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ORBIS: Revista Cientfica do Curso de Direito da Faculdade CESREI

Vol. 2

N. 1

2011

ISSN 2178-4809

O CONTROLE JURISDICIONAL DO MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO FRENTE AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Felipe Dalenogare Alves*

RESUMO: Este artigo cientfico tem por objetivo apresentar os resultados provenientes da pesquisa cientfica desenvolvida sob o tema O papel dos princpios jurdicos na sociedade contempornea. Sob o prisma da temtica proposta, analisou-se a possibilidade de apreciao, por parte do Judicirio, do mrito do ato administrativo, por fora imperativa dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. Hoje, o controle jurisdicional do mrito administrativo se constitui em um paradigma que, pouco a pouco, vem sendo quebrado pelos pensadores do Direito e inseridos nos bancos escolares, para que, em um Estado Democrtico de Direito, possa haver o fiel cumprimento dos objetivos constitucionais previstos Repblica. PALAVRAS-CHAVES: Ato Administrativo. Controle do Mrito Administrativo. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. O Ato Administrativo e os Princpios Constitucionais.

THE JUDICIAL CONTROL OF ADMINISTRATIVE FRONT ACT MERIT CONSTITUTIONAL PRINCIPLES

ABSTRACT: This paper aims to present the results from scientific research developed under the theme "The role of legal principles" in contemporary society. The thematic proposal, it was examined whether the possibility of appreciation by the Judiciary, merit Act managerial imperative, by virtue of the constitutional principles that govern the public administration. Today, the judicial control of administrative merit is a paradigm that little by little has been
*

Pregoeiro formado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; Servidor atuante em Licitaes e Contratos na Administrao Pblica Federal; Acadmico do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil, campus Cachoeira do Sul - RS; Pesquisador em Direito Pblico com nfase em Direito Administrativo e Constitucional. E-mail: felipe@estudosdedireito.com.br

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broken by thinkers of law and entered in the school so that, in a democratic State of law, there may be the faithful observance of constitutional objectives provided for in the Republic. KEYWORDS: Administrative Act. Administrative Control of Merit. Judicial Control of Administrative Act. The Act Administrative and Constitutional Principles. SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA; 2.1. Princpio da Legalidade; 2.2. Princpio da

Impessoalidade; 2.3. Princpio da Moralidade; 2.4. Princpio da Publicidade; 2.5. Princpio da Eficincia; 3. O ATO ADMINISTRATIVO; 4. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONRIO; 5. MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO; 6. A TUTELA JURISDICIONAL; 7. O CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO E A ANLISE DO MRITO; 8. CONCLUSO.

1. INTRODUO A presente pesquisa foi desenvolvida sob a temtica O papel dos princpios jurdicos na sociedade contempornea e tem por principal objetivo abordar o poder-dever do Judicirio em analisar o mrito dos atos administrativos frente aos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. H, no momento histrico atual, a necessidade de uma quebra de paradigmas no mbito do Direito Administrativo, diante da transio de uma viso oriunda do Estado anteriori1 a 1988 ao Estado posteriori2, ou seja, o Estado Constitucional de Direito. Diante da problemtica posta, se abordar o tema, sob dois prismas, denominados, neste estudo, de viso clssica e viso contempornea do Direito Administrativo. A primeira, defendida por grande parte da doutrina e dominante na jurisprudncia, defende que o judicirio no deve apreciar o mrito do ato administrativo sob pena, dentre outras, de quebra do princpio da separao dos poderes, cabendo, apenas, apreciao de legalidade. A segunda, que, dia aps dia, busca o espao nos bancos escolares, na doutrina e na jurisprudncia, a vertente digna de um Estado de Direito, a qual defende a apreciao do mrito do ato administrativo sob diversos aspectos, dentre os quais, se destaca o objeto da
1 2

Do latim anteriori, significa anterior, antes. Do latim posteriori, significa posterior, aps.

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pesquisa, os princpios constitucionais elencados no Art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988. A abordagem proposta iniciar com a apresentao dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, passando anlise do ato administrativo com as peculiaridades do ato vinculado e do ato discricionrio, o mrito administrativo, a tutela jurisdicional e, por fim, ao controle jurisdicional do ato administrativo e a possibilidade de anlise do mrito.

2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAO PBLICA A Constituio Federal, em seu captulo VII, destinado Administrao Pblica, logo no Art. 37, caput, elenca o seguinte3:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]

de fundamental importncia destacar que, na Constituio Outorgada de 1967 e suas alteraes, no havia aluso especfica Administrao Pblica, tampouco referncia a seus princpios, o que, em um Estado de Polcia, no se torna perplexo. Assim, se discutir individualmente os cinco princpios constitucionais que tangem Administrao Pblica como um todo, direta ou indireta, de qualquer dos poderes de todos os entes da federao.

2.1. Princpio da Legalidade: Sob a tica deste trabalho, no se pode coroar o princpio da legalidade como o rei dos princpios, conforme faz a doutrina clssica. No h dvidas de que, em um Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade tem papel relevante, uma vez que limita o poder do Estado. Por outro lado, no h de se falar apenas neste princpio, tampouco adotar a viso retrgrada, primitiva e no mais vislumbrada, da legalidade absoluta, incontestvel, inflexvel. Juarez Freitas, ao se referir ao princpio da Legalidade, aponta o seguinte4:
3

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 17 mar 2011.

em:

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Pois bem: a legalidade valioso princpio, mas princpio entre outros de igual hierarquia alojados no texto constitucional. Da se exige a atuao conforme a lei e o Direito. O princpio da legalidade s experimenta significado na interao com os demais princpios e direitos fundamentais. Quer dizer, pensar o Direito Administrativo exclusivamente como mero conjunto de regras legais seria subestimar, de forma ruidosa, a complexidade do fenmeno jurdico-administrativo.

Por certo, o chavo A administrao s faz o que est previsto em lei, conhecido por vrias geraes do Direito, sob este novo prisma, do Direito Administrativo Contemporneo, seria colocado em dvida, uma vez que, nem sempre a Administrao poder fazer o que a lei, isoladamente, determinar, assim como, nem sempre, poder deixar de fazer alguma coisa apenas por no existir previso legal.

2.2. Princpio da Impessoalidade O princpio da impessoalidade surge do dever da Administrao nortear suas aes visando, sempre, o interesse pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello define, em poucas palavras, o princpio, sob o seguinte aspecto5:
Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. [...] O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.

Ao codificar este princpio, o constituinte buscou criar obstculos s atuaes geradas por interesses pessoais, sejam negativos, sejam positivos. A impessoalidade deve nortear a administrao em todos seus atos.

2.3. Princpio da Moralidade O princpio da moralidade vincula ao administrador aos valores de tica e honestidade. Hely Lopes Meirelles, alm de apontar que a moralidade, hoje, pressuposto de validade do ato administrativo, retrata a relevncia do princpio frente atuao administrativa6:

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p.72.
5

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 114.
6

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 90.

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[...] o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por consideraes de Direito e de Moral, o ato Administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, confome j proclamavam os romanos: non omne quod licet honestum est.

Entende-se por moralidade, um conjunto de preceitos enquadrados dentro dos padres de conduta subjetivamente aceitos pela coletividade. Dessa forma, dever do administrador pblico, sempre, em suas aes, objetivar no apenas s legais, mas s que melhor seriam julgadas, pela sociedade, como probus7, aplicadas aos determinados casos concretos.

2.4. Princpio da Publicidade O princpio da publicidade est intimamente ligado ao dever administrativo em divulgar e dar transparncia a todas suas aes, ou seja, nenhum ato administrativo se realiza s escuras, com ressalvas, claro, quelas situaes previstas na prpria constituio e na legislao infraconstitucional. O princpio da publicidade dos atos administrativos vem sendo consolidado, principalmente, aps a Constituio Cidad, como natural ao trato da res publica8, a informao de tudo o que realizado em prol da sociedade. Odete Medauar sintetiza a funo do princpio da publicidade no novo contexto histrico brasileiro9:
A Constituio de 1988 alinha-se a essa tendncia de publicidade ampla a reger as atividades da Administrao, invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava. O princpio da publicidade vigora para todos os setores e todos os mbitos da atividade Administrativa.

2.5. Princpio da Eficincia O princpio da eficincia foi includo entre os princpios constitucionais da Administrao Pblica por intermdio da E/C 19/98. Este princpio nada mais retrata se no o dever do administrador pblico visar melhor opo, o melhor meio, para atingir o fim almejado. No basta uma escolha legal e moral, se ela no for a mais eficiente, melhor

7 8 9

Do latim probus, significa ntegra, honesta, honrada, justa. Do latim res publica, significa coisa pblica.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 132.

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adequada ao caso concreto. O ato administrativo deve ser legal, moral e eficiente. O princpio da eficincia jamais dispensaria a moralidade e a legalidade, sob pena de ressuscitar o fantasma dos fins justificarem os meios. Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta dois aspectos importantes para a convico de o que seria eficincia10:
O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.

3. O ATO ADMINISTRATIVO Vistos os princpios constitucionais, os quais devem estar presentes em todas as condutas administrativas, se passa ao estudo do ato administrativo. No pode se pensar que seja fcil conceituar o ato administrativo, uma vez que, no decorrer de sua existncia, seu conceito deve sofrer as mutaes adequadas ao seu contexto histrico. No fosse assim, haveria o risco de se viver eternamente atrelado a um regime arbitrrio, justificado apenas e to somente pela letra crua da lei. Seu conceito deve e sofre adequaes, justificadas pela necessidade inerente ao ser humano em no se tornar retrgrado. Hely Lopes Meirelles aborda o ato administrativo como unilateral, j que, em contrrio, o considera um contrato administrativo. Observa que seja ato administrativo apenas o praticado sob a imposio da supremacia do interesse pblico, caracterstica autntica da Administrao Pblica, quando age como tal, pois, se assim no for, iguala-se ao particular e o ato administrativo torna-se um mero ato jurdico privado. Deve conter manifestao de vontade, provir de agente competente, ter finalidade pblica e forma legal11:
Ato administrativo toda a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta o ato como uma declarao do Estado, abrangendo os trs poderes ou quem lhe represente, inovando, ao justificar que se trata de uma declarao, pois, assim, o prprio silncio, mesmo no sendo uma exteriorizao de
10 11

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. 2. reimpr. So Paulo: Atlas, 2009, p. 82.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 153154.

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pensamento, , por consequncia, uma manifestao apta a produzir efeitos jurdicos imediatos (afastando de seu conceito o regulamento) e, principalmente, por afirmar que o ato est, sempre, passvel de controle judicial12:
[...] declarao do Estado ou quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio.

Celso Antnio Bandeira de Mello trata o ato administrativo como uma declarao jurdica, pois produz efeitos de direito, complementar lei e, em carter excepcional, da prpria constituio, provinda de qualquer elemento, no exerccio da atividade pblica, investido com prerrogativas estatais, to somente sob a regncia do Direito Pblico13:
[...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

Odete Medauar, em uma perspectiva conceitual moderna, afirma que o ato no deve ser tratado como uma manifestao de vontade do Estado, pois poderia levar idia de vontade em sentido subjetivo, afrontando, assim, o princpio da impessoalidade. O ato administrativo, para ela, expressa s decises, proferidas, sob a luz da legalidade, por agentes estatais, que geram efeitos jurdicos14:
[...] um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade.

Sob a temtica proposta pesquisa, se apresenta um conceito ao ato administrativo, calcado nos princpios constitucionais da Administrao Pblica. No h necessidade de destacar que todo o ato administrativo est suscetvel apreciao jurisdicional, pois, neste momento histrico, tal afirmao j se torna pleonstica.

12

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. 2. reimpr. So Paulo: Atlas, 2009, p. 195196.
13

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 385-386.
14

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 140.

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Adota-se a viso contrria manifestao ou declarao de vontade, justificada pelo princpio da impessoalidade muito bem destacado por Odete Medauar ao formular seu conceito, adotando-se, ainda, o termo expresso, seja silenciosa, escrita, oral ou gestual. Deve ser praticado no exerccio da funo pblica, sob pena de se vincular a bel prazeres e vontades pessoais do agente em momentos e situaes inoportunas. praticado por qualquer dos Poderes de qualquer Ente quando do exerccio administrativo, vinculando-se, por conseguinte, no apenas ao princpio da legalidade, mas tambm da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Produz efeitos jurdicos, e, aqui, no se afasta o regulamento, uma vez que o mesmo s deixaria de ter valor administrativo para normativo nos casos em que o legislador se utilizasse do princpio da deslegalizao ou degradao do grau hierrquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regulamentao da matria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matria possa vir a ser tratada por regulamentos, lembrando-se, ainda, que ambos os princpios encontram limites postumeiros nas matrias constitucionalmente reservadas lei15. Diante desse prisma, ato administrativo o meio de expresso do Estado, quando no exerccio de atividade administrava, que vise, sob o imprio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, produzir efeitos jurdicos.

4. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONRIO. O ato vinculado, assim como o conceito de ato administrativo, tambm sofreu mutaes. A doutrina contempornea afirma, cada vez mais, que, na praxis16 administrativa, so poucas as situaes de vinculao pura17. O ato vinculado aquele que deixa, ao administrador pblico, pequena margem para a tomada de deciso, uma vez que esta j est, basicamente, pr-determinada na lei. Assim, primo intuitu18, a essncia do ato vinculado est no princpio da legalidade. Hoje, salutar

15

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 841-842.
16 17

Do latim praxis, significa prtica cotidiana.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 112.
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Do latim primo intuitu, significa a primeira vista.

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ressaltar que o administrador pblico deve observar a legalidade moderada, a temperada, como ilustra Juarez Freitas em frase oportuna19:
No que tange ao princpio da legalidade e, mais que isso, do acatamento da Administrao Pblica ao Direito, de assinalar que se evoluiu do legalismo primitivo e hipertrofiado para a posio por assim dizer balanceada e substancialista (superado, ao menos em boa medida, o automatismo imoderado no cumprimento das regras).

necessrio ter em mente que a legalidade um dos princpios constitucionais, no o nico. Por essa razo, no se pode admitir, salvo os casos de vinculao total, mecnica, que deixem de ser considerados os demais princpios constitucionais que regem a administrao pblica, como no exemplo aludido por Juarez Freitas20:
[...] Ocorre que at nos atos vinculados existe campo de liberdade residual. Est claro e indisputvel que h atividades administrativas fortemente vinculadas como sucede, expressamente, na cobrana de tributos (CTN, art. 3) , contudo a vinculao, no mundo concreto, est condicionada no s a legalidade, que afugenta juzos de convenincia, seno que totalidade daquelas alavancas de Arquimedes do Direito, que so os princpios constitucionais fundamentais.

Para ilustrar, nada melhor do que apresentar um exemplo fictcio, a fim de problematizar a supervalorizao do princpio da legalidade e a vinculao total do administrador. Supe-se que, durante a fase de aceitao de um prego eletrnico, cujo critrio de julgamento, obrigatoriamente, o menor preo, em uma escola agrotcnica federal no interior do municpio de Cachoeira do Sul RS, encontram-se empatadas duas propostas, ambas apresentadas por microempresas, para aquisio de um veculo de transporte coletivo em proveito dos estudantes do ensino fundamental. A proposta X refere-se a um nibus de fabricao nacional, 45 lugares, sem ar-condicionado, sem direo hidrulica, com banheiro, capacidade do bagageiro interno de 20 m, produo/consumo de combustvel estimada em 7 Km/l de biodiesel, atendendo aos critrios ambientais. A proposta Y refere-se a um nibus de fabricao nacional, 45 lugares, com ar-condicionado, com direo hidrulica, com banheiro, capacidade do bagageiro interno de 23 m, produo/consumo de combustvel estimada em 8 Km/l de biodiesel, atendendo aos critrios ambientais.

19

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p.70.
20

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p.364.

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Sabe-se que o edital prev a produo/consumo mdia do veculo de 45 passageiros entre 6 e 10 Km/l; prev a existncia de banheiro e, objetivando obter o menor preo, silencia quanto necessidade de ar-condicionado e direo hidrulica. O princpio da legalidade impera que, neste caso, o critrio de desempate seja sorteio pblico (Art. 45, 3 da lei 8.666/93). Neste caso hipottico, no seria conveniente deixar de perguntar: caso o pregoeiro adjudicasse para o fornecedor detentor da proposta Y, teria infringido o princpio da legalidade moderada? O princpio da impessoalidade? O princpio da moralidade? Qualquer um dos demais princpios que regem a administrao pblica? Para que no se desfoque do tema proposto pesquisa, passar-se- ao ato discricionrio. Nem sempre a lei amarra o administrador pblico a uma nica soluo explcita ou implcita em sua letra. H casos em que a lei comporta a possibilidade de diferentes solues, isso ocorre por que ela pretende que se d uma certa soluo para determinado caso concreto e outra soluo para diferente caso, de modo que sempre seja adotada a deciso pertinente, adequada fisionomia prpria de cada situao, tendo em vista atender a finalidade que inspirou a regra de direito aplicada. A existncia de uma variedade de solues comportadas em lei outorgadora de discrio evidentemente no significa que esta considere que todas as solues so iguais ou diferentemente adequadas a todos os casos de sua aplicao. Dentre estas solues, o administrador pblico, por fora dos princpios constitucionais, tem o dever de aplicar aquela que, segundo seu julgamento, seja legal, impessoal, moral, transparente e eficiente. Para ilustrar esta afirmao, busca-se apresentar outro exemplo fictcio que expusesse, na prtica, essa aplicao: Supe-se que, em uma cidade gacha, o estatuto dos servidores pblicos municipais prev que o estatutrio, completado 10 (dez) anos de servio ativo, poder solicitar licena para tratar de assuntos particulares, de at 02 anos, respeitado o limite mximo de 1/10 de servidores dispensados concomitantemente, ordenados em lista elaborada pelo prefeito municipal, respeitada a necessidade do servio. O prefeito, consuetudinariamente, organizara a lista por ordem de solicitao do pedido. Assim, o servidor, preenchendo os requisitos para gozar a licena, requer ao chefe do executivo, que o insere em uma lista de espera, respeitando o limite estabelecido na legislao.

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Em janeiro de 2010, haviam, na lista do prefeito, 06 professores de matemtica espera da concesso da licena. Em fevereiro, a esposa do prefeito, professora de Matemtica da rede municipal de ensino, completou 10 anos de efetivo servio, requerendo, no ms de maro, a licena, sabendo que a professora licenciada atualmente, retornar no ms de abril. Para a surpresa de seus colegas, o prefeito, utilizando-se de seu poder discricionrio, concede, s escuras, no ms de maio, a licena para sua esposa tratar de interesses particulares. Com esse exemplo, um tanto dramtico, pergunta-se: a deciso do prefeito municipal foi, dentre as opes possveis, a mais adequada ao caso? Mesmo sendo legal (a lei lhe atribua o poder de organizar a lista), foi respeitado o princpio da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficincia?

5. MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO O mrito do ato administrativo pode ser retratado como o juzo de convenincia e oportunidade de adequao, efetuado pelo agente a quem se conferiu o poder discricionrio, no estrito atendimento do interesse pblico. Assim, se torna cristalino que somente haver o chamado mrito do ato administrativo nos atos discricionrios, ou seja, onde h campo de liberdade suposto na lei para que o administrador pblico, diante da impossibilidade objetiva de determinada ao aplicada ao caso concreto, opte, entre duas ou mais opes, para o atendimento do fim esperado. A Administrao pblica tem o dever, por fora imperativa dos princpios constitucionais, de no realizar esta escolha a bel prazer do agente capaz, mas norteada pela fora constitucional. Grifa-se escolha, por ser o termo encontrado em grande parte da doutrina e, diante do tema proposto pesquisa, no se julgar ser o mais conveniente, substituindo-se por adequao. Durante muito tempo, em matria de Direito Administrativo, jamais se admitiu um controle de mrito do ato administrativo. Os clssicos pensadores do Direito, a exemplo de Jos Cretella Jnior, eram categricos no sentido de afirmar que a apreciao do mrito administrativo caberia apenas ao administrador, sob presuno de legitimidade da melhor escolha21:

21

CRETELLA JNIOR, Jos. Dos atos administrativos especiais. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 266.

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Aspecto algum do mrito admite reviso pelo Judicirio. Ao contrrio, repele-a. o Judicirio tem campo prprio para locomover-se, no invadindo terreno privativo da Administrao. Se alguma frao de mrito, por menor que fosse, se entrelaasse, confundindo-se com a legalidade, estas duas entidades perderiam sua razo de ser, ou a noo de legalidade, nos setores comuns, sobrepujaria a noo de mrito. [...] Surpreende, por isso, que credenciado julgador tenha, embora dando ao mrito sentido exato, afirmado: No me conveno, porm, de que, na apreciao do ato administrativo, deva o juiz limitar-se a verificar a formalizao, no entrando no mrito da deciso impugnada. No entendo que deva o Poder Judicirio limitar-se a apreciar o ato administrativo do ngulo da legalidade extrnseca e no de seu mrito intrnseco, ou seja, de sua justia ou injustia.

Surpreende-se que, qualquer inteno de questionamento do mrito administrativo perante os clssicos, era desconsiderada. Felizmente, a viso ps-positivista vem se consolidando de forma mtua ao Estado Democrtico de Direito, uma vez que entende a relao entre o Direito e a Justia, insculpido em valores e princpios. Odete Madauer aponta que o contraponto clssico entre legalidade-mrito encontrase atenuado no momento presente.22 Na mesma linha de raciocnio, Juarez Freitas aponta que inexiste discrio pura ou no-controlvel principiologicamente pelo Judicirio, uma vez que o agente pblico livre apenas para alcanar a tutela efetiva do direito fundamental boa Administrao Pblica23.

6. A TUTELA JURISDICIONAL Atualmente, o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, petrificado no Art. 5, XXXV, da Constituio Cidad, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, j se tornou indiscutvel. Isso quer dizer que cabe ao judicirio res judicata24. Ou seja, deciso alguma, em mbito administrativo, afastada do controle jurisdicional. Como nem sempre se pensou assim, sucintamente, traremos, para ilustrar o pensamento clssico, as palavras de Jos Cretella Jnior25:
Por fim, ato administrativo que envolva ordem de priso disciplinar, que ocorre to-somente no mbito das Foras Armadas, insuscetvel de reexame jurisdicional, mesmo que eivado de patente ilegalidade.
22

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 116.
23

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 121.
24 25

Do latim res judicata, significa coisa julgada. CRETELLA JNIOR, Jos. Dos atos administrativos especiais. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 449.

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Este pensamento clssico emergia sob a luz da ordem constitucional anterior. O pensador clssico corroborava com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais poca, como se percebe no Art. 51 da lei 6.880/80, atual Estatuto dos Militares, que, indubitavelmente, no fora recepcionado pela nova ordem constitucional26:
Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierrquico poder recorrer ou interpor pedido de reconsiderao, queixa ou representao, segundo regulamentao especfica de cada Fora Armada. [...] 3 O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado.

Esta inafastabilidade do poder judicirio evoluiu ao longo do tempo e ainda se encontra em evoluo. Prova disso que se passar, agora, ao epicentro da problematizao da pesquisa, apresentando-se um conceito lapidado no papel dos princpios jurdicos na sociedade contempornea.

7. O CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO E A ANLISE DO MRITO. Como visto acima, no h dvidas de que os atos administrativos podero sofrer controle pelo poder judicirio. Mas como ser este controle? Como ocorre o controle dos atos vinculados? Como ocorre o controle dos atos discricionrios? Segundo Odete Medauar o controle jurisdicional da Administrao pblica abrange a apreciao, efetuada pelo Poder Judicirio, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades, operaes materiais e mesmo a omisso ou inrcia da Administrao. Em regra posteriori, sendo repressivo ou corretivo, desencadeado por provocao27. No h nenhuma dvida de que o Judicirio tem o poder-dever de apreciar o juzo de convenincia e oportunidade do ato administrativo frente aos princpios constitucionais. Ao apreciar o chamado mrito administrativo, no estar, de forma alguma, substituindo o administrador pblico e, consequentemente, afrontando o princpio da separao dos poderes.

26

BRASIL. Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Dispe sobre o Estatuto dos Militares. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6880.htm>. Acesso em: 17 mar 2011.
27

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 406.

Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35

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Dessa forma, por ser o judicirio o guardio da constituio, o controle jurisdicional do ato administrativo amplo, seja ele vinculado ou discricionrio, ultrapassando as fronteiras da legalidade e, adentrando na deciso administrativa, deve analisar, sim, se a tomada de deciso da Administrao seguiu os critrios de impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Se assim no for, deve, de ofcio, ordenar a anulao do ato. Em recente deciso do STJ, de 09 de fevereiro de 2010, em que teve como relator o Min. Napoleo Nunes Maia Filho, em matria administrativo disciplinar, pode-se verificar que a jurisprudncia tende a se curvar no sentido de que o controle jurisdicional amplo, no se limitando apenas aos aspectos legais, formais, como se observa no trecho da ementa, transcrito abaixo28:
1. Por fora dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicveis ao Regime Jurdico Disciplinar de Servidor Pblico e mesmo a qualquer relao jurdica de Direito Sancionador, no h juzo de discricionariedade no ato administrativo que impe sano a Servidor Pblico em razo do cometimento de infrao disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional amplo, no se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. (grifo nosso). Precedente. [...] 6. Recurso provido para anular a Portaria 135/06 - CONAE-2, da Assessora Tcnica da Diviso de Recursos Humanos da Coordenadoria dos Ncleos de Ao Educativa da Secretaria de Educao do Municpio de So Paulo, de 20.04.2006, que demitiu a impetrante do cargo de Professora Adjunto do Ensino Fundamental I, promovendo-se sua imediata reintegrao, com o pagamento dos vencimentos e cmputo de tempo para todos os efeitos legais.

Dando continuidade anlise jurisprudencial que reflete a fora imperativa do Art 37, caput, da Constituio Federal, observa-se no trecho da ementa do acrdo em que foi relator o Min. Jorge Scartezzini, a contempornea tendncia de que o ato administrativo para que seja vlido deve observar, dentre outros princpios, o da impessoalidade e da publicidade, pois, mesmo se tratando de um ato discricionrio, se no observados estes princpios, o ato poder gerar uma arbitrariedade, sendo passvel de controle jurisdicional29:
1 - O ato administrativo, para que seja vlido, deve observar, entre outros, o princpio da impessoalidade, licitude e publicidade. (grifo nosso) Estes trs pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivao dos atos administrativos, que o conjunto das razes fticas ou jurdicas determinantes da expedio do ato. Tratando-se, na espcie, de ato do tipo discricionrio e no
28

BRASIL. STJ. RMS 24584 SP. Relator: Min. Napoleo Nunes Maia Filho. Julgamento em: 09 fev 2010, publicado no D.Je em: 08 mar 2010. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ Abre_Documento.asp?sSeq=919033&sReg=200701667492&sData=20100308&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011.
29

BRASIL. STJ. RMS 11336 PE. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Julgamento em: 07 nov 2000, publicado no D.J em: 19 fev 2001. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG? seq=64996&nreg=199901051096&dt=20010219&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011.

Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35

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vinculado posto que visa a examinar a vida pregressa e investigar socialmente o candidato admisso em concurso pblico -, uma vez delimitada a existncia e feita a valorao, no h como o administrador furtar-se a tais fatos. No se discute, no caso sub judice, se o ato que prev a anlise da conduta pessoal e social do indivduo, atravs da apurao de toda sua vida anterior, legal ou no, porquanto, notoriamente sabemos que o . [...] 4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acrdo recorrido, conceder a ordem, assegurando ao impetrante-recorrente, em virtude de sua aprovao no Concurso para o Cargo de Juiz Substituto do Estado de Pernambuco, sua nomeao neste, obedecida sua classificao no certame.

Ao tratar de controle jurisdicional do ato administrativo, o STJ vem ampliando o campo de atuao do Judicirio, dando a relevante importncia ao princpio da Moralidade, mesmo se tratando de ato discricionrio, como se observa de forma cristalina na deciso em que foi relatora a Min. Eliana Calmon30:
1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. [...] 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. (grifo nosso) [...] 5. Recurso especial provido.

O princpio da eficincia, embora seja o mais jovem dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, j vem sendo utilizado pelo Judicirio, no controle jurisdicional, mesmo em casos onde se torna evidente a discricionariedade do Administrador, como se observa no trecho da deciso do STJ em que foi relatora a Min. Laurita Vaz31:
2. Nada impede que o Ministro da Justia venha a requerer novos esclarecimentos da prpria Comisso de Anistia ou consultar outros rgos de assessoramento que estejam ao seu alcance para solucionar questes que envolvam aspectos de oportunidade (grifo nosso) ou certificar-se a respeito de possveis divergncias jurdicas. 3. Entretanto, em face do princpio da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), no se pode permitir que a Administrao Pblica postergue, indefinidamente, a concluso de procedimento administrativo, (grifo nosso) sendo necessrio resgatar a devida celeridade, caracterstica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustia outrora perpetrada. Na hiptese, j decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providncias
30

BRASIL. STJ. REsp 429570 GO. Relatora: Min. Eliana Calmon. Julgamento em: 11 nov 2003, publicado no D.J em: 22 mar 2004. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq= 441598&sReg=200200461108&sData=20040322&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011.
31

BRASIL. STJ. MS 9420 DF. Relatora: Min. Laurita Vaz. Julgamento em: 25 ago 2004, publicado no D.J em 06 set 2004. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=494095 &sReg=200302214007&sData=20040906&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011.

Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35

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pertinentes quase dois anos do parecer da Comisso de Anistia , tem-se como razovel a fixao do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justia profira deciso final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida.

Por fim, apresentam-se as consideraes finais de Odete Medauar sobre o alcance do controle jurisdicional sobre o ato administrativo32:
H um posicionamento favorvel ao controle restrito, para que se circunscreva legalidade entendida tambm de modo restrito. Em geral, os argumentos dessa linha so os seguintes: impossibilidade da ingerncia do Judicirio em atividades tpicas do Executivo, ante o princpio da separao de poderes, da o mbito do Judicirio ser a legalidade em sentido estrito os integrantes do Judicirio so desprovidos de mandato eletivo, no tendo legitimidade para apreciar aspectos relativos ao interesse pblico. De acordo com essa linha, no controle do ato administrativo o Judicirio apreciaria somente matria relativa competncia, forma e licitude do objeto. Outro entendimento inclina-se por um controle amplo, ante os seguintes fundamentos: pelo princpio da separao dos poderes, o poder detm o poder, cabendo ao Judicirio a jurisdio e, portanto, o controle jurisdicional da Administrao, sem que se possa cogitar de ingerncia indevida; por outro lado, onde existe controle de constitucionalidade da lei, a invocao da separao dos poderes para limitar a apreciao jurisdicional perde grande parte de sua fora. [...] A tendncia de ampliao do controle jurisdicional da Administrao se acentuou a partir da Constituio Federal de 1988. O texto de 1988 est impregnado de um esprito geral de priorizao dos direitos e garantias ante o poder pblico. Uma das decorrncias desse esprito vislumbra-se na indicao de mais parmetros da atuao, mesmo discricionria, da Administrao, tais como o princpio da moralidade e o princpio da impessoalidade. O princpio da publicidade, por sua vez, impe transparncia na atuao administrativa, o que enseja maior controle. E a ao popular pode ter como um dos seus fulcros a anulao do ato lesivo da moralidade administrativa, independentemente de consideraes de estrita legalidade.

8. CONCLUSO Assim, aps a anlise dos pontos previstos para a consecuo dos objetivos propostos pesquisa, conclui-se que, contemporaneamente, a possibilidade de anlise jurisdicional do mrito do ato administrativo vem se tornando frequente, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. Isso tudo, haja vista a hermenutica sistemtica dada aos princpios constitucionais que guiam a Administrao Pblica. Ao adentrar no mrito das decises administrativas, analisando o juzo de adequao ao caso concreto, no est o juiz tomando o papel do administrador, mas cumprindo o dever, de ofcio, de resguardar os preceitos constitucionais.
32

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 409-410.

Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35

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necessrio que, diante da nova ordem constitucional, os pensadores do Direito passem a vislumbrar que as decises administrativas devem, necessariamente, respeitar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. No pode o administrador pblico, quando a lei lhe permitir, dentre as possveis decises, tomar, s escuras, quela que lhe beneficie ou, ainda, que no seja vista pela sociedade como moral ou a mais eficiente para que se atinja o fim da melhor forma possvel. A quebra de paradigmas, a que se props este trabalho, inicia nos bancos escolares, com a formao de currculos e ensinamentos hodiernos. indubitvel que no se deve esquecer a viso clssica do Direito Administrativo, mas a adequao ao momento histrico vivido pela sociedade brasileira indispensvel sob pena de convivermos, diariamente, com arbitrariedades de um poder pblico margem da Constituio, regido a bel prazeres, s vontades daqueles que detm a soberania, cedida pelo povo.

REFERNCIAS: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 17 mar 2011. _________. Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Dispe sobre o Estatuto dos Militares. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6880.htm> Acesso em: 17 mar 2011. _________. STJ. RMS 24584 SP. Relator: Min. Napoleo Nunes Maia Filho. Julgamento em: 09 fev 2010, publicado no D.Je em: 08 mar 2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=919033&sReg=2007016 67492&sData=20100308&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011. _________. STJ. RMS 11336 PE. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Julgamento em: 07 nov 2000, publicado no D.J em: 19 fev 2001. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=64996&nreg=199901051096 &dt=20010219&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011.. _________. STJ. REsp 429570 GO. Relatora: Min. Eliana Calmon. Julgamento em: 11 nov 2003, publicado no D.J em: 22 mar 2004. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=441598&sReg=2002004 61108&sData=20040322&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011. _________. STJ. MS 9420 DF. Relatora: Min. Laurita Vaz. Julgamento em: 25 ago 2004, publicado no D.J em 06 set 2004. Disponvel em:
Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35 18

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<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=494095&sReg=2003022 14007&sData=20040906&formato=PDF>. Acesso em: 17 mar 2011. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2003. CRETELLA JNIOR, Jos. Dos atos administrativos especiais. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. 2. reimpr. So Paulo: Atlas, 2009. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. ref. e amp. So Paulo: Malheiros, 2009. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

Artigo recebido em: 17/03/2011 Artigo aprovado em: 13/04/2011

COMO CITAR ESTE ARTIGO: ALVES, Felipe Dalenogare. O Controle Jurisdicional do Mrito do Ato Administrativo frente aos Princpios Constitucionais. Orbis: Revista Cientfica do Curso de Direito da Faculdade Cesrei. v.2. n.1, 2011. Disponvel em: <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article /view/35>. Acesso em: XX xxx 20XX.

Disponvel em: http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/view/35

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