Direito Penal I Conceito material de crime.

O crime exprime uma necessidade de eficcia relativamente proteco de bens e interesses que so considerados fundamentais na sociedade social que se baseiam em valores constitucionais e do estado de direito democrtico, apesar de no se deduzir absolutamente que a constituio seja completamente imperativa porque h sempre espao para argumentar sobre as normas incriminatrias. Assim, no h uma liberdade absoluta do legislador ordinrio para criar tais normas. H que verificar se os factos considerados crime pressupe a afectao de bens e valores essenciais do estado democrtico de direito. O comportamento considerado criminoso se merecer a aplicao de uma pena. Critrios de Direito Penal. Em primeiro lugar, os crimes tm que revelar dignidade punitiva, isto , merecimento de tal classificao em relao aos bens que tm de ser tutelados. Em segundo lugar, os crimes tm necessidade de proteco penal, ou seja, carncia de proteco penal quando no h alternativa de outros meios mais eficazes. Questo: decorre do valor objectivo dos direitos fundamentais um dever de incriminar certas leses de bens jurdicos? Por exemplo: h um dever constitucional de punir todas as leses da vida humana a partir do art. 21 CRP? certo que para haver pena fundamental ser necessria a mesma (princpio da necessidade da pena art. 18/2 CRP) e haver carncia de proteco penal. No h, verdadeiramente, um direito constitucional de utilizar o direito penal para proteger os bens fundamentais; apenas quando h necessidade absoluta. Um Estado de direito democrtico deve utilizar meios menos gravosos para atingir o mesmo fim se utilizasse o direito penal, porque se no o fizer atinge de forma mais gravosa os direitos fundamentais. No h, portanto, contradio entre o princpio da necessidade da pena e a proteco dos direitos fundamentais. Resposta: um dever de proteco no implica, em abstracto, uma utilizao de sanes penais, tanto como um dever de incriminao pode ser, no caso concreto, contrrio necessidade da pena. Um dever em punir em abstracto decorre da concepo retributiva da pena (o fundamento da pena o crime e a pena a resposta que o Estado de direito democrtico d) que a constituio no s no impe, como na sua verso mais pura contrria aos fundamentos do poder punitivo do Estado de direito democrtico. A pena no justifica outros crimes e no precisa de justificao para ser utilizada porque o seu fundamento apenas o crime que lhe corresponder, dizendo sempre respeito ao passado e nunca ao futuro. Fim das penas e das medidas de segurana. Qual o fim das penas? O art. 40/1 CP pode ser visto como uma frmula de retribuio concepo da justificao da pena nos termos da qual justificada pelo crime. Porque que existe pena? Porque h crime. A pena justifica-se pelo crime. Porqu? Qual a razo de existir uma pena quando cometido um crime? Esta questo alheia-se ao fim da pena (que a resposta que o Estado de direito democrtico d ao crime). Numa perspectiva meramente jurdica de Kant, o Direito uma frmula que permite a articulao de liberdades individuais com uma lei geral de liberdade. Ser que o princpio da necessidade da pena compatvel com a finalidade retributiva da mesma? No exemplo que o autor d, em que um homem mata todos os que esto consigo numa ilha, -lhe atribuda a pena de morte. A soluo no simptica porque j no existe perigo para a sociedade. Esta opo contradiz, portanto, o princpio da necessidade da pena. Por outro lado, Egel vem afirmar que a

pena uma afirmao de Direito porque a pena aplicada nega a negao do crime, isto , por o crime ser uma negao do Direito, a pena uma negao do crime. A pena um critrio que, em abstracto, reafirma a validade do Direito. A lgica deste autor parte de uma soma de critrios negativos que resulta numa resposta positiva: a afirmao do Direito perante o crime cometido. Qual a finalidade da pena? Qual o seu fundamento? Para que se pune? Por que razo se pune? Qual ser, ento, o alcance da pena? O fundamento da pena a sua justificao: o crime. Por que razo se pune? Kant responde a esta questo, afirmando que se pune porque um crime foi cometido e no porque se cria uma finalidade posterior. A concepo retributiva , por isto, uma teoria absoluta. O crime pe em causa o Direito porque a porque a forma mais agressiva de pr em causa a prpria natureza e essncia do Estado. Por que razo se pune? Porque, para o Direito se afirmar, necessrio punir a violao que o ps em causa. H que assegurar a ordem normativa para se afirmar o prprio Direito. Assim, a manifestao da negatividade a negao do crime. O Direito s existe quando violado, ou seja, existe ao negar que violado, seno deixa de existir. A razo da pena o crime, mas por que que se pune quando se viola o Direito? Para o prprio Direito se reafirmar para poder existir. Por isto, a resposta dada por Egel mais lgica que a de Kant, uma vez que este no ultrapassa os costumes da sua poca. Egel responde, sem querer, questo que se coloca: porque que se pune quando se viola o Direito? No s porque um crime foi cometido, sendo esse o seu fundamento, mas tambm para reafirmar o prprio Direito. , portanto, uma resposta positiva e posterior, futura em relao ao crime, no se ficando apenas pelo passado, como decorre da concepo retributiva da pena. A ronda dos prisioneiros (Van Gogh, 1890). Nesta obra est espelhada a concepo retributiva da pena. Objeces concepo retributiva da pena: H que ter em conta que h uma consequncia automtica; No se pode apenas considerar o crime no passado s porque a pena est voltada para o passado e no modifica nada em relao ao futuro Egel aceita que haja alguma coisa de positivo na pena que a prpria afirmao do Direito. A concepo retributiva no racional porque est voltada para o passado.

A pena justifica-se para dissuadir um crime como preveno especial do prprio criminoso. Porque o Direito essencial vida em sociedade, tambm h uma ideia de preveno geral positiva como reafirmao do Direito que fundamental para a proteco da sociedade. O crime visto como uma violao do Direito que tem de ser suprimida. H que ter em conta que a concepo retributiva tem uma base de liberdade absoluta: esta no compatvel com o Estado de direito democrtico, no podendo sequer a constituio ter postulados deste carcter. H que ultrapassar estdios morais e mesmo religiosos para se aplicar as penas de forma racional. Sntese crtica: Para a teoria da preveno geral negativa, o fim da pena a intimidao da generalidade dos cidados. O efeito dissuadir os cidados de cometer crimes, baseando-se numa coaco psicolgica. J a teoria da preveno especial tem em conta a realizao do efeito da pena sobre o prprio delinquente, tendo como ideia base remover a perigosidade do criminoso uma teoria que admite, na sua lgica, reeducar o delinquente. racional aplicar o castigo para integrar a pessoa quando esta soluo 2

seja inflexvel, porque impossvel, aplicam-se medidas mais drsticas como a incapacitao, por exemplo a priso. J para a teoria de preveno geral positiva ou de integrao, os fins das penas tm em conta um efeito de promoo para a coeso social, reconhecendo-se que o Direito penal vlido e aplicvel. H uma expectativa de que os cidados no praticaro os crimes. O pensamento funcionalista, que est na linha desta teoria, tem como base a ideia de explicao da sociedade como uma organizao de elementos que comunicam entre si para atingir um fim e comum. A sociedade organiza as aces que promovem a sua prpria manuteno, preservao e existncia a instituio que, neste caso, a pena tem que ser vista no conjunto em que se integra (penal) e como contribui para o sistema global. Qual a funo da pena? Como funciona no sistema social global? Atravs de preservao e subsistncia. A pena existe para promover a expectativa dos agentes perante a finalidade do direito, o que leva coeso da sociedade. A ideia de que as penas dissuadem geralmente posta em causa porque no est comprovado que as pessoas no deixam de praticar os rimes pela gravidade das penas correspondentes, como o caso da pena de morte. mais vivel pensar que as penas dissuadem comportamentos negligentes atravs do funcionamento do sistema. A teoria da preveno geral positiva encontra-se com a da preveno geral negativa porque ambas incidem sobre a promoo do direito mas a primeira dirige-se a todos os cidados e no apenas a potenciais criminosos ou a criminosos o que as distingue. Qual , portanto, o fim e o fundamento das penas? De acordo com as teorias retributivas (absolutas que se preocupam com o fundamento das penas), as penas so justificadas pelos crimes que so cometidos e que lhes correspondem. Parte-se de um conceito de liberdade absoluta que gera uma responsabilidade absoluta pela prtica de um crime. Esta linha de pensamento no racional porque tem de se partir de um conceito mais til e limitado de liberdade, sendo aquela que o prprio Estado consegue estabelecer. Tem que existir uma liberdade mais relativa e adequada aos sentidos dos limites e condies sociais e no uma liberdade absoluta. Esta teoria dita uma exigncia de justia absoluta: h pena porque se praticou um crime. Na medida em que se postula uma sano necessria em resposta a uma prtica de um crime como um mal, no se compatibiliza com o quadro racional com que a pena estatal se baseia. Importncia da teoria da preveno geral negativa Demonstra a conexo entre o crime e a pena esta surge como resposta quele; Demonstra a compatibilidade da funo estatal da pena com o fundamento das penas pela reparao de trs danos provocados pelo crime: sociedade, vtima e ao prprio delinquente.

Numa linha diferente surge a teoria da preveno. Esta postula que as penas no se vinculam aos crimes praticados. A preveno pode aplica-se independentemente do crime porque a pena substituda por medidas de actuao e de reintegrao em relao aos criminoso ou aos cidados comuns. Esta teoria no exige a prtica de um crime, no sendo a culpa que justifica a pena. Pode haver educao e coeso social sem um crime ter de ser cometido. Fundamento das penas. Por que razo existe? Qual o fundamento do direito de punir? Por que razo o Estado pune? Na razo de ser, no imediata na perspectiva de fins ltimos, a pena existe porque tem um antecedente que , necessariamente, o crime. 3

H que ter em conta que a pena restringe valores fundamentais mas esta no pode ultrapassar a sua medida de necessidade de proteco. H uma lgica de eficcia, o que no esgota o seu fundamento. Aqui est representada uma ideia de equivalncia de valores: o que justifica que a pena seja algo igualmente grave, tendo um desvalor equivalente que legitima a restrio de direito fundamentais. H uma equivalncia valorativa entre o crime praticado e a pena aplicada: aquilo que o crime nega ou lesa e aquilo que a pena restringe, o que forma, naturalmente, o crime como antecedente da pena mas no como seu fim til (este a reparao do crime). J a eficcia para o futuro da reparao de um dano aproxima-se mais das ideias preventivas, que tm em conta a integrao do delinquente, e afasta-se das teorias retributivas que so baseadas na existncia da pena por haver um crime. Ento qual ser o critrio base para uma teoria unitria de pena? No se pode recorrer a teorias eclcticas: estas no tm um pensamento fundamental porque so a soma dos defeitos das vrias teorias (onde h defeito retributivo aplica-se a preveno e vice-versa). O problema reside no facto da possibilidade de haver conflito de aplicao destas mesmas teorias, raramente se encontrando quaisquer solues admissveis. Est to errado tentar arranjar uma teoria que permita punir como tentar arranjar uma teoria que permita a absolvio. Teoria unitria da pena. Para o prof. FIGUEIREDO DIAS, em termos estruturais, o fundamento da pena a preveno geral positiva. A razo de ser da pena no uma resposta culpa do agente ou censurabilidade do facto. A razo necessria da pena punir para reafirmar o Direito e demonstrar a sua validade, apesar de no se poder ultrapassar o limite da culpa (art. 40). A culpa surge como limite externo, no sendo, assim, a base intrnseca da pena: no a culpa que determina a interveno do direito penal. Para a prof. FERNANDA PALMA, a base de sistema meramente preventivo encontra bastantes dificuldades de aplicao. O crime um tipo de facto ilcito e culposo e sem existncia de poder de controlo para o delinquente ser responsabilizado nem sequer se pode admitir a existncia do crime. A culpa o ltimo dos patamares para se fundamentar a razo de ser da pena: uma exigncia interna porque sem tal critrio no pode existir crime. A condio necessria para se aplicar a pena tem de ser algo atinente censurabilidade do agente. Assim, a matriz da pena a susceptibilidade de culpa do agente baseada na prtica de um acto ilcito e culposo vem, de algum modo, na linha do pensamento retributivo (h pena porque h crime). Enquanto para o prof. FIGUEIREDO DIAS a condio necessria a preveno, para a prof. FERNANDA PALMA a censurabilidade do facto (como dignidade punitiva) mas tambm a verificao da culpa. Sem culpa no pode existir pena, o que, pelo contrrio, no acontece. O Estado s pode punir se, havendo crime, houver necessidade de preveno especial (e depois geral). A culpa no uma fronteira extrnseca da pena mas uma exigncia intrnseca de base essencial para se fundamentar a sua aplicao. O Estado de direito democrtico est orientado pelo princpio da legalidade, o qual vincula diversas fases do direito penal: Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege: Scripta (escrita) o direito penal tem como fonte a lei escrita e emanada pelos poderes legtimos do Estado de Direito democrtico. A ideal fundamental do Direito penal , portanto, as leis escritas. um direito do Estado e no um direito costumeiro, o que implica leis, para alm de escritas, pblicas uma vez que no h possibilidade de se exercer um direito que no se conhecesse. Assim, evolui a ideia de Estado de direito democrtico como um direito criado, desenvolvido e controlado democraticamente; 4

Stricta (formal) a lei em stricto sensu sublinha a dignidade das fontes de direito penal: lei escrita, pblica e formal ( lei da assembleia da repblica); Certa apesar de o Estado criar as leis, estas so passveis de erros, isto , so equvocas. Assim, h possibilidade de o juiz criar direito no caso concreto por exemplo, numa situao de conceitos demasiado indeterminados. O juiz cria uma soluo controlada e no de modo imprevisvel e arbitrrio. Tanto a lei sricta como a lei certa so expresses de uma ideia de Estado de direito democrtico baseada no fundamento da separao de poderes; Proevia (prvia) proibio da aplicao retroactiva das leis penais.

Tem de existir um princpio de conexo, da haver uma necessidade de articulao entre o crime e a pena: nulla poena sine crimen sine lege sricpta, sricta, certa e proevia. O art. 29/1 CRP traduz expressamente os princpios nullo crimen sine lege sricta, nullum crimen sine lege proevia e nulla pena sine crimen, uma vez que ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco (ou omisso); no art. 29/3 CRP est representada a mxima nulla poena sine lege porque no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior. Apesar de a CRP no fazer nenhuma referncia lei certa, o art. 1/1 CP bastante evidente, estando em causa o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege sricta, certa e proevia. Direito Internacional Penal. Como ponto de partida h que ter em conta duas situaes histricas: Nuremberga e Tquio devido aos casos julgados aps a 2 Guerra Mundial, pela criao de tribunais ad hoc especificamente para resolver tais casos. A fonte de DIPenal so os costumes que as naes retinham como fundamentais e os princpios gerais de DIPenal reconhecidos. conveniente manter a autonomia crtica da moral do direito. A segurana jurdica um valor que tem uma importncia preponderante em relao aplicao e feitura de justia. Aquilo que torna o direito legal penal retroactivo aceitvel a no provocao de danos e relao segurana jurdica, portanto, h que manter viva a separao entre a moral e o direito. O que torna a realidade retroactiva suportvel que no abala as bases do princpio da legalidade. Qual a vantagem de conhecer um direito legal justificadamente retroactivo? Este caminho prefervel porque exige que o legislador legisle retroactivamente; ao invs, se optar pela j existncia de crimes pelo direito costumeiro internacional, desligar-se- do legislador actual. A tomada de deciso ser prefervel quando justificada atravs de princpios de Estado de direito por no haver grande abalo da segurana jurdica, e no justificada arbitrariamente no deve ultrapassar o legislador actual 29/2 CP. H apenas uma exigncia de limite das leis internas quanto s penas. A soluo deste artigo existe a ultrapassagem do princpio nullum crimen nulla poena sine lege na medida em que no a lei que cria a pena mas o direito costumeiro como limite legar interno. O art. 294 CRP representa uma excepo ao princpio da legalidade justificada pela violao de princpios do Estado de direito democrtico. O DIPenal , hoje em dia, fundamental, sendo baseado em direito costumeiro (tratados) e regulado pelo estatuto de Roma (este no prev a retroactividade mas aceita o princpio da legalidade plena) que o verdadeiro CP, limitado ordem interna. 5

Nullum crimen nulla poena sine lege: Stricta a fonte da lei penal a lei formal e no o costume. So as normas positivas penais que fundamentam as penas ou as agravam; por outro lado, as normas negativas so aquelas que atenuam as penas. As normas que descriminalizam os factos e atenuam a responsabilidade dos agentes tambm esto sujeitas lei forma ou apenas ao governo (165/1, c) CRP). Se cabe ao legislador parlamentar a actividade legislativa da definio dos crimes, no pode outra entidade, de diferente valor do poder legislativo, anular esta actividade razo material de ordem constitucional (separao de poderes). No esto abrangidas na definio de crime porque o direito ultrapassa esta descriminalizao com a liberdade.

Princpio da culpa. O princpio da culpa est situado no art. 2 CP, sendo um juzo de censura da conduta do agente. A nvel de fim das penas, a culpa est dentro das ideias preventivas negativas, isto , tem de haver lei prevista para que o autor seja dissuadido da prtica do seu crime. A exigncia de segurana jurdica dentro do princpio da legalidade tem em conta a no aplicao de leis retroactivas devido prtica do acto anterior. Quando a lei favorvel, isto , atenua a pena, a retroactividade da lei favorvel no suscita quaisquer problemas, posteriormente data da prtica do facto. O que interessa o momento que o indivduo actuou art. 2 e 3 CP. Por exemplo, A quer matar B e dispara; passado uma semana B morre quando A pratica o acto que o momento releva. J no art. 3 CP, a lei vigente no momento da prtica do acto ou quando esto preenchidos os pressupostos dos critrios da pena (medidas de segurana), no caso dos crimes permanentes, no se pode identificar o momento da prtica do acto num primeiro momento todo o tempo o momento da prtica do acto por exemplo, o crime de sequestro que dura 8 dias. Nos crimes permanentes o resultado no imediato como no caso do homicdio de B. O art. 30 tem em conta o crime continuado: neste caso, existem vrios crimes, ao contrrio do crime permanente. H uma aglutinao de crimes continuados, havendo vrios factos e vrios momentos de deciso. No caso do art. 2/2, o caso ser arquivado ou o autor sair da priso se estiver a cumprir pena: face a este facto no h necessidade da pena. O art. 2/3 prev a aplicao de leis temporrias: os factos praticados na vigncia desta lei continuam a ser punidos mesmo que o prazo de vigncia da mesma caduque, porque no uma situao do 2/2, uma vez que no necessria, a partir daquele momento, e porque a sua prtica no vai ter repercusses to graves como no perodo em que foi aplicada. O facto de a lei no ter continuado em vigor no tem a ver com a mudana das valoraes da norma mas dos factos em si. Por fim, o art. 2/4 prev a criao de leis posteriores prtica do acto. Por exemplo, A pratica X com pena Y: Se a lei posterior for mais gravosa, no se aplica a pena; Se a lei posterior for mais favorvel, o indivduo beneficia da mesma apesar de continuar a ser considerado crime o resultante do facto praticado.

Se o caso transitasse em julgado, ele continuaria a cumprir a pena antiga: esta afirmao inconstitucional porque viola o princpio da igualdade e o princpio da necessidade da pena, porque a valorao da pena no se adequa ao facto praticado. Para aquele indivduo, em concreto, favorvel reduzir a pena por particularidade de interesses ou pormenores de como o facto foi praticado tem-se em conta uma ponderao concreta do caso quando se reabre a audincia. A ponderao deve ser unitria ou 6

diferenciada? A ponderao diferenciada engloba a parte mais favorvel dos dois regimes, sendo que esta soluo estaria a compor um terceiro regime que no existia, havendo violao do princpio da separao de poderes. A ponderao unitria prev qual das penas favorvel, em concreto, ao indivduo que praticou o facto. Retroactividade e medidas de segurana. O art. 29 CRP refere-se directamente s penas previstas e todo o seu regime, proibindo a retroactividade das mesmas, as medidas de segurana tm como pressuposto no o crime mas a condio de que se tenha verificado um facto criminoso resultante da perigosidade do agente. A perigosidade do agente constituda anteriormente e nunca depois da consumao do acto perigoso 1/2, 3 CP no sendo permitido utilizar a analogia para se aplicar a medida de segurana. O art. 2 trata simultaneamente as penas e as medidas de segurana, pelo que a retroactividade abrange as medidas de segurana e os seus pressupostos. A medida de segurana, sendo uma sano preventiva por excelncia, tem de contar com o momento da prtica do facto e do momento da condenao como tambm a perigosidade do agente aps a condenao. A perigosidade pode ser analisada independentemente do facto mas no se justifica a destrina entre perigosidade do facto aos inimputveis (que no so susceptveis de culpa) dos imputveis, fazendo com que o direito penal possa intervir sem que haja um facto, o que insuportvel para o prprio direito penal. A medida de segurana sem analisar a consumao do acto desigual e perigosa para alm de no ter suporte constitucional, provando demais o comportamento inexistente do agente. Prescrio. A prescrio uma causa de extino da responsabilidade criminal, quanto modalidade processual e quanto modalidade das penas. O art. 18 e o art. 122 CP reportam-se prescrio das medidas de segurana e das penas e situaes de interrupo renova o prazo e de suspenso continua a decorrer da prescrio. Analogia e interpretao extensiva: proibio de analogia? Numa posio, actualmente em crime, o juiz autmato e decide sem fundamento em analogia. H que comparar o caso concreto com os casos j conhecidos que so integrantes da previso normativa. Todo o controlo sobre o acontecimento deve ser responsabilizado, por exemplo, se A morre imediatamente por B disparou, diferente de se A morre devido a um acidente na ambulncia (porque B disparou). H, por um lado, uma execuo instantnea e, por outro, uma cadeia de acontecimentos. Outros casos so os domnios completos de acontecimento, por exemplo, morreu a caminho do hospital porque teve um acidente. Est-se, portanto, a fazer uma analogia, um raciocnio analgico, no se concebendo o juiz como um autmato para aplicar a lei decorre da viso tradicional de Montesquieu, em que o poder do juiz nulo porque no cria a lei mas apenas a aplica. A interpretao tem a sua criatividade, pelo que no se pode dizer que um autmato. No trabalho da interpretao h necessariamente raciocnios analgicos, pelo que o caso concreto no se resolve apenas numa questo de subsuno lei que o prev. A interpretao extensiva tambm utiliza raciocnios analgicos? Assim, tambm deveria ser proibida. Por um lado, o intrprete introduz no texto as suas perspectivas contaminao seguindo a fase crtica da sua interpretao. Hoje, a teoria do direito pe em causa a distino entre analogia e interpretao extensiva. Nesta ltima existem raciocnios analgicos? Ento o Cdigo Penal probe a prpria interpretao? Por exemplo, a norma que probe a captura e exposio (morto ou vivo) do lobo ibrico e o legislador no incorpora o abate na norma. Entender-se que o legislador no previu o 7

abate mas devia, isso interpretao extensiva. H raciocnio analgico e no h problema nenhum para a segurana jurdica. Haver situaes em que a interpretao no d a mesma soluo: o intrprete tem de fazer uma reduo teleolgica (contrrio da analogia) ou uma interpretao restritiva um caso que no cria problemas de segurana jurdica. Por exemplo, o acrdo 205-99 TC, relativo prescrio, vem solucionar o problema introduzido no Cdigo do Processo Penal de 1987. Quando este entrou em vigor, substituiu o modelo do inqurito, que da competncia do ministrio pblico, mas no era ele que ditava os prazos de prescrio, mas o Cdigo Penal. A prescrio interrompe-se com a notificao para a instruo contraditria/preparatria, modelo que foi modificado pelo novo CPP. Nas situaes de prescrio, os tribunais comearam a fazer uma interpretao actualista onde h instruo preparatria o inqurito dirigido ao MP. O TC foi interpelado por recurso da Relao para decidir se, neste caso, havia analogia. O TC tem competncia para decidir se h analogia ou interpretao extensiva do caso concreto? Ou apenas pode dizer que a norma utilizada contrria constituio? No a deciso que viola a constituio. O TC verifica a constitucionalidade no das decises mas do critrio que leva o intrprete a concluir que h analogia neste caso. Modelo dogmtico de interpretao do homicdio. Aplicao do art. 131? H que ter em conta a contrariedade ordem jurdica, o critrio da culpa, as caractersticas objectivas da aco, as caractersticas subjectivas do agente (vontade) e o bem jurdico presente a proteger. Para interpretar, tem de se saber se a norma assimila o caso concreto. Est-se a comparar o caso com concreto com o modelo dogmtico (o que est previsto na lei) fazendo analogia, concluindo se o caso assimilado ou no pela lei. Quando, na teoria do crime, estamos a aplicar a lei, estamos a interpretar a lei penal. A distino entre o momento de interpretao e o momento de aplicao inaceitvel porque um juiz no tem uma aco material de aplicao. Quando o juiz aplica est a decidir, com base na interpretao da lei, para ver se o crime cabe na lei. A lei tem-se como incompleta porque no detm todos os casos que possam l caber, assim como o caso est em aberto porque tem de apelar lei. Quando dizemos um homicdio j estamos a interpretar. O caso em si uma matria neutra que identificvel. Quando se identifica, introduz-se um critrio normativo. O jurista tem de fazer uma integrao do caso na norma, uma vez que este tem uma pluralidade de sentidos. H uma dialctica entre a norma e o facto porque ambos contribuem para o contedo um do outro e definem a norma do caso. A norma do caso detm a deciso jurdica. Os juzes tm que ter alguma criatividade, no arbitrria, criando com base nos valores da norma, constitucionais e valores sociais. proibida a analogia no caso concreto? A questo prvia : a norma do art. 1 CP probe a analogia? Ou no ser esta pergunta um ciclo vicioso? H controvrsia na doutrina penal. As normas que probem a analogia no esto elas prprias sujeitas proibio da analogia. A norma do art. 1/3 esta sujeita a analogia? Kauffman considera que no. O que se deve entender por proibio da analogia? Se toda a interpretao anloga, ento um non-sense porque no se pode decidir sem interpretar a normal. No susceptvel de ser proibido, no sendo uma questo de constitucionalidade mas de impossibilidade. H um sentido juridicamente sustentvel da norma, fazendo uma fronteira entre a interpretao dentro do princpio da legalidade. O art. 1/3 funciona como um critrio que distingue as situaes que abalam ou no a segurana jurdica. 8

Esta afirmao , ela prpria, uma reduo teleolgica: o art. 1/3 no abarca toda a analogia. O critrio para a analogia que no abale a segurana jurdica o critrio da essncia do proibido/ilcito da norma penal, isto , toda e qualquer interpretao que o extravase j contrria ao critrio. Determinar a essncia do proibido tambm resulta de uma interpretao: define qual a interpretao permitida e a proibida. Este problema no resolve a necessidade de segurana jurdica. H um caso, o caso do acido, estando em causa uma previso agravada das ofensas corporais por uso de arma. A utilizao de cido tambm resultava no agravamento da pena? O ST alemo decidiu que no haveria analogia se o cido fosse considerado uma arma. Havia aqui um conceito material de arma (dimenso do ilcito com consequncias mais graves pelo uso de cido e a dificuldade que este suscita na proteco da vtima). O cido seria, portanto, uma arma. Porque que no h analogia? A bitola do sentido funcional da arma leva facilmente a considerar um crime por arma. to grave a utilizao de cido que punido de forma mais agravada. Se o sentido das palavras no contemplar o cido, pode prevalecer a utilizao como arma? Abala a segurana jurdica se for utilizada a essncia do proibido sobre o sentido das palavras? A analogia proibida aquela que corrigida pelo sentido das palavras, pondo em causa a segurana jurdica. A fronteira entre o proibido e o possvel consiste na conjugao da essncia do proibido com o sentido das palavras. Aplicao da lei no tempo Crime de perigo abstracto abrange as aces perigosas sem resultado; Crime de perigo concreto abrange as aces perigosas sem resultado, isto , posto em perigo um bem jurdico.

Se uma lei de perigo abstracto passar a ser uma lei de perigo concreto, h uma discriminalizao da norma, sendo esta uma situao mais rara; por sua vez, mais corrente uma lei de perigo concreto se tornar numa lei de perigo abstracto. Na primeira situao pode-se aplicar a factos da lei anterior para um tratamento mais favorvel 29/4 CRP, 2/2 CP. No conjunto dos factos integrados na lei de perigo abstracto esto os crimes de perigo concreto, no havendo uma alterao da lei, ou seja, antes proibiase demais, agora, restringe-se o mbito da proibio havendo uma continuidade de leis. Quem, colocando concretamente em perigo, sabendo que se punia apenas o perigo abstracto, no pode ficar surpreendido quando haja uma nova lei que abranja apenas o crime de perigo concreto. Assim, aplica-se a lei nova, de perigo concreto. Interpretao permitida e interpretao proibida. O critrio da interpretao da lei penal a essncia do proibido (ilcito como um meio que torne mais difcil a defesa da vitima e que seja mais perigoso para a mesma) conjugado com o sentido das palavras. No caso do cido, para se saber se h uma analogia proibida para as ofensas corporais com este tipo de arma, h que perguntar se tambm cabe l o cido? Sim, porque cabe na essncia do ilcito. Mas at que ponto cabe no sentido das palavras? cido no est normalmente associado ao conceito material de arma, uma vez que, historicamente, arma reporta-se a armas de fogo, mas cabe no conceito de arma qumica, fazendo-se, portanto, um raciocnio analgico para a aplicao da lei. No caso da mudana do cdigo de processo penal, o inqurito feito, agora, pelo MP. Os tribunais fizeram uma interpretao actualista para o inqurito, saindo do mbito do sentido das palavras, para caber na essncia normativa em causa (interromper a 9

prescrio). A interpretao actualista uma boa opo porque o inqurito tem a mesma funo, no pondo em causa a essncia normativa apesar de o sentido das palavras ser ultrapassado e no se pode por em causa a segurana jurdica a que se reportava a instruo preparatria. Onde se encontrava instruo preparatria leia-se inqurito, no num sentido lingustico mas num sentido mais profundo de linguagem jurdica. No h uma traduo literal mas h uma passagem de um sistema de um cdigo para outro. Parmetros da analogia permitida e interpretao permitida. Questo que se coloca na interpretao de casos a que interpela o intrprete para se saber se o caso concreto se ainda pode corresponder ao caso da norma. H que ter em conta a essncia do proibido e o sentido das palavras para no pr em causa a segurana jurdica e tem que se apelar ao princpio da legalidade. Facto: A atirou cido cara de B tem que se ver se a norma aplicvel ao caso X; assim se suscita o problema da analogia, no aparecendo ele prprio formulado pela natureza das coisas. A, de 50 anos, abusa da inexperincia sexual de B, de 15 anos. Perante estes dados do problema, o que se tem de saber? Aqui pretende-se proteger a livre autodeterminao sexual neste caso e exige-se esta proteco tanto no caso homossexual como heterossexual. O que significa a falta de experincia? As consequncias do acto, por exemplo. A proibio da analogia suscitada pelo facto de a falta de experincia ser um conceito bastante amplo ou se apenas pretende abarcar as situaes em que o adolescente no tenha noo do problema e das consequncias. O mbito da norma determinado pelo tipo de ilcito que se pretende proteger; saber se o caso concreto merece a tutela penal da norma incriminadora. Neste caso pode haver uma interpretao mais ampla ou mais restrita, mas s depois de ter sido colocado o problema que se pode comparar isto a analogia o caso concreto e o caso da norma baseado na essncia do ilcito. Portanto, tanto se pode concluir que a norma abrange um sentido amplo do abuso de inexperincia ou o contrrio, tratando-se de proteger apenas a 1 relao sexual do adolescente. A primeira interpretao, para a Prof. Fernanda Palma mais adequada, sendo uma norma com um mbito de aplicao mais amplo. Noutro exemplo: deixar morrer matar? A omisso do art. 10 considerada crime mas fora desses casos h que considerar o art. 131: h que ter em conta a comparao com o caso tpico da norma se assimila, ainda, o homicdio por omisso. Se no houvesse o art. 10, para a Prof. Fernanda Palma, haveria interpretao proibida se englobasse o caso de matar por omisso no homicdio por aco (h que ter em conta o princpio da legalidade, da tipicidade e da segurana jurdica). Verificar se as condutas do caso so comparveis com a norma uma analogia que pe em correspondncia o comportamento em concreto com o comportamento abstracto da norma. A analogia essencial a todo o pensamento mas o grande problema da interpretao do Direito fazer corresponder o texto normativo ao caso concreto. Por exemplo, quando se utiliza a expresso matar sem mais pormenor e com uma certa finalidade genrica, compara-se essa expresso aos vrios tipos de homicdio, correspondendo a uma coisa concreta; mas, uma coisa o texto legal e outra o caso concreto: quando classificamos como um homicdio j estamos a fazer corresponder a um tipo normativo. Assim, por exemplo, se A d um tiro a B e este morre, j estamos a associar a um homicdio porque temos uma perspectiva tica e normativa que nos leva a pensar naquela e a associar quela realidade. H que fazer um raciocnio analgico para ver se o caso cabe na norma, e no uma mera subsuno (incluir em algo mais abrangente, considerando a aplicao particular que cabe no geral).

10

Deduo o raciocnio no acrescenta nada ao pensamento inicial. Todos os homens so mortais. Scrates homem, por isso mortal; Induo o raciocnio emprico. Aristteles, Plato e Scrates so mortais. Helena uma pessoa. Sendo Helena uma pessoa, ento mortal; Analogia o tertia comparationis universal mas conclui-se do particular para o particular. Scrates homem e mortal. Plato homem, ento mortal. A analogia um conhecimento provvel e aceitvel. O tertia comparationis a regularidade dos fenmenos na natureza, por leis de causalidade de semelhana.

Relativamente ao Direito a essncia do proibido. Mas na tarefa de decidir se a norma se aplica ao caso, h que ter em conta outros terceiros de comparao. Naquele caso em que A morre na ambulncia depois de ter sido alvejado, devido o critrio do art. 131: para se comparar o homicdio tem que existir uma aco causal de provocar a morte e a leso do bem jurdico que a vida. No h um matar completo e consumado porque a essncia do exige a produo de uma aco causal. Comparar o caso concreto com o caso legal todo e qualquer crime tem de ser: Um facto dependente da vontade; Tpico (como prescrito na lei); Ilcito (sem causa de justificao); e Culposo (sem causa de excluso medo invencvel, estado de necessidade).

Se o juiz comparar o caso concreto com o caso da norma, estes critrios sero o tertia comparationis. Tem de saber se no caso concreto o facto dependeu da vontade do agente, se no houve causa de justificao nem de excluso de culpa e se corresponde tipicidade que abrange o caso da norma. A analogia proibida na medida em que depende do princpio da legalidade: se tal fosse permitida, seria possvel os tribunais decretarem decises, criando normas incriminadores, independentes de qualquer controlo democrtico. Parmetro diferente ser o raciocnio analgico feito entre o caso concreto e a prpria norma para se verificar se existe, ou no, correspondncia. Aplicao da lei no espao. Para a aplicao da lei penal no espao h que ter em conta o art. 33/4 CRP e o art. 6/f do DL 144/99 para a transposio extradio com pena de morte e priso perptua. No regime da aplicao da lei no espao se, por exemplo, o pas X prever a pena de morte para o crime que est prevista a extradio, ter que se ver quais so as garantias do Estado em que o facto praticado. Em Portugal no se aplica esta soluo porque a pena de morte, para alm de estar abolida, o crime praticado no mbito dessa pena em relao ao pas que se aplica no constitui necessidade da pena em Portugal. DL 144/99: art. 31; art. 32/6-8; casos de no possibilidade de extradio: h que ter em conta se o crime foi cometido em territrio portugus luz dos critrios do art. 7 e a nacionalidade portuguesa (excepo do art. 33 CRP).

Princpio da dupla incriminao. No se extradita se o crime no for considerado como tal, neste caso, em Portugal porque se considera que no h necessidade da pena art. 31. No caso do mandado de deteno europeu, este derroga o princpio da dupla incriminao uma vez que no h controlo desta. 11

Concurso de crimes Concurso real. O agente pratica vrias aces que preenchem vrios tipos de crime: tendencialmente, existe uma soma de penas. Concurso ideal. O agente actua apenas uma vez, preenchendo vrios tipos de crime: tende a ser punido de uma forma mais branda com uma nica pena, aplicando-se-lhe a moldura do crime mais grave que cometeu. Para o Prof. Eduardo Correia, esta distino no tem relevncia porque apenas interessam os tipos de crime para a punio do agente, independentemente do nmero de aces que este cometeu para obter o mesmo resultado se fosse apenas uma aco (arts. 30 e 75 normas de concurso). H uma figura efectiva de concurso de crimes que o crime continuado 30/2: h uma pluralidade de crimes unificada para o agente ter um tratamento mais benevolente (69). O agente punido pela conduta mais grave, sendo punido como se tivesse praticado um nico crime. Para se classificar como um crime continuado, h que ter em conta os vrios requisitos (cumulativos): Pluralidade de crimes; Deve afectar, essencialmente, o mesmo bem jurdico; Execuo essencialmente de forma homognea (ligao temporal e espacial); O agente ter que actuar ou sempre por aco ou sempre por omisso; O agente ter que praticar os factos no meio de uma solicitao exterior para diminuio da culpa, isto , h diminuio da culpa por circunstncias alheias ao agente, s se aplicando a pena quando tais circunstncias levaram o agente a praticar o facto; o agente aparente ter praticado vrios crimes mas apenas pratica um e apenas punido por um.

O art. 30/3 no se aplica quando esto em causa bens predominantemente pessoais (a no ser que se trate sempre da mesma vtima, Por exemplo, crimes sexuais com menores no sofrem qualquer diminuio do sentido de culpa, mesmo que fosse o menor a incitar o agente como tentao exterior). Por outro lado, o exemplo de escola do abuso de confiana fiscal: as empresas esto obrigadas a entregar tesouraria do Estado o IRS e no o fazem, apropriando-se, ilicitamente, das contribuies dos seus empregados. Os tribunais tm entendido que a motivao para no entregar as contribuies serve para pagar os salrios dos trabalhadores, por problemas de tesouraria alheios empresa, diminuindo-se a culpa da mesma. Concurso de normas Especialidade. Por exemplo, A mata B, seu pai, porque quer terminar com o seu sofrimento, uma vez que se encontra em estado terminal. Pode ser um homicdio pelo 131; pode ser um homicdio qualificado pelo 132; ou pode, ainda, ser um homicdio de compaixo pelo 133. Subsidiariedade. As normas tm uma conexo entre si embora no encaixem uma na outra como acontece na especialidade. Este caso o homicdio comparado com o atentado integridade fsica. H aplicao da norma principal e no da subsidiria apenas se aplica a subsidiria quando no esto preenchidos os pressupostos da norma especial. Aplica-se apenas o crime do homicdio consumado e no tentado se o homicdio foi consumado. 12

Consumpo no consumpo no h qualquer relao e interferncia entre os tipos incriminadores e os critrios para os mesmos no so comuns. Como se aplica? H que ter em conta a distino entre a consumpo pura e a consumpo impura. No primeiro caso, o agente punido pelo resultado, uma vez que punido por um crime mais grave, quando actua para ser punido por um menos grave; no segundo caso, o agente punido pela aco, uma vez que punido por um crime menos grave, ainda que actue e a sua aco seja qualificada por um tipo de crime mais grave.

H quem discorde do caso da consumpo, dizendo que no existe concurso de normas porque o agente pratica vrios tipos de crime, no concordando que devam ser punidos pelo art. 77; por outro lado, recuperam o concurso ideal, sendo todas as normas efectivamente aplicadas, porm, no revela o art. 77 pela instrumentalidade dos factos. O Prof. Figueiredo Dias entende que h uma lacuna no campo do concurso ideal.

13