Apostila de Reclamaçãoo Trabalhista - OAB 2 Fase

CURSO DE SEGUNDA FASE PRTICA TRABALHISTA VIII EXAME DE ORDEM PROFESSORA ARYANNA MANFREDINI
RECLAMAO TRABALHISTA
ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATRIA TRABALHISTA ...................................................................... 2 ANLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAO TRABALHISTA ........................... 5
ENDEREAMENTO .............................................................................................................................................. 5 QUALIFICAO DAS PARTES ............................................................................................................................... 6 PRELIMINAR ........................................................................................................................................................ 7 A) Comisso de Conciliao Prvia (CCP) ............................................................................................... 7 B) Tramitao Preferencial do Feito .......................................................................................................... 8 C) Justia Gratuita .......................................................................................................................................... 9 MRITO ............................................................................................................................................................. 10 A) CONTRATO DE TRABALHO ................................................................................................................... 10 B) RECONHECIMENTO DO VNCULO DE EMPREGO ................................................................................. 11 C) RESPONSABILIDADE PATRONAL .......................................................................................................... 12
Sucesso de empregadores .............................................................................................................................. 13 Grupo econmico ............................................................................................................................................. 17 Terceirizao .................................................................................................................................................... 18 Empreitada e subempreitada ........................................................................................................................... 21 Cooperativa Ilcita ............................................................................................................................................ 24
D) SALRIO E REMUNERAO ...................................................................................................................... 26

Salrio e remunerao - definio ................................................................................................................... 27 Salrio complessivo .......................................................................................................................................... 28 Reflexos ................................................................................................................................................................. 28 Salrio in natura ................................................................................................................................................ 30
E) F)

EQUIPARAO SALARIAL ..................................................................................................................... 34 DURAO DO TRABALHO .................................................................................................................... 37

Horas extras ..................................................................................................................................................... 37 Intervalo Intrajornada ...................................................................................................................................... 39 Intervalo Interjornada ...................................................................................................................................... 41 Descanso semanal remunerado ....................................................................................................................... 43 Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado ............................................................................... 44 Adicional noturno............................................................................................................................................. 45 Horas in itinere ................................................................................................................................................. 48
G) VERBAS RESCISRIAS ............................................................................................................................... 50 H) ESTABILIDADE REINTEGRAO INDENIZAO................................................................................... 56

Membros da CIPA (Comisso Interna de Preveno de Acidente) ................................................................... 56 Membros da CCP (Comisso de Conciliao Prvia) ........................................................................................ 57 Dirigente Sindical ............................................................................................................................................. 58 Gestante ........................................................................................................................................................... 61 Acidente do dE Trabalho .................................................................................................................................. 62 Diretor de Sociedade Cooperativa ................................................................................................................... 63 PEDIDO ............................................................................................................................................................. 64
I) RESCISO INDIRETA ............................................................................................................................. 66 J) REVERSO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA .................................................. 68 K) DANO MORAL ........................................................................................................................................... 69 L) TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA ......................................................................................... 72 M) HONORRIOS ADVOCATCIOS ......................................................................................................... 77 N) MULTA DO ART. 467 DA CLT ............................................................................................................... 78 O) MULTA DO ART. 477 DA CLT ................................................................................................................ 79 PEDIDOS ............................................................................................................................................................ 81 REQUERIMENTOS FINAIS .................................................................................................................................. 81 VALOR DA CAUSA .............................................................................................................................................. 82
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RECLAMAO TRABALHISTA
ESTRUTURA COMPLETA DA RECLAMATRIA TRABA LHISTA
A reclamatria trabalhista observar a seguinte estrutura:
I. RECLAMAO TRABALHISTA II. III. IV. V.
Preliminar de Mrito; Mrito; Pedidos; Requerimentos Finais; Valor da causa.
Segue estrutura geral para visualizao da petio inicial:
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE .
NOME DO RECLAMANTE, qualificao e endereo completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO EM ANEXO), com escritrio profissional no endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATRIA TRABALHISTA pelo rito (...)
em face de NOME DO RECLAMADO, qualificao e endereo completos, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas.
I PRELIMINAR DE MRITO
a) b)
A - Tramitao Preferencial do Feito: Idoso (art. 71, Lei 10741/2003 e art. 1.211-A, CPC) Portador de doena grave (art. 1.211-A, CPC)
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c) Dissdio que verse exclusivamente sobre salrio ou empregador falido (art. 652, pargrafo nico, CLT) B JUSTIA GRATUITA (art. 790, 3, CLT e art. 2, pargrafo nico, e art. 3, Lei 1060/50)
II MRITO
1.
DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia, para exercer a funo de , recebendo por ltima remunerao a importncia de , sendo dispensado sem justa causa pelo Reclamado em
2.
DO VNCULO DE EMPREGO 1 Fato 2 Fundamento 3 Pedido
III PEDIDOS (Repetio dos requerimentos constantes no mrito da RT)
IV - REQUERIMENTOS FINAIS O Reclamante requer a NOTIFICAO da Reclamada para apresentar resposta Reclamatria Trabalhista, sob pena de revelia. A PRODUO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemunhas, prova pericial e juntada de novos documentos. Por fim, requer a PROCEDNCIA dos pedidos, com a condenao da Reclamada ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e correo monetria.
Atribui-se causa valor superior a 40 salrios mnimos. Nestes Termos, Pede deferimento. Local e data.
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Advogado OAB n
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ANLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAO TRABALHISTA
ENDEREAMENTO A competncia territorial definida pelo art. 651 da CLT, sendo, em regra, o juzo do local da prestao dos servios:
Art. 651, CLT. A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 1. Quando for parte no dissdio agente ou viajante comercial, a competncia ser da Junta da localidade em que a empresa tenha agncia ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, ser competente a Junta da localizao em que o empregado tenha domiclio ou a localidade mais prxima. 2. A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissdios ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional disposto em contrrio. 3. Em se tratado de empregador que promove realizao de atividades fora do lugar do controle de trabalho, assegurado ao empregado apresentar reclamao no foro da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios.
O endereamento de uma reclamao trabalhista simples e deve ser realizado da seguinte maneira:
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE Ateno!
O ltimo trao deve ser preenchido com o local da prestao do servio; se a proposta no inform-lo devemos deixar o espao em branco. Na comarca onde no houver juiz do trabalho, a lei poder investir o juiz de direito da jurisdio trabalhista. Nesse caso, o endereamento deve ser realizado da seguinte maneira:
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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DA COMARCA DE
QUALIFICAO DAS PARTES
Normalmente, a Banca no informa todos os dados necessrios para a qualificao completa das partes. Diante disso, o Examinando poder utilizar a expresso qualificao e endereo completos ou utilizar o gnero destes dados (ex: nacionalidade, estado civil, etc.). No devem ser inventados dados que no estejam na proposta, sob pena de identificao de prova. Exemplo:
NOME DO RECLAMANTE, qualificao e endereo completos, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO EM ANEXO), com escritrio profissional no endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATRIA TRABALHISTA, pelo rito ...
em face de NOME DO RECLAMADO, qualificao e endereo completos, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas.
OU
NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de Identidade RG n, inscrito no CPF sob n e no PIS sob o n, portador da CTPS n, residente e domiciliado no endereo completo, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO EM ANEXO), com escritrio profissional no endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 840 da CLT, propor:
RECLAMATRIA TRABALHISTA, pelo rito...
em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurdica de direito privado (se for o caso), inscrita no CNPJ sob o n, estabelecida no endereo completo, pelas razes de fato e de
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direito que passa a expor.
Observao: se porventura a ao trabalhista for proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do sndico e o endereo onde receber as notificaes. Na qualificao deve constar a razo social precedida da expresso Massa Falida. PRELIMINAR
AS PRELIMINARES REFEREM-SE AO PROCESSO E SO POUCAS AS HIPTESES DE OCORREREM NA PETIO INICIAL. SEGUEM EXEMPLOS:A) COMISSO DE CONCILIAO PRVIA (CCP) A passagem pela CCP era obrigatria em funo do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em carter liminar (ADI 2139 e ADI 2160), a eficcia desse dispositivo, de modo que a tentativa conciliatria pela CCP uma faculdade para o reclamante. Antes da deciso referida, era importante mencionar que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatria, mas diante da suspenso da eficcia do art. 625-D desnecessria a referncia passagem pela Comisso. Caso, ainda assim, o candidato opte por mencion-la, deve faz-lo na forma do exemplo a seguir:
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III. 01.
PRELIMINAR DE MRITO Comisso de Conciliao Prvia
O Reclamante esclarece que no passou pela Comisso de Conciliao Prvia, uma vez que esta uma faculdade do autor, nos termos das liminares concedidas pelo STF nas ADIs 2139 e 2160.
B)
TRAMITAO PREFERENCIAL DO FEITO
Assegura-se a tramitao preferencial do feito nas seguintes hipteses: a) nos processos em que figurar como parte ou interessado idoso pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (Lei 10.741/2003); b) o dissdio versar exclusivamente sobre salrio (art. 652, , CLT); c) decorrer da falncia do empregador (art. 652, , CLT) e d) figurar como parte ou interessado portador de doena grave (art. 1211-A, 2 parte, CPC).
EM SNTESE: Idoso (art. 71, Lei 10.741/2003 e art. 1211-A, CPC); TRAMITAO PREFERENCIAL Dissdio sobre salrio (art. 652, , CLT); Dissdio originado pela falncia do empregador (art. 652, ); Parte ou interessado portador de doena grave (art.1211-A, CPC).
Observe a legislao referida:

Art. 71, Lei 10.741/2003. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia. 1. O interessado na obteno da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requerer o benefcio autoridade judiciria competente para decidir o feito, que determinar as providncias a serem cumpridas, anotando-se essa circunstncia em local visvel nos autos do processo. 2. A prioridade no cessar com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cnjuge suprstite, companheiro ou companheira, com unio estvel, maior de 60 (sessenta) anos.
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3. A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administrao Pblica, empresas prestadoras de servios pblicos e instituies financeiras, ao atendimento preferencial junto Defensoria Publica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal em relao aos Servios de Assistncia Judiciria. 4. Para o atendimento prioritrio ser garantido ao idoso o fcil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinao a idosos em local visvel e caracteres legveis. Art. 652, CLT. Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento: Pargrafo nico. Tero preferncia para julgamento os dissdios sobre pagamento de salrio e aqueles que derivarem da falncia do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interessado, contrair processo em separado, sempre que a reclamao tambm versar sobre outros assuntos. Art. 1.211-A, CPC. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doena grave, tero prioridade de tramitao em todas as instncias. PARGRAFO NICO. (VETADO)C) JUSTIA GRATUITA
O benefcio da justia gratuita implica apenas a iseno do pagamento de despesas processuais previstas no art. 3 da Lei 1060/50.
Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite leciona que a justia gratuita pode ser concedida por qualquer juiz de qualquer instncia a qualquer trabalhador, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, que litigue na Justia do Trabalho, desde que perceba salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal ou que declare que no est em condies de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento da prprio ou de sua famlia 1. Os requisitos para a concesso dos benefcios da Justia Gratuita esto previstos no art. 790, 3, CLT. Observe:
Art. 790, CLT. Nas Varas do Trabalho, nos Juzos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecer s instrues que sero expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
1
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 370.
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3o facultado aos juzes, rgos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instncia conceder, a requerimento ou de ofcio, o benefcio da justia gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, queles que perceberem salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que no esto em condies de pagar as custas do processo sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. Art. 2, Lei 1060/50. Gozaro dos benefcios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do trabalho. Pargrafo nico. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
A declarao da situao econmica do reclamante pode ser declarada, pelo advogado, na prpria petio inicial (OJ 304, SDI-1, TST). O benefcio da justia gratuita deve ser requerido sempre que o Examinador indicar que o reclamante no tem condies de arcar com as despesas do processo. O pedido de justia gratuita pode ser feito tambm em preliminar. Segue exemplo:
I Preliminar de Mrito 01. Justia Gratuita O reclamante encontra-se desempregado, sem condies de arcar com as despesas do processo. Nos termos do art. 790, 3 da CLT e art. 2, pargrafo nico, da Lei 1060/50 o reclamante faz jus aos benefcios da justia gratuita. Diante do exposto, requer a concesso dos benefcios previstos no art. 3 da Lei 1060/50.
MRITO No mrito, o Candidato deve destinar o primeiro tpico ao contrato de trabalho, mencionando, quando se tratar de relao de emprego, apenas os seguintes dados: admisso, funo, ltimo salrio e data de demisso. Os demais tpicos devem ser nominados de acordo com os demais pedidos formulados pelo autor. Aps o ttulo, o reclamante deve incluir o fato, o fundamento e o pedido. Abaixo seguem exemplos de tpicos que podem ser objeto do mrito. A) CONTRATO DE TRABALHO
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Quando se tratar de relao de emprego, nesse tpico o candidato deve mencionar apenas os seguintes dados: data de admisso, funo, salrio e a data da demisso. EM SNTESE:
Admisso; CONTRATO DE TRABALHO Funo; Salrio; Demisso;
Seguem exemplos:
O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2010, para exercer a funo de auxiliar administrativo. Sua ltima remunerao somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), quando foi dispensado sem justa causa em 30 de novembro de 2011.
Caso o examinador no mencione alguns desses dados, o Candidato deve deixar o espao relativo a eles em branco, conforme exemplo a seguir:
O Reclamante foi admitido em 28 de setembro de 2011, para exercer a funo de Sua ltima remunerao somava a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais), quando foi dispensado sem justa causa em 30 de novembro de 2011.
B)
RECONHECIMENTO DO VNCULO DE EMPREGO
Quando o Examinador mencionar que o reclamante foi contratado como autnomo, apesar de presentes os requisitos da relao de emprego (pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e subordinao), o Candidato deve postular o reconhecimento do vnculo de emprego (arts. 2 e 3, CLT), bem como, a anotao na CTPS do Reclamante (art. 29, CLT). Segue exemplo:
I MRITO 02. Reconhecimento do vnculo de emprego
O Reclamante foi admitido como trabalhador autnomo na empresa Reclamada. Desde
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o incio do contrato de trabalho, o reclamante tinha que prestar pessoalmente os servios, obedecia ao horrio de trabalho (segunda a sexta-feira das 8h as 17h), bem como, as ordens do gerente do seu setor, que lhe orientava e punia e remunerava. (Fato) Encontram-se presentes todos os requisitos da relao de emprego, previstos nos arts. 2 e 3 da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e subordinao. Verifica-se a presena da subordinao, uma vez que o Reclamado dirigia a prestao servios do reclamante, orientando-o e punindo-o. A no eventualidade tambm estava presente, pois o reclamante prestava os servios, de segunda a sexta, das 8h s 17h. O trabalhador no podia se fazer substituir por outro trabalhador, evidenciando-se, assim, a presena da pessoalidade. Por fim, o reclamante recebia a importncia fixa mensal de R$ 1000,00, como contraprestao pelos servios prestados, demonstrando a presena da onerosidade. Restam, portanto, comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos arts. 2 e 3 da CLT. (Fundamento) Diante do exposto, requer o reconhecimento do vnculo empregatcio e que a Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotaes na CTPS do Reclamante, nos termos do art. 29 da CLT. (Pedido)
ATENO MXIMA! A Lei 12551/2011 inseriu o art. 6 na CLT estabelecendo que no se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domiclio do empregado e o realizado distncia, desde que caracterizados os pressupostos da relao de emprego. A subordinao jurdica verifica-se tambm quando o controle e a superviso ocorrem por meios telemticos e informatizados. Observe o teor do art. 6 da CLT:
Art. 6, CLT. No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domiclio do em pregado e o realizado a distncia, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relao de emprego. Pargrafo nico. Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio.
C)
RESPONSABILIDADE PATRONAL
A responsabilidade patronal deve ser analisada atentamente sempre que a relao de trabalho envolver mais de um empregador ou tomador dos servios. Nesse caso, dois pontos devem ser analisados. Em um primeiro momento, quando da qualificao das partes, devemos analisar quais empresas ou pessoas fsicas sero includas no polo passivo. Depois, no mrito, devemos explicar a responsabilidade dessas empresas e requerer sua condenao de forma solidria ou subsidiria.
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RESPONSABILIDADE PATRONAL
Sucesso de empregadores; Grupo econmico; Terceirizao; Empreitada e Subempreitada; Cooperativas Ilcitas.
Sucesso de empregadores
Segundo o professor Maurcio Godinho Delgado2: sucesso de empregadores figura regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT. Consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera no contexto da transferncia de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmisso de crdito e assuno de dvidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. So exemplos de sucesso: a transferncia de titularidade da empresa (venda), fuso, incorporao e ciso de empresas, arrendamento e concesso. A sucesso trabalhista est disciplinada nos artigos 10 e 448, da CLT. Tem por fundamentos os princpios continuidade do contrato de trabalho, despersonalizao do empregador, e na inalterabilidade do contrato de trabalho. Por isso, quem responde pelo crdito trabalhista a empresa, no importando quem seja o proprietrio ou administrador. Observe o teor dos artigos 10 e 448 da CLT:
Art. 10. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalhos dos respectivos empregados.
Assim, so requisitos para a sucesso trabalhista, segundo a FGV: a) transferncia de uma unidade econmico-jurdica; b) continuidade da prestao dos servios ou continuidade do negcio.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 Edio. So Paulo: LTr, 2007, p. 408.
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Observe a resposta da Banca FGV questo 4, a, do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:

Questo 4 a) Quais so os requisitos para a ocorrncia de sucesso na esfera trabalhista (0,65) Resposta: Transferncia de uma unidade econmico-jurdica (0,25) e continuidade do negcio E/OU continuidade da prestao dos servios (0,2). Indicao dos arts. 10 e 448 da CLT (0,2).
Nota-se que a Banca admitiu a corrente adotada pela doutrina clssica e tambm pela moderna. Segundo a clssica, os requisitos para a sucesso so: transferncia da unidade econmico-jurdica e continuidade da prestao dos servios aps a sucesso, para a empresa sucessora. Para a doutrina moderna basta que haja: transferncia da unidade econmico-jurdica e continuidade do negcio pela empresa sucessora, sendo irrelevante a continuidade da prestao dos servios. Assim, ocorrendo ou no a continuidade da prestao de servios, a responsabilidade pelos dbitos trabalhistas da empresa sucessora, razo pela qual devemos ajuizar a RT apenas contra esta, explicando no mrito a ocorrncia da sucesso, com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT. Caso, entretanto, a sucesso tenha sido fraudulenta, ou seja, a transferncia da unidade econmico-jurdica tenha sido realizada para sucessor sem condies de arcar com os dbitos trabalhistas dos empregados, apenas para transferir a este a responsabilidade por eles, a fim de fraudar direitos trabalhistas, ento ambas devero ser includas no polo passivo. Segundo o art. 9 da CLT, sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Consequentemente, a sucesso nula, cabendo a ambas responder solidariamente pelos dbitos trabalhistas.
EM SNTESE:
Sucesso legal: a) qualificao: incluso apenas da empresa sucessora no polo passivo. b) mrito: abrir um tpico denominado SUCESSO e explicar o fato (venda da empresa, fuso, etc), com fundamento nos arts. 10 e 448 da CLT afirmar que a alterao na titularidade ou estrutura jurdica da empresa no afetam os contratos de trabalho ou os direitos dos empregados, que se mantm vinculados empresa, a qual deve responder pelos direitos trabalhistas e, por fim, requer a sua condenao no pagamento de todas as verbas postuladas na RT. Sucesso fraudulenta: a) qualificao: incluir ambas as empresas, sucessora e sucedida, no polo passivo. b) mrito: abrir um tpico denominado SUCESSO, explicar a fraude conforme os dados relatados na proposta. Explicar que embora nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT na hiptese de sucesso a responsabilidade pelos dbitos trabalhistas da empresa sucessora, como esta foi realizada com o
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propsito de obstar direitos dos empregados, com fundamento no art. 9 da CLT, nula de pleno direito, de modo que todas as empresas devem ser condenadas a pagar de forma solidria.
Cuidado! J caiu na prova da FGV sucesso de cartrio. Nos termos do art. 3 da Lei 8935/94, os servios de notrio, tabelio, oficial de registro e registrador so profissionais do direito, dotados de f pblica. delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Por se tratar de uma delegao recebida pelo Estado, a sucesso somente ocorrer se houver continuidade na prestao de servios pelos empregados. Assim, por inexistir a referida continuidade de responsabilidade exclusiva do respectivo titular as obrigaes assumidas durante o perodo que exerce o encargo de notrio, nos termos do art. 21 da Lei 8935/94. Dessa forma, cabe ao antecessor a responsabilidade pelo perodo anterior nomeao no novo tabelio. Tal hiptese enquadra-se na OJ 225, II, SDI-1, TST.
Art. 236, CF. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 - Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses.
Art. 3, Lei 8935/94. Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro.
Art. 21, Lei 8935/94. O gerenciamento administrativo e financeiro dos servios notariais e de registro da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condies e obrigaes relativas atribuio de funes e de remunerao de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestao dos servios.
OJ-SDI1-225 SERVIO
CONTRATO PBLICO.
DE CONCESSO DE RESPONSABILIDADE
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TRABALHISTA. (nova redao, DJ 20.04.2005) Celebrado contrato de concesso de servio pblico em que uma empresa (primeira concessionria) outorga a outra (segunda concessionria), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a ttulo transitrio, bens de sua propriedade: I - em caso de resciso do contrato de trabalho aps a entrada em vigor da concesso, a segunda concessionria, na condio de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo da responsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitos trabalhistas contrados at a concesso; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da antecessora.
Observe a questo 4 do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:
OAB IV EXAME DE ORDEM QUESTO 4. Um Estado da federao realizou concurso pblico para notrio. Nelson, aprovado em segundo lugar nos certame, recebeu a delegao de um cartrio extrajudicial. L chegando, verificou que a parte administrativa estava extremamente desorganizada, o que explicava as sucessivas reclamaes contra aquela serventia na Corregedoria. Em razo disso, Nelson explicou ao tabelio anterior que no tinha interesse em aproveitar as pessoas que l atuavam, pois l iria alocar empregados de sua confiana. Informado disso, o tabelio anterior dispensou todos os empregados. Alguns dias depois, no mesmo local e com noivos empregados, Nelson iniciou seus servios como notrio. Um dos ex-empregados dispensados pelo tabelio anterior ajuizou reclamao trabalhista contra Nelson, postulando diversos direitos lesados ao longo do contrato, trazendo como argumento jurdico a ocorrncia de sucesso. Com base no caso acima, responda os itens a seguir, entregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. a) Quais so os requisitos para a ocorrncia de sucesso na esfera trabalhista? (valor 0,65) Transferncia de uma unidade econmico-jurdica e continuidade do negcio E/OU continuidade da prestao de servios. Indicao dos arts. 10 OU 448 da CLT. b) No caso em tela, Nelson sucessor? (valor 0,6) No, pois ele no aproveitou nenhum dos empregados (0,4) e tratava-se de delegao recebida do Estado.
Ainda acerca da sucesso, vale ressaltar que esta pode ser reconhecida pelo juiz em qualquer fase do processo, inclusive na execuo, independentemente do reclamante ter participado da fase de conhecimento, nos termos do art. 592 do CPC:
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Art. 592, CPC. Ficam sujeitos execuo os bens: I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada em direito real ou obrigao reipersecutria;
No caso de sucesso de bancos, a OJ 261 da SDI-1 expressa o entendimento do TST, que corrobora a disposio dos artigos da CLT.
OJ 261, SDI 1, TST. As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.
GRUPO ECONMICO
O artigo 2, 2 da CLT, apresenta uma definio de grupo econmico:
Art. 2, 2, CLT. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
A responsabilidade de um grupo econmico solidria. Para o TST, o grupo caracteriza-se como empregador nico. Com o cancelamento da smula 205, o TST firmou posicionamento no sentido de que possvel que qualquer uma das empresas do grupo seja sujeito passivo na execuo, mesmo no tendo participado da fase de conhecimento. Observe o teor da smula:
Smula 205, TST. O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo. (CANCELADA)
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O TST entende tambm que o trabalho prestado pelo empregado, durante a mesma jornada, para mais de uma empresa do grupo econmico, no gera duplo contrato de trabalho, por se tratar de empregador nico, salvo disposio em contrrio (Smula129, TST). Observe o teor da smula:
Smula 129. A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.
O grupo econmico de empresas rurais est previsto no art. 3, 2 da Lei 5.889/73.
EM SNTESE:
a) qualificao: incluir todas as empresas do mesmo grupo econmico. b) mrito: abrir um tpico denominado grupo econmico ou responsabilidade solidria. Explicar que o empregado foi contratado pela empresa X, que pertence ao mesmo grupo econmico de Y e Z. Com fundamento no art. 2, 2 da CLT expor que as empresas do mesmo grupo econmico respondem de forma solidria. Por fim, requer a condenao de todas as empresas reclamadas de forma solidria.
TERCEIRIZAO
A terceirizao consiste em uma relao jurdica triangular em que a empresa prestadora dos servios realiza determinado e especfico servio empresa tomadora. Essa terceirizao pode ser lcita ou ilcita, caracterstica que influenciar diretamente na responsabilidade da empresa tomadora dos servios. A terceirizao tratada na smula 331 do TST:
SMULA 331, TST. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
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temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
Observe o quadro de resumo das hipteses de terceirizao lcita e terceirizao ilcita.

TERCEIRIZAO LCITA TERCEIRIZAO ILCITA
Servios especializados ligados a atividademeio do tomador
Servios ligados atividade fim do tomador
Trabalho temporrio (Lei 6019/74)

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Tambm ser ilcita se, nas hipteses de vigilncia, conservao, limpeza e servios especializados ligados a atividade-meio do tomador estiverem presentes a pessoalidade e subordinao direta entre trabalhador
Segundo o art. 2 da Lei 6019/74 a contratao de trabalhador temporrio apenas poder ocorrer nas seguintes hipteses: necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente e acrscimo extraordinrio de servio. Observe-se: Art. 2, Lei 6019/74 - Trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servios.
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terceirizado e tomador de servios. Atividades de vigilncia (Lei 7102/83)
Conservao e limpeza
Consequncia: formao de vnculo de emprego com o tomador dos servios e Consequncia: responsabilidade condenao solidria da empresa terceirizada subsidiria do tomador dos servios e (art. 9, CLT) principal ou direta da prestadora de servios.
Ainda que a terceirizao seja irregular no h formao de vnculo de emprego com o poder pblico sem concurso pblico (art. 37, II, CF e smula 331, II, TST). Em regra, a administrao no responde pelo inadimplemento das obrigaes assumidas pela empresa contratada. A responsabilidade da administrao ser subsidiria apenas quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
EM SNTESE:
Terceirizao Lcita: a) qualificao: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mrito: sob o ttulo de terceirizao ou responsabilidade subsidiria, deve-se explicar que a tomadora contratou a empresa de vigilncia, os quais foram executados pelo reclamante. Explicar que neste caso embora a terceirizao seja lcita, nos termos da smula 331, III, TST, a responsabilidade da tomadora se d de forma subsidiria (smula 331, IV, do TST). Por fim, requer a condenao da empresa tomadora de forma subsidiria. Terceirizao Ilcita: a) qualificao: incluir a empresa tomadora e a contratada no polo passivo. b) mrito: sob o ttulo de terceirizao ilcita, explicar os fatos. Com fundamento na smula 331, I, do TST explicar que se trata de terceirizao ilcita, formando-se vnculo de emprego diretamente com o tomador dos servios. Expor, com base no art. 9 da CLT, que os atos praticados com o intuito de obstar direitos trabalhistas so nulos, razo pela qual a empresa contratada deve responder de forma solidria. Por fim, requerer a formao de vnculo de emprego com a empresa tomadora e a anotao da CTPS na forma do art. 29 da CLT e condenao solidria da prestadora dos servios.
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Vale ressaltar que o contrato firmado pelo poder pblico sem concurso pblico nulo, assegurando ao trabalhador apenas salrios e depsitos do FGTS, nos termos da smula 363 do TST. Observe-se:
Smula 363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.
EMPREITADA E SUBEMPREITADA
Segundo Alice Monteiro de Barros, o empreiteiro principal, no considerando conveniente executar todas as obras ou servios que lhe foram confiados, os transfere para outrem (pessoa fsica ou jurdica) chamado subempreiteiro, que se encarrega de execut-los com seus prprios elementos, inclusive com seus trabalhadores4.
O artigo 455, CLT, estabelece que o empreiteiro responde pelas obrigaes no cumpridas pelo subempreiteiro:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro.
Discute-se se a responsabilidade seria solidria ou subsidiria. Para Alice Monteiro de Barros 5 , Maurcio Godinho Delgado 6 e Vlia Bomfim Cassar 7 , o posicionamento majoritrio pela responsabilidade, subsidiria com fundamento na smula 331, IV, TST.
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BARROS. Alice Monteiro de. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 5.ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2009. p. 383. 5 Op. Cit. p. 384. 6 DELGADO, Maurcio Godinho. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 458. 7 CASSAR. Vlia Bomfim. DIREITO DO TRABALHO. 5 ed. So Paulo; mpetus, 2011.
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Entretanto, o TST tem se posicionado em sentido contrrio, entendendo que a responsabilidade solidria, visto que o art. 455 da CLT consigna que o empregado pode ajuizar a reclamao contra o empreiteiro, contra o subempreiteiro ou contra os dois conjuntamente, no disciplinando que a responsabilidade do empreiteiro principal apenas subsidiria nem que haja necessidade de acionar, primeiro, o subempreiteiro para depois, se ficar comprovada a sua insuficincia econmica, ajuizar a reclamao contra o empreiteiro principal. Diante disso, a jurisprudncia defende que a prpria CLT consagra a responsabilidade solidria.
RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISO REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA DO TST. A deciso regional encontra-se alinhada jurisprudncia do TST, segundo a qual o art. 455 da CLT veicula hiptese de responsabilidade solidria do empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de Revista no conhecido-. (Processo: RR - 48839.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 05/08/2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. SUBEMPREITADA. Consignado pelo Regional a existncia de relao de subempreitada, a responsabilidade do empreiteiro principal pelas obrigaes do subempreiteiro a solidria, nos termos do art. 455 da CLT. No entanto, tendo o Regional, aplicado a responsabilidade subsidiria, no h como restabelecer a condenao solidria, sob pena de ofensa ao princpio da non reformatio in pejus. Agravo de instrumento no provido.(Processo: AIRR-106100-54.2009.5.24.0071, Data de Julgamento: 4/5/2011, Relator Ministro: Milton de Moura Frana, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 20/5/2011). RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional consignou que a hiptese dos autos a descrita no artigo 455 da CLT, ou seja, de contratao para realizao de subempreitada no ramo da construo, circunstncia que enseja a responsabilizao solidria, conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e no provido.- (Processo: AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento: 11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 16/5/2011).
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RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. SUBEMPREITADA. 1. Assentado, no acrdo regional, que a relao entre as rs foi de subempreitada, adotar entendimento diverso, a partir das alegaes trazidas na revista, demandaria o reexame de fatos e provas, com bice na Smula 126/TST. 2. A jurisprudncia reiterada desta Corte firmou entendimento no sentido de que o art. 455 da CLT responsabiliza solidariamente o empreiteiro e o subempreiteiro, em caso de inadimplemento das obrigaes contratuais. Ileso o referido preceito consolidado e no contrariada a Smula 331, IV, do TST. 3. No configurada a divergncia jurisprudencial pretendida (Smula 296, I, do TST).- (Processo: RR32700-98.2009.5.15.0154, Data de Julgamento: 23/3/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 1/4/2011). RECURSO DE REVISTA. EMPREITADA. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PRINCIPAL PELOS HAVERES TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DO SUBEMPREITEIRO. DECISO REGIONAL DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA DO TST. A deciso regional encontra-se alinhada jurisprudncia do TST, segundo a qual o art. 455 da CLT veicula hiptese de responsabilidade solidria do empreiteiro principal com o subempreiteiro. Recurso de Revista no conhecido-. (Processo: RR - 48839.2010.5.15.0073 Data de Julgamento: 29/06/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 05/08/2011). RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. SUBEMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional consignou que a hiptese dos autos a descrita no artigo 455 da CLT, ou seja, de contratao para realizao de subempreitada no ramo da construo, circunstncia que enseja a responsabilizao solidria, conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e no provido.- (Processo: AIRR- 1880-55.2010.5.18.0000, Data de Julgamento: 11/5/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 16/5/2011).
Segundo o TST, o dono da obra no responde nem de forma solidria, nem de forma subsidiria, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (OJ 191, SDI-1, TST).
OJ 191, SDI-1, TST. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redao) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Diante da inexistncia de previso legal especfica, o
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contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
EM SNTESE:
Empreiteiro e subempreiteiro: a) qualificao: incluir no polo passivo o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mrito: Sob o ttulo de subempreitada, relatar os fatos. Explicar que nos termos do art. 455 da CLT o empreiteiro responde pelas obrigaes no adimplidas pelo subempreiteiro. Alegar que sua responsabilidade solidria, nos termos do art. 455 CLT, e, sucessivamente, subsidiria, nos termos da smula 331, IV do TST. Por fim, requerer a condenao do empreiteiro de forma solidria e, sucessivamente, subsidiria. Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, pessoa fsica: a) qualificao: incluir no polo passivo apenas o empreiteiro e o subempreiteiro. b) mrito: utilizar a mesma fundamentao acima exposta: Empreiteiro, subempreiteiro e dono da obra, construtora ou incorporadora: a) qualificao: incluir todas as empresas no polo passivo. b) mrito: requerer a condenao do empreiteiro de forma solidria (art. 455, CLT) e, sucessivamente, subsidiria (smula 331, IV, TST) e a condenao subsidiria do dono da obra (smula 331, IV, TST), se a terceirizao for lcita (servios especializados, como gesso, por exemplo) ou solidria, (smula 331, I, TST), se a terceirizao foi ilcita (relacionada a sua atividade fim).
COOPERATIVA ILCITA
Nos termos do pargrafo nico do art. 442 da CLT, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. H uma presuno de ausncia de vnculo de emprego. Caso no sejam observados os dois princpios que regem as cooperativas (dupla qualidade e retribuio pessoal diferenciada) e estejam presentes os requisitos da relao de emprego, o vnculo de emprego deve ser postulado. O princpio da dupla qualidade informa que o filiado acumula as funes de cooperado e cliente, consequentemente, o prprio associado um dos beneficirios dos servios prestados pela cooperativa.
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Pelo princpio da retribuio pessoal diferenciada assegura-se ao associado, ainda que potencialmente, retribuio pessoal superior quela alcanada caso atuasse isoladamente. Assim, observado, no caso concreto, que o trabalhador no era beneficirio dos servios da cooperativa e/ou que a contraprestao recebida correspondia valor inferior ao padro mdio do mercado para o profissional que atua isoladamente estaro ausentes os dois ou um dos dois princpios obrigatrios do cooperativismo, hiptese em que deve-se requerer a formao de vnculo de emprego com a cooperativa. Caso, entretanto, a cooperativa funcione apenas como intermediadora de mode-obra, o vnculo deve ser formado com a tomadora (smula 331, I, TST), requerendose a condenao da cooperativa de forma solidria e no subsidiria, pois atuava como real empregadora. Esse o entendimento da FGV, conforme se extrai da questo n 2 do IV Exame de Ordem Unificado (2011.1). Observe:
Joo da Silva ajuizou reclamao trabalhista em face da Cooperativa Multifuncional Ltda. e do Posto de Gasolina Boa Viagem Ltda. Na petio i i ia , a i i i ad a i ia ai a para prestar servios i a d a ad , d a a di ada A , ai da, ja ai a d da i i a r , nem foi convocado para qualquer assembleia. Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do trmino do contrato de prestao de servios celebrado entre os reclamados. Postulou a declarao do vnculo de emprego com a sociedade cooperativa e a sua condenao no pagamento de verbas decorrentes da execuo e da ruptura do pacto laboral, alm do reconhecimento da responsabilidade subsidiria do segundo ru, na condio de tomador dos servios prestados, nos termos da Smula 331, item IV, do TST. Na contestao, a primeira suscitou preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que o artigo 442, pargrafo nico, da CLT a inexistncia do vnculo de emprego entre a cooperativa e seus associados. No mrito, sustentou a validade da relao cooperativista entre as partes, refutando a configurao d i i i relao empregatcia. O segundo reclamado, na pea de defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou servios na condio de cooperado e que no pode ser condenado no pagamento de verbas trabalhistas se no foi empregador. Na instruo processual, restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediao ilcita de mo de obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina. Com base na situao hipottica, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso.a) cabvel a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido? (Valor: 0,45) Resposta: No cabimento, dada a inaplicabilidade do artigo citado na questo (art. 442, pargrafo nico, da CLT) em caso de fraude (0,45). b) Cabe o pedido de declarao de vnculo de emprego com a primeira e o de condenao subsidiria do segundo reclamado? (Valor: 0,8) Resposta: No cabe por no ter sido a real empregadora (0,3). No a a a a i idad di a U i i a , Indicao do art. 2, 3 ou 9 da CLT OU Smula 331, I, do TST. (0,2)
No mesmo sentido segue julgado:
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TERCEIRIZAO ILCITA. FRAUDE COOPERATIVA. VNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIOS. Segundo a jurisprudncia desta Corte Superior, a contratao de trabalhadores por meio de empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios. Na espcie, a Corte Regional consignou que no havia autonomia na prestao do servio, o horrio de trabalho era pr-determinado por superior hierrquico, e no pelos associados, e as reunies mensais eram para entrega de pagamentos, o que configurava fraude na intermediao ilcita de mo-deobra para atividade-fim do reclamado. Assim, diante da fraude perpetrada e da presena dos requisitos configuradores da relao de emprego (subordinao, onerosidade, pessoalidade e no-eventualidade), nos moldes previstos no artigo 3 da CLT, manteve-se o vnculo de emprego diretamente com o tomador dos servios - o Hospital. Precedente. Inteligncia da Smula n 331, I. Incidncia da Smula n 333 e do artigo 896, 4, da CLT. Recurso de revista de que no se conhece. (RR - 36900-31.2006.5.06.0017 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/12/2011, 2 Turma, Data de Publicao: 03/02/2012)
EM SNTESE:
Cooperativa lcita: No h formao de vnculo de emprego. Cooperativa ilcita: a) qualificao: incluir no polo passivo a cooperativa. b) mrito: sob o ttulo de vnculo de emprego alegar que a cooperativa ilcita, sobretudo por no observar os princpios da dupla qualidade e da retribuio pessoal diferenciada e por estarem presentes os requisitos da relao de emprego (arts. 2 e 3 da CLT). Cooperativa ilcita prestao de servios a terceiros de forma pessoal e direta: a) qualificao: incluir no polo passivo a cooperativa e a tomadora dos servios. b) mrito: abrir um tpico da cooperativa. Relatar, por exemplo, que o reclamante foi obrigado a associar-se a cooperativa para prestar servios ao reclamado; que jamais compareceu a sede da r ou participou de qualquer assembleia. Relatar ainda que os servios eram prestados com pessoalidade e subordinao empresa tomadora estando, portanto, presentes os requisitos da relao de emprego. Expor que a ausncia de vnculo de emprego nas cooperativas apenas uma presuno relativa. Requer o reconhecimento do vnculo de emprego com a tomadora em razo da intermediao da mo de obra e existncia de pessoalidade e subordinao em relao a esta (smula 331, I, TST, arts. 2, 3 3 9 da CLT). Requer a condenao solidria da cooperativa.
D) SALRIO E REMUNERAO
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SALRIO E REMUNERAO - DEFINIO
O salrio a retribuio dos servios prestados pago diretamente pelo empregador, enquanto a remunerao caracteriza-se pela soma dos salrios pagos pelo empregador, incluindo outras importncias auferidas de terceiros em decorrncia do contrato de trabalho, por exemplo, as gorjetas. Nesse sentido o art. 457 da CLT. Observe:
Art. 457. Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1. Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 2. No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedem de cinqenta por centro do salrio percebido pelo empregado. 3. Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados.
A distino entre os institutos relevante, tendo em vista que algumas verbas trabalhistas so calculadas sobre o valor da remunerao (FGTS, frias, 13 salrio, etc.); outras, em contrapartida, so calculadas sobre o valor do salrio, como o adicional de periculosidade (Smula 191, TST) ou sobre o salrio mnimo, como o adicional de insalubridade etc. Depreende-se dos artigos 457 e 458 da CLT que a REMUNERAO do empregado composta das seguintes verbas: salrio pago diretamente pelo empregador, incluindo o salrio base e os sobressalrios (salrio in natura, gratificaes, adicionais, comisses, dirias de viagem que ultrapassem a 50% (cinquenta por cento) do salrio do empregado e os abonos pagos pelo empregador etc.) e verbas pagas por terceiro, como as gorjetas, as gueltas (trata-se de pagamento indireto que visa estimular as vendas ou a produo) e etc.
Juntas, tais parcelas compe a remunerao do empregado para clculo das verbas que incidem sobre esta parcela.
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SALRIO COMPLESSIVO
O salrio, em sentido amplo, pode ser composto de diversas parcelas: salriobase, adicionais diversos (de insalubridade, de periculosidade, adicional noturno, etc.), comisses, horas extras, etc. O chamado salrio complessivo observado quando se estabelece uma retribuio fixa para quitar, de forma global, vrios direitos do empregado. O salrio complessivo vedado pelo direito brasileiro, por conseguinte, a clusula contratual que estabelece o chamado salrio complessivo nula. Nesse caso, a parcela fixa representa to somente o salrio-base do empregado, como prev a Smula 91 do TST:
Smula 91, TST. Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador.
Nesse caso, o Examinando deve entender que o valor pago correspondia to somente ao salrio-base do reclamante e ele deve requerer a condenao do reclamado ao pagamento das outras verbas englobadas pelo salrio pago.
REFLEXOS
Observe passo a passo o procedimento de pensamento que deve ser adotado para identificao e formulao do pedido de reflexos:
1 Passo 2 Passo Verificar se a parcela postulada tem natureza salarial 3 Passo DSR? Lembrar que o DSR devido SEMPRE. 4 Passo OLHAR para o pedido formulado: 5 Passo Pedir reflexos no Pa i : aviso prvio; 13; Frias + 1/3; FGTS (depsitos + multa de 40%;
Formular o pedido.
se o DSR j estiver includo no pedido (parcela O legislador quer mensal ou que o empregado quinzenal) = no receba quando est pedir reflexos nele. descansando o mesmo que recebe se o DSR no estiver includo quando est
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Habitualidade
trabalhando.
no pedido (parcela por hora, dia ou produo) = pedir reflexos nele. Como formular o pedido: R : x em DSR e com estes em
No tem natureza salarial, dentre outras, as seguintes: o veculo fornecido pelo empregador para o trabalho (Smula 367, I/TST), a alimentao ou o vale-alimentao fornecido em decorrncia dos Programas de Alimentao do Trabalhador (art. 3 da Lei 6.321/76 e OJ 133, SDI-1, TST), o vale-transporte (artigo 2 da Lei 7.418/85), as frias indenizadas, o aviso prvio indenizado (que incide em FGTS e multa rescisria, conforme dispe a Smula 305/ TST), a indenizao adicional(art. 9 da Lei 7238/84), a indenizao por resciso antecipada do contrato por prazo determinado (art. 479 da CLT), a participao nos lucros (art. 7, inciso XI, da Constituio Federal), a multa e o depsito do FGTS, ajudas de custo, as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinquenta por cento) do salrio percebido pelo empregado e as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado "para" o trabalho (art. 458 da CLT). EM SNTESE:
Parcela postulada mensal ou quinzenal: desnecessrio postular reflexo em DSR. Basta requer reflexos em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40% - quarenta por cento). So exemplos: adicional de periculosidade, adici a d i a idad , i a a a a ia , a i in natura, Parcela postulada varivel (pagas por hora, dia ou produo): requerer a condenao da reclamada ao pagamento de reflexos em DRS e COM ESTE EM aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40% - quarenta por cento). So exemplos: hora extra, sobreaviso, intervalos, adicional noturno, comisses, etc.
Os quadros abaixo apresentam alguns exemplos da forma do pedido das verbas trabalhistas e seus reflexos.
adicional de periculosidade
ADICIONAL PERICULOSIDADE
CALCULADO SOBRE O SALRIO-BASE (parcela mensal)
DSR INCLUDO NO PEDIDO PRINCIPAL
Concluso: desnecessrio requerer reflexos em DSR.
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Diante do exposto, requer a condenao do Reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salrio-base do reclamante, BEM COMO os reflexos em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%).
horas extras
HORAS EXTRAS HABITUAIS
CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA
DSR EXCLUDO DO PEDIDO PRINCIPAL
Concluso: necessrio requerer reflexos em DSR
Diante do exposto, requer a condenao do Reclamado ao pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes a oitava diria e a quadragsima quarta semanal, acrescidas de 50%, como estabelecem os arts. 7, XVI da CF e art. 59, 1, da CLT, BEM COMO, reflexos em DSR E COM ESTE EM aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%).
equiparao salarial
EQUIPARAO SALARIAL
DIFERENAS HABITUAIS
DSR INCLUDO NO PEDIDO PRINCIPAL
Concluso: desnecessrio requerer reflexos em DSR.
Diante do exposto, requer a condenao do Reclamado ao pagamento das diferenas salariais, BEM COMO reflexos em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%).
SALRIO IN NATURA
O caput do artigo 458, CLT, refere-se ao salrio pago em utilidades como a habitao, a alimentao, o vesturio, dentre outros. o chamado salrio in natura. As
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utilidades salariais so aquelas que se destinam a atender s necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se no as recebesse, ele deveria despender de parte do seu salrio para adquiri-las (fornecidas PELO TRABALHO). As utilidades salariais no se confundem com as que so fornecidas para melhor execuo do trabalho (fornecidas PARA O TRABALHO). Estas se equiparam a instrumento de trabalho e, consequentemente, no tem feio salarial8.
PELO TRABALHO SALRI IN NATURA PARA O TRABALHO
CARTER SALARIAL
NO tem carter salarial
O valor da parcela paga in natura integra o salrio do empregado quando preenchidos os seguintes requisitos: a) a utilidade houver sido concedida de forma habitual; b) gratuita; c) pelos servios prestados; d) destituda de carter nocivo sade do empregado (bebidas alcolicas, drogas, cigarros art. 458, CLT e smula 367, II, TST) e e) quando no houver lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, 2, CLT). Dessa forma, influenciaro no clculo de todas as verbas trabalhistas que tem como base de clculo o prprio salrio (art. 458, caput, CLT).
Art. 458. Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas. 1. Os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e razoveis, no podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio mnimo (arts. 81 e 82). (...) 3. A habitao e a alimentao fornecidas como salrio utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio contratual. 4. Tratando-se de habitao coletiva, o valor do salrio utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo
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BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev e ampl. So Paulo: Ltr, 2009. p. 753.
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nmero de co-ocupantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia.
Os percentuais fixados no pargrafo terceiro do art. 458 da CLT aplicam-se apenas quando os empregados recebem salrio mnimo (smula 258, TST).
Smula 258, TST. Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio "in natura" apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.
Ressalte-se que a alimentao fornecida pelo empregador tem natureza salarial (art. 458, caput, da CLT e smula 241 do TST).
Smula 241, TST. O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais.
A alimentao fornecida pelo empregador no ter natureza salarial quando: a) estiver pactuado, em norma coletiva que o auxlio-alimentao ter carter indenizatrio ou b) quando a empresa aderir ao PAT Programa de Alimentao do Trabalhador (OJ 133, SDI-1, TST).
OJ 133, SDI 1, TST. A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do programa de alimentao ao trabalhador, institudo pela Lei 6321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal.
Ateno! Na recente OJ 413 da SDI-1, o TST esclareceu que o carter indenizatrio da alimentao fornecida pelo empregador somente se aplica aos empregados contratados aps a pactuao em norma coletiva que assegure carter indenizatrio ao auxlio ou aps a adeso ao PAT. Observe:
OJ 413, SDI-1, TST. AUXLIO-ALIMENTAO. ALTERAO DA NATUREZA JURDICA. NORMA
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COLETIVA OU ADESO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)A pactuao em norma coletiva conferindo carter indenizatrio verba "auxlioalimentao" ou a adeso posterior do empregador ao Programa de Alimentao do Trabalhador PAT no altera a natureza salarial da parcela, instituda anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, j percebiam o benefcio, a teor das Smulas nos 51, I, e 241 do TST.
Caso o Examinador relate que o empregador fornecia em carter habitual o auxlio-alimentao, computando-o no salrio do reclamante para o clculo das demais verbas e, posteriormente, em razo de adeso ao PAT, por exemplo, venha a consider-lo de natureza indenizatrio, o Examinando deve alegar a ocorrncia de reduo salarial e requerer a sua integrao (soma) ao salrio desde a supresso para fins de gerar reflexos das demais parcelas.
No tem natureza salarial as utilidades fornecidas pelo empregador descritas no art. 458, 2 da CLT e smula 367, do TST.
Art. 458, 2, CLT. Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais; VI previdncia privada; VII (vetado) Smula 367, TST. I - A habitao, a energia eltrica e veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares. II - O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade.
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Quanto ao salrio in natura de modo geral, a importncia para a prova prticoprofissional est em saber que quando o empregador fornece ao empregado salrio in natura seu valor integra-se (soma-se) ao seu salrio para fins de gerar reflexo em outras parcelas. Caso o Examinador relate que isso no ocorria, ento cabe ao Examinando requerer tal integrao. Nesse caso, devemos postular a integrao da parcela, bem como reflexos nos consectrios legais.
Proposta: Podemos citar como exemplo o caso em que empregador paga para seu empregado, durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, o aluguel de um veculo, no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tenha mais conforto, sendo absolutamente desnecessrio para o trabalho. Na hiptese de o empregador no computar tal valor em seu salrio para fins de aviso prvio, dcimo terceiro, frias acrescidas de 1/3 e FGTS (depsitos + multa de 40%) o Examinando deve pedir a integrao de tal valor ao salrio do reclamante e as projees, da seguinte maneira:
II - Mrito 02. Salrio in natura O reclamado pagava mensalmente em favor do reclamante, durante os cinco anos em que perdurou o contrato de trabalho, aluguel de um veculo, no valor de R$ 500,00 mensais, apenas para que ele tivesse mais conforto, sendo absolutamente desnecessrio para o trabalho. (Fato) Nos termos do art. 458, da CLT as utilidades fornecidas pelo empregador de forma habitual; gratuita; pelos servios prestados; destituda de carter nocivo sade do empregado e quando no h lei retirando a natureza salarial da parcela (art. 458, 2, CLT), como no caso em questo, possuem natureza salarial, devendo, portanto, integrar o seu salrio para fins de projees legais. (Fundamento) Diante do exposto, requer a integrao do valor do aluguel pago mensalmente pela reclamada para fins de reflexos em aviso prvio, dcimo terceiro, frias acrescidas de 1/3 e FGTS (depsitos e multa de 40%). Por fim, requer a retificao CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salrio, considerando a equiparao salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)
E)
EQUIPARAO SALARIAL
Assim como na Constituio Federal, a CLT inseriu os ditames do Princpio da Isonomia nas suas normas, garantindo a todos os trabalhadores a igualdade de salrio para trabalho de igual valor, independentemente de sexo, nacionalidade e idade.
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A Constituio da Republica probe a diferena de salrios para exerccio de iguais funes.
Art. 7, XXX, CF. proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
O artigo 461 do CLT trata da equiparao salarial, enquanto a Smula 6 do TST enuncia o entendimento do Tribunal com relao aos requisitos deste instituto.
Art. 461, CLT. Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. 1 Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a 2 (dois) anos. 2 Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento. 3 No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por merecimento e por antigidade, dentro de cada categoria profissional. 4 O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de equiparao salarial. Smula 6, TST. I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma
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estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana.
Ateno! A recente OJ 418 do TST estabelece que no obsta equiparao salarial a existncia de plano de cargos e salrios que, referendado por norma coletiva, estabelea como critrio de promoo antiguidade ou merecimento, sem prever a alternncia desses critrios. Observe:
OJ 418, SDI-1, TST. EQUIPARAO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALRIOS. APROVAO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSNCIA DE ALTERNNCIA DE CRITRIOS DE PROMOO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. (DEJT divulgado em 12, 13 e 16.04.2012)No constitui bice equiparao salarial a existncia de plano de cargos e salrios que, referendado por norma coletiva, prev critrio de promoo apenas por merecimento ou antiguidade, no atendendo, portanto, o requisito de alternncia dos critrios, previsto no art. 461, 2, da CLT.
Caso a Banca Examinadora relate a desigualdade de funo entre reclamante e paradigma lembre-se: o pedido de diferenas salariais, conforme exemplo a seguir exposto:
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II Mrito 02. Equiparao Salarial O reclamante era supervisor do departamento de marketing da empresa reclamada. Apesar de exercer as mesmas funes, com igual produtividade e perfeio tcnica que o coordenador do departamento, o salrio do reclamante era inferior em R$ 500,00 quele pago ao seu colega. (Fato) Nos termos do art. 7, XXX, CF e art. 461 da CLT, sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. Ademais, importante frisar que, nos termos da smula6, III do TST, a denominao dos cargos irrelevante para fins de caracterizao da equiparao salarial. Para tanto, basta que o empregado e o paradigma exeram a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenao da reclamada ao pagamento das diferenas salariais mensais, bem como, os reflexos em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%). Por fim, requer a retificao CTPS do reclamante, de modo a contar o seu real salrio, considerando a equiparao salarial, nos termos do artigo 29 da CLT. (Pedido)
F)
DURAO DO TRABALHO
HORAS EXTRAS
Vrios doutrinadores distinguem as expresses: jornada de trabalho e horrio de trabalho. Alice Monteiro de Barros leciona que jornada o perodo, durante um dia em que o empregado permanece disposio do empregador, trabalhando ou aguardando ordens (art. 4, CLT). J o horrio de trabalho abrange o perodo que vai do incio ao trmino da jornada, como tambm os intervalos que existem durante o seu cumprimento9.
Art. 4, CLT. Considera-se como de servio o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada.
BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. rev. e ampl. So Paulo: LTr, 2009. p. 662.
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O limite da jornada de trabalho de 8 (oito) horas dirias (art. 7, XIII, CF e art. 58, CLT) e 44 horas semanais, conforme o (art. 7, XIII, da CF). Extrapolado qualquer deles, as horas excedentes devem ser postuladas como horas extras, acrescidas do adicional de 50% , nos termos do art. 7, XVI, da CF. Observe a legislao referida:
Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho[...] XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; [...] Art. 58, CLT. A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. Art. 59, CLT. A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 50% (cinqenta por cento) superior da hora normal.
Segue exemplo de pedido:
I MRITO 02. Horas extras O Reclamante, durante todo o pacto laboral laborou de segunda sbado, das 8h s 22h, sendo que nunca recebeu pelas horas extras trabalhadas. (Fato) Nos termos do art. 7, XIII, da CF e do artigo 58, CLT, um direito do trabalhador a durao mxima do trabalho de 8 horas dirias e 44 horas semanais, os quais foram extrapolados. (Fundamento) Diante do exposto, postula-se o pagamento das horas extraordinrias, assim consideradas todas as horas excedentes da 8 diria e 44 semanal, acrescidas do adicional de 50%, nos termos do art. 7, XVI, CF e art. 59, 1, da CLT, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e
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com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%) (Pedido)
INTERVALO INTRAJORNADA
O intervalo intrajornada concedido para alimentao e repouso durante a jornada de trabalho. Quando a jornada ultrapassar 6 (seis) horas dirias, o intervalo dever ser de no mnimo 1 (uma) e no mximo 2 (duas) horas, salvo acordo ou conveno coletiva de trabalho que podero elastecer o intervalo. O intervalo intrajornada no computado na jornada de trabalho (art. 71, 2, CLT), salvo quando no estiver previstos em lei (smula 118, TST) ou quando esta mesma estabelecer que devam ser computados. Seguem exemplos em que o prprio legislador estabelece que os intervalos sero computados na jornada de trabalho: empregados que atuam no servio permanente de mecanografia e digitao tem direito a 10 minutos de intervalo para cada 90 minutos trabalhados consecutivamente (art. 72 da CLT e Smula 346, TST); empregados que trabalham em cmaras frias tem direito a 20 minutos de descanso para cada 1 hora e 40 minutos de trabalho (art. 253, CLT); empregados que trabalham em minas e subsolo tem direito a intervalo de 15 minutos para cada 3 horas de trabalho (art. 298, CLT), dentre outros.
Mesmo que a jornada contratual de trabalho do empregado seja de 6 (seis) horas, se extrapolada habitualmente, devido intervalo de no mnimo (uma) 1 hora. Nesse sentido a OJ 380 da SDI-1, TST:
OJ 380 da SDI-1, TST. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIRIAS. PRORROGAO HABITUAL. APLICAO DO ART. 71, "CAPUT" E 4, DA CLT (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, devido o gozo do intervalo intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso e alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, "caput" e 4, da CLT.
Art. 71, CLT. Em qualquer trabalho contnuo cuja durao exceda de seis horas, obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser no mnimo, de uma hora e,
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salvo acordo ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de duas horas. 1. No excedendo de seis horas o trabalho, ser, entretanto, obrigatrio um intervalo de quinze minutos quando a durao ultrapassar quatro horas. 2. Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho. 3. O limite mnimo de uma hora para repouso e refeio poder ser REDUZIDO por ato do Ministrio do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurana e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente s exigncias concernentes organizao dos refeitrios e quando os respectivos empregados no estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. 4. Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% (CINQENTA POR CENTO) SOBRE O VALOR DA REMUNERAO DA HORA NORMAL DE TRABALHO.
O empregador que no conceder o intervalo intrajornada fica obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de, no mnimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71, 4, CLT e OJ 307, SDI-1, TST).
Mesmo que a supresso do intervalo seja parcial (concesso de intervalo de 45 (quarenta e cinco) minutos, quando devida no mnimo uma hora de intervalo), o empregador ser obrigado a indenizar o empregado no valor correspondente ao perodo integral do repouso, logo, uma hora acrescida de 50% (cinquenta por cento). Isso porque a supresso do intervalo intrajornada, ainda que parcial, inviabiliza a sua finalidade, que de garantir ao empregado tempo adequado para alimentao e repouso. Portanto, o empregador dever remunerar a hora cheia acrescida do adicional de 50%.
Observe o disposto na OJ 307, SDI-1, TST:
OJ 307, SDI 1, TST. Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento total do perodo correspondente, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
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Ressalte-se que o intervalo tem natureza salarial, nos termos da OJ 354 da SDI-1 do TST. Observe:
OJ 354, SDI-1, TST. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, 4, DA CLT. NO CON-CESSO OU REDUO. NATUREZA JURDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008 Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 4, da CLT, com redao introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mnimo intrajornada para repouso e alimentao, repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas salariais.
Em razo disso sempre que o Examinando postular a condenao do reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada deve postular tambm os reflexos. Segue exemplo de pedido do intervalo:
II - Mrito 01. Intervalo Intrajornada O Reclamante cumpria a jornada de 7 horas dirias, usufruindo apenas de 30 minutos para repouso e alimentao. (Fato) Nos termos do art. 71 da CLT o empregado que trabalho mais de 6 horas dirias faz jus a no mnimo 1 hora de intervalo intrajornada para descanso e alimentao. Diante da exposio, requer a condenao do Reclamado ao pagamento da hora cheia do intervalo acrescida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, 4, da CLT e OJ 307, SDI-1, TST, bem como, reflexos, uma vez que o intervalo tem natureza salarial nos termos da OJ 354 da SDI1 do TST, em descanso semanal remunerado e com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%). (Pedido)
INTERVALO INTERJORNADA
O intervalo interjornada refere-se ao intervalo entre um dia e outro de trabalho, isto , entre duas jornadas de trabalho. A durao do intervalo interjornada de, pelo menos, 11 horas. Observe os dispositivos legais:
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Art. 66, CLT. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haver um perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.
Caso entre uma jornada de trabalho e a seguinte, o perodo de descanso seja de apenas 8 (oito) horas, por exemplo, o empregado far jus a 3 (trs) horas acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), por aplicao analgica do art. 71, 4 da CLT e smula 110 do TST (OJ 355, SDI-1, TST).
OJ 355, SDI-1, TST. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVNCIA. HORAS EX-TRAS. PERODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAO ANALGICA DO 4 DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71 da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Smula 110, TST. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuzo do intervalo mnimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional.
Observe o exemplo:
I MRITO 02. Intervalo Interjornada Durante todo o perodo contratual o reclamante lavorava nas segundas-feiras das 9h s 18h, iniciando sua jornada de trabalho nas teras-feiras, s 2h, ou seja, usufruindo apenas 8 horas de intervalo interjornada. Nos termos do art. 66 da CLT entre 2 (duas) jornadas de trabalho dever haver um perodo mnimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso, o qual no foi observado. O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71 da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Diante do exposto, requer a condenao do reclamado ao pagamento de 3 horas extras semanais acrescidas do adicional de 50%, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e
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com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas de 1/3 e FGTS (depsitos e multa de 40%).
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Nos termos do art. 7, XV, da CF e 67 da CLT, todo trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, que deve ocorrer preferencialmente aos domingos. O art. 1 da lei 605/49 tambm estabelece que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos, e ao descanso remunerado nos feriados civis e religiosos. Para fazer jus ao descanso semanal remunerado os requisitos so assiduidade e pontualidade (art. 6, Lei 605/49). Nesses casos, o empregado perder to somente a remunerao do dia de descanso e no o direito de no trabalhar. O trabalho prestado em domingos e em feriados, no compensado, deve ser pago em dobro (smula 146, TST). Nesse sentido seguem os dispositivos referidos:
Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; [...]. Art. 67, CLT. Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Pargrafo nico. Nos servios que exijam trabalho aos domingos, com exceo quanto aos elencos teatrais, ser estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito fiscalizao.
Art. 1, Lei 605/49. Todo empregado tem direito ao
repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local. Art. 6, Lei 605/49. No ser devida a remunerao quando, sem motivo justificado, o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho. 1 So motivos justificados:
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a) os previstos no artigo 473 e seu pargrafo nico da Consolidao das Leis do Trabalho; b) a ausncia do empregado devidamente justificada, a critrio da administrao do estabelecimento; c) a paralisao do servio nos dias em que, por convenincia do empregador, no tenha havido trabalho; d) a ausncia do empregado, at trs dias consecutivos, em virtude do seu casamento; e) a falta ao servio com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doena do empregado, devidamente comprovada. 2 A doena ser comprovada mediante atestado de mdico da instituio da previdncia social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de mdico do Servio Social do Comrcio ou da Indstria; de mdico da empresa ou por ela designado; de mdico a servio de representao federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de sade pblica; ou no existindo estes, na localidade em que trabalhar, de mdico de sua escolha. Smula 146, TST. O trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal.
I MRITO 01. Descanso Semanal Remunerado Durante todo o perodo contratual o reclamante jamais usufruiu de descanso semanal remunerado. Nos termos do art. 7, XV da CF, 67 da CLT e art. 1 da Lei 605/49, tal descanso, preferencialmente aos domingos, trata-se de direito dos trabalhadores. Sua inobservncia implica o pagamento em dobro do perodo correspondente, nos termos da smula 146 do TST. Diante do exposto, requer a condenao do reclamado ao pagamento dos dias de descanso semanal remunerado em dobro.
INTERVALO INTERJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
H uma peculiaridade no que concerne o intervalo interjornada e o descanso semanal remunerado. Quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11 horas. Quando o empregado termina sua jornada de trabalho no sbado, retornando a trabalhar apenas na segunda-feira, por exemplo, por se tratar o domingo de dia de descanso semanal remunerado, deve usufruir 35 (trinta e cinco) horas de descanso
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entre o trmino da jornada no sbado e o incio da seguinte, na segunda, sendo 11 (onze) horas relativas ao intervalo interjornada e 24 (vinte e quatro) em razo do DSR. As horas faltantes para completar as 35 (trinta e cinco) devero ser pagas como horas extras acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento).
Segue exemplo:
I MRITO 01. Intervalo Interjornada e Descanso Semanal Remunerado Durante todo o perodo contratual, uma vez por ms, o reclamante laborava nos sbados at as 22h e iniciava sua jornada na segunda-feira subsequente s 6h. Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho deve ser observado um intervalo mnimo de descanso de 11 (onze) horas e conforme estabelece o art. 7, XV da CF, 67 da CLT e art. 1 da Lei 605/49,o trabalhador tem direito a um dia de descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Assim, quando entre uma jornada de trabalho e outra estiver o repouso semanal remunerado, de 24 horas, este deve ser somado ao intervalo interjornada de 11 horas, totalizando um perodo de descanso de 35 horas. Este no foi observado, uma vez que o perodo de descanso totalizou apenas 32 horas. Diante do exposto, requer a condenao do reclamado ao pagamento de 3 (trs, horas extras acrescidas do adicional de 50%, bem como reflexos em DSR e com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, aviso prvio e FGTS (depsito e multa de 40%).
ADICIONAL NOTURNO
O horrio noturno, no meio urbano, das 22h s 5h. A hora noturna no corresponde a 60 (sessenta) minutos, mas sim 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Ao trabalho no perodo noturno, assegura-se um acrscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna (art. 73, CLT). No meio rural, o trabalho noturno disciplinado pelo art. 7 da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h s 5h e, na pecuria, das 20h s 4h. A hora noturna de 60 (sessenta) minutos e o adicional de 25% (vinte e cinco por cento). O art. 73 da CLT afasta dos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento o direito ao adicional noturno. Tal disposio, entretanto, no foi recepcionada pela Constituio de 1998, que em seu art. 7, IX, CF, assegura a todos indistintamente o direto ao adicional noturno (smula 213, STF).
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Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
Smula 213, STF. devido o adicional de servio noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. Art. 73, CLT. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno ter remunerao superior a do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. 1 A hora do trabalho noturno ser computada como de 52 minutos e 30 segundos. 2 Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. 3 O acrscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que no mantm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, ser feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relao s empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo geral vigente na regio, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da percentagem. 4 Nos horrios mistos, assim entendidos os que abrangem perodos diurnos e noturnos, aplica-se s horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus pargrafos. 5 s prorrogaes do trabalho noturno aplica-se o disposto neste captulo.
Em sntese, nos termos do art. 73 da CLT, tem-se que:
a) considera-se noturno, para efeitos desse artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. b) o adicional noturno de, no mnimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna. c) a hora de trabalho noturno ser computada como sendo de 52 minutos e 30 segundos.
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Destaca-se acerca do adicional noturno a Smula 60 do TST. Observe:

Smula 60, TST. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT.
Segue o exemplo:
II MRITO 01. Adicional noturno A jornada do reclamante iniciava s 22 horas e encerrava s 5 horas do dia seguinte, quando chegava o outro empregado do reclamado. Apesar de trabalhar no perodo noturno, o reclamante sempre recebeu o mesmo salrio que o empregado que laborava no perodo diurno. (Fato) Nos termos do art. 7, IX da Constituio Federal, o trabalho prestado no perodo noturno ter remunerao superior ao do perodo diurno. O art. 73 da CLT estabelece que o adicional deve ser de 20% sobre o valor da hora diurna. Adicional este que jamais foi pago ao reclamante. (Fundamento) Diante do exposto, requer a condenao do Reclamado ao pagamento do adicional noturno, no importe de 20% do valor da hora diurna, em relao s horas trabalhadas no perodo noturno, bem como, reflexos em descanso semanal remunerado e com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%). (Pedido)
possvel transferir o empregado do perodo noturno para o diurno, retirandolhe o adicional noturno, por se tratar de alterao contratual mais benfica para a sade do trabalhador (art. 468 da CLT e smula 265, TST).
Smula 265, TST. A transferncia para o perodo diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
Acerca do adicional noturno importante destacar: O domstico no faz jus ao adicional noturno (art. 7, nico, CF)
vedado ao menor o trabalho noturno (art. 7, XXXIII, CF).
Smula 214, STF: a durao legal da hora de servio noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que no dispensa o salrio adicional.
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OJ 97, SDI 1, TST: o adicional noturno integra a base de clculo das horas extras prestadas no perodo noturno. Smula 402, STF: o vigia noturno tem direito a salrio adicional.
Advogados art. 20, 3, Lei 8906/94: o trabalho noturno o compreendido entre as 20h e 5h, com adicional de 25% (vinte cinco por cento). Porturio art. 4, Lei 4860/65 e OJ 60, SDI 1, TST: hora noturna de sessenta minutos. No meio rural: o trabalho noturno disciplinado pelo art. 7 da Lei 5889/73, o qual estabelece que se considera noturno, na lavoura, o trabalho executado das 2h s 5h e, na pecuria, das 20h s 4h. A hora noturna de 60 (sessenta) minutos e o adicional de 25% (vinte e cinco por cento).
HORAS IN ITINERE
O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho, bem como, para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo se o local de trabalho for de difcil acesso ou no servido de transporte pblico e o empregador fornecer a conduo (art. 58, 2, CLT).
Art. 58, 2, CLT. O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo.
Portanto, as horas in itinere possuem dois requisitos, sendo que ambos devem coexistir para caracterizar a exceo prevista nesse dispositivo:
Local de difcil acesso OU no servido por transporte pblico regular + Conduo fornecida pelo empregador de forma gratuita ou onerosa
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Nesse sentido o entendimento jurisprudencial enunciado pelas smulas 90 e 320, TST.
Smula 90. I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno, computvel na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas "in itinere". III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. V - Considerando que as horas "in itinere" so computveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Smula 320. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para local de difcil acesso, ou no servido por transporte regular, no afasta o direito percepo do pagamento das horas "In itinere".
Deparando-se com qualquer dessas hipteses o Examinando deve somar as horas de percurso s horas efetivamente laboradas e, caso extrapolem os limites de 8 horas dirias e/ou 44 semanais, deve postular as excedentes com o acrscimo de 50% (cinquenta por cento). Primeiramente, o Candidato deve explicar porque as horas de percurso esto sendo computadas na jornada (art. 58, 2, CLT) e pedir as horas excedentes, com fundamento no art. 7, XIII, CF e art. 58 da CLT, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no art. 7, XVI, CF e art. 59, 1, da CLT.
Ateno! O art. 58, 3, CLT, estabelece que podero ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou conveno coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o tempo mdio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remunerao. Segue exemplo:
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I Mrito 02. Horas in itinere A empresa Reclamada est localizada muito distante do centro urbano e devido falta de transporte pblico, a conduo era fornecida gratuitamente pela empresa aos empregados. O tempo despendido no percurso no era computado na jornada de trabalho do Reclamante, sendo extrapolada em 1 (uma) hora a jornada mxima diria. (Fato) O fato exposto preenche ambos os requisitos legais exigidos pelo artigo 58, 2, CLT e pelo inciso I da Smula 90 do TST, para que o tempo do percurso seja computado na jornada de trabalho, quais sejam: a empresa no era servida de transporte pblico regular e o empregador fornecia a conduo. (Fundamento) Ante o cumprimento das normas referidas, requer que o tempo do percurso seja computado na jornada de trabalho e, nos termos do inciso V da smula90, TST, o acrscimo do adicional respectivo s horas que ultrapassarem a jornada legal, bem como os reflexos em DSR e com este em aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%). (Pedido)
G) VERBAS RESCISRIAS
As verbas rescisrias so provenientes da extino do contrato de trabalho, ou seja, so as parcelas que devem ser pagas pelo empregador na ocasio da resciso contratual.
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO Forma de Extino Dispensa sem justa causa Verbas Rescisrias Devidas - saldo de salrio; - aviso prvio (art. 7, XXI, CF, art. 487, 1, CLT); - dcimo terceiro proporcional; - frias vencidas (a ltima) e proporcionais + 1/3; - multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS (art. 18, caput e 1, Lei 8036/90); - guias: CD/SD (seguro desemprego smula 389, TST) e para liberao do FGTS. Pedido de demisso - saldo de salrio; - dcimo terceiro proporcional;
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- frias vencidas (a ltima) e proporcionais + 1/3 (smula 261, TST);
Aviso prvio: caso no cumprido o empregador pode descontar o valor correspondente a ele (art. 487, 2 CLT);
NO recebe aviso prvio, multa de 40% do FGTS, guias para recebimento do seguro
desemprego e levantamento do FGTS e perde a proteo das garantias de emprego. Dispensa por Justa Causa (falta grave do empregado) - saldo de salrio; - frias vencidas (a ltima);
NO recebe aviso prvio, multa de 40%

(quarenta por cento) do FGTS, guias para percepo do seguro desemprego e levantamento do FGTS e perde a proteo das garantias de emprego. Resciso (falta grave do empregador) - saldo de salrio;
- aviso prvio;
- dcimo Terceiro proporcional;
- frias vencida (a ltima) e proporcionais + 1/3; - multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS; - guias: CD/SD (seguro desemprego smula 389, TST) e para liberao do FGTS.
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO Forma de Extino No prazo Verbas Rescisrias Devidas - saldo de salrio; - dcimo Terceiro proporcional; - frias vencida (a ltima) e proporcionais + 1/3;
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- guia: e para liberao do FGTS.
NO recebe aviso prvio, multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, guia para percepo do seguro desemprego.
Dispensa antecipada por ato empresarial
sem clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada: - saldo de salrio; - multa do art. 479 da CLT; - dcimo terceiro proporcional; - frias vencidas (a ltima) e proporcionais + 1/3; - multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS (h divergncia, mas devemos pedir na inicial); - guia para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego (smula 389, TST). NO recebe aviso prvio.
com clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada - so devidas as mesmas verbas do contrato de trabalho por prazo indeterminado em que o empregado dispensado por justa causa. Dispensa antecipada por ato do empregado sem clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada: - saldo de e salrio; - multa do art. 480, CLT; - dcimo terceiro proporcional; - frias vencidas (a ltima) e proporcionais + 1/3. NO recebe guias para liberao do FGTS e percepo do seguro desemprego.
com clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada - so devidas as mesmas verbas do contrato de trabalho por prazo indeterminado em que o empregado pede demisso.
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Segue exemplo:
II MRITO 03. VERBAS RESCISRIAS O reclamante foi dispensado sem justa causa pelo reclamado no dia ..., e no recebeu suas verbas rescisrias. (Fatos) Diante disso, requer a condenao do Reclamado ao pagamento de todas as verbas rescisrias provenientes desta dissoluo do contrato de trabalho, quais sejam saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio proporcional, frias proporcionais acrescidas do tero constitucional e multa de 40% do FGTS. Ademais, requer a guia para levantamento do FGTS e a guia para percepo do seguro desemprego. (Pedido)
Cuidado! O art. 7, XXI da CF assegura aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei. A lei 12506/2011 entrou em vigor na data de sua publicao, em 13/10/2011, regulamentando o aviso prvio proporcional previsto no art. 7, XXI, CF, assegurando-o na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que com menos de 1 (um) ano de servio na mesma empresa, acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa quando completarem um ano e assim sucessivamente, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias. Assim, tais regras se aplicam aos contratos extintos aps 13/10/2011. Segue a lei:
LEI N 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 Dispe sobre o aviso prvio e d outras providncias A PRESIDENTA DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5452, de 1 de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa. Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias. o Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. o o Braslia, 11 de outubro de 2011; 190 da Independncia e 123 da Repblica. DILMA ROUSSEFF Jos Eduardo Cardozo Guido Mantega Carlos Lupi Fernando Damata Pimentel Miriam Belchior
o
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Garibaldi Alves Filho Luis Incio Lucena Adams Este texto no substitui o publicado no DOU de 13.10.2011
O Ministrio do Trabalho expediu Nota Tcnica n 184/2012 tratando da aplicabilidade na nova lei. Em sntese, conforme resumo constante na prpria Nota, estabelece o seguinte:
III. Concluso Em sntese, estes so os entendimentos que se submete considerao superior para fins de aprovao:
1. a lei no poder retroagir para alcanar a situao de aviso prvio j iniciado;
2. a proporcionalidade de que trata o pargrafo nico do art. 1 da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefcio do empregado;
3. o acrscimo de 3 (trs) dias por ano de servio prestado ao mesmo empregador, computar-se- a partir do momento em que a relao contratual supere um ano na mesma empresa;
4. a jornada reduzida ou faculdade de ausncia no trabalho, durante o aviso prvio, prevista no art. 488 da CLT, no foram alterados pela Lei 12.506/11;
5. A projeo do aviso prvio integra o tempo de servio para todos os fins legais;
6. Recaindo o trmino do aviso prvio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido indenizao prevista na lei n 7.238/84; e
7. As clusulas pactuadas em acordo ou conveno coletiva que tratam do aviso prvio proporcional devero ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mnima prevista na Lei n 12.506, de 2011.
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O Ministrio do Trabalho e Emprego, na referida Nota Tcnica apresenta o seguinte quadro:

Tempo de Servio (anos completos) 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Aviso Prvio Proporcional ao Tempo de Servio (n de dias) 30 33 36 39 42 45 48 51 54 57 60 63 66 69 73 75 78 81 84 87 90
Ateno! Caso o Examinador no fornea dados suficientes o Candidato deve
indicar o nmero de dias do saldo de salrio postulado e a proporcionalidade das frias e dcimo terceiro.
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H) ESTABILIDADE REINTEGRAO INDENIZAO
O empregado que possui estabilidade provisria no emprego somente pode ser despedido por justa causa. A dispensa sem justa causa enseja-lhe o direito de postular sua reintegrao no emprego e, sucessivamente, indenizao substitutiva.
Segue anlise das principais hipteses de estabilidades provisrias:
MEMBROS DA CIPA (COMISSO INTERNA DE PREVENO DE ACIDENTE)
A CIPA ser composta por representantes da empresa e dos empregados, sendo os primeiros indicados pelo empregador e os ltimos eleitos pelos empregados. Somente os membros eleitos pelos empregados sero detentores de estabilidade.
Art. 164, CLT. Cada CIPA ser composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critrios que vierem a ser adotados na regulamentao de que trata o pargrafo nico anterior. 1. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, sero por ele designados. 2. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, sero eleitos em escrutnio secreto do qual participem, independentemente de filiao sindical, exclusivamente os empregados interessados. 3. O mandato dos membros eleitos da CIPA ter a durao de 1 (um) ano, permitida uma reeleio. 4. O disposto no pargrafo anterior no se aplicar ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do nmero de reunies da CIPA. 5. O empregador designar, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA e os empregados elegero, dentre eles, o VicePresidente.
A estabilidade provisria est assegurada nos arts. 10, II, a, ADCT e no art. 165 da CLT. O artigo 10, II, a, ADCT estabelece que at a promulgao de lei complementar, a que se refere o art. 7, I da CF, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direo das Comisses Internas de Preveno de Acidente (CIPA), desde o registro de sua candidatura at 1 (um) ano aps o final do seu mandato.
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Art. 10, ADCT. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7, I, da Constituio: II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato; Art. 165, CLT - Os titulares da representao dos empregados nas CIPA (s) no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro.
Ressalte-se que apenas os membros da CIPA representantes dos empregados so eleitos; os representantes do empregador so simplesmente indicados, no gozando de estabilidade. O empregador designar, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA, enquanto os empregados elegero, dentre eles, o vice-presidente, de acordo com o artigo 164, 5 da CLT. Portanto, apenas o vice-presidente da CIPA detentor de estabilidade. O TST entende que o suplente do empregado eleito para a CIPA tambm goza da estabilidade prevista no art. 10, II, a, ADCT. Esse Tribunal tambm se posiciona no sentido de que a extino do estabelecimento torna possvel a dispensa dos representantes dos empregados, sem direito indenizao.
Smula 339, TST. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao indevida a indenizao do perodo estabilitrio.
MEMBROS DA CCP (COMISSO DE CONCILIAO PRVIA)
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Assim como na CIPA, o empregador indicar os seus representantes para compor a Comisso de Conciliao Prvia, enquanto os empregados elegero os seus. A estabilidade provisria atinge apenas os membros eleitos pelos empregados (art. 625-B, CLT), sendo que o perodo dessa estabilidade de at 1 (um) ano aps o final do seu mandato. Esse benefcio visa garantir um desempenho adequado dos representantes dos empregados no exerccio de suas funes na comisso.
Art. 625-B, CLT. A Comisso instituda no mbito da empresa ser composta de, no mnimo, dois e, no mximo, dez membros, e observar as seguintes normas: I - a metade de seus membros ser indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados, em escrutnio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional; II - haver na Comisso tantos suplentes quantos forem os representantes titulares; III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, de um ano, permitida uma reconduo. 1. vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. 2. O representante dos empregados desenvolver seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.
DIRIGENTE SINDICAL
O dirigente sindical tambm detentor de estabilidade provisria, a qual vigora a partir do registro de sua candidatura at 1 (um) ano aps o seu mandato, caso eleito. Caso o registro da candidatura ocorra durante o aviso prvio o empregado no ter estabilidade no emprego. A entidade sindical tem a obrigao de comunicar o empregador da candidatura do empregado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Alm da estabilidade provisria, o artigo 543 da CLT assevera que o empregador no pode transferir o dirigente sindical. Inclusive, h previso expressa na CLT para concesso de medida liminar visando reintegrar dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (art. 659, X, CLT). Nesse sentido, cita-se a OJ 65, SDI 2 do TST, segundo a qual no cabe mandado de segurana da deciso liminar que ordena a reintegrao do dirigente sindical, pois tal
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deciso no fere direito lquido e certo, em face da previso do inciso X do artigo 659 da CLT, ressalvada a hiptese de falta grave (art. 494 da CLT). A estabilidade provisria do dirigente sindical est prevista nos seguintes dispositivos:
Art. 8, CF. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Art. 543, CLT. O empregado eleito para cargo de administrao sindical ou representao profissional, inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder ser impedido do exerccio de suas funes, nem transferido para lugar impossvel o desempenho das suas atribuies sindicais. 1. O empregado perder o mandato se a transferncia for por ele solicitada ou voluntariamente aceita. 2. Considera-se de licena no remunerada, salvo assentimento da empresa ou clusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funes a que se refere este artigo. 3. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at 1 (um) ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. 4. Considera-se cargo de direo ou representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. 5. Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicar por escrito empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleio e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministrio do Trabalho far no mesmo prazo a comunicao no caso da designao referida no final do 4. 6. A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associao profissional ou sindical ou exera os direitos inerentes condio de sindicalizado, fica
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sujeita penalidade prevista na letra (a) do Art. 553, sem prejuzo da reparao a que tiver direito o empregado.
Smula 369, TST. I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho.
O dirigente sindical s perder a estabilidade se cometer falta grave, que dever ser comprovada por meio de inqurito judicial para apurao de falta grave (smula379, TST e 197 do STF).
Smula 197, STF. Empregado com Representao Sindical - Despedida - Inqurito em que se Apure Falta Grave O empregado com representao sindical s pode ser despedido mediante inqurito em que se apure falta grave. Smula 379, TST. O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em inqurito judicial, inteligncia dos arts. 494 e 543, 3, da CLT.
Ateno! No tem estabilidade provisria no emprego: a) membro do conselho fiscal do sindicato, pois, conforme o artigo 522, 2 da CLT, este no possui qualquer cargo de direo, limitando-se a atuar na gesto financeira do sindicato (OJ 365 da SDI-1 do TST e art. 522, 2, CLT). b) delegados sindicais, cuja funo restringe-se a defesa dos interesses da entidade perante os poderes pblicos e s empresas, exceto nas situaes, em que mediante procurao, os delegados representem a diretoria do sindicato (OJ 369, SDI-1, TST).
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Art. 522, CLT. A administrao do Sindicato ser exercida por uma diretoria constituda, no mximo, de 7 (sete) e, no mnimo, de 3 (trs) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (trs) membros, eleitos esses rgos pela Assemblia Geral. 1. A diretoria eleger, dentre os seus membros, o Presidente do Sindicato. 2. A competncia do Conselho Fiscal limitada fiscalizao da gesto financeira do Sindicato. 3. Constituiro atribuiro exclusiva da Diretoria do Sindicato e dos Delegados Sindicais, a que se refere o Art. 523, a representao e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes pblicos e as empresas, salvo mandatrio com poderes outorgados por procurao da Diretoria, ou associado investido em representao prevista em lei.
GESTANTE
O art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias veda a demisso sem justa causa da empregada gestante desde a confirmao (concepo) da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. A Smula 224 do TST prev uma exceo estabilidade da empregada gestante, quando for admitida mediante contrato de experincia no gozar de estabilidade.
Art. 10, ADCT. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7, I, da Constituio: II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Smula 244, TST. I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino
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da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa.
ACIDENTE DO DE TRABALHO
Esta estabilidade abrange, exclusivamente, os acidentes de trabalho e os acidentes de trabalho por equiparao. Por exemplo, o acidente sofrido no percurso do trabalho para casa e vice-versa considerado acidente de trabalho por equiparao (art. 21, Lei 8213/91). O empregado acidentado s gozar dessa estabilidade provisria diante do cumprimento de dois requisitos legais: a) permanecer mais de 15 dias afastado do servio e b) perceber auxlio-doena acidentrio do INSS. O perodo de estabilidade do empregado acidentado de, no mnimo, 12 (doze) meses aps a cessao do auxlio doena acidentrio, portanto, o prazo comear a fluir somente a partir do retorno ao emprego.
Art. 118, Lei 8213/91. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno de seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente. Art. 21, Lei 8213/91. Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado, para reduo ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido leso que exija ateno mdica para a sua recuperao; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horrio do trabalho, em conseqncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudncia, de negligncia ou de impercia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razo; e) desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior; III - a doena proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de servio sob a autoridade da empresa;
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b) na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitao da mo-de-obra, independentemente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de propriedade do segurado; d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado. 1 Nos perodos destinados a refeio ou descanso, ou por ocasio da satisfao de outras necessidades fisiolgicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado considerado no exerccio do trabalho. 2 No considerada agravao ou complicao de acidente do trabalho a leso que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha s conseqncias do anterior. Smula 378, TST. I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.
Por fim, destaca-se a smula 32 do TST que concede prazo de 30 (trinta) dias para o empregado retornar ao emprego aps a cessao do auxlio. Isto , a partir do momento em que o empregado estiver apto para retornar ao trabalho, ele ter o prazo de 30 (trinta) dias para retornar ao servio, sob pena de perder o direito estabilidade provisria, pois, nesse caso, estaria caracterizado o abandono de emprego.
Smula 32, TST. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao servio no prazo de 30 (trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio nem justificar o motivo de no o fazer.
DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA
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O art. 55 da Lei 5764/71 assegura aos diretores eleitos de sociedades cooperativas estabilidade provisria no emprego, na forma do art. 543 da CLT, isto , desde o registro da candidatura e, se eleito, at 1 (um) ano aps o trmino do mandato.
Art. 55, Lei 5764/71. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozaro das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943).
Tal estabilidade no foi assegurada aos membros do conselho fiscal e aos suplentes (OJ 253, SDI-1, TST).
OJ 253, SDI-1, TST. ESTABILIDADE PROVISRIA. COOPERATIVA. LEI N 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NO ASSEGURADA. Inserida em 13.03.02O art. 55 da Lei n 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, no abrangendo os membros suplentes.
PEDIDO
APENAS quando o empregado for detentor de ESTABILIDADE PROVISRIA no emprego possvel pedir a sua reintegrao e, sucessivamente, indenizao substitutiva. EM SNTESE, na reclamao trabalhista o reclamante deve narrar os fatos, apresentar os fundamentos que asseguram ao empregado estabilidade provisria no emprego e por fim PEDIR: a) nulidade da dispensa; b) reintegrao do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salrios e demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegrao; e c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenizao substitutiva, correspondente aos salrios e demais vantagem relativas ao perodo da estabilidade e as verbas rescisrias, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego (Smula 389, TST). Requer, por fim, a baixa da CTPS do reclamante.
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Caso o reclamante seja detentor de estabilidade provisria no emprego, tenha sido despedido sem justa causa e tenha recebido as verbas rescisrias deve PEDIR: a) nulidade da dispensa; b) reintegrao do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salrios e demais haveres trabalhistas relativamente aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegrao, deduzidos os valores pagos a ttulo de verbas rescisria; e c) sucessivamente, pleitear o pagamento da indenizao substitutiva, correspondente aos salrios e demais vantagem relativas ao perodo da estabilidade.
Caso o perodo da estabilidade tenha se exaurido, o reclamante deve PEDIR apenas: a) indenizao substitutiva, correspondente aos salrios e demais vantagem relativas ao perodo da estabilidade (Smula 396, TST) e as verbas rescisrias, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego (smula 389, TST). Requerer, por fim, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.
Smula 396, TST. ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO SALRIO RELATIVO AO PERODO DE ESTABILIDADE J EXAURIDO. INEXISTNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego. (ex-OJ n 116 da SBDI-1 inserida em 01.10.1997) II - N h idad j a x a i a da deciso que deferir salrio quando o pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT. (exOJ n 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
Segue exemplo:
I MRITO 01. Reintegrao
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O Reclamante sofreu srio acidente de trabalho, permanecendo afastado por 3 (trs) meses, percebendo auxlio doena acidentrio. No dia seguinte a cessao do auxlio, o Reclamante compareceu na empresa, momento em que o empregador o demitiu sem justa causa. (Fatos) Nos termos do artigo 118 da Lei 8213/91 e smula 378, II, do TST, o empregado, vtima de acidente de trabalho, tem assegurada a manuteno de seu contrato de trabalho pelo prazo mnimo de 12 (doze) meses, quando: a) permanecer afastado por perodo superior a 15 (quinze) dias e b) receber auxlio-doena acidentrio. Requisitos esses preenchidos pelo reclamante. (Fundamento) Diante do exposto, requer a nulidade da dispensa sem justa causa e a consequente reintegrao do Reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salrios dos meses havidos entre a resciso e o retorno s atividades. Sucessivamente, caso no seja este o entendimento deste Juzo, requer o pagamento de indenizao substitutiva referente aos salrios e demais vantagens relativas ao perodo da estabilidade e as verbas rescisrias prprias da extino do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas de 1/3 e multa de 40% do FGTS, bem como, guias para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego. (pedido)
I)
RESCISO INDIRETA
O empregador, assim como o empregado, possui obrigaes oriundas do contrato de trabalho. Caso o empregador no cumpra com tais deveres ou pratique qualquer falta grave, o empregado pode requerer ao Poder Judicirio a resciso indireta do contrato, assim como, a condenao do empregador ao pagamento de todas as verbas rescisrias provenientes da demisso sem justa causa. A resciso indireta pressupe CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO, tendo em vista que no realizada pelas partes envolvidas, mas sim pelo Poder Judicirio. Logo, frise-se, para que seja possvel tal deciso judicial imprescindvel a existncia de um contrato de trabalho em curso. O art. 483 da CLT elenca diversas hipteses de falta grave por parte do empregador. Observe:
Art. 483. O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por Lei, contrrios aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato;
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e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. 1. O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis com continuao do servio. 2. No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho. 3. Nas hipteses das letras d e g, poder o empregado preitear a resciso de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizaes, permanecendo ou no no servio at final deciso do processo.
EM SNTESE, na reclamao trabalhista o reclamante dever relatar a falta grave cometida pelo empregador, na fundamentao apontar o(s) artigo(s) que classifica(m) tal conduta como falta grave e PEDIR: a) a resciso indireta do contrato de trabalho; e b) a condenao do reclamado ao pagamento das verbas rescisrias prprias da extino do contrato de trabalho sem justa causa, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro, frias acrescidas de 1/3 e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requerer ainda a concesso das guias para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS do reclamante.
Segue exemplo:
II MRITO 02. Resciso Indireta do Contrato de Trabalho H trs meses o reclamante no recebe seus salrios. Por no suportar mais esta situao pretende a resciso do contrato de trabalho por culpa do empregador. (Fatos) N d a 48 , d da CLT, o empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando o empregador no cumprir com as obrigaes do contrato. Sendo a principal obrigao do empregador em uma relao de trabalho a contraprestao pelos servios prestados pelo empregado, a ausncia de pagamento de salrios motiva o pedido de resciso indireta da relao contratual. (Fundamento)
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Diante do exposto, requer seja declarada a resciso indireta do contrato de trabalho, tal como, a condenao da Reclamada ao pagamento das verbas rescisrias prprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio proporcional, frias acrescidas do tero constitucional e multa de 40% do FGTS. Requer-se ainda a guia para levantamento do FGTS e para percepo do seguro desemprego (smula 389, TST) e a baixa da CTPS do reclamante (Pedido)
J)
REVERSO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA EM SEM JUSTA CAUSA
Ensejam a dispensa do empregado por justa causa apenas a prtica de condutas tipificadas em lei como de falta grave. Por exemplo, o artigo 482 da CLT apresenta diversas hipteses de falta grave. Esse rol exemplificativo, posto que outras legislaes tambm preveem condutas consideradas falta grave. EM SNTESE, na petio inicial o reclamante dever: a) afastar a falta grave que lhe foi imputada. Para tanto poder: a. negar a conduta (exemplo: negar a prtica de ato de improbidade) ou b. afirma que tal conduta no caracteriza falta grave (exemplo: recusar-se a se submeter a revista ntima (art. 373A, VI, CLT)PEDIR: i. se no for detentor de estabilidade provisria no emprego: a reverso da dispensa por justa causa em sem justa causa e a condenao do reclamado ao pagamento das verbas rescisrias prprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio e frias acrescidas do tero constitucional. Neste caso, o ttulo do tpico no mrito ser mesmo denominado reverso da dispensa por justa causa em sem justa causa. se for detentor de estabilidade provisria no emprego: a) nulidade da dispensa; b) reintegrao do reclamante ao emprego com o pagamento de todos os salrios e demais haveres trabalhistas relativos aos meses que compreendem a data da dispensa e a sua reintegrao e c), sucessivamente, pleitear o pagamento da indenizao substitutiva, correspondente aos salrios e demais vantagem relativas ao perodo da estabilidade e verbas rescisrias prprias da dispensa sem justa causa, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias acrescidas de um tero e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda as guias para levantamento do FGTS e percepo do seguro desemprego, bem como, se for o caso, a baixa da CTPS.
ii.
Segue exemplo:
I MRITO
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02. Reverso da Dispensa por Justa em Causa em sem Justa Causa A Reclamante foi dispensada por justa causa, pois no se submeteu a revista ntima imposta pelo Reclamado, que a demitiu alegando que se tratava de ato de indisciplina e insubordinao. (Fatos) A recusa em submeter-se a revista ntima no caracteriza falta grave, tendo em vista que tal conduta vedada ao empregador nos termos do art. 373-A, VI da CLT. Portanto, a Reclamante no d d i ida j a a a da a i 482, h da CLT, a d a no constitui ato de indisciplina e insubordinao. (Fundamento) Diante do exposto, requer a reverso da demisso por justa causa para demisso sem justa causa, bem como a condenao do Reclamante ao pagamento de todas as verbas rescisrias, quais sejam: saldo de salrio, aviso prvio, dcimo terceiro salrio proporcional, frias proporcionais acrescidas do tero constitucional e multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Requer ainda a guia para levantamento do FGTS e a guia para percepo do seguro desemprego (smula 389, TST), bem como, a baixa da CTPS. (Pedido)
K) DANO MORAL
A EC 45/04 ampliou a competncia da Justia do Trabalho, incluindo as aes de indenizao por danos morais oriundas da relao de trabalho (art. 114, VI da CF).
Art. 114, CF. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; [...]
O dano moral configurado diante da presena dos trs requisitos da responsabilidade civil: culpa, dano e nexo causal, e sua fundamentao jurdica est positivada no artigo 5, X da CF e nos artigos. 186 e 927 do CC.
Art. 5, CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...]
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Art. 186, CC. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
desnecessria a demonstrao da culpa quando a atividade do empregador for
de risco (art. 927, par. , CLT), bastando o dano e o nexo para que seja devida a indenizao.
Art. 927, CC. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Ateno! Deve-se verificar se o dano moral precisa ser postulado principalmente quando: a proposta indicar o abalo emocional do empregado causado pelo empregador; o empregador praticar falta grave; o empregado for demitido injustamente por justa causa.
Abaixo trecho da proposta do Exame de Ordem 2005.3/PR para identificao do pedido de indenizao por danos morais e gabarito.
3 EXAME DA ORDEM 2005/PR: Em razo dos atrasos nos salrios, Tomi tornou-se inadimplente no pagamento das mensalidades escolares vendo-se obrigado a retirar seu nico filho do colgio particular em que estudava, sendo que esta situao est lhe causando profunda humilhao perante seus familiares e colegas, pretendendo por isto, ser indenizado em valor a ser fixado pelo juiz.
CRITRIO DE CORREO: Pagamento de indenizao por danos morais, em valor a ser fixado pelo juiz, com fundamento na responsabilidade civil do empregador (ausncia de pagamento de salrio culpa; humilhao por tirar o filho do colgio dano; nexo causal).
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Ateno! Sempre que a RT contiver pedido de dano moral, o rito do processo ser o ordinrio. Seguem exemplos:
I MRITO 01. DO DANO MORAL A Reclamada tentou submeter a Reclamante a revista ntima por funcionrios do sexo oposto. A Reclamante no aceitou tal constrangimento, motivo pelo qual foi dispensada por justa causa. (Fato) Encontram-se presentes todos os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe: A culpa verificada na tentativa da Reclamada de submeter a Reclamante revista ntima, conduta vedada expressamente pelo artigo 373-A, VI da CLT. J o dano est configurado pelo constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada a causa do constrangimento sofrido pela Reclamante, desta forma, resta demonstrado tambm o nexo causal. Destaca-se, ainda, a violao do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (Fundamento) Diante do exposto, tendo em vista que a Justia do Trabalho competente para processar e julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relaes de trabalho (art. 114, VI, CF e smula 392, TST) requer a sua condenao da reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido) II MRITO 02. DO DANO MORAL A reclamada a partir de janeiro de 2012 passou a descumprir o contrato de trabalho, uma vez que deixou de efetuar o pagamento do salrio do Reclamante, o qual se obrigou a fazer emprstimos de familiares e amigos para pagamento das dvidas que em razo da ausncia dos salrios no conseguiu pagar, o que est lhe causando profunda humilhao. (Fato) Encontram-se presentes os todos requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe-se: A culpa verificada pela falta de pagamento, que obrigao da Reclamada e quando d ida i i a a a d ad , d a d a i 48 , d da CLT J dano est configurado pelo constrangimento sofrido pelo Reclamante diante da impossibilidade de pagamento das dvidas que possui, restando demonstrado o nexo causal. Destaca-se, ainda, a violao do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (Fundamento)
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Diante do exposto, tendo em vista que a Justia do Trabalho competente para processar e julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relaes de trabalho (art. 114, VI, CF e smula 392, TST) requer a condenao da reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz. (Pedido)
Ateno! Quando a conduta do empregador for contnua, restar configurado o assdio moral, portanto, se a situao humilhante para o empregado se prolongar no tempo, em virtude de uma conduta reiterada do empregador, estar caracterizado o assdio moral. O fundamento legal no caso de assdio moral o mesmo do pedido de indenizao por danos morais. Nesse caso o Examinando deve: a) denominar o tpico, no mrito, de assdio/dano moral; b) contar os fatos e ao final do pargrafo afirmar que tal conduta reiterada caracteriza assdio moral; c) apontar a mesma fundamentao do pedido de indenizao por danos morais e d) por fim, requerer a condenao do reclamado ao pagamento de indenizao por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assdio
Segue exemplo:
II MRITO DO ASSDIO MORAL/DANO MORAL No ltimo ano do contrato de trabalho a Reclamada humilha a reclamante perante seus colegas de trabalho e clientes da empresa, afirmando que a Reclamante a pior e mais incompetente i ia da a, a d ia, ia d d , a i a d a ad di demisso. Tal conduta prolongada caracteriza o ASSDIO MORAL. (Fato) Encontram-se presentes os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos artigos 186 e 927 do CC, quais sejam: culpa, dano e nexo. Observe: A culpa verificada pela conduta do Reclamado, que no ltimo ano do contrato de trabalho humilhou reiteradamente a Reclamante perante seus colegas e clientes da empresa, chamando-a de incomp , ia, ia, ia d d , i d az -la pedir demisso. J o dano est configurado pelo constrangimento sofrido pela Reclamante. A conduta da Reclamada a causa do constrangimento sofrido pela Reclamante, dessa forma, est demonstrado o nexo causal. Destaca-se, ainda, a violao do artigo 5, X, CF, que sustenta a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo-lhes assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (Fundamento) Diante do exposto, tendo em vista que a Justia do Trabalho competente para processar e julgar pedidos de danos morais e patrimoniais decorrentes das relaes de trabalho (art. 114, VI, CF e smula 392, TST) requer a condenao da Reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juiz, considerando que o dano decorreu do assdio. (Pedido)
L)
TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA
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O direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela de urgncia, desdobrada, no direito brasileiro, em duas espcies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficincia do futuro e eventual provimento; b) a tutela antecipada, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite parte, antes do julgamento definitivo de mrito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversrio10
1. Artigos 659, IX, CLT (impedir a transferncia abusiva do empregado). 2. Artigos 659, X, CLT (dirigente sindical que foi despedido sem justo motivo). 3. Empregador no emite e fornece as guias do FGTS e/ou do seguro-desemprego; 4. Empregador mantm trabalhador adolescente em ambiente insalubre ou perigoso; 6. Empregador exige atestado de esterilizao de empregadas em idade frtil; 7. Empregador retm ilegalmente a CTPS do empregado; 8. Empregado possui estabilidade provisria no emprego e ainda no se exauriu o perodo da estabilidade.
Ateno! Os incisos IX e X do artigo 659, CLT, preveem as duas nicas situaes em que a CLT expressamente prev a concesso de tutela antecipada no processo do trabalho, muito embora seja cabvel em diversas outras situaes quando preenchidos seus requisitos.
Art. 659, CLT. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, alm das que lhes forem conferidos neste Ttulo e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuies: IX - conceder medida liminar, at deciso final do processo em reclamaes trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferncia disciplinada pelos pargrafos do Art. 469 desta Consolidao. X conceder em medida liminar, at deciso final do processo em reclamaes trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
O inciso IX do artigo acima autoriza a concesso de medida liminar que vise tornar sem efeito a transferncia do empregado para localidade diversa daquela previamente definida no contrato de trabalho, quando no houver anuncia do empregado e/ou a comprovao da necessidade do servio pelo empregador (art. 469, CLT e smula 43, TST).
10
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 53.
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J o inciso X refere-se concesso de liminar para reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
Lembre-se! A tutela antecipada deve ser requerida.
So condies da tutela antecipada, previstos no artigo 273 do CPC: prova inequvoca dos fatos, verossimilhana das alegaes, receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio, possibilidade de reverso do provimento antecipado (revogar a concesso de liminar).
Art. 273, CPC. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1. Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2. No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3. A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. 4. A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5. Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6. A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
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Veja, no quadro abaixo, a definio do doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite para cada um dos requisitos para a concesso da tutela antecipada:
11
a)
Prova Inequvoca dos Fatos
Embora omisso o dispositivo, no h dvida de que a prova inequvoca refere-se aos fatos da causa. a aplicao plena do princpio do da mihi factum, ego dabo tibi jus (D-me os fatos que eu te dou o direito). Para o autor conseguir o deferimento do pedido de antecipao de tutela, os fatos j devem estar demonstrados na petio inicial, possibilitando, assim, ao juiz a formao do seu convencimento certo, incontestvel e induvidoso sobre a inequivocidade da prova dos fatos alegados.
b)
Verossimilhana das Alegaes
No basta, contudo, a existncia da prova inequvoca dos fatos alegados. tambm requisito essencial que haja verossimilhana da alegao. E aqui nos parece que a verossimilhana das alegaes h de ser entendida como a verossimilhana dos fundamentos jurdicos do pedido. Em outros termos, fundamentos jurdicos verossmeis so aqueles que se aproximam, com grande intensidade, da verdade, e, por isso mesmo, so de fcil convencimento sobre a sua existncia.
c)
Receio de Dano Irreparvel ou de Difcil Reparao
Aqui, temos outro instituto conhecido nas medidas cautelares: o periculum in mora. S que de vestimenta nova. Vale dizer, o juiz deve sopesar se a no concesso da tutela antecipada poder causar prejuzo irreparvel ou de difcil reparao ao autor do pedido enquanto aguarda o desfecho da lide.
d)
Abuso do Direito ou Manifesto Propsito Protelatrio
Esse requisito, a nosso sentir, alternativo a a da a a a E a palavras, mesmo se no existir periculum in mora, o juiz poder conceder a antecipao de tutela quando verificar que o ru abusa do direito de defesa ou atua de maneira a protelar injustificadamente o regular andamento do processo. No unvoco o conceito de abuso do direito. Mas possvel estabelecer alguns elementos que servem de apoio para o seu enquadramento. Assim, h abuso do direito de defesa toda vez que o ru invocar teses que afrontam literalmente as normas que compem o ordenamento jurdico, deturpando-as o sentido ou a sua aplicao ou, ainda, quando altera ou falta com a verdade. Outra hiptese para a concesso da tutela antecipada o manifesto propsito protelatrio do ru, o que se verifica, por exemplo, quando ele retm injustificada e reiteradamente os autos em seu poder; quando interpe recursos manifestamente infundados, j estando a matria preclusa; quando provoca incidentes processuais infundados que no guardam relao com a lide etc.
EM SNTESE:
11
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 426-427.
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O pedido de antecipao de tutela na petio inicial deve observar o seguinte: a) nome da pea: reclamao ou reclamatria trabalhista com pedido de tutela antecipada (liminar). b) no mrito: sugiro que o Examinando formule primeiro um tpico para o pedido e um outro denominado tutela antecipada. c) no mrito, no tpico da tutela antecipada relatar: a) que formulou o pedido e que tem urgncia na concesso da providncia; b) que encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concesso da tutela antecipada, previstos no art. 273 do CPC, quais sejam: prova inequvoca dos fatos, verossimilhana das alegaes e receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Na fundamentao, o candidato deve ainda indicar os fatos que demonstram a presena de cada um destes requisitos. c) por fim, deve requerer: a. a concesso da liminar para fins de antecipar o provimento final; e b. Ateno! Na hiptese de a prova tratar dos casos referidos nos arts. 659, IX e X, imprescindvel que a liminar seja requerida com fundamento nestes artigos.
Segue exemplo:
NOME DO RECLAMANTE, qualificao e endereo completos, vem perante Vossa Excelncia, por intermdio de seu advogado adiante assinado (PROCURAO EM ANEXO), com escritrio profissional no endereo completo, onde recebe intimaes e notificaes, com fulcro no artigo 840 da CLT, propor: RECLAMATRIA TRABALHISTA com pedido de tutela antecipada (liminar) em face de NOME DO RECLAMADO, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n, estabelecida no endereo completo, pelas razes de fato e de direito a seguir expostas:(...) II - MRITO 03. DA TUTELA ANTECIPADA O Reclamante ocupa o cargo de dirigente sindical, consequentemente, desenvolveu diversos projetos para sua categoria, que seriam reivindicados dentro de 15 dias, contudo a dispensa sem justa causa do mesmo inviabilizar a manifestao dos empregados, por isso faz-se necessria sua imediata reintegrao. (Fatos) Encontram-se presentes os requisitos autorizadores da concesso de tutela antecipada, previstos nos artigos 273 do CPC, os quais sejam: prova inequvoca dos fatos, verossimilhana das alegaes e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A prova inequvoca dos fatos evidencia-se por se tratar o reclamante de dirigente sindical, o que se comprova pela ata de eleio em anexo. A verossimilhana das alegaes decorre dos arts. 8, VIII, CF e art. 543, 3, CLT que asseguram ao dirigente estabilidade provisria no emprego desde o registro da candidatura, e se eleito, at 1 ano aps o trmino do mandato. , portanto, inquestionvel seu direito ao emprego. Por fim, o fundado receio de dano irreparvel decorre da razo de ser de sua estabilidade que em funo do cargo de dirigente, de forma que somente pode
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agir em favor da categoria se estiver trabalhando na empresa. Ademais, a proximidade da data das reivindicaes tornam ainda mais urgente a sua reintegrao. (Fundamentos) Diante de todo o exposto, requer a concesso liminar, sem a oitiva da outra parte, nos termos do artigo 659, X da CLT, determinando a imediata reintegrao do Reclamante. (Pedido)
M)
HONORRIOS ADVOCATCIOS
Nas relaes de trabalho diversas das relaes de emprego os honorrios so devidos em razo da mera sucumbncia (art. 5, IN 27/2005, TST). Nas relaes de emprego os honorrios dependem do preenchimento de dois requisitos: a) tratar-se de reclamante beneficirio da justia gratuita e b) a assistncia por advogado de sindicato (219 e 319, TST, OJ 305, SDI-1, TST, art. 14, Lei 5584/70). Nesse caso os honorrios so devidos a razo de at 15% (quinze por cento) reversveis ao sindicato da categoria.
Smula 219, TST. I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. Smula 329, TST. Mesmo aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, permanece vlido o entendimento consubstanciado na Smula 219 do Tribunal Superior do Trabalho. OJ 305, SDI 1, TST. Na Justia do Trabalho, o deferimento de honorrios advocatcios sujeita-se constatao da ocorrncia concomitante de dois requisitos: o benefcio da justia gratuita e a assistncia por sindicato.
Alguns, entretanto, defendem que o jus postulandi no teria sido recepcionado pela Constituio da Repblica, uma vez que esta, em seu art. 133, estabeleceu que o advogado essencial Justia. Entendem que nesse caso os honorrios so sempre
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devidos em razo da mera sucumbncia, no importe de 20%, nos termos do art. 20 do CPC.
Art. 20, CPC. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. 3. Os honorrios sero fixados entre o mnimo de 10% (dez por cento) e o mximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
EM SNTESE: Na petio inicial devemos requerer honorrios advocatcios sucumbenciais SEMPRE: a) nas relaes de trabalho diversas das relaes de emprego: com fundamento no art. 5, IN 27/2005, pedir honorrios a razo de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 20 do CPC. b) nas relaes de emprego em que o Examinador relata que fomos contratados como advogados de sindicato: com fundamento nas smulas 219 e 329, TST, OJ 305, SDI-1 e art. 14, Lei 5584/70 pedir 15% (quinze por cento) de honorrios. c) nas relaes de emprego em que o advogado no pertence ao sindicato: com fundamento no art. 133 da CF alegar que o jus postulandi no foi recepcionado pela Constituio e requerer 20% (vinte por cento) de honorrios, nos termos do art. 20, 3, CPC.
N)
MULTA DO ART. 467 DA CLT
A defesa do Reclamado, no Processo do Trabalho, sempre ser ofertada na primeira audincia, momento em que dever contestar todas as verbas pleiteadas pelo reclamante, sob pena de restarem incontroversas. Nesse diapaso, todas as verbas no contestadas pelo empregador so devidas ao empregado e devem ser quitadas em primeira audincia, sob pena de multa, sob pena de multa de 50%.
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Art. 467, CLT. Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de cinqenta por cento. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e as suas autarquias e fundaes pblicas.
O pargrafo nico do artigo referido prev uma exceo ao caput: a multa no aplicvel Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e as suas autarquias e fundaes pblicas. Segue exemplo:
II MRITO 02. MULTA DO ART. 467, CLT Nos termos do artigo 467 da CLT, o Reclamante requer que o pagamento das verbas incontroversas seja realizado em primeira audincia, sob pena da incidncia de multa de 50% sobre o valor correspondente.
O)
MULTA DO ART. 477 DA CLT
A resciso de um contrato de trabalho enseja o pagamento das verbas rescisrias ao empregado. O empregador, ao efetuar esse pagamento, deve observar o prazo legal estipulado pelo artigo 477, 6 da CLT. O pagamento das verbas rescisrias possui dois prazos distintos que so definidos em funo do aviso prvio. Observe:
AVISO PRVIO Cumprido Indenizado PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VR 1 dias til aps do trmino 10 dias corridos
O artigo 477, 6, alnea a da CLT, afirma que, se o aviso prvio for cumprido, o pagamento das verbas rescisrias deve ser realizado at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato. A alnea b, por sua vez, afirma que, se o aviso prvio for indenizado, o pagamento dever ser efetuado at o dcimo dia, contado da data da notificao da
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demisso. Note que NO o dcimo dia til. A contagem do prazo de 10 (dez) dias a partir da dispensa. A multa prevista pelo 8 do artigo 477 da CLT s incidir se o empregador no respeitar o prazo legal previsto no 6 para o pagamento das verbas rescisrias. A penalidade prevista corresponde ao valor de um salrio do empregado percebido poca da dissoluo do contrato de trabalho.
Art. 477, CLT. assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja ele dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma empresa. 6. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao dever ser efetuado nos seguintes prazos: a) at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato; ou b) at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 8. A inobservncia do disposto no 6 deste artigo sujeitar o infrator multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salrio, devidamente corrigido pelo ndice de variao do BTN, salvo quando comprovadamente, o trabalhador der causa mora.
Segue exemplo:
II MRITO 03. MULTA DO ART. 477, 8, CLT O Reclamado no respeitou o prazo para pagamento das parcelas rescisrias previsto no artigo 477, 6 da CLT. Diante desse fato, o Reclamante requer a condenao do Reclamado ao pagamento de multa no valor equivalente ao seu salrio, nos termos do 8 do artigo 477 da CLT.
Cumpre destacar o CANCELAMENTO da OJ 351 da SDI-1 do TST ocorrido em novembro de 2009. De acordo com essa orientao, a multa do artigo 477, 8 da CLT, era incabvel quando houvesse fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa. Logo, a partir do seu CANCELAMENTO, mesmo que
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haja controvrsia acerca de uma determinada verba, o empregado poder pleitear a incidncia da referida multa.
PEDIDOS
O tpico dos pedidos, inserido logo aps o mrito da pea, uma repetio de todos os requerimentos j realizados no desenvolvimento da reclamatria trabalhista. importante requerer a parcela principal, bem como, os seus reflexos. Os pedidos devem seguir a mesma ordem em que foram abordados no mrito.
Segue exemplo:
III - PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer: a) o reconhecimento de vnculo de emprego entre as partes, conforme exposto no item supra; b) a equiparao salarial, inclusive os reflexos no aviso prvio, 13 salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%); c) a integrao do adicional de insalubridade ao salrio do autor, com reflexos no aviso prvio, 13 salrio, frias acrescidas do tero constitucional e FGTS (depsitos e multa de 40%); d) a condenao da Reclamada ao pagamento das parcelas rescisrias, bem como, a liberao de guia para levantamento do FGTS, bem como a guia para a percepo do seguro desemprego.
REQUERIMENTOS FINAIS
Os requerimentos finais so indispensveis reclamatria trabalhista. Este tpico compreende os seguintes pedidos: a notificao da reclamada, a produo de todos os meios de prova em direito admitidos e a procedncia dos pedidos, com a condenao da reclamada ao pagamento das verbas postuladas, acrescidas de juros e correo monetria.
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NOTIFICAO PRODUO DE PROVA REQUERIMENTOS FINAIS PROCEDNCIA com a condenao do reclamado ao pagamento das verbas postuladas, acrescida de juros e correo monetria
Segue exemplo:
IV REQUERIMENTOS FINAIS Diante do exposto, requer: a) notificao da Reclamada para oferecer resposta Reclamatria Trabalhista, sob pena de revelia e confisso quanto a matria de fato. b) a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental, o depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas. c) Por fim a procedncia dos pedidos com a condenao do reclamado ao pagamento das verbas pleiteadas, acrescidas de juros e correo monetria.
VALOR DA CAUSA
Por fim, o Examinando deve tratar do valor da causa, da seguinte maneira: a) no procedimento ordinrio: basta escrever Atribui-se a causa valor acima de 40 salrios mnimos. b) no procedimento sumarssimo: indicar o valor resultante da somatria de todos os pedidos e caso no seja possvel escrever apenas que no O valor da causa est acima de 2 e no ultrapassa 40 salrios mnimos. Isso porque o art. 852-B, I e II, CLT estabelece que nesse procedimento o pedido deve ser certo, determinado e lquido, consequentemente, o reclamante deve indicar o valor correspondente a cada pedido, sendo o valor da causa o resultado da somatria de todos eles.
FINALIZE A SUA PEA! Termos em que,
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Pede deferimento. Local, data Advogado OAB n
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Apostila de Reclamaçãoo Trabalhista - OAB 2 Fase

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CURSO DE SEGUNDA FASE PRTICA TRABALHISTA VIII EXAME DE ORDEM PROFESSORA ARYANNA MANFREDINI

D) SALRIO E REMUNERAO ...................................................................................................................... 26

EQUIPARAO SALARIAL ..................................................................................................................... 34 DURAO DO TRABALHO .................................................................................................................... 37

G) VERBAS RESCISRIAS ............................................................................................................................... 50 H) ESTABILIDADE REINTEGRAO INDENIZAO................................................................................... 56

A reclamatria trabalhista observar a seguinte estrutura:

I. RECLAMAO TRABALHISTA II. III. IV. V.

Preliminar de Mrito; Mrito; Pedidos; Requerimentos Finais; Valor da causa.

Segue estrutura geral para visualizao da petio inicial:

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE .

RECLAMATRIA TRABALHISTA pelo rito (...)

DO VNCULO DE EMPREGO 1 Fato 2 Fundamento 3 Pedido

III PEDIDOS (Repetio dos requerimentos constantes no mrito da RT)

ANLISE DETALHADA DE CADA UM DOS ITENS DA RECLAMAO TRABALHISTA

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE Ateno!

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DA COMARCA DE

QUALIFICAO DAS PARTES

RECLAMATRIA TRABALHISTA, pelo rito ...

RECLAMATRIA TRABALHISTA, pelo rito...

direito que passa a expor.

PRELIMINAR DE MRITO Comisso de Conciliao Prvia

TRAMITAO PREFERENCIAL DO FEITO

Observe a legislao referida:

RECONHECIMENTO DO VNCULO DE EMPREGO

O Reclamante foi admitido como trabalhador autnomo na empresa Reclamada. Desde

Sucesso de empregadores; Grupo econmico; Terceirizao; Empreitada e Subempreitada; Cooperativas Ilcitas.

Observe a resposta da Banca FGV questo 4, a, do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:

Observe a questo 4 do IV EXAME DE ORDEM UNIFICADO:

O artigo 2, 2 da CLT, apresenta uma definio de grupo econmico:

O grupo econmico de empresas rurais est previsto no art. 3, 2 da Lei 5.889/73.

Observe o quadro de resumo das hipteses de terceirizao lcita e terceirizao ilcita.

Servios especializados ligados a atividademeio do tomador

Servios ligados atividade fim do tomador

Trabalho temporrio (Lei 6019/74)

terceirizado e tomador de servios. Atividades de vigilncia (Lei 7102/83)

No mesmo sentido segue julgado:

SALRIO E REMUNERAO - DEFINIO

CALCULADO SOBRE O SALRIO-BASE (parcela mensal)

DSR INCLUDO NO PEDIDO PRINCIPAL

Concluso: desnecessrio requerer reflexos em DSR.

HORAS EXTRAS HABITUAIS

CALCULADA SOBRE O VALOR DA HORA

DSR EXCLUDO DO PEDIDO PRINCIPAL

Concluso: necessrio requerer reflexos em DSR

DSR INCLUDO NO PEDIDO PRINCIPAL

Concluso: desnecessrio requerer reflexos em DSR.

PELO TRABALHO SALRI IN NATURA PARA O TRABALHO

NO tem carter salarial

OJ 413, SDI-1, TST. AUXLIO-ALIMENTAO. ALTERAO DA NATUREZA JURDICA. NORMA

A Constituio da Republica probe a diferena de salrios para exerccio de iguais funes.

Segue exemplo de pedido:

Observe o disposto na OJ 307, SDI-1, TST:

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

INTERVALO INTERJORNADA E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e

Em sntese, nos termos do art. 73 da CLT, tem-se que:

Destaca-se acerca do adicional noturno a Smula 60 do TST. Observe:

vedado ao menor o trabalho noturno (art. 7, XXXIII, CF).

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial enunciado pelas smulas 90 e 320, TST.

- frias vencidas (a ltima) e proporcionais + 1/3 (smula 261, TST);

NO recebe aviso prvio, multa de 40%

- guia: e para liberao do FGTS.

Dispensa antecipada por ato empresarial

1. a lei no poder retroagir para alcanar a situao de aviso prvio j iniciado;