moreira Alves, ADI 2.036-DF, Rel. Min. Moreira Alves, Representao n 1.077/RJ, Ministro Moreira Alves. . STF, RTJ 101/499, 503, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 120/64, Rel. Min. Francisco Rezek. . Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 256; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade, p. 246. . O Tribunal Constitucional no tem de decidir expressis verbis efeitos repristinatrios nem tem de especificar quais as normas repristinadas, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4 ed., Coimbra: Livraria Almedina, p. 987. . Constituio Portuguesa, Artigo 282., (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade), 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. . Onde o Tribunal Constitucional Federal detm competncia para indicar com efeitos vinculantes se o efeito repristinatrio ou no aplicvel, neste sentido Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 665. . Sendo que a Corte decide sobre a incidncia do efeito repristinatrio, conforme lecion a Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 224. . A inconstitucionalidade vcio, que no se confunde, vale ressaltar, com a sano de inconstitucionalidade, que a conseqncia estabelecida pela Constituio para a sua violao: a providncia prescrita pelo ordenamento para a sua restaurao, a evoluo do vcio rumo sade constitucional. Caso essa evoluo no se verifique espontaneamente ou dependa de interveno coativa, far-se- uso dos remdios constitucionais, ou seja, dos instrumentos de garantia compreendidos no chamado controle de constitucionalidade, Elival da Silva Ramos, A inconstitucionalidade das leis: vcio e sano, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 63-4.

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princpio

da

nulidade 12

est

implcito 13

no

Texto

Fundamental, sendo extrado do controle difuso de constitucionalidade 14. Acrescentamos que a Constituio Federal 15 dispe que a inconstitucionalidade reconhecida por deciso declaratria 16, o que refora a
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Adotamos a lio do professor Celso Ribeiro Bastos que toda a norma infringente da Constituio nula, Curso de Direito Constitucional, p. 389. Entendem que a norma constitucional nula: Jos Cretella Jnior, Elementos de Direito Constitucional, 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 100; Geraldo Ataliba, Regime Tributrio e Estado de Direito, site oficial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio: www.trf3.gov.br/palestra03.htm, acesso em 28/09/2001; Ruy Barbosa, Os actos inconstitucionais do congresso e do executivo, p. 47; Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade, p. 132; Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 55; Ada Pellegrini Grinover, Controle da constitucionalidade, Revista Forense vol. 341, p. 12; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio Constitucional, p. 256, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade, p. 249; Andr Ramos Tavares, Tribunal e jurisdio constitu-cional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 121; Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de Direito Constitucional, 4 ed., So Paulo:Saraiva, 2001, p. 25; Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, 12 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 40; Jos Adrcio Leite Sampaio, A constituio reinventada pela jurisdio constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 208 (este fala em nulidade no controle concentrado e inaplicabilidade no incidental), Ives Gandra da Silva Martins, Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios lei n. 9.868, de 1011-1999, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 205-7, Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 541; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Aspectos processuais da denominada Ao declaratria de constitucionalidade, Ao declaratria de constitucionalidade, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes coordenadores, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 151; Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p 301 (especificamente sobre o Direito Constitucional brasileiro) e Juliano Taveira Bernardes, Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princpios processuais, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 347. No mesmo sentido o entendimento do STF: RE-93173 / SP, Relator Min. Firmino Paz, Julgamento 15/06/1982 2 Turma; RE-56192 / RN, Relator(a) Min. CNDIDO MOTTA, Julgamento 23/03/1965 - PRIMEIRA TURMA; ADIMC-1434 / SP AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR, Relator Min. CELSO DE MELLO; Julgamento 20/08/1996 - Tribunal Pleno; ADIQO-652/MA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUESTO DE ORDEM, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento 02/04/1992 - TRIBUNAL PLENO; Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508); RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corra, RDA n. 160, p. 80 e s.; RTJ 55/744, 87/758, 89/367, 95/993, e 101/503. No se pode olvidar que entre os princpios implcitos e os expressos no se pode falar em supremacia. dizer, ambos retiram fundamento de validade do mesmo texto jurdico, segundo lio de Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, So Paulo: Saraiva, p. 90. O sistema de controle de constitucionalidade funciona como critrio identificador da sano de inconstitucionalidade acolhida pelo ordenamento. Assim, a sano de nulidade exige a presena do controle via incidental, apresentando a deciso que constata a incidncia da sano aparncia de uma retroatividade radical, por redundar na negativa de efeitos ab initio ao ato impugnado. J a sano de anulabilidade aparece necessariamente associada ao controle concentrado, em que se produzam decises anulatrias com eficcia erga omnes e no-retroativas ou com retroatividade limitada, Elival da Silva Ramos, A inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 94. Canotilho concorda com os ensinamentos acima: No caso do judicial review o efeito tpico o da nulidade e no simples anulabilidade, op. cit., p. 875. Vale lembrar que o ordenamento constitucional ptrio adotou o sistema hbrido ou misto, isto temos o controle difuso e concentrado.

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tese da nulidade do ato inconstitucional, considerando que as decises declaratrias17 reconhecem atos nulos 18, no anulveis 19. Verificada a premissa inicial no sentido da existncia da sano nulidade no ordenamento ptrio, resta conceituar o objeto do nosso estudo. O efeito repristinatrio significa que a norma declarada inconstitucional no foi apta para revogar validamente a lei anterior que tratava

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. Constituio Federal: Artigo 52, X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; e 103, 2. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias; e Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e 102, III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:...b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; e Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. . Aplicvel a lio de Carlos Maximiliano: interpretem-se as disposies de modo que no parea haver palavras suprfluas e sem fora operativa, Hermenutica e aplicao do Direito, 7 ed., So Paulo: Editora Livraria Freitas Bastos S/A, 1961, p. 312. O processo meramente declaratrio visa apenas declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 302. Entendemos que aplicvel o conceito acima aos processos de controle abstrato, j que a inconstitucionalidade uma relao jurdica. Canotilho aponta: Fala-se em efeito declarativo quando a entidade controlante se limita a declarar a nulidade pr-existente do acto normativo. O acto normativo absolutamente nulo (null and void) e, por isso, o juiz ou qualquer outro rgo de controlo limita-se a reconhecer declarativamente a sua nulidade. o regime tpico do controle difuso, op. cit., p. 875. Sobre o tema vide nosso Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, So Paulo: Mtodo, 2005, 2 edio. Walber de Moura Agra afirma que em alguns casos a deciso de inconstitucionalidade constitutivo-negativa, tornando-se o ato inconstitucional por vontade do Poder Judicirio, dimensionando-se o STF como um rgo legislativo negativo, Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 495.

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da mesma matria, uma vez que nasceu nula 20. Ocorre uma pseudorevogao 21. Na feliz sntese de Rui Medeiros: A norma pretensamente revogada pela norma

inconstitucional se mantm em vigor 22. Declarada a inconstitucionalidade da norma revogadora, constata-se que ocorreu uma mera pretenso da norma nula revogar outra norma 23.

Vem

propsito

afirmar

que

repristinao

efeito

repristinatrio so vocbulos inconfundveis 24, pois a termos diversos no se deve atribuir o mesmo contedo. 25

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. Jrn Ipsen afirma que trata-se de uma evidncia dogmtica no quadro da teoria da nulidade da lei inconstitucional, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm umd Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 258. . Expresso sugerida pelo Professor Andrey Borges de Mendona, autor de excelente estudo s obre a inconstitucionalidade por arrastamento, no presente livro. . Op. cit., p. 652. . A norma anterior no chegou juridicamente a cessar a sua vigncia. Por isso, e como sempre, ela mantm-se em vigor e continua a ser aplicvel aps a deciso de inconstitucionalidade, Rui Medeiros, op. cit.,, p. 652. Neste sentido Guilherme Pea de Moraes, Direito Constitucional Teoria da Constituio, 2 Edio, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 248, nota de rodap 248; e Juliano Taveira Bernardes, Efeitos das normas constitucionais no sistema normativo brasileiro, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 41, este doutrinador trata de uma aparente ligao do efeito repristinatrio com a repristinao. Em sentido contrrio alguns julgados do STF tratam das expresses para designar o mesmo instituto, vide RE 114.689-3, Relator Ministro Oscar Corra, j. 11/12/1987; ADIN 2574, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 29/08/2003; ADIN 2847, Relator Ministro Carlos Velloso, J. 05/08/2004; ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14/02/07, Informativo 456. Lus Roberto Barroso emprega as expresses como sinnimas: "a premissa da no-admisso dos efeitos vlidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, tese da repristinao da norma revogada. que, a rigor lgico, sequer se verificou a revogao no plano jurdico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importar na admisso de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurdica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. No h teoria que possa resistir a essa contradio", Interpretao e Aplicao da Constituio, 3a ed., Saraiva, p. 92/93. . Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e interpretao constitucional, p. 117.

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Clmerson Clve 26 aponta as diferenas entre os institutos: O efeito repristinatrio o fenmeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. J a repristinao, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em funo da revogao (mas no anulao) da norma revogadora 27. Esta somente permitida caso exista previso legislativa expressa, por vedao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 2, pargrafo 3. A repristinao um fenmeno legislativo, que versa sobre vigncia. Enquanto que o efeito repristinatrio uma decorrncia da declarao de nulidade de um ato normativo, que no revogou validamente outro, envolvendo duas leis e uma deciso judicial. Em sntese, na repristinao temos um instituto que envolve a vigncia de trs atos normativos, todos vlidos, ao passo que no efeito repristinatrio temos duas leis e a posterior no revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade. Na doutrina 28 h quem se manifeste contrariamente ao efeito repristinatrio, afirmando que no se harmoniza com o princpio da segurana jurdica. Contudo, razo no lhe assiste j que a ausncia de tal efeito provocaria um vazio normativo, obrigando a integrao de lacuna 29. O efeito repristinatrio compatvel com o princpio da segurana jurdica 30, pois viabiliza a certeza da norma aplicvel 31 sobre determinado assunto.

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. A fiscalizao abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 250, nota de rodap 259. . Ibidem, p. 250. . Amedeo Franco, Considerazioni sulla dichiarazione di inconstituzionalit di disposizioni espressamente abrogatrici, Giur. Cost., 1974, II, p. 3449 e 3450. . Rui Medeiros, op. cit., p. 653. . Segundo leciona Paulo de Barros Carvalho o princpio da segurana jurdica dirige-se implantao de um valor especfico, qual seja o de coordenar o fluxo das interaes interhumanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurdicos da conduta. Tal sentimento tranqiliza os cidados, abr indo espao para o

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No h falar-se que a atribuio do efeito em testilha acarreta na atuao do Tribunal como legislador positivo. Trata-se de decorrncia automtica 32 da deciso declaratria de inconstitucionalidade, consoante vimos anteriormente, e as normas aparentemente revogadas pela norma inconstitucional j esto latentes no ordenamento jurdico, no sendo portanto criadas pelo rgo de controlo da constitucionalidade 33.

2.

Aplicao do efeito repristinatrio

O efeito repristinatrio expressamente consagrado no direito positivo (Lei n 9.868/99, art. 11, 2 34), apenas quanto ao deferimento da cautelar35. Contudo, a mesma regra aplicvel s decises de mrito nas aes de controle abstrato, j que decorrente da nulidade do ato

inconstitucional. Quanto s decises de mrito proferidas na ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade 36, no h dvida da existncia do efeito em estudo como regra. Resta saber: e a deciso prolatada na argio de descumprimento de preceito fundamental?
planejamento de aes futuras, cuja disciplina jurdica conhecem, confiantes que esto no modo pelo qual a aplicao das normas do direito se realiza, p. 92. Dimitri Dimoulis afirma que a segurana jurdica o resultado (subjetivo e de cunho psicolgico) de uma configurao jurdica cujo elemento principal (objetivo) a previsibilidade das conseqncias jurdicas, Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico, So Paulo: Mtodo, 2006, p. 198. . Alm de tudo, como conclui Radbruch, um direito incerto tambm um direito injusto, pois no capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual, Ministro Moreira Alves, STF, Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1-1/DF. . A expresso empregada por Rui Medeiros, op. cit., p. 655. . Rui Medeiros, op. cit., p. 655. . Art. 11, 2., Lei n. 9.868/99 A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. . A declarao de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspenso cautelar de eficcia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam - considerado o efeito repristinatrio que lhes inerente - em restaurao das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato, ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar), Rel. Min. Celso de Mello, Braslia, 17 de abril de 2001. . Logicamente julgando improcedente a ao declaratria.

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Entendemos decises prolatadas neste

que ltimo

apenas

tm

efeito que

repristinatrio reconheam

as o

instrumento,

descumprimento de preceito fundamental por parte de determinado ato normativo, uma vez que o efeito repristinatrio aplicvel apenas aos atos normativos, e no a todo e qualquer ato do Poder Pblico. O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se favoravelmente aplicao do efeito repristinatrio no controle difuso37, com efeito apenas entre as partes, logicamente: ITBI: progressividade: inconstitucionalidade. L. 11.154/91, do Municpio de So Paulo:

A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alquotas progressivas do ITBI do Municpio de So Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, no pela menor das alquotas progressivas, mas na forma da legislao anterior, cuja eficcia, em relao s partes, se restabelece com o trnsito em julgado da deciso proferida neste feito38.

O Supremo Tribunal Federal 39 e a doutrina 40 entendem que o chefe do Poder Executivo pode descumprir a lei inconstitucional, com fundamento no princpio da constitucionalidade (que est acima da legalidade), no princpio da supremacia da Constituio e de diversas normas

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. Em Portugal o efeito repristinatrio aplicvel na fiscalizao concreta de constitucionalidade: De facto, se a norma inconstitucional invlida ab initio e como tal deve ser considerada, no se pode reconhecer efeitos jurdicos norma inconstitucional revogatria ou, pelo menos, o juzo de inconstitucionalidade, mesmo quando proferido em sede de ficalizao concreta, destri retroactivamente tais efeitos, Rui Medeiros, op. cit., p. 656. O Tribunal Constitucional lusitano j aplicou tal entendimento Acrdo n. 103/87 e n. 490/89. . RE 260.670-7-SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ 26/05/2000, grifo nosso. . Neste sentido, Supremo Tribunal Federal: RTJ 96/496, 1981, p. 508, Rep. N. 980-SP, Relator Ministro Moreira Alves; Adin 221-DF, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 151/331, 1995. . Neste sentido, Elival da Silva Ramos, op. cit., p. 238.

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constitucionais, tais com as previstas nos artigos 23, I 41, 8542, dentre outras. Resta saber, uma vez afastada a norma inconstitucional pelo Executivo aplicvel o efeito repristinatrio? A resposta afirmativa, aplicvel o efeito em estudo pelos mesmos fundamentos que nos referimos quanto ao Poder Judicirio 43. Uma ressalva merece ser feita: uma vez apreciada a questo em processo objetivo, seja em sede cautelar 44 ou de mrito, a posio do Judicirio obrigatria, ante a existncia do efeito vinculante. Da mesma forma, caso exista smula com efeito vinculante sobre o assunto, dever ser respeitada, sob pena de cabimento de reclamao em ambas as situaes.

3. Restrio aplicao do efeito repristinatrio

Clmerson Merlin Clve adverte para o fato de que nem sempre o efeito repristinatrio vantajoso. A norma que foi revogada pela norma declarada inconstitucional pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqncias que
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. Constituio Federal: Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico. . Constituio Federal: Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal. . Uma situao poder ser imaginada: o Chefe do Poder Executivo verifica a inconstitucionalidade da norma que dispe sobre o clculo de um tributo, tal como fez o STF no julgado anteriormente citado (RE 260.670-7-SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ 26/05/2000). Entendemos que poder afast-la e aplicar anterior, perfeitamente vlida, evitando, desta forma, a prtica de crime de responsabilidade, previsto no artigo 85 da CF. . Sobre as diferenas entre cautelar, tutela antecipada e liminar no controle abst rato de constitucionalidade vide nosso Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, So Paulo: Mtodo, 2005, 2 edio.

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a deciso judicial haver de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasio da propositura, pelos legitimados a ativos, da de ao direta de

inconstitucionalidade.

Detectada

manifestao

eventual

eficcia

repristinatria indesejada, cumpre requerer, igualmente, j na inicial da ao direta, a declarao de inconstitucionalidade, e, desde que possvel, a do ato normativo ressuscitado. 45 O Supremo Tribunal Federal aplicou o entendimento acima, conforme se percebe pelo trecho da ementa abaixo transcrito: A QUESTO DO EFEITO REPRISTINATRIO INDESEJADO. NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE FORMULAO DE PEDIDOS SUCESSIVOS DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE TANTO DO DIPLOMA ABROGATRIO QUANTO DAS NORMAS POR ELE REVOGADAS, DESDE QUE TAMBM EIVADAS DO VCIO DA ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL.

AUSNCIA DE IMPUGNAO, NO CASO, DO DIPLOMA LEGISLATIVO CUJA EFICCIA RESTAURAR-SE-IA EM FUNO DO EFEITO REPRISTINATRIO. HIPTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AO DIRETA. PRECEDENTES. AO DIRETA NO CONHECIDA. 46

Daniel Sarmento afirma: Entendemos que, da conjugao dos arts. 11, 2, e 27 da Lei 9868, possvel inferir uma autorizao para que o STF, mediante um juzo de ponderao, restrinja ou at mesmo afaste os efeitos repristinatrios das decises no controle de constitucionalidade. Mas, sempre que a restrio repristinao decorrer no de um juzo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliao poltica do STF, calcada em razes de
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. A fiscalizao abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 250. . ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar), Rel. Min. Celso de Mello, 17/04/2001. No mesmo sentido ADI 2.132/MC, Ministro Moreira Alves, DJ de 05/04/02; ADI 2.242, Ministro Moreira Alves, DJ de 19/12/01; ADI 3218 / CE, Relator Ministro Eros Grau, j. 7/12/2004; ADI 2883/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 30/8/2006 .

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segurana jurdica ou de excepcional interesse social, pensamos que o quorum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei 9.868, tambm dever ser exigido 47. O efeito repristinatrio no deve ser aplicado nas hipteses em que a norma revogada pela declarada inconstitucional tambm invlida 48. Aplicvel hiptese, conforme leciona Daniel Sarmento, o instituto da modulao ou restrio dos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade49.

4. Concluses

O princpio implcito da nulidade do ato inconstitucional extrado do controle difuso de constitucionalidade e da natureza declaratria da deciso que reconhece a inconstitucionalidade. O efeito repristinatrio decorrncia do princpio da nulidade do ato inconstitucional. No direito estrangeiro verificamos a existncia deste em Portugal (artigo 282.1 da Constituio Portuguesa), na ustria (art. 140.6) e na Alemanha (art. 35, Lei da Corte Constitucional Federal).

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. Hermenutica e jurisdio constitucional, p. 37. . Em Portugal, o efeito repristinatrio no aceito incondicionalmente. Tendo em conta a sua razo de ser lgico que: (i) existam esses efeitos quando entre nenhuma norma e a norma repristinada, seja esta a soluo mais razovel ; (ii) no existam quando a norma declarada inconstitucional no tiver revogado qualquer norma anterior. No caso de a norma repristinada ser inconstitucional no est vedada ao TC a possibilidade de conhecer dessa in constitucionalidade para fundamentar nela a recusa de efeitos repristinatrios (cfr. Ac. TC 56/84). Mais duvidoso (por violar o princpio do pedido) a possibilidade de o TC conhecer e declarar a inconstitucionalidade das normas repristinadas (Ac. 452/95, DR, II, 21-11), Jos Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 988. No mesmo sentido o entendimento de Rui Medeiros, op. cit., p. 660. . Ibidem, mesma pgina. Sobre o tema vide nosso Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, So Paulo: Mtodo, 2005, 2 edio.

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O efeito repristinatrio significa que a norma declarada inconstitucional no foi apta para revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matria, uma vez que nasceu nula. Repristinao e efeito repristinatrio so inconfundveis. Naquela temos um instituto que envolve a vigncia de trs atos norma tivos, todos vlidos, ao passo que neste temos duas leis e a posterior no revogou validamente a anterior, diante da sua inconstitucionalidade. O efeito repristinatrio compatvel com o princpio da segurana jurdica, j que a sua inexistncia provocaria um vazio normativo, obrigando a integrao de lacuna. Aplica-se o efeito em estudo na declarao de

inconstitucionalidade de ato normativo no controle concentrado e no controle difuso, pois se trata de conseqncia da nulidade do ato normativo revogador . Da mesma forma, o mesmo aplicvel quanto lei inconstitucional cuja aplicao afastada pelo Chefe do Poder Executivo. No se aplica o efeito repristinatrio quando a lei anterior inconstitucional, impondo-se a restrio do mesmo.

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