A TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO

PARA A JUSTIA DO TERCEIRO MILNIO

Fernanda Duarte spindala Veiga
Saraya Regina Gasparetta Lunardi
Rassana Ieresa Curiani
Advogadas e Magisrrada, Mestrandas em Direiro, no curso de ps-graduao da Faculdade de Direiro
de Bauru - ITE, sob orientao e coordenao da professora e doulOra Iara de Toledo Fernandes.
"Certo dia, um menino caminhava por uma praia muito grande, repleta de
estrelas do mar. Uma a uma o menino ia devolvendo para o mar. Nesse momen
to, chegou um adulto e disse: por que fazes isso? Que diferena faz se sabes que
no vai conseguir devolver todas? Omenino se abaixa, pega uma estrela mar
inha, joga de volta para o mar ediz: para essa fez diferena. "
NOES GERAIS DO INSTITUTO FRENTE NOVA
PROCESSUALSTICA E SEU FUNDAM:ENTO CONSTITUCIONAL.
ojurisfilsofo Mrcio Sotelo Felipe analisa bem o sentimento Rossineano da
angstia humana frente aos problemas, atravs do qual o homem expressa o senti
mento de inadequao, de mal-estar, de incmodo em face do que encontramos no
mundo no momento em que ganhamos conscincia de estar no mundo e a cons-
cincia de estar mal no mundo.
E, principalmente, ainquietao eo desassossego diante da realidade que nos
vitima e da qual nos tornamos simultaneamente agentes por ao ou omisso no
momento em que se nos oferece a possibilidade de, como indivduos, intervir no
mundo.
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 262 FERNANDA DUARTE SPINDOL
odireito um instrumento do homem na busca da paz, mas o mesmo direi
to no se esquiva de lutar. E, se ocaminho for aguerra, atacar ainjustia bravamen
te, e o fio da sua espada ser o contorno da balana.
Hoje, o que encontramos uma sociedade complexa e perplexa de um uni
verso globalizado, extremamente veloz, mutante e agressivo, onde as informaes
se multiplicam e, em segundos, realidades se transformam, e o direito, desesperada
mente, busca mecanismos eficientes para acompanhar essa realidade.
Os nossos legisladores de 1.994, responsveis pela grande reforma realizada
no Cdigo de Processo Civil, foram sensveis aos sinais da sociedade. Instituram, de
uma maneira geral no sistema processual brasileiro, aAntecipao de Tutela do art.
273 do CPC que veio como uma arma poderosssima contra os males corrosivos do
tempo no processo, pois como ensina Carnelutti, em seu magistral magistrio: "A
justia tardia no seno uma justia pela metade".
, portanto, a antecipao de tutela uma medida provisria, em que se busca
a antecipao dos efeitos da sentena.
Como todos ns sabemos, os efeitos da sentena num processo de cognio
so: meramente declaratrio, constitutivo, condenatrio e, ainda para quem como
ns aceita a classificao de Pontes de Miranda \ mandamentais e executivas lato
sensu.
Aantecipao de tutela uma medida provisria, mas que no se confunde
com as medidas cautelares do livro I1I, Do Processo Cautelar a antecipao de
tutela, uma vez que tem como objeto a prpria tutela pedida total ou parcialmente,
enquanto que a medida cautelar tem por escopo garantir a eficcia de um outro
processo, seja esse de conhecimento ou de execuo.
Assim, podemos rapidamente, de maneira singela, traar um paralelo entre as
cautelares e as antecipatrias para podermos afirmar que cautelar garantia, ao
passo que antecipao satisfao.
Com relao ao fundamento constitucional, na verdade, a antecipao de tu
tela, bem como as vrias espcies de tutela provisria, justifica-se constitucional
mente como um mecanismo de concretizao e de harmonizao de direitos funda
mentais em conflito. Esua origem, sua importncia, sua indispensabilidade, sua legi
timidade enfim, decorrem no de um ou outro dispositivo especfico, mas sim do
prprio sistema constitucional organicamente considerado.
Aantecipao de tutela tem como princpio estruturante o princpio da efeti
vidade e, como princpios especficos, os princpios da mitigao, da necessidade, da
menor restrio e o da proporcionalidade.
'In Tratado das Aes, lamo I, 37, 2.
CAPTULO PRIMEIRO
PRESSUPOSTOS-PROCEDll
DA TUTEIA ANTECIPADA
1.1. PRESSUPOSTOS
O processo civil vive temf
processualistas a efetividade c
justa. Ocorre que cedio no n
lenta e, muitas vezes, no satisfll
processo ordinrio , na maioria
podem esperar, sem dano grave, .
so, na verdade, sempre lesou o p.
tutela para buscar proporcionar (
Como bem assevera Iara di
novos impulsionaram a Cincic,
nova viso do Processo Civil, que I
de direito material, passa-se bl
nar decises justas e efetivas, con
Nas palavras de Mannoni "c
ca oautor que tem razo ebene.J
tribuio do tempo no processo,
Para compreendermos as c
os arts. 273 e 461 do Cdigo de Pr
damental a anlise do sistema prc
Alegislao brasileira perter
nica. Tem como uma das bases fur
art. 583, que estabelece que "no I
cuto sine tituld.
'CAPELLETTI Observa que "Estes aspeclas neg
litigames desprovidos de patrimnio, COnstitUI
menor que o do rico'. Idia extrada da obra
Ideologias, Sociedad, pp. 133-134
'ARRUDA ALVJM assevera: "A demora dos prol
mesmo em pases mais desenvolvidos com ant
Processual Civil 6' Ed., vol2, p.384.
'FERNANDES Iara de Toledo AAdvocacia Pbli,
Estudos n 23, agosla a novembro de 1998.
'MARlNONI, 'Tutela Amecipatria' ,Julgamento
'WATANABE Kazuo, TUlela Antecipatria eTUle
do CPC, in sLVJO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
pg.21.
INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO FERNANDA DUARTE SPlNDOLA VElGA
13 busca da paz, mas o mesmo direi
guerra, atacar a injustia bravamen
lana.
ide complexa e perplexa de um uni
te e agressivo, onde as informaes
msformam, e o direito, desesperada
lpanhar essa realidade.
;veis pela grande reforma realizada
ssinais da sociedade. Instituram, de
leiro, a Antecipao de Tutela do art.
ssima contra os males corrosivos do
ltti, em seu magistral magistrio: "A
letade".
medida provisria, em que se busca
;entena num processo de cognio
:lenatrio e, ainda para quem como
a\ mandamentais e executivas lato
rovisria, mas que no se confunde
rocesso Cautelar a antecipao de
tutela pedida total ou parcialmente,
po garantir a eficcia de um outro
cuo.
I singela, traar um paralelo entre as
afirmar que cautelar garantia, ao
ai, na verdade, a antecipao de tu
ovisria, justifica-se constitucional
de harmonizao de direitos funda
:ia, sua indispensabilidade, sua legi
dispositivo especfico, mas sim do
msiderado.
ia estruturante o princpio da efeti
os da mitigao, da necessidade, da
CAPTULO PRIMEIRO
PRESSUPOSTOS - PROCEDIMENTOS E CARACTERSTICAS
DA TUTEIA ANTECIPADA
1.1. PRESSUPOSTOS
o processo civil vive tempos de mudana. Agrande preocupao atual dos
processualistas a efetividade da prestao jurisdicional e que esta prestao seja
justa. Ocorre que cedio no meio jurdico que a prestao jurisdicional atual
lenta e, muitas vezes, no satisfaz s pretenses das partes em razo da demora. O
processo ordinrio , na maioria das vezes, injusto s partes mais pobres
2
, que no
podem esperar, sem dano grave, arealizao dos seus direitos. Ademora do proces
so, na verdade, sempre lesou o princpio da igualdade
3
. Assim, vem a antecipao de
tutela para buscar proporcionar essa efetividade.
Como bem assevera Iara de Toledo Fernandes, "ares novos, venturosos ares
novos impulsionaram a Cincia do Direito Processual Civil ptrio. "4 Trata-se da
nova viso do Processo Civil, que deixa de ser considerado como aforma em si, vazia
de direito material, passa-se busca de um processo civil social, apto a proporcio
nar decises justas e efetivas, com o escopo de "dar vida ao direito material".
Nas palavras de Marinoni "o processo um instrumento que sempre prejudi
ca o autor que tem razo e beneficia o ru que no a tem"5. Cumpre, pois, a redis
tribuio do tempo no processo, o que se busca atravs da antecipao de tutela.
Para compreendermos as caractersticas e melhor abordar, especificamente,
os arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, na redao dada pela Lei 8.952, fun
damental a anlise do sistema processual brasileiro adotado.
Alegislao brasileira pertence famlia da civillaw, de origem romano-germ
nica. Tem como uma das bases fundamentais do sistema processual o enunciado no
art. 583, que estabelece que "no haver execuo sem prvia cognio" -nulla exe
cutio sine titul06.
'CAPELLETT! ObselVa que "Estes aspectos negativos (demasiada durao do processo), mormente pan os
litigantes desprovidos de patrimnio, constituem fonte de injustia social 'porque o grau de resistncia do pobre
menor que o do rico'. Idia extrada da obra "EI Processo como fenmeno social de masa" in Proceso,
Ideologias, Sociedad, pp. 133-134.
'ARRUDAALVIM assevera: ''A demora dos processos um mal universal que contamina a administrao da justia
mesmo em pases mais desenvolvidos com antiga e respeitvel cultura jurdica" . in Manual de Direito
Processual Civil6
a
Ed., vo12, p.384.
'FERNANDES Iara de Toledo AAdvocacia Pblica do Processo Civil in ITE - Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos n 23, agosto a novembro de 1998.
'MARINONI, 'TmelaAntecipatria',]ulgamento antecipado e Execuo imediata da Sentena' ed RI, 1997, p. 23.
'WATANABE Kazuo, Tmela Antecipatria e Tutela Especifica das Obrigaes de fazer e no fazer -Arts. 273 e 461
do CPC, in SLVIO DE FIGUEIREDO TE1XElRA, Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 1996,
pg.21.
263
I
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 264
um sistema processual extremamente protetor de direitos, principalmente
do direito de defesa do ru? Com a introduo do dispositivo da antecipao de
tutela no processo de conhecimento, o que se operou foi uma notvel valorizao
do princpio da efetividade da funo jurisdicional, atribuindo ao juiz o poder de j
no curso do processo de conhecimento, deferir medidas tpicas de execuo:
Art 273. Ojuiz poder, arequerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvo
ca, se convena da verossimilhana da alegao e (...)8
O legislador da reforma, ao redigir o art. 273, disps sobre a possibilidade de
o juiz antecipar os efeitos, entendidos estes como as conseqncias geradas pela
sentena que acolher o pedido formulado pelo autor
9

As atuais modificaes de nosso ordenamento jurdico formal integra a toma
da de conscincia o que realmente deve ser o acesso Justia, previsto em nossa
Carta Magna como garantia fundamental. O esprito dessa nova forma de pensar o
processo, foi muito bem ilustrado por Chiovenda, quando afirma que "o processo
dever dar a quem tem um direito tudo aquilo eprecisamente aquilo que ele tem
direito de obter"lo.
"Oprincpio da inafastabilidade do controlejurisdicional, inscrito
no inc. XYXV do art. 5 da Constituio Federal, no assegura
apenas o acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o acesso
Justia que propicie a efetiva e tempestiva proteo contra qual
quer forma de denegao da justia e tambm o acesso ordem
jurdica justa, Cuida-se de um ideal que, certamente, est ainda
muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser
'''Nos tempos atuais, em razo da situao em que se encontra a organizao judiciria nossa, em vrios Iveis, em
vrios Estados, em vrias reas, e tendo-se em conta tambm as profundas modilicaes pelas quais o mundo est
passando, em termos de velocidade da histria, velocidade das decises, decises essas tomadas inclusive com
auxtlio de computador, tudo isso exigindo, evidentemente, uma resposta mais rpida da Justia, o modelo proces
sual que adotamos, fundado no referido princpio e no procedimento comum, ordinrio ou sumarissimo, de
pouca eficincia, tornou-se inadequado efetiva tutela de direitos." KAZUO WATANABE, Tutela Antecipatria e
Tutela Especfica das Obrigaes de fazer e no fazer -Ms, 273 e 461 do CPC, in SlVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 1996, pg. 22.
'Define-se a Tutela antecipatria dos efeitos da sentena como: "providncia de natureza jurdica mandamental,
que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a
prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o
direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento," Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery (in Cdigo de Processo Civil Comentado, 4' Ed" So Paulo, ed, Revista dos
Tribunais, 1999, p}48,
"Toma-se conscincia caJa vez mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo
desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca, Pois a melanclica verdade que O extraordinrio progresso
cienfico de tantas dcadas no pde impedir que se fosse dramaticamente avolumado, a ponto de atingir Iveis
alarmantes ainsatisfao, por assim dizer, universal com o rendimento de justia civil," Jos Carlos Barbosa Moreif3
. Tendncias Contemporneas do Direito Processual Civil, in RePro, vol. 31, So Paulo, jul./set., 1993, p, 199,
lOCHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de direito processual civil, vol. 1, So Paulo, Saraiva, 1%5, trad. J.
Guimares Menegale,
FERNANDA DUARTE SPINDOI
humano, segura
apermanente 11:
operadores do a
to jurdico estejt
Diante da natureza consti
na garantia de contraditrio ear
somente ser admissvel quandl
efetividade da jurisdi
o
l2.
Da ter o legislador ordin;
se considera em desprestgio o
cional. Eofez apontando duas si
velmente, exigir da parte que ag
So e1as:
13
a) quando estiver configurado"
parao"; ou
l
'
b) quando estiver evidenciado o
to protelatrio do ru" (art. 273
No primeiro caso, ainjusti
perigo da demora, da prpria ti
demora em coibir o flagrante atc
cometido por quem usa da resis
ou abuso de defesa
l6
As duas situaes tm co
"WATANABE Kazuo, Tutela Antecipatria e 'fi
do CPC, in SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEU
pg 20.
''Ver BARBOSA MOREIRAJos Carlos Onove
"Ver NERY JUNIOR Nelson e Rosa MariaAn(
Paulo, ed, Revista dos 1ribunais, 1999, p}49,
"AGRAVO DE INSTRUMENTO -TUTELAANl
EAP1PS NO GOZADOS - NO INCIDNCIA
interposto contra deciso que deferiu tutela
recolhimento do imposto de renda na fonte
decorrncia da no fruio das frias, licena
prova inequvoca do direito invocado e vem
10588/CE). Receio de dano de dil"ci1 repara
pblico e pelo carter alimentar dos valores
Juiz Ridalvo Costa - DJU 21.081998 -p, 623)
"MARQUES Jos Frederico, entende que se
defesa e ainda mais, vislumbrando-se a "vem
antecipao da tutela jurisdicional, ainda que
irreparvel ou de difcil reparao," In Manu
Alves, Vol. 2, Campinas: Bookseller 1997, p.2
"Ver BAPT1S1J\ DA SILVA Ovdio Arajo, CUrs
Ed. 1997 p.lll.
NSTlTUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA
rotetor de direitos, principalmente
) do dispositivo da antecipao de
'perou foi uma notvel valorizao
ai, atribuindo ao juiz o poder de j
medidas tpicas de execuo:
antecipar, total ou pardalmente, os
:sde que, existindo prova inequvo
; (...)8
73, disps sobre a possibilidade de
no as conseqncias geradas pela
.utor
9

nto jutidico formal integra a toma
cesso Justia, previsto em nossa
rito dessa nova forma de pensar o
a, quando afirma que "o processo
precisamente aquilo que ele tem
iocontrolejurisdicional, inscrito
lStituio Federal, no assegura
)sjudicirios, mas sim o acesso
empestiva proteo contra qual
tia e tambm o acesso ordem
leal que, certamente, est ainda
1do, e, pela falibilidade do ser
anizao judiciria nossa, em vrios nveis, em
undas modificaes pelas quais o mundo est
:iies, decises essas [Ornadas inclusive com
losta mais rpida da Jusa, o modelo proces
o comum, ordinrio ou sumarssimo, de
{AlUO WATANABE, Tmeia Antecipatria e
. do CPC, in SLVIO DE FIGUEIREDO
1996, pg. 22.
de natureza jurdica mandamental,
-egar ao amor, total ou parcialmente, a
;fativa no plano dos fatos, j que realiza o
a ao de conhecimento." Nelson Nery
:ntado , 4' Ed., So Paulo, ed. Revista dos
rocesso e da necessidade de faz-lo
ica verdade que o extraordinrio progresso
nente avolumado, a ponto de atingir nveis
,de jusa civil."Jos Carlos BarlJosa Moreira
Jl. 31, So Paulo, jul';set., 1993, p. 199.
I, So Paulo, Saraiva, 1965, trad.].
humano, seguramentejamais o atingiremos em sua inteireza. Mas
apermanente manuteno desse ideal na mente e no corao dos
operadores do direito uma necessidade para que o ordenamen
to jurdico esteja em contnua evoluo"ll,
Diante da natureza constitucional do princpio de segurana jurdica contido
na garantia de contraditrio e ampla defesa (CF, art. 50, inc.), aantecipao de tutela
somente ser admissvel quando estiver em risco de frustrar-se a garantia maior da
efetividade da jurisdi
o
12,
Da ter o legislador ordinrio, no art. 273 do CPC, procurado definir quando
se considera em desprestgio o direito fundamental justa e efetiva tutela jurisdi
cional. Eofez apontando duas situaes excepcionais emque no se poderia, razoa
velmente, exigir da parte que aguardasse a longa marcha normal do procedimento,
So elas)3
a) quando estiver configurado "fundado receio de dano irreparvel ou de difcil re
parao"; OU
14
b) quando estiver evidenciado o "abuso de direito de defesa ou manifesto propsi
to protelatrio do ru" (art. 273, incisos I e nr
s
No primeiro caso, a injustia que se visa a coibir decorre da inutilizao, pelo
perigo da demora, da prpria tutela jurisdicional. No segundo, a injustia est na
demora em coibir o flagrante atentado ao direito subjetivo da parte que tem razo,
cometido por quem usa da resistncia processual apenas por esprito de emulao
ou abuso de defesa
16
As duas situaes tm configuraes prprias e no so cumulativas. Qual
llWATANABE Kazuo, TULela Antecipatria e Tmela Especifica das Obrigaes de fazer e no fazer - Arts. 273 e 461
do CPC, in SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1996,
pg.20.
''Ver BARBOSA MOREIRA Jos Carlos O novo processo civil bmileiro, 19" edio, Rio de Janeiro, Forense, 1997.
"Ver NERY JUNIOR Nelson e Rosa Maria Andrade Nery (in Cdigo de Processo Civil Comentado, 4,\ Ed., So
Paulo, ed. Re,;sta dos 1hbunais, 1999, p.749, "
"AGRAVO DE INSTRUMENTO -TUTELA ANTECIPADA -VERBAS INDENIZATRIAS -FRIAS, UCENAS-P]jMIO
EAPIPS NO GOZADOS - NO INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE -Agravo de instrumento
interpOStO contra deciso que deferiu tmeia jurisdicional anLecipada em ao ordinria visando a absteno do
recolhimento do impos[O de renda na fonte quando do pagamento das verbas indenizatrias recebidas em
decorrncia da no fruio das frias, licenas-prmio e APIPs. Presena dos pressupostos do art. 273 do CPC:
prova inequvoca do direito invocado e verossimilhana das alegaes. Precedente da Eg. 3' Turma. (AGTR na
1OS88/CE). Receio de dano de difcil reparao consubslallciado na situao crtica por que passa o funcionalismo
pblico e pelo carter alimentar dos valores reclamados. (TRF S'\ R. - Al17.S0S -AL - (98.0S.11230-6) - 3' T. - ReI.
Juz Ridalvo Costa - DJU 21.08.1998 - p. 623)
l5MARQUES Jos Frederico, entende que se o legitimado passivo faz uso abusivo dos meios processuais de
defesa e ainda mais vislumbrando-se a "verossirnilhanca do direito material do legitimado ativo cabe a
antecipao da tuteIa jurisdicional, ainda que o pressuposto da existncia de fundade receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao." In Manual de Direito Processual Civil, ]4 Edio atual. Por Vilson Rodrigues
Alves, Vol. 2, Campinas: BooKseller, 1997, p.22.
"Ver BAPTISTA DA SILVA Ovdio Arajo, Curso de Processo Civil, voI. 1, 3' Ed., Porto Alegre: S.A. Fabris Editora,
Ed. 1997 p.111.
265
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 266
quer delas suficiente para justificar a antecipao de tutela, dentro da sistemtica
do art. 273 do CPCl).
Justamente porque no se trata de mero poder discricionrio do magistrado
18
,
alei exige que a deciso acerca da antecipao de tutela seja sempre fundamentada,
cabendo-lhe enunciar, "de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento"
(CPC, art. 273, 1r
9

Ao traar os requisitos da tutela antecipada e ao exigir do juiz que a aprecie
em deciso fundamentada, "de modo claro e preciso", o legislador no s revelou o
carter excepcional da medida como imps rigor e cautela no seu emprego.
Incumbir ao juiz cumprir o encargo que lhe atribuiu o art. 273, 10, do CPC, de
modo objetivo, isso , deve a deciso expor os fatos que acenem para a plausibili
dade do direito e para a probabilidade da ocorrncia de dano de, ao menos, difcil
reparao, ou, se caso, deve ela mencionar de que modo se revela o abuso de direi
to ou o propsito procrastinatrio por parte do ru
2o
.
No basta mencionar a deciso que manifesto o propsito procrastinatrio
ou aquele abuso por parte do demandado; mas ser imprescindvel dizer que sua
recalcitrncia se revela por tal ou qual atitude. Enfim, dever a deciso mencionar
por que, nas circunstncias, a antecipao de tutela no se mostra irreversvel, para
ser deferido provimento antecipatrio, ou, para ser negado, dever ser esclarecido
em que medida se mostra presente opericu.lum in mora inversum
21
Qualquer modalidade de pedido pode ser objeto de tutela antecipada,22 inclu
sive as relativas a obrigaes de dar, como as de fazer e no fazer. 23 Com relao s
"ANTEClPAO DA TUTELA - PRESSUPOSTOS -Aantecipao da tutela pressupe prova inequvoca,
convincente da verossimilhana da alegao de fundado receio de dano irreparvel ou de Mei! reparao, ou
que iique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273 do
CPC), ausente no caso. (TJDF -AI 7.805197 - 4' T - ReL Des. Jair Soares - DJU 20.08.1997).
l"'Desde que preenchidos os requisitos do CPC 273, dever imposlO ao juiz a concesso da tutela antecipada,
no havendo, ponanto, discricionariedade ."(1
0
TACivSP, Ag 824085-1, reL Juiz Rizzatto Nunes, V.u., j. 4.11. 1998.
Apud Cdigo de Processo Civil Comentado Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Junior, oh j citada, p. 753.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO -ANTEClPACO DA TUTELA - DEClSO DESPlDADE FUNDAMENTACO - MERA
REFERnNCIAAOS DlSPOS1TNOS LEGAIS QUE ACONTEMPLAM - INADM!SSlB1UDADE - Oart. 273:par. 1, do
CPC, expIcilO quanto ao dever do Juiz de motivar, de modo claro e preciso, as decises concessivas de anteci
pao da tutela, no podendo prevalecer o despacho que a defere sem a fundamentao adequada, fazendo mera
referncia aos dispositivos legais que contemplam o novel instituto processual. (TJSC - AI 96.004893-6 - Lages
ReI Des. Eder Graf - 3' cc -J 10.Q9,1996)
"Ver ALVIM WAMBIER Tereza Arruda, Da Liberdade do juiz na concesso de liminares e a tutela antecipatria, na
coletneaAspectos polmicos da antecipao de tutela, So Paulo: Revista dos llibunais, 1997. P. 483 e ss.
llFRIAS J. E. S. "Tutela Antecipada em face da Fazenda Pblica". RT 728, p. 69
"No cabe tutela antecipada em ao cautelar por falta de interesse processual (Conforme Cdigo de Processo
Civil Comentado Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery oh J citada, p. 748. 02
0
TACivSP, 4' Cm., ag.
486941, rel. Juiz AnlOnio Vilenilson, j. 10.6.1997, BolAASP 2076, p. 3 SupL Entende tambm pela impossibilidade
de concesso em casos de aes de despejo. Em sentido contrrio, Luiz Fux, Tutela Antecipada e locaes.
"WAMBlER Luiz Rodrigues, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, em sua obra, Curso Avanado
de Processo Civil, Vol. 1. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento 3' Ed. 1999, p.356, assim dispe
"A lei no distingue tipos de ao em que a antecipao de tutela pode ser concedida. Por isso, e para dar maior
rendimento ao instituto, deve-se, em princpio considerar possvel a antecipao de tutela em toda espcie de
processo de conhecimemo: condenatria, constitutivo, declaratrio mand;unemal, etc". Entendem os autores ser
possvel a antecipao dos efeitos da tutela, inclusive na ao rescisria (art. 489 do CPC).
FERNANDA DUARTE SPINDOI
duas ltimas, caber tanto aim
tivas, como a aplicao de mei
461, 3
0
).
1.1.1. PRESSUPOSTOS SEM
Para qualquer hiptese d
a observncia de dois pressupc
a) "prova inequvoca"; e
b) "verossimilhana da alega<
Prova inequvoca.
Por se tratar de medida,
instruo da causa, alei acondi
do que a simples aparncia de
das cautelares, exige a lei que
"prova inequvoca"24.
Aantecipao no de s
peitas. Haver de apoiar-se em
cessariamente documentaF5.
Ter, no entanto, que seI
to tal que a seu respeito no S(
inequvoca, em outros
autorizar uma sentena de m
caso pudesse ser a causa julg
decidir de vez alide, encerrand
assim. O julgamento definitiVl
depois de exauridos todo o c
pode haver prova suficiente
"Ver FUX Luiz Tutela de seguranl e tutela
"O termo prova inequvoca deve ser inter
conforme assevera Teori Albino Zavaski, e
pensamento de Calamandrei, estudiosos,
Ediciones jurdicas Europa Americana, 19:
"AGRAVO - ORDlNRIA. TlITELAA!''lTEC
ALEGAO - QUESTO CONTROVERTID
antecipao da tutela no se contenta al(
impondo-se a existncia de prova i o e q u ~
No h falar em prova inequvoca, aquela
controvrsia que paira sobre a referida q\
- ReL Des. Hildebrando Coelho Neto -J
"ANTEClPAO DA TUTELA - COMPENS
homenageado pelo Juiz quando os press
2. Aprova inequvoca aquela a respeito
parcialmente conhecido e provido. (S1} .
I

ISTITUIO TOLEDO DE ENSINO

FERNANDA DUARTE SPINDOLA VErGA
io de tutela, dentro da sistemtica
der discricionrio do magistrado!8,
tutela seja sempre fundamentada,
as razes do seu convencimento"
l e ao exigir do juiz que a aprecie
iso", olegislador no s revelou o
gor e cautela no seu emprego.
ibuiu o art. 273, 1, do CPC, de
ItOS que acenem para a plausibili
leia de dano de, ao menos, difcil
:modo se revela o abuso de direi
esto o propsito procrastinatrio
ier imprescindvel dizer que sua
lfim, dever a deciso mendonar
la no se mostra irreversvel, para
:r negado, dever ser esclarecido
n mora inversum
21

ljeto de tutela antecipada,22 inclu
lzer e no fazer 23 Com relao s
tela pressupe prova inequvoca,
no irreparvel ou de difcil reparao, ou
JpsilO protelatrio do ru (an. 273 do
- DJU 20.08.1997).
ao juiz a concesso da LUtela antecipada,
,rel.Juiz Rizz.auo Nunes, v.u., j. 4.11.1998.
I Maria Andrade Junior, oh j citada, p. 753
) DESPIDA DE FUNDAMENTAO - MERA
IDMISSlBlUDADE - Oano 273, par. 1, do
preciso, as decises concessivas de ameci
afundamentao adequada, fazendo mera
ocessual. (TJSC -AI 96.004893-6 - Lages _
io de liminares e a LUtela antecipatria, na
dos 'llibunais, 1997. P. 483 e SS.
',p.69
(Conforme Cdigo de Processo
citada, p. 748. 02' 'IACivSP, 4' Cm., ag.
ipI. Emende tambm pela imrossibilidade
zFux, Tutela Antecipada e locaes.
jo Talamini, em sua obra, Curso Avanado
ecimento 3' Ed. 1999, p.356, assim dispe
ser concedida. Por isso, e para dar maior
mecipao de LUtela em toda espcie de
mdamental, etc". Entendem os autores ser
I (ar!. 489 do CPC).
duas ltimas, caber tanto a imposio de prestaes principais, positivas ou nega
tivas, como a aplicao de meios sub-rogatrios, a exemplo das multas (CPC, art.
461, 3
0
).
1.1.1. PRESSUPOSTOS SEMPRE CONCORRENTES
Para qualquer hiptese de tutela antecipada, o art. 273, caput, do CPC impe
a observncia de dois pressupostos genricos:
a) "prova inequvoca"; e
b) "verossimilhana da alegao".
Prova inequvoca.
Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e
instruo da causa, alei a condiciona a certas precaues de ordem probatria. Mais
do que a simples aparncia de direito ifumus bani iuris) reclamada para as medi
das cautelares, exige a lei que a antecipao de tutela esteja sempre fundada em
"prova inequvoca"2'.
Aantecipao no de ser prodigalizada base de simples alegaes ou sus
peitas. Haver de apoiar-se em prova preexistente que, todavia, no precisa ser ne
cessariamente documentaF5.
Ter, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimen
to tal que a seu respeito no se possa levantar dvida razoveJ.26
inequvoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de
autorizar uma sentena de mrito favorvel parte que invoca a tutela antecipada,
caso pudesse ser a causa julgada desde 10go27. Dir-se- que, ento, melhor seria
decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentena definitiva. Mas no bem
assim. O julgamento definitivo do mrito no pode ser proferido seno a final,
depois de exauridos todo o debate e toda a atividade instrutria. No momento,
pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretenso do autor.
"Ver FUX Luiz Tutela de segurana e tutela de evidncia, fundamentos da LUtela antecipada, So Paulo: Saraiva, 1996.
ISO termo prova inequvoca deve ser interpretado no conteXIO do relativismo prprio do sistema de provas
conforme assevera Teori Albino Zavaski, em obra monogrfica sobre o tema, (ob. J citada, p.76) de acordo com o
pensamento de Calamandrei, estudiosos sobre el procwsso civil, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires:
Ediciones jurdicas Europa Amercana, 1986, p. 317 e 319.
"AGRAVO - ORDINRIA - TUTELA ANTECIPADA - DEFERIMENTO DA VEROSSIMILHANA DA
ALEGAO - QUESTO CONTROVERTIDA - RECURSO PROVIDO - Para a outorga da
antecipao da tutela no se contenta a lei com o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao,
impondo-se a existncia de prova inequvoca, a fim de que o juiz se conven'a da verossimilhana da alegao.
No h falar em prova inequvoca, aquela que se encontra desfigurada do requisilO da probabilidade, haja vista a
controvrsia que paira sobre a referida questo. (TJMS -Ag - Classe B-XXII - N. 51.206-1 - Campo Grande - P T. C
- ReI. Des. Hildebrando Coelho Neto -J 21.10.1997)
"ANTECIPAO DA TUTELA - COMPENSAO -1. O instiLUtO da antecipao da tutela (m 273, CPC) deve ser
homenageado pelo Juiz quando os pressuposlOs essenciais exigidos para a sua concesso se lOrnarem presentes.
2. Aprova inequvoca aquela a respeito da qual no mais se admite qualquer discusso.(... ) Recurso
parcialmente conhecido e provido. (STJ - REsp 133219 - PR - P T. - ReL Min. Jos Delgado - DJU 17.11.1997).
267
i
INSTITUlO TOLEDO DE ENSINO 268
Depois, porm, da resposta e contraprova do ru, o quadro de convencimento pode
resultar altErado e o juiz ter de julgar a lide contra o autOl.28.
De outro lado, antecipao de tutela no se supre com julgamento antecipa
do da lide, nos moldes do art. 330 do CPCZ
9
que mesmo julgado o mrito, o direi
to subjetivo da parte poder continuar insatisfeito e ter de aguardar a soluo de
eventual recurso do vencido para entrar no estgio de execuo forada
30

J o que se procura alcanar com a tutela antecipada do art. 273 muito mais
que a simples e provisria condenao do ru. So atos concretos de efetiva satis
fao do direito da parte. Antes da prpria sentena, o que se lhe assegura , den
tro do processo de conhecimento, uma tutela de natureza executiva por anteci
pao. Isto, como bvio, jamais seria alcanvel com a simples prolao da sen
tena antecipada de mrit0
3
!.
Dessa forma, ainda que se mostre cabvel o julgamento de mrito previsto no
art. 330 do CPC, mesmo assim poder haver interesse da parte na obteno de limi
nar dentro dos moldes do art. 273 do mesmo Cdigo.
Verossimilhana da alegao.
Quanto "verossimilhana da alegao", refere-se ao juzo de convencimento
a ser feito em torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a
antecipao de tutela, no apenas quanto existncia de seu direito subjetivo mate
rial, mas tambm e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabili
dade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinao praticados pelo
ru
32

Exige-se, em outros termos, que os fundamentos da pretenso tutela ante
cipada sejam relevantes e apoiados em prova idnea. Realmente, o perigo de dano
e a temeridade da defesa no podem ser objeto de juzos de convencimento abso
luto.
Apenas por probabilidade so apreciveis fatos dessa espcie. Mas a lei no se
contenta com a simples probabilidade, j que, na situao do art. 273 do CPC, recla
ma a verossimilhana a seu respeito, a qual somente se configurar quando a prova
apontar para "uma probabilidade muito grande" de que sejam verdadeiras as ale
gaes do litigante
33
.
"A exemplo do que ocorre com a5 medidas camelares, (an. 807 do CPC), lambm as medidas amecipalrias podem
ser revogadas ou modificadas a qualquer lempo (an. 243 4). Aprecariedade com efeilO, elememo caraclerisrico
de lOda a deciso sobre tulela provisria. ZAVASKI Teori Albino, anlecipao da Tmela p. 113, oh J cilada.
Julgamemo Anlecipado Da Lide -Art 330. Ojuiz conhecer direlamenl do pedido, proferindo semena:
"WATANABE, oh cit, pg. 38.
J1Ver sobre execuo provisria -Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. J CITADA, P. 87.
"THEODORO JUNIOR Humbeno, in Curso de direito processual civil, 22' edio, Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p.369.
"ALVIM]. E. Carreira, CPC Reformado, Belo Horizome, Del Rey, 1995, pg. 145;]. E. S. FRIAS, oh cit, pg. 65;
DINAMARCO Cndido, AReforma do Cdigo de Processo Civil, 2' ed., So Paulo: Malheiros, 1995, pg. 143.
FERNANDA DUARTE SPINDOL
1.1.2. OUTROS PRESSUPOS
Alm dos pressupostos g
enunciar, o art. 273 do CPC cor
outros requisitos, a serem obser
a) "o fundado receio de dano in
b) "o abuso de direito de defesa
11).
O fundado receio de dano iJ
Receio fundado o que m
que nasce de dados concretos,
juzo de verossimilhana, ou de
zo grave
34
.
Os simples
sistema do contraditrio e ampla
de tutela
35
. indispensvel a oco
possa comprometer, substancialr
Oabuso de direito de defesa
Oabuso do direito de def(
tenso do autor totalmente infu
emprega meios ilcitos ou escu
ocorrer na contestao como ef
ficao, interpelaes, protestos
na prpria inicial, pode o autor
ru, para pleitear a antecipa:
extraprocessuais que se pode f
8
telatrio do ru "3 .
Teori Albino, oh cil., pgs. 75m
"ANTECIPAO DE TUTELA - COMPENSA
no pode ser minislrada sem que haja o fun
espera natural da preslao jurisdicional. 2.
ser alendido anlecipadameme, por ausnci,
improvido. (TRF l' R. -Al1998.01.00.0101()
DE TUTELA-ART. 273 DO
NEGATIVAS -Aprovisoriedade inereme
prevalecer ao reconhecimemo de realidad,
qualquer lempo ser revogada ou modificaru
decises fa\'orveis neSla Cone lese dos d
fundado receio ou dano irreparvel. Odbi
negalivao do devedor em rgos de que
maes sobre os prelendemes a um crdil(
5' C. Civ.- ReI. Juiz Joo Carlos Branco Card,
''J. E. S. FRlAS, ob. cit, pg. 66.
"TEORl ALBINO ZAVASCKI, oh cit, pgs. 1:
NSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA
, Oquadro de convencimento pode
tra oautor
Z
!.
:e supre com julgamento antedpa
e mesmo julgado o mrito, o direi
:0 e ter de aguardar a soluo de
jo de execuo forad
a
30.
1tecipada do art. 273 muito mais
o atos concretos de efetiva satis
l1a, o que se lhe assegura , den
je natureza executiva por anteci
I com a simples prolao da sen
julgamento de mrito previsto no
da parte na obteno de Jimi
tigo.
ao juzo de convencimento
lcado pela parte que pretende a
cia de seu direito subjetivo mate
perigo de dano e sua irreparabili
eprocrastinao praticados pejo
:ntos da pretenso tutela ante
Realmente, o perigo de dano
. juzos de convencimento abso
s dessa espcie. Mas alei no se
uao do art. 273 do CPC, recla
se configurar quando a prova
que sejam verdadeiras as ale-
tambm as medidas amep:urias podem
com efeito, elememo caracterstico
io da TUlela p. 113, oh J tada.
do pedido, proferindo semena:
ADA, P. 87
l' edio, Rio de Janeiro: Forense, 1997,
g. 145;]. E. S. FRIAS, oh ciL, pg. 65;
io Paulo: Malheiros, 1995, pg. 143.
1.1.2. OUTROS PRESSUPOSTOS
Alm dos pressupostos genricos de natureza probatria, que se acaba de
enunciar, o art. 273 do CPC condiciona o deferimento da tutela antecipada a dois
outros requisitos, a serem observados de maneira alternativa, ou seja:
a) "o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao" (inc. b); ou
b) "o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru" (inc.
II).
O fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Receio fundado o que no provm de simples temor subjetivo da parte, mas
que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o
juzo de verossimilhana, ou de grande probabilidade em torno do risco de preju
zo grave
34
.
Os simples inconvenientes da demora processual, alis, inevitveis, dentro do
sistema do contraditrio e ampla defesa, no podem, s por si, justificar aantecipao
de tutela
3S
indispensvel a ocorrncia do risco de dano anormal, cuja consumao
possa comprometer, substancialmente, a satisfao do direito subjetivo da parte
3
&.
Oabuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Oabuso do direito de defesa ocorre quando o ru apresenta resistncia pre
tenso do autor totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando
emprega meios ilcitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode
ocorrer na contestao como em atos anteriores propositura da ao, como noti
ficao, interpelaes, protestos ou troca de correspondncia entre os litigantes. J
na prpria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo
ru, para pleitear a antecipao de tutela
3
). Especialmente em torno de atos
extraprocessuais que se pode falar em caracterizao do "manifesto propsito pro
telatrio do ru "38.
TeOJi Albino, ob. aL, pgs. 75f76.
"ANTEC1PACO DE TUTELA COMPENSACO . 1. Aantecipao de tUlela, instituto de aplicao excepcional,
no pode s;r ministrada sem que haja o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, em razo da
espera natural da prestao jurisdicional. 2. O pleito de compensao, mesmo juridicaJ11ente no deve
ser atendido antecipadaJ11ente, por ausncia dos referidos requisitos (an. 273 . CPC). 3. Agravo de mstrumento
improvido. (TRF j> R. . Al1998.01.00.0101042 . MG . 3' T . ReI Juiz Olindo . DJU 06.11.1998 "p. 193).
DE TUTELA ART 273 DO CPC DISCUSSO DA DiVIDA. SUSPENSAO DE INFORMAOES
NEGATIVAS'. Aprovisoriedade inerente tutela antecipada, que se funda em cognio sumria, que no
prevalecer ao reconhecimento de relidades antes no conhecidas com a instruo. Com esta, poder, em
qualquer tempo ser revogada ou modificada a antecipao. As matrias propostas em juzo so discutveis, tendo
decises favorveis nesta Cone tese dos devedores, o que j motivo para antecipao parcial de tUlela por
fundado receio ou dano irreparvel O dbito esta sendo discutido em juzo. Conhecidos os efeitos da
negativao do devedor em rgos de que se valem os comerciantes e instituies financeiras para buscar infor
maes sobre os pretendentes a um crdito justulcase a concesso da liminar pleiteada. (TARS -Ag. 195.168.331 .
5' c. Civ.' ReI Juiz Joo Carlos Branco Cardoso]. 30.1 1.1995).
"]. E. S. FRIAS, ob. ciL, pg 66.
ZAVASCKI, oh CiL, pgs. 153/154.
269
I
I
FERNANDA DUARTE SPINDOlA
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 270
1.2. PROCEDIMENTO
1.2.1. O PEDIDO
Aconcesso da medida pressupe pedido da parte interessada,J9 a ser formu
lada com a petio inicial ou no curso do processo, mesmo em fase recursal, to
pronto se fizerem os pressupostos ensejadores da medida
40
Sobre o pedido, dever
ser ouvido o demandado, em prazo a ser fixado pelo juiz, atendendo as circunstn
cias do caso concretd
l
.
Assim, no de se admitir a busca de medidas satisfativas "preparatrias" ,
no existindo, conforme lio de Nelson NeryJunior e Teori Albino Zavascki
42
, com
a instituio da antecipao dos efeitos da sentena de mrito, precisamente pre
vista no ordenamento jurdico ptrio, como tutela antecipatria, a utilizao inade
quada das denominadas "cautelares satisfativas". Ora, certamente uma cautelar, se
denominada cautelar, no pode ser satisfativa, sob pena de incorrermos em con
tradio
43
.
Entretanto, salientamos que sempre necessrio, no obstante a posio rgi
da dos mestres monografistas sobre o tema, termos em mente a superioridade dos
principias constitucionais vigentes
44
, como o da proporcionalidade. J asseverou
Evilsio Correia de Arajo Filh0
45
"Nunca demais lembrar que as decises judici
ais no podem tomar o processo como unidade autnoma dentro do sistema
jurdico. Qualquer contorno interpretativo da legislao ordinria deve buscar
assento nas normas e principias constitucionais, tambm, aqui, eleitos quali
dade de regras positivadas, ainda que no sejam explicitas"46.
" considerada "pane" quem est postulando a tutela definitiva cujos efeos se busca antecipar, ou seja, o autor,
o reconvinte, O oponente, o substituto processual.
"No que diga respeo legitimidade para requerer a medida antecipatria, somente o autor pode beneficiar-se
da mesma. Quando o CPC autoriza os efeitos contidos no "pedido", est limitando a concesso do adiantamento
ao que tiver deduzido, em forma de pedido, na ao judicial. Em tese se estende a todos aqueles que deduzem
pretenso em juzo, como por exemplo o denunciante, na denunciao na lide, ao opoente na oposio, ao autor
na declaratria incidental. Aredao do caput merece reparo, pois refere-se pedido inicial. Conforme Nelson
NERYJUNIOR e Rosa Maria ANDRADEJUNIOR em ob. J citada. P. 748.
"Dispensa-se a prvia audincia da pane contrria quando essa providncia estiver incompatvel com a urgncia
da situao, ou quando a cientificao do ru possa tornar intil a medida pretendida.
"Obras j citadas.
"In obras j citadas Teori Albino ZAVASKI, fi. 104.
"MEDIDA CAUTELAR -ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA - EXECUO PROVISRIA - PROCESSUAL
CML - 1. No poderia a Caixa Econmica Federal pretender garantir execuo futura por meio de uma cautelar
inominada, caso lpico de arresto, sem preencher os requisitos previstos nos ans. 814 e 813 do CPC. 2. Trata-se,
pois, de antecipao dos efeiros da tutela, uma vez que a pretenso da CEF tem o Itido carter de execuo
provisria. 3. O presente instrumento, no entanto, merece parcial provimento a fim de que seja mantida a
liminar deferida, como antecipao de tutela. (TRF 4' R. - AI 97.04.28728-3 - PR - 4' T. - ReI. Juiz Jos Germano
da Silva - DJU 10.06.1998).
<'CORREIA, de Arajo Evilsio Filho "Paradigma De Uma Efetividade Possvel- APositivao Da Tutela Antecipada
Na Lei Processual Civil E O Princpio Constitucional Da Proporcionalidade" - Matria publicada na Internet
endereo http://www.datavenia.inf.brrame-artig.hunl
"O Princpio da razoabilidade tido como princpio implcito em nossa Constituio Federal.
Assim nos parece, a impro
algum direito fundamental, como
principio da proporcionalidade
apresenta-se como poderosa arm
cada justamente quando o probl
da satisfao lcita de um interes
porque no, da preciso da tcni
juiz determinar a adequao da p
com pedido de antecipao de ti
processual, bem como com bas
parece, autorizaria aidia do fom
1.1.2. MOMENTO OU OPORl
Alei no prefixou, rigidam
tutela. Nada impede, portanto, ql
ci-la antes
48
ou depois da citao
Aposio de Calmon de Pa
por depender de prova inequvoc
"Existem duas correntes hermenuticas sobre
primeira verso, originada do direiro alemo,
Direito; a segunda, sob ainfluncia none-ame
of law), sustentando que a razoabilidade da le
substantivo da clusula (Lus R. Barroso, Inter
217 e Paulo Bonavides, Curso de Direito Com
extrada da matria do Dr. Evilsio Filho "Parai
Antecipada Na Lei Processual Civil EOPrincir
Internet - endereo hup://www.daravenia.inf.l
"A antecipao de tutela (CPC, arL 273), defeJ
antecipao do resultado que somente seria a
citao do ru puder tornar ineficaz amedida
da tutela, o juz poder faz-lo inoudita alter,
contraditrio, que fica diferido para momentc
ANDRADE NERY). possvel, em sede de a
consignao incidente, desprezado o rito espr
competncia e observado o procedimento Ofi
depsito incidente de valor razovel, considel
inscrio do nome do devedor em banco de (
do bem objeto do arrendamento mercantil, ai
princpio constitucional da indeclinabilidade (
de antecipao de tutela, impedir o direiro de
razo. S a Constituio pode, vlida e expres
individual (AI nO 96.003846-9, de Balnerio C ~
ReI. Des. Pedro Manoel Abreu -]. 10.04.1997)
<9ALVIM ]. E. Carreira, CPC Reformado, Belo I
~ P A S S O S ] . ] . Calmon de. Da antecipao de
coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira, S
I
TlTUIO TOLEDQ DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOIA VEIGA
parte interessada,J9 a ser formu
o, mesmo em fase recursal, to
ledida
40
. Sobre o pedido, dever
o juiz, atendendo as circunstn-
IS satisfativas "preparatrias" ,
re Teori Albino Zavascki4.t, com
de mrito, precisamente pre
ntecipatria, a utilizao inade
'a, certamente uma cautelar, se
pena de incorrermos em con
rio, no obstante a posio rgi
em mente a superioridade dos
lporcionalidade. J asseverou
mzbrar que as decisesjudici
'.lUtnoW1 dentro do sistema
;/ao ordinria deve buscar
1mbm, aqui, eleitos quali
;plcitas"46.
[tos se busca antecipar, ou seja, o autor,
a, somente o autor pcxle beneficiar-se
imitando a concesso do adiantamento
stende a todos aqueles que deduzem
a lide, ao opoente na oposio, ao autor
;e pedido inicial. Conforme Nelson
a estiver incompavel com aurgncia
pretendida.
o PROVISRIA - PROCESSUAL
o futura por meio de uma cautelar
)S arts. 814 e 813 do CPC. 2. ']fata-se
tem o ntido carter de execuco '
nto a fim de que seja mantida ~
,PR-4' T. -ReI. Juiz Jos Gennano
1- APositivao Da Tutela Antecipada
. Matria publicada na Internet _
stituio Federal.
Assim nos parece, a impropriedade tcnica encontrar-se em confronto com
algum direito fundamental, como o da vidJ, a deciso deve encontrar-se baseada no
princpio da proporcionalidade ou razoabilidade. O princpio da razoabilidade
4
)
apresenta-se como poderosa arma uma vez que, segundo o mesmo, deve ser apli
cado justamente quando o problema consiste em determinar onde se situa o limite
da satisfao lcita de um interesse custa de outro tambm digno de tutela, ou
porque no, da preciso da tcnica processual. Assim, entendemos que poderia o
juiz determinar a adequao da petio inicial de cautelar para uma ao principal,
com pedido de antecipao de tutela, em homenagem ao princpio de economia
processual, bem como com base no art. 5 da Ucc. Entendimento diverso, nos
parece, autorizaria a idia do formalismo prevalecendo sobre o direito material.
1.1.2. MOMENTO OU OPORTUNIDADE
Alei no prefixou, rigidamente, o momento adequado para a antecipao de
tutela. Nada impede, portanto, que seja postulada na inicial, cabendo ao juiz apre
ci-Ia antes
48
ou depois da citao do ru, conforme sua maior ou menor urgncia
49
Aposio de Calmon de Passos50 de que a tutela prevista no art. 273 do CPC,
por depender de prova inequvoca, somente seria defervel aps o encerramento da
"Existem duas correntes hermenuticas sobre a construo constitucional do princpio da razoabilidade. A
primeira verso, originada do direito alemo, entende que o princpio da razoabilidade inerente ao Estado de
Direito; a segunda, sob a influnca none-americana, extrada da clusula do devido processo legal (due process
oflaw), sustentando que a razoabilidade da lei obrigatria por fora do carter (substantive due process)
substantivo da clusula (Lus R. Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, 1996, p.
217 e Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 6. Ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 357 e segs.) Nota
extrada da matria do Df. Evilsio Filho "Paradigma De Uma Efetividade Possvel- APositivao Da Tutela
Antecipada Na Lei Processual Civil E O Princpio Constitucional Da Proporcionalidade" - Matria publicada na
Internet - endereo http://www.datavenia.inf.brlfr.ame-artig.htrnl
"A antecipao de tutela (CPC, art. 273), deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica a
antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. Se a
citao do ru puder tomar ineficaz a medida, ou quando a urgncia indicar a necessidade de concesso imediata
da tutela, o juiz poder faz-lo iTUludita altera pars, que no constitui ofensa, mas limitao imanente do
contraditrio, que fica diferido para momento posterior do procedimento Nelson NERYJUNIO R e Rosa Maria
ANDRADE NERY). possvel, em sede de ao re,isional de contrato, promover o devedor o depsito por
consignao incidente, desprezado o rito especial da ao de consignao em pagamento, verificada a unidade de
competncia e observado o procedimento ordinrio. Inteligncia do art. 292 do CPC. Expungida amora por
depsito incidente de valor razovel, consideradas as peculiaridades do caso concreto, possvel obstar-se a
inscrio do nome do devedor em banco de dados de consumo (SPC, SERASA), assim como mant-lo na po&se
do bem objeto do arrendamento mercantil, ainda que aforado interdito de reintegrao. Pena de ofensa ao
princpio constitucional da indeclinabilidade da jurisdio (CF, ano 50, XXXV), no p,xle o juiz, acolhendo pedido
de antecipao de tutela, impedir o direito de ao, que pode ser exercido livremente por quem tenha ou no
razo. S a Constituio pode, vlida e expressamente exc1uir da apreciao judicial qualquer leso de direito
individual (A! nO 96.003846-9, de Balnerio Cambori, ReI. Pedro Manoel Abreu). (TJSC -A! 96.009136-0 - 4' c.c.
Rel Des. Pedro Manoel Abreu -J. 1004.1997).
"ALVIM J. E. Carreira, CPC Reformado, Belo Horizome, Del Rey, 1995, pg. 145
~ P A S S O S J. J. Calmon de. Da antecipao de Tutela, Reforma do Cdigo de Proce&so Civil, obra coletiva,
coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1996.
271
I
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
272
fase de postulao, com a concluso do estgio de resposta do ru e depois de
cumpridas eventuais medidas de regularizao do process0
5
! no corresponde aos
objetivos visados pelo legislador, nem foi acolhida pela corrente doutrinria pre
dominante.
Com efeito, a providncia de que se cuida pertence ao grande campo das
medidas liminares j conhecidas e adotadas de longa data em nosso processo civil e
que sempre admitiram deferimento n lmne lts
52
Oque fez o art. 273 do CPC, em
seu novo texto, foi simplesmente criar uma previso genrica para essa modalidade
de tutela, que, assim, deixou de ser apangio apenas de alguns procedimentos espe
ciais para converterse em remdio utilizvel em qualquer processo de conheci
mento, ordinrio, sumrio ou especial, desde que presentes os requisitos traados
pelo novo dispositivo de lei.
O que, realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matria sob um regime
procedimental mais livre e flexvel, de sorte que no h um momento certo e pre
clusivo para apostulao e deferimento da antecipao de tutela. Poder tal ocorrer
no despacho da inicial, mas poder tambm se dar ulteriormente, conforme o de
senvolvimento da marcha processual e a supervenincia de condies que justifi
quem a providncia antecipatria
53
.
Mesmo aps asentena, e na pendncia de recurso, ser cabvel aantecipao
de tutela, caso em que a medida ser endereada ao Tribunal, cabendo ao relator
deferi-Ia, se presentes os seus pressupostos.
Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poder mane
jar o agravo de instrumento e, de plano, ter condies de obter liminar junto ao re
lator, se puder demonstrar a urgncia da medida e a configurao de todos os seus
pressupostos legais.
1.2.3. EXTENSO
Permite, a lei, a antecipao total ou parcial. Vale dizer: a medida antecipada
pode corresponder satisfao integral do pedido ou apenas de parte daquilo que
se espera alcanar com afutura sentena de mrito.
""Da antecipao da tmela", in SlVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, ob. cil., pg. 193
5'Admite-se inclusive dilao probatria especfica para o incidente desde que destinado comprovar, no os
pressuposlOS para a concesso da tmela defInitiva, mas os relativos ao direilO de antecip-Ia provisoriameme.
"Aps o trmino da fase de Instruo -Araken de ASSIS emende que no pode nesta fase se conceder aAT,
sustemando inclusive que esta nesta fase no seria "antecipada" a tutela uma vez que j se lrata da semena Luiz
Guilherme MARINONI dbcorda "no mesmo instrumento em que proferida a semena, o juiz poder, antes da
semena, e alravs de deciso imerlocutria, conceder a tutela antecipatria." Recurso da AT: agravo sem efeilO
suspensivo, para a semena apelao. Jos Roberto BEDAQUE admite a AT na prpria semena tendo como
conseqncia "retirar o efeilO suspensivo da apelao"; Nelson NERYJUNIOR e Rosa Maia ANDRADE NERY
entendem que no se pode antecipar a tutela na sentena oh J citada p. 752. Luiz Rodrigues WAMBlER em ob.
J citada p. 355, admite a concesso da I(ledida antecipatria na semena para o fIm de no se conceder o efeilO
suspensivo em razo de recurso (possibilitando a execuo provisria).
FERNANDA DUARTE SPINDOl
Afixao dos limites da ti;
estar sempre vinculado ao prin
a garantia do normal contradi
exatos limites do que for nece
portanto, quando houver com
pela parte que ser cabvel ai
de debate, acertamento e execu
Se, por exemplo, estiverel
to de um deles se encontrar s(
estender a antecipao de tute
exercitado apenas em relao a(
1.3. CARACfERSTICAS
1.3.1. NATUREZA VINCUIAI
Como j aqui asseverado,
nria, mas vinculada aos pressup
rilos se presentes os pressuposl
ciada fundamentao
S6

1.3.2. DECISO INTERLOCl
No se trata, na definio
da tutela, sem questionar a estr
que significa preservar inclum
juzo capaz de dirimir a controw
to. Cabe assim da deciso agrave
"Ver sobre este assunto, obra j citada: Tere:
liminares e a tmela antecipatria, na coletm
Revista dos Tribunais, 1997.
"ZAVASCKJ TeOli Albino, oh cil., pgs. 151/1'
~ v e r ALVIM Arruda Manual de direito proa
p.384
\lA via eSlreita do agravo limita-se ao mbito
relativa natureza do arrendamemo mercan
cognio sumria, passvel de antecipar aper
Logo, o campo de muor incidncia a actio
o conhecimemo exaustivo, necessitando ia
que no se enquadra a espcie, amedida aUI
deferida, porque inaceitvel como prova ape
Des. Francisco Oliveira Filho). (TJSC -AI 96.t
STITUrO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA
de resposta do ru e depois de
I process0
5
! no corresponde aos
la pela corrente doutrinria pre
pertence ao grande campo das
ga data em nosso processo civil e
1. Oquefez o art. 273 do CPC, em
lo genrica para essa modalidade
IS de alguns procedimentos espe
qualquer processo de conheci-
presentes os requisitos traados
deixar a matria sob um regime
io h um momento certo e pre
lo de tutela. Poder tal ocorrer
rulteriormente, conforme o de
lincia de condies que justifi
curso, ser cabvel aantecipao
ao Tribunal, cabendo ao relator
.indeferir, a parte poder mane
5es de obter liminar junto ao re
I configurao de todos os seus
'ale dizer: a medida antecipada
lU apenas de parte daquilo que
cie, pg. 193
le que destinado comprovar, no os
reito de antecip-Ia provisoriamente.
o pode nesta fase se conceder a AT,
uma vez que j se trata da sentena Luiz
:rida a sentena, o juiz poder, antes da
ria." Recurso da AI: agravo sem efeito
AT na prpria sentena tendo como
NIOR e Rosa Maia ANDRADE NERY
.752. Luiz Rodrigues WAMBIER em ob.
.para o fim de no se conceder o efeito
Afixao dos limites da tutela antecipada no ato discricionrio do juiz. Este
estar sempre vinculado ao princpio da necessidade, de sorte que somente afastar
a garantia do normal contraditrio prvio (princpio da segurana jurdica) nos
exatos limites do que for necessrio efetividade da tutela jurisdicional. Apenas,
portanto, quando houver comprovado risco de inutilizao da prestao esperada
pela parte que ser cabvel a inverso da seqncia natural e lgica entre os atos
de debate, acertamento e execu0
54

Se, por exemplo, estiverem cumulados vrios pedidos e apenas o atendimen
to de um deles se encontrar sob risco de dano, no se poder, por liberalidade,
estender a antecipao de tutela a todos eles. O poder antecipatrio ter de ser
exercitado apenas em relao ao pedido que suporta o perigo de frustrao
ss
.
1.3. CARAGfERsncAs
1.3.1. NATUREZA VINCUlADA
Como j aqui asseverado, a deciso do pedido no tem natureza discricio
nria, mas vinculada aos pressuposto legais, devendo o juiz, obrigatoriamente, defe
ri-los se presentes os pressupostos ou indeferi-lo se ausentes, mediante circunstan
ciada fundamenta0
5
&.
1.3.2. DECISO INTERLOCUTRIA
No se trata, na definio legal, de antecipao da tutela, mas sim dos efeitos
da tutela, sem questionar a estrutura elementar do Processo de Conhecimento, o
que significa preservar inclume o procedimento ordinrio. Assim, no havendo
juzo capaz de dirimir a controvrsia, no houve julgamento, menos ainda de mri
to. Cabe assim da deciso agravo de instrument0
5
).
"Ver sobre este assunto, obra j citada: Tereza Arruda ALVIM WAL\1BIER, Da liberdade do juiz na concesso de
liminares e a tutela antecipatria, na coletnea Aspectos polmicos da antecipao de tutela, So Paulo, Ed.
Revista dos llibunais, 1997
"ZAVASCKI TeoriAlbino, oh. cit., pgs. 1511152.
"Ver ALVIM Arruda Manual de direito processual civil, 6' edio, vol 2, , So Paulo, Ed. Revista dos 'fribunais,
p.384
"A via estreita do agravo limita-se ao mbito da deciso interlocutria vergastada, o que torna defesa a discusso
relativa natureza do arrendamento mercantil e seus encargos contratuais. 2. "Pressupe a tutela provisria
cognio sumria, passvel de antecipar apenas o efeito ftico, nunca o jurdico, que depende de sentena.
Logo, o campo de maior incidncia a actio condenatria. Em se tratando de aes declaratrias e constitutivas,
O conhecimento exaustivo, necessitando fase instrutria em audincia, ressalvadas hipteses excepcionais, em
que no se enquadra a espcie, amedida autorizada no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, no pode ser
deferida, porque inaceitvel como prova apenas as alegaes do requerente." (AI nO 96.004288-1, da Capital, reI.
Des. Francisco Oliveira Filho). (TJSC -AI 96.009099-1 - P c.c. -ReI Des. Orli Rodrigues -J. 13.05.1997)
273
INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO 274
1.3.3. MEDIDAS QUE ANTECIPADAMENTE SATISFAZEM APRETENSO
So sempre antecipaes dos efeitos de uma sentena satisfativa; portanto,
realizao provisria dos eventuais efeitos da sentena de procedncia.
1.3.4. ADIFERENA ENTRE CAUTEIARES EANTECIPAES DE TUTEIA
As cautelares visam apenas a garantir a justia e a eficcia prtica da futura
(provvel) sentena, enquanto a antecipao trata-se de providncia que realiza
desde logo, embora provisoriamente, a pretenso contida no processo "Por isso a
tutela antecipada apenas precipita no tempo opossvel resultado final e definiti
vo do processo, que dever prosseguir at que seja alcanado"s8.
1.3.5. PROVISORIEDADE
Tanto a deciso concessiva da medida, quanto a denegatria, podero ser
modificadas ou revogadas a qualquer tempo durante o iter processual, conforme o
art. 273, 4, sempre que a mudana do estado de fato ou o aprofundamento do
nvel de cognio evidenciarem situao diversa da que primitivamente se sups
verificada
s9

Alei sujeita a antecipao de tutela ao regime das "execues provisrias"
(art. 273, 3), revestindo-a do carter de soluo no-definitiva e, por isso mesmo,
passvel de revogao ou modificao a qualquer tempo, mas sempre por meio de
deciso fundamentada (art. 273, 4).
Desse regime decorrem as seguintes conseqncias:
a) a medida ser prontamente executada, nos prprios autos da ao de conheci
mento;
b) a lei no a condicionou prestao de cauo, de maneira sistemtica, mas ao
juiz caber imp-la se as circunstncias aconselharem tal medida de contracautela,
dentro dos parmetros do art. 804 do CPC, analogicamente, aplicvel tutela ante
cipada;
c) a execuo da tutela antecipada, por ser provisria, corre por conta e risco da
parte que a promove, e no comporta transferncia do domnio do bem litigioso,
nem levantamento de dinheiro, sem prvia cauo (CPC, art. 273, 3) ;
d) em qualquer dos casos, a deciso est sujeita a recurso de agravo de instru
mento;
ryos Roberto BEDAQUE, ano In "Aspectos Polmicos" oh. J citada p.226.
''Ver Nelson NERYJNIOR e Rosa Maria ANDRADE NERY, in oh. J citada, p.753.
FERNANDA DUARTE SPINDOI
1.3.6. REVERSIBIUDADE
Determina o art. 273 do
pao da tutela quando houver
do". Quer a lei, destarte, que o
sectrios do contraditrio e ,
excepcional medida antecipatl
Anecessidade de valoriza(
no deve ser pretexto para a pur
ca. Adianta-se amedida satisfativ;
mento, caso, afmal, seja ele, e n(
Operculum in mora de
1
port-lo para o ru (perculum
direito a obter o afastamento de
faculdade de impor ao ru que
suma, no se presta a deslocar (
Sem embargo da previse
dio indispensvel medida d
h, de urgncia urgentssima, er
ou perecer o direito que, no ml
do com prova de simples vel
Baptista da Silva, "se o ndice d
sistente aos olhos do julgador, f
lo, como simples aparncia, est;
, alis, o que sempre 00
das tutelares no mbito do dil1
apresentou como impedimente
natureza irreversvel
63

"ANTECIPAO DE TUTELA-INTEUGtN(
da tutela traz consigo amarca da irreversib
pane r, no IJ como se falar em procrasti
98.00.2.000553-4 - 5' T. - ReI. Des. Romo (
"Ver FIDUS DOS SANTOS Emane, Novos
""A antecipao da tutela na recente reforn
"ANTECIPACO DE TUTELA-CONCESSC
PRIN C!PIO DA PROPORCIONAUDADE - J. j
antecipatrio, luz do princpio da propore
efeitos da tutela se dentre os valores jurdic
seu indeferimento. 2. Na hiptese, entretan
presente a vedao do pargrafo segundo d
possvel irreversibilidade da medida. 3. Mes
dos efeitos da tutela requerida na petio ir
2 ~ 6 , PR, l' Turma, ReI. Min.Jos Delgado,
AC 96.04.00112-4 - sc -6' T -ReI. Juiz Carl<
\lSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPlNDOlA VElGA
SATISFAZEM APRETENSO
lffia sentena satisfativa; portanto,
ltena de procedncia.
EANTECIPAES DE TUTEIA
stia e a eficcia prtica da futura
ata-se de providncia que realiza
o contida no processo "Por isso a
possvel resultado final e definiti
ia alcanado"58.
lanto a denegatria, podero ser
nte o iter processual, conforme o
de fato ou o aprofundamento do
da que primitivamente se sups
ime das "execues provisrias"
no-definitiva e, por isso mesmo,
tempo, mas sempre por meio de
ncias:
'prios autos da ao de conheci-
de maneira sistemtica, mas ao
em tal medida de contracautela,
camente, aplicvel tutela ante
ria, corre por conta e risco da
ia do domnio do bem litigioso,
(CPC, art. 273, 3) ;
a recurso de agravo de instru
26.
la, p.753.
1.3.6. REVERSIBIliDADE
Determina o art. 273 do CPC, em seu 2, que "no se conceder a anteci
pao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipa
do". Quer a lei, destarte, que o direito ao devido processo legal, com os seus con
sectrios do contraditrio e ampla defesa, seja preservado, mesmo diante da
excepcional medida antecipatria'o.
Anecessidade de valorizao do principio da efetividade da tutela jurisdicional
no deve ser pretexto para a pura e simples anulao do princpio da segurana jurdi
ca. Adianta-se amedida satisfativa, mas preserva-se odireito do ru reverso do provi
mento, caso, afmal, seja ele, e no o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide.
Opericulum in mora deve ser evitado para o autor, mas no custa de trans
port-lo para o ru (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem
direito a obter o afastamento do perigo que ameaa seu direito. No tem, todavia, a
faculdade de impor ao ru que suporte dito perigo. A antecipao de tutela, em
suma, no se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra'!.
Sem embargo da previso categrica que impe a reversibilidade como con
dio indispensvel medida do art. 273 do CPC, foroso reconhecer que "casos
h, de urgncia urgentssima, emque o julgador posto ante aalternativa de prover
ou perecer o direito que, no momento, apresenta-se apenas provvel, ou conforta
do com prova de simples verossimilhana. "Em tais casos", adverte Ovdio A.
Baptista da Silva, "se o ndice de plausibilidade do direito for suficientemente con
sistente aos olhos do julgador, entre permitir sua irremedivel destruio ou tutel
lo, como simples aparncia, esta ltima soluo torna-se perfeitamente legtima"'z.
, alis, o que sempre ocorreu com os alimentos provisionais e outras medi
das tutelares no mbito do direito de famlia, onde o carter provisrio nunca se
apresentou como impedimento a que fossem tomadas providncias satisfativas de
natureza irreversvel'j.
DE TlJfELA DO ART. 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVlL - Se a amecipao
da mtela consigo amarca da irreversibilidade, quanto basta para que seja indeferida. E, antes de ouvir a
pane r, no h como se falar em procrastinao da defesa a justificar a medida em apreo. (TJDF -AI
98.00.2.000553-4 - 5' T. - ReI. Des. Romo C. Oliveira - DJU 03.061998).
"Ver FIDLlS DOS SANTOS Emane, Novos Perfis do processo civil brasileiro, Belo Horizome, Ed. Del Rey, 1996.
""A amecipao da tutela na receme reforma processual", in Slvio De Figueiredo TEIXEIRA, oh. cit, pg. 142.
"ANTECIPACO DE TUTELA - CONCESSO CONTRA ENTE DE DIRElTO pBuco -IRREVERSlBIUDADE
PRINcpIO DA PROPORCIONALIDADE - 1. Malgrada a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos no provimemo
antecipatrio, luz do princpio da proporcionalidade, mesmo contra a Fazenda Pblica, podem ser antecipados os
efeitos da mtela se demre os valores jurdicos colidemes no caso concreto, avultar que mal maior se produzir pelo
seu indeferimemo. 2. Na hiptese, emretamo, restaram observados os ditames do arL 273 do CPC, no se fazendo
presente a vedao do pargrafo segundo do mesmo dispositivo, a ensejar a cassao da antecipao da tutela, pela
possvel irreversibilidade da medida. 3. Mesmo contra a Fazenda Pblica possvel o deferimento da antecipao
dos efeitos da tutela requerida na petio inicial do processo de conhecimemo. Precedente do STJ (RESP 0113368
2f/6, PR, l' Turma, ReI. Min. Jos Delgado, in DJU d 19.05.97). 4. Agravo Regimental improvido. (TRF 4' R -AgRg
AC 96.04.00112-4 - sc - 6
a
T. -ReL Juiz Carlos Sobrinho - DJU 12.08.1998 -p. 907).
275
I
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 276
"O que" conclui Ovdio A. Baptista da Silva - "em tais casos especialssimos",
no se mostrar legtimo ser o Estado recusar-se a tutelar o direito verossmil, sujei
tando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinrio, para depois, na
sentena final, reconhecer aexistncia apenas terica de um direito definitivamente
destrudo pela sua completa inocuidade prtica"64.
O que a nosso ver, no pode deixar de ser levado em conta a irreversibili
dade, como regra da antecipao. Portanto, somente concebvel em casos extremos,
especialssimos, que justificam sua inobservncia.
Segundo palavras de Athos Gusmo Carneiro
65
, "Cuida-se de requisito negati
vo que no pode ser aplicado "sempre e indiscriminadamente", sendo, portanto,
regra de "validade relativa", principalmente em tema de direito de famlia.
Autores como Srgio Bermudes
66
, no que diga respeito reversibilidade
mediante reparao pecuniria, entende que no se admite a antecipao quando a
irreversibilidade s puder ser reparada em dinheiro
67
Nestes casos, em comentrio
muito feliz j disps Alexandre de Freitas Cmara ''proteger o interesse preponde
rante, aplicando o princpio da proporcionalidade ainda que isto implique
conceder a antecipao de tutela mesmo que com efeitos irreversveis".
"ob. cit., loe. cit
"Matria apresentada no congresso Ibero Americano de Processo Civil, 1998 citando Carlos Alberto lvaro de
Oliveira eJos Miguel Garcia Medina.
"Srgio Bermudes, AReforma do Cdigo de Processo Civil, 2' ed. , So Paulo, Saraiva, 1996.
"Da mesma forma entende Arruda Alvim, "s deve ser assumida naqueles casos em que isso seja necessrio para
a sobrevivncia da pretenso do amor".
FERNANDA DUARTE SPINDOI
CAPTULO SEGUNDO
QUESTES EMBLEMTICA
2.1. QUESTES EMBLEM1
2.1.1. ANTECIPAO DE TI
Nesta fase, tambm aante
posto no artigo 272, pargrafo
sies do artigo 273 do Estatuto
especiais, inclusive aos process<
posio de Teori Albino Zavasd
Os tribunais podero ser
tutela em trs situaes, asabe,
a) Originan'amente: nos proCl
srias e mandados de seguran
procedimento especial j prev
recurso.
b) Mediante recurso das decis<
no concedem medidas.
c) Mediante ao direta, em c
ato judicial e aes cautelares n
Justia,
PROCEDIMENTO
No havendo disposio e
Regimento Interno do Tribunal,
sarnento, aprecia e decide. D e s ~
ao rgo competente para o juJ
mento ou no silncio, em cinco
A recorribilidade dos ate
decises dos tribunais, no pod
2.1.2. ANTECIPAO DE TU
Pode ocorrer que os p r e s ~
jam, na fase recursal. Possvel el
a) No caso de a sentena ter si,
"Teori Albino Zavascki, in Antecipao da Tt
,TITUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOlA VEIGA
. "em tais casos especialssimos",
tutelar o direito verossmil, sujei
menta ordinrio, para depois, na
ica de um direito definitivamente
evado em conta a irreversibiJi
e concebvel em casos extremos,
)65, "Cuida-se de requisito negati
ninadamente", sendo, portanto,
la de direito de famlia.
diga respeito reversibilidade
~ admite aantecipao quando a
)67. Nestes casos, em comentrio
'proteger o interesse preponde
'dade ainda que isto implique
:efeitos irreversveis".
'98 citando Carlos Alberto lvaro de
lula, Saraiva, 1996.
casos em que isso seja necessrio para
CAPTULO SEGUNDO
QUESTES EMBLEMTICAS E FTICAS DA ANTECIPAO DE TUTELA
2.1. QUESTES EMBLEMTICAS
2.1.1. ANTECIPAO DE TUTELA NOS TRIBUNAIS
Nesta fase, tambm a antecipao de tutela pode ser requerida, a teor do dis
posto no artigo 272, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, pois as dispo
sies do artigo 273 do Estatuto Processual so aplicveis a todos os procedimentos
especiais, inclusive aos processos de competncia originria dos tribunais. Esta a
posio de Teori Albino Zavascki
68
.
Os tribunais podero ser chamados a pronunciar-se sobre a antecipao de
tutela em trs situaes, a saber:
a) Originariamente: nos processos de sua competncia inicial, V.g., aes resci
srias e mandados de segurana, sendo que, no caso do mandado de segurana, o
procedimento especial j prev a concesso de liminar e; nos processos em fase de
recurso.
b) Mediante recurso das decises dos juzes de primeiro grau, que concedem ou
no concedem medidas.
c) Mediante ao direta, em casos especiais, V.g., mandados de segurana contra
ato judicial e aes cautelares no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justia.
PROCEDIMENTO
No havendo disposio em contrrio, na Lei de Organizao Judiciria ou no
Regimento Interno do Tribunal, o pedido ser dirigido ao relator que, aps o proces
samento, aprecia e decide. Dessa deciso caber agravo regimental, ou agravinho,
ao rgo competente para o julgamento da causa, no prazo estabelecido no Regi
mento ou no silncio, em cinco dias, conforme artigo 185 do CPc.
A recorribilidade dos atos do relator decorre da natureza colegiada das
decises dos tribunais, no podendo ser afastada, seno por lei expressa.
2.1.2. ANTECIPAO DE TUTELA NOS PROCESSOS EM FASE RECURSAL
Pode ocorrer que os pressupostos para a antecipao de tutela somente sur
jam, na fase recursal. Possvel ento vrias hipteses, que passam a ser analisadas.
a) No caso de a sentena ter sido procedente, com recurso recebido somente no
"Teon Albino Zavascki, in Antecipao da Tutela, Editora Saraiva, 1997, p. 117.
277
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 278
efeito devolutivo - neste caso, a parte pede a extrao da carta de sentena e pro
move a execuo provisria, desnecessrio, portanto, o pedido especfico de ante
cipao dos efeitos da tutela, vez que j autorizada pela no-suspensividade do
recurs0
69

b) No caso de sentena de improcedncia ou meramente terminativa (extingue o
processo sem julgamento do mrito), ou se o recurso interposto da sentena de
procedncia tiver sido recebido no duplo efeito, pode, a parte demonstrar os pres
supostos do artigo 273 do CPC e requerer e ter atendido o pedido de antecipao
dos efeitos da tutela. perfeitamente possvel tal pretenso, vez que, o que se busca
no antecipar uma sentena esim os atos executivos dela. Neste sentido: "AGRA
VO - TUJELA ANTECIPADA - CONCESSO APS A SENTENA - POSSIBILIDADE
PRESENA DA VEROSSIMIIHANA DA ALEGAO EDA PROBABILIDADE DE DANO
IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO - RECURSO IMPROVIDO - Ainda que a
regra seja a concesso da tutela antecipada antes da prolao da sentena, per
feitamente possvel seu deferimento posterior, uma vez reconhecido o direito do
autor epresente aprobabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparaojus
tificador ela necessidade da execuo provisria. Escorreita a deciso que con
cede antecipao da tutela diante da presena da verossimilhana da alegao
e ela probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao. (TJMS - Ag
Classe B-XXII -N 54.753-7 -Corumb - la r C- ReI. Des. Hildebrando Coelho Neto
-]. 21.10.1997)
Busca-se a efetividade e no seria razovel sacrific-la, apenas e to-somente,
por j ter sido proferida sentena em primeiro grau.
Por esse mesmo entendimento, possvel tambmaantecipao da tutela nos
casos em que o processo se encontra em instncia especial (STF ou ST]), se pre
sentes os requisitos do artigo 273 do cpc.
O pedido, nestes casos, ser formulado perante o rgo competente para o
julgamento do recurso, nos termos previstos para as cautelares em geral (pargrafo
nico do art. 800, Cpero. Como ao originria, caber ao relator receber, processar
e decidir o incidente, podendo a parte que se sentir lesada, por uma deciso nesta
fase, apresentar recurso ao colegiado.
2.1.3. RECURSOS DAS DECISES DE PRIMEIRO GRAU
Da deciso (interlocutria) do juiz de primeiro grau que concede ou indefere
o pedido de antecipao de tutela, cabe orecurso de agravo, geralmente, por instru
mento.
Aatual disciplina deste recurso confere, ao relator, poderes para antecipar os
"NeSle sentido a posio de Teori a. Zavascki, obrd cilada, p. 119.
"Idem, p. 120.
FERNANDA DUARTE SPINDOL
efeitos da tutela recursal, confofl
Caber, portanto, ao relator, se I
da pela deciso agravada ou COI
Em qualquer situao, estar ant
Com o novo perfil do ree
mente no tribunal e com os pod
pretao sistemtica e teleolgi
mente ser necessria avia alter
reforma, conforme o prprio cc
to. Slvio de Figueiredo Teixeira
As dificuldades do sistem
dessas medidas, anteriormente,
judicial, alternativa no bem COl
jurisprudncia.
oportuno, porm, ressal
instrumentos ordinrios so inSl
rana para resguardar a parte d
processo.
2.1.4. MANDADO DE SEGUl
TUTEIA RECURSAL O
No obstante o avano le
casos que ainda persistem situ,
recursal, pelas vias ordinrias o
Mandado de Segurana, como s
a) Pedido de antecipao de tul
sumrio. Oartigo 280, m, do C
a parte somente poderia ter ao
recurso de apelao, o que pod
feitamente possvel aimpetra,
tucional, se presentes os requisl
b) Pedido de antecipao de tul
causa, ou quando extinto oprc
sem julgamento do mrito.
No caso de a antecipae
Afonso Brum Vaz entende ser p(
tra a parte de deciso interlocut,
sustentado que se " verdade,
"In "A efetividade do processo e areforrru
STLTUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA
rao da carta de sentena e pro
nto, o pedido especfico de ante
~ a d a peja no-suspensividade do
ramente terminativa (extingue o
curso interposto da sentena de
)ode, a parte demonstrar os pres
:endido o pedido de antecipao
retenso, vez que, oque se busca
tivos dela. Neste sentido: "AGRA
1SENTENA - POSSIBILIDADE _
'? DA PROBABIllDADEDEDANO
RSO IMPROVIDO -Ainda que a
l da prolao da sentena, per
a vez reconhecido o direito do
velou de difcil reparaojus
Escorreita a deciso que con
1 verossimilhana da alegao
iifcil reparao. (1]MS - Ag _
Des. Hildebrando Coelho Neto
:rific-Ia, apenas e to-somente
,
Jmaantecipao da tutela nos
especial (STF ou STJ), se pre
te o rgo competente para o
cautelares em geral (pargrafo
' ao relator receber, processar
esada , por uma deciso nesta
) GRAU
~ u que concede ou indefere
gravo, geralmente, por instru
ar, poderes para antecipar os
efeitos da tutela recursal, conforme dispe o artigo 558 do Cdigo de Processo Civil.
Caber, portanto, ao relator, se for o caso, suspender a execuo da medida deferi
da pela deciso agravada ou conceder a medida indeferida pela deciso agravada.
Em qualquer situao, estar antecipando os efeitos da tutela recursal.
Com o novo perfil do recurso de agravo de instrumento, interposto direta
mente no tribunal e com os poderes que o art. 558 do CPC, ao relator, numa inter
pretao sistemtica e teleolgica, que autoriza a ampliao de resultados, dificil
mente ser necessria a via alternativa acima mencionada, circunstncia visada pela
reforma, conforme o prprio coordenador da comisso que elaborou o anteproje
to. Slvio de Figueiredo Teixeira admite
Jl
As dificuldades do sistema, assim foram reduzidas, vez que, para obteno
dessas medidas, anteriormente, era utilizado o mandado de segurana contra ato
judicial, alternativa no bem compreendida por algumas correntes da doutrina ou
jurisprudncia.
oportuno, porm, ressaltar que algumas situaes ainda restam, em que os
instrumentos ordinrios so insuficientes, podendo ser usado o Mandado de Segu
rana para resguardar a parte de riscos de leso aos seus direitos no curso de um
processo.
2.1.4. MANDADO DE SEGURANA COMO VIA DE ANTECIPAO DA
TUTELA RECURSAL ORDINRIA
No obstante o avano legislativo, no intuito de tornar efetivo processo, h
casos que ainda persistem situaes em que no imediato o acesso instncia
recursal, pelas vias ordinrias oferecidas pelo sistema, conforme se v atuando o
Mandado de Segurana, como substitutivo.
a) Pedido de antecipao de tutela negado ou deferido em audincia de processo
sumrio. O artigo 280, III, do CPC diz que o agravo ser sempre retido. Neste caso,
a parte somente poderia ter acesso Segunda Instncia por ocasio da subida do
recurso de apelao, o que poderia ensejar um prejuzo ao seu direito. Assim, per
feitamente possvel a impetrao de mandado de segurana, ao de cunho consti
tucional, se presentes os requisitos legais (art. 7
0
LMS).
b) Pedido de antecipao de tutela for decidido na prpria sentena quejulgar a
causa, ou quando extnto oprocesso sem apreciao sobre aquelepedido, com ou
sem julgamento do mrito.
No caso de a antecipao de tutela ser decidida na prplia sentena, Paulo
Afonso Brum Vaz entende ser possvel ainterposio de agravo de instrumento con
tra a parte de deciso interlocutria e apelao contra a sentena propriamente dita,
sustentado que se " verdade que a introduo dos provmentos antecIpatrios
"In "A efeu.vidade do processo e a reforma processual", Ajuris, 59:261.
279
I
INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO 280
provocou reflexos na estrutura do Cdigo de processo Civil, por certo osprincpios
que o informam devem ser analisados sob nova perspectiva"72.
1ori A. Zavascki, por outro lado, emende que nestas hipteses, o recurso
ser o de apelao, que, ao contrrio do agravo de instrumento, processado no
juzo de origem, demandando tempo at chegar no tribunal e, assim, vivel seria o
mandado de segurana.
c) No caso de sentena procedente, com recurso recebido apenas no efeito devo
lutivo)3, permitindo a execuo provisria, e a deciso que recebeu o recurso s
atacvel por agravo retido, por fora do 4
0
, do art. 523 do cpc.
d) Quando a situao de urgncia, que impe a necessidade de antecipar a tutela,
se verificar no perodo de tempo que medeia entre a interposio do recurso de
apelao e a chegada dos autos ao relator.
Neste caso, a competncia no mais ser do juiz de primeiro grau, que cum
priu sua funo jurisdicional (CPC, art. 483) e sim do tribunal, que poder, no entan
to, deferir a medida antecipatria, pelas vias ordinrias, quando distribudo o pro
cesso.
Nas hipteses acima mencionadas, a to falada demora do pronunciamento
do tribunal pode ser incompatvel com a urgncia de evitar o dano ao direito, que,
se consumado, acarretaria, na prtica, a vitria da parte recorrida, tornando intil o
futuro julgamento
H
Nas hipteses das letras a e c, poder-se- admitir o cabimento
do agravo de instrumento, ao invs do retido, fundado no princpio da instrumen
talidade do processo, ainda que contra a letra da leF5.
2.1.4.a. FUNDAMENTO, OBJETO E NATUREZA DA AO MANDAMENTAL
Nos casos postos acima, o Mandado de Segurana contra ato judicial tem por
objeto a defesa do direito ao devido processo legal, nele compreendido o direito
efetividade das sentenas e dos recursos assegurados pelas leis processuais. No visa
anulao ou reforma de ato judicial, mas assegurar a eficcia prtica da tutela defi
nitiva. Busca a proteo do direito utilidade do processo, de no sofrer prejuzo
irreparvel.
O direito de no sofrer, no curso do processo, dano irreparvel ou de difcil
reparao, decorre da Constituio, pois que aJurisdio, poder estatal de tornar
efetiva a ordem jurdica, exercido em forma monopolizada, enseja, em relao ao
jurisdicionado, duas ordens de conseqncia: o dever de submisso e o dever de
faz-Ia atuar (direito de ao). Nas duas situaes, direito e dever submetem-se ao
"in anigo publicado na Revista Consulex, ano lI, na 20. AgoslOl98, ps. 42/43.
"Considerando cabvel, neste caso, mandado de segurana: BoI. AASP 2.0191281, j. maioria,
"Teori A. Zavascki, obra cilada, p. 122.
"No sentido do texlO Alhos Gusmo Carneiro, in O novo recurso de agravo e outros estudos, So Paulo, Forense,
1996, p. 29 e ArDir Jos Finochiaro Sarti, Do agravo, Ajuris, n. 67, p. 157.
FERNANDA DUARTE SPlNDOLi
processo, que o instrumento c
mandamento constitucioml pre,
so judicial e administrativo, e aos
e aampla defesa, commeios ere
submeter-se s vias processuais
constitucional, o direito de no
enquanto no esgotados os ree
Dessa submisso, decorre o dire
Conclu-se, portanto, que
a reforma da deciso judicial d
utilidade do processo, na fas
irreparveis enquanto no entre
assegurada pela Constituio, o
mente efetiva, conforme preced
rana, dessa forma, utilizado COI
portanto, idntica da ao cal
processo de conhecimento ou d
Com relao natureza
sujeito a recurso sem efeito sUSf
a ao cautelar que era utilizada]
para a concesso da cautelar, ex]
cial, ou seja, presena do perigo
bm que ambos buscam afastar (
cipal, razo pela qual se entende
no o mandado de segurana pa
Aposio jurisprudendal c
com apoio na doutrina, no se]
rana como medida autnoma 1
favor dessa posio, ou seja, da
cautelar, milita o fato de que o p
um ato judicial, pelo que resultal
ato, o exame da pretenso destil
no caso de processo em curso fi(
petente para processar e julgar 1
somente aps ter acabado sua
(CPC, art. 463), aps interposii
medidas passam para a compet
"In RI] 1181743 - "o mandado de segurana
assegurar o estado de coisas at que o reeur,
"Teori A. Zavascki, Afuno cautelar co man,
"ReI. Min. Xavier de Albuquerque, j. 5/12173,
muro TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA
sso Civil, por certo osprincpios
erspectiva"72.
lue nestas hipteses, o recurso
~ instrumento, processado no
) tribunal e, assim, vivel seria o
ecebido apenas no efeito devo
so que recebeu o recurso s
1. 523 do CPc.
:cessidade de antecipar a tutela,
ea interposio do recurso de
uiz de primeiro grau, que cum
tribunal, que poder, no entan
rias, quando distribudo o pro
la demora do pronunciamento
~ evitar o dano ao direito, que,
:te recorrida, tornando intil o
loder-se- admitir o cabimento
do no princpio da instrumen-
DA AO MANDAMENTAL
Ia contra ato judicial tem por
lele compreendido o direito
>elas leis processuais. No visa
eficcia prtica da tutela defi
cesso, de no sofrer prejuzo
dano irreparvel ou de difcil
io, poder estatal de tornar
lizada, enseja, em relao ao
- de submisso e o dever de
:ito e dever submetem-se ao
191281, j. maioria,
e outros estudos
1
So Paulo, Forense,
processo, que o instrumento de prestao jurisdicional pelo Estado e segundo o
mandamento constitucioml previsto no art. 5, inc. LV, "aos litigantes, em proces
so judicial e administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio
e a ampla defesa, com meios e recurso a ela inerentes". Assim, se os litigantes devem
submeter-se s vias processuais estabelecidas, tm tambm, com amparo no texto
constitucional, o direito de no sofrer danos irreparveis, no curso do processo,
enquanto no esgotados os recursos inerentes ao contraditrio e ampla defesa.
Dessa submisso, decorre o direito utilidade da deciso.
Conclui-se, portanto, que o objeto da ao mandamental assim utilizada no
a reforma da deciso judicial de primeira instncia, mas sim a proteo do direito
utilidade do processo, na fase de recurso, do direito de no sofrer prejuzos
irreparveis enquanto no entregue, de modo definitivo, a prestao jurisdicional
assegurada pela Constituio, ou seja, que se chegue a uma sentena potencial
mente efetiva, conforme precedente do STP6 A finalidade do mandado de segu
rana, dessa forma, utilizado como via de antecipao da tutela recursal ordinria,
portanto, idntica da ao cautelar, que consiste, em obter segurana para que o
processo de conhecimento ou de execuo leve a uma proteo jurisdicional til
77
Com relao natureza desse mandado de segurana contra ato judicial
sujeito a recurso sem efeito suspensivo, apresenta ele pontos de identificao com
a ao cautelar que era utilizada para obteno de tutela antecipada. Oque se exige
para a concesso da cautelar, exige-se para mandado de segurana contra ato judi
cial, ou seja, presena do perigo a demora e da fumaa do bom direito. V-se tam
bm que ambos buscam afastar o perigo que ronda a tutela de outro processo prin
cipal, razo pela qual se entende que tecnicamente adequada seria a ao cautelar e
no o mandado de segurana para estes casos.
Aposio jurisprudencial do STF, antiga e tranqila, a partir do RE 76.909-RS78,
com apoio na doutrina, no sentido favorvel da utilizao do mandado de segu
rana como medida autnoma apropriada para obteno do direito em risco. Em
favor dessa posio, ou seja, da utilizao do mandado de segurana e no ao
cautelar, milita o fato de que o perigo que se busca debelar decorre da execuo de
um ato judicial, pelo que resultaria inadequado submeter, ao prprio prolator desse
ato, o exame da pretenso destinada a neutralizar os respectivos efeitos. Ocorreda,
no caso de processo em curso no juzo de primeiro grau, e o prprio juiz seria com
petente para processar e julgar aes cautelares correspondentes (CPC, art. 800) e
somente aps ter acabado sua funo jurisdicional, com a prolao de sentena
(CPC, art. 463), aps interposio de recurso (CPC, par. nico, art. 800) que as
medidas passam para a competncia do tribunal.
"In RTJ 1181743 - "o maodado de segurana contra deciso Judicial representa um expediente interino para
assegurar o estado de coisas at que o recurso cabvel pudesse ser examinado"
"Teori A. Zavascki, Afuno cautelar co mandado de segurana contra alO juilicial, Ajuris 50/B3-4.
"ReI. Min. Xavier de Albuquerque, j. 5/12173, in Teori a. Zavascki, obra cilada, p. 125.
281
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 282
oprincpio da adequao, portanto, pende a favor da utilizao do mandado
de segurana e no da ao cautelar, nos casos tratados.
De qualquer forma, nenhum prejuzo ter a parte beneficiada com o ato judi
cial atacado, pois o beneficirio do ato impugnado, segundo o Superior Tribunal de
Justia, convocado para integrar o plo passivo, como litisconsorte necessri0
79

Assim, anatureza do Mandado de Segurana nessas circunstncias, segundo o
Superior Tribunal de Justia, seria cautelar'o.
2.1.4.b. CAUTElARES COMO VIA AUTNOMA PARA ANTECIPAO DA
TUTELA RECURSAL EXTRAORDINRIA
No obstante a posio acima e contrariando o curso da histria processual,
na busca cada vez maior de tornar efetiva a ordem jurdica, h ainda posicionamen
to no prprio Superior Tribunal de Justia, entendendo ser ao cautelar a adequa
da, para dar efeito suspensivo ao recurso ordinrio, conforme acrdo proferido
pela 3
a
Seo do STJ, nestes termos; "Para obter efeito suspensivo em recurso espe
cial interposto, a medida especifica a prevista no art. 288, e niio o mandado de
segurana ao STJ' (MS 2.221-8-PR, reI. Min. Assis Toledo, j 5.8.93, no conheceram,
v.u., DJU 30.8.93, p. 17.262, P Cal., em.
al
. Assim, o Mandado de Segurana como
meio de antecipao da tutela recursal, segundo a jurisprudncia que vem domi
nando, s diz respeito s instncias ordinrias, pois os tribunais superiores, a caute
lar seria a medida adequada, to-somente para dar efeito suspensivo aos recursos, o
que estaria se afastando do esprito reformista.
Em ateno aos princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo,
pode o tribunal no s dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinrio,
mas tambm, antecipar, provisoriamente, os efeitos da tutela recursal, se preenchi
dos os requisitos legais. "De nada adiantaria ter a Constituio assegurado
parte o direito de acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de
"STJ - ROMS 473,90, 2' T, reI. Min. Amos Carneiro, DJ, 24;1)8f)2, p. 12.973, segundo o qual "impe-se o litiscon
srcio passivo quando a concesso sa segurana importar em modificao da posio de quem juridicamente
beneficiado pelo alO impugnado".
Oi RJ\lS TI. 1.624-9-SP, 4' T., reI. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 21;1)2;94 - ''Processo Civil. Mandado de
Segurana contra ato judicial recorrvel. Orientao doutrintio-jurisprudencial. NalUreza cautelar. Requisitos.
Recurso desprovido. I - Em face da ausncia em nosso sistema processual de mecanismo que possibilite a
suspenso dos efeitos do ato judicial, o mandado de segurana, por construo da doutrina e da jurisprudncia,
tem sido admitido para evitar a ocorrncia de leso dificilmente reparvel. 11 - Assumindo o "mandamu," a
na[Uleza cautelar para assegurar o xo e a eficcia do processo ptincipal;, alm do "fumus boni iutis" se impe
ao impetrante a demonstrao do "peticulum in mora", fazendo prova, de plano, das suas alegaes de
probabilidade de dano de impossivel ou diflcil reparao.llI - Alm da demonstrao de plano dos fatos
incontestveis, sobre os quais deva incidir a norma jurdica, e dos pressupostos cautelares especllcos, impetiosa,
salvo casos excepcionais, a interposio do recurso prp,io, para que no se substilUa esse pelo mandado de
segurana nem se alargue o prazo legal do conformismo da parte".
"in CPC I.PV, Theotnio Negro, Editora Saraiva, 27' edio, nota ao artigo 288 do RIST].
FERNANDA DUARTE SPINDOl
justia, se no lhe assegurasse,
seu recurso extraordinrio ou
que garanta virtual utilidade
negar o prprio direito de reco
Ofundamento da impetra
gra o monoplio da Jurisdio
dever do Estado, assegurados a(
ampla defesa, com os meios e r,
Demonstrada, porta0'
dano ao direito afirmado pela p3
damentos invocados, cabe ao t
ao cautelar, determinar a mel
julgamento do recurso, podend
sivo ao recurso, como tambm,
do seu futuro e provvel provin
2.1.5. REQUISITOS INDISP
Os requisitos so os mesl
boni juris e o periculum in m
ciso, que se traduziria em liqui(
to (razovel chance de acolhiml
ou difcil reparao). Exige-se ql
h uma Smula do Supremo Tri
Mandado de Segurana contrc.
2.2. ANTECIPAO DE TIJT
2.2.1. ARTIGO 489 DO CPC
AO RESCISRIA
Diz o artigo 489 do Cdi
pende a execuo de sentena
luta, a coisa julgada. Por outro
geral de cautela do juiz, visandl
duas regras, em princpio, no
aplicao de uma delas d e s p r e ~
Com a reforma operada I
tiona-se se o artigo 273 do CPC
"Teori Albino Zavascki, in obra citada, ps..
\lSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SprNDOLA VEIGA
~ a favor da utilizao do mandado
atados.
aparte beneficiada com o ato judi
[o, segundo o Superior Tribunal de
, como litisconsorte necessri0
79
a nessas circunstncias, segundo o
MA PARA ANTECIPAO DA
iRIA
io o curso da histria processual,
1 jurdica, h ainda posicionamen
iendo ser ao cautelar a adequa
irio, conforme acrdo proferido
feito suspensivo em recurso espe
'lO art. 288, e no o mandado de
foledo, j. 5.8.93, no conheceram,
o Mandado de Segurana como
a jurisprudncia que vem domi
i os tribunais superiores, a caute
efeito suspensivo aos recursos, o
Ide e da efetividade do processo,
:urso especial ou extraordinrio,
)da tutela recursal, se preenchi
r a Constituio assegurado
leral e ao Superior Tribunal de
973, segundo o qual "impe-se o liliscon.
;o da posio de quem juridicameme
,f)2194 - "Processo Civil. Mand3do de
dencial. Natureza caute13r. Requisitos.
ual de mecanismo que possibilile a
ISlruo da doutrina e da jurisprudncia,
el.ll- Assumindo o "mandamUi" a
ll;, alm do "fumus bani iuris" se impe
je plano, das suas alegaes de
lemonsllao de plano dos falOs
IpOSlQs cautelares especficos, imperiosa,
~ se substitua esse pelo mand3do de
:0 288 do RlSl].
justia, se no lhe assegurasse, tambm, nos casos facadas, que o provimento do
seu recurso extraordinrio ou especial trar resultados efetivos. Negar medida
que garanta virtual utilidade do futuro julgament0 , na prtica, o mesmo que
negar oprprio direito de recorrer".82
Ofundamento da impetrao seria a prpria Constituio Federal, pois consa
gra o monoplio da Jurisdio ao Estado e, portanto, a prestao jurisdicional
dever do Estado, assegurados aos jurisdicionados dos princpios do contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5, inc. LV, CF).
Demonstrada, portanto, que a situao ftica encontra-se apta a gerar
dano ao direito afirmado pela parte interessada, bem como, a plausibilidade dos fun
damentos invocados, cabe ao tribunal, quer em mandado de segurana, quer em
ao cautelar, determinar a medida adequada para preservar a utilidade do futuro
julgamento do recurso, podendo consistir no apenas em outorgar direito suspen
sivo ao recurso, como tambm, se indispensvel aquela finalidade, antecipar efeitos
do seu futuro e provvel provimento.
2.1.5. REQUISITOS INDISPENSVEIS
Os requisitos so os mesmos de uma medida cautelar, quais sejam, ofumus
bani juris e o periculum in mora, visando a resguardar a utilidade da futura de
ciso, que se traduziria em liquidez e certeza, demonstrados pela relevncia do direi
to (razovel chance de acolhimento) e risco de ineficcia (risco de dano irreparvel
ou difcil reparao). Exige-se que haja recurso antecipadamente interposto, vez que
h uma Smula do Supremo Tribunal Federal, nO 268, no sentido de que No cabe
Mandado de Segurana contra deciso com trnsito emjulgado.
2.2. ANTECIPAO DE TUTElA NA AO RESCISRIA.
2.2.1. ARTIGO 489 DO CPC EAEFETMDADE DAJURISDIO EM
AO RESCISRIA
Diz o artigo 489 do Cdigo de Processo Civil que a ao rescisria no sus
pende a execuo de sentena rescindenda, seria ento preservada, de forma abso
luta, a coisa julgada. Por outro lado, o artigo 798 do mesmo Cdigo prev o poder
geral de cautela do juiz, visando a preservar a utilidade da funo jurisdicional. So
duas regras, em princpio, n;10 incompatveis; no entanto, haver casos em que a
aplicao de uma delas desprestigiar a outra.
Com a reforma operada em 1994, introduzindo a antecipao de tutela, ques
tiona-se se o artigo 273 do CPC aplicvel ao rescisria.
"leori Albino Zavascki, in obra cilada, ps. 134/135.
283
I
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 284
A doutrina dissidente, conforme traz Teori A. Zavascki
83
. Humberto
Theodoro Jnior' e Srgio Sahione Fadel
85
entendem no possvel a antecipao
de tutela nas aes rescisrias, pois seria ferida agarantia de intangibilidade da coisa
julgada. Tereza Arruda Alvim
86
descarta a viabilidade de ao cautelar, porm admite
a possibilidade de suspenso da execuo atravs de mandado de segurana, se pre
sentes os requisitos legais.
Galeno de Lacerda
87
, ao contrrio, sustenta que o artigo 489 deve ser inter
pretado de forma restritiva, de modo a no inibir a eficcia da ao cautelar, poss
vel se presentes os requisitos fumus bani iuris e periculum in mora, pois neces
sria atornar possvel, til e eficaz o resultado da ao rescisria. Calmon de Passos
88
tambm defende a possibilidade de ao cautelar, pois, havendo coisa julgada sub
judice, o que passa a ser relevante a probabilidade da futura sentena favorvel ao
autor da rescisria. Continua Calmon de Passos, "Seria incompreensvel que numa
ao rescisria, mais tpica de ao de direito objetivo que de direito subjetivo,
vale dizer, mais voltada para afastar ogravame objetivo que ogravame subjeti
vo, se desprezasse oproblema, sempre relevante, da ineficcia da futura sentena
possvel eprovavelmentefavorvel".
Com relao jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendi
mento que a questo relativa suspenso ou no da execuo da sentenl subme
tida ao rescisria tema afeto legislao ordinria e no seara constitucional,
conforme deciso com voto do Min. Moreira Alves
89
Porm, no mrito, o STF tem
entendido ser inadmissvel "medida cautelar objetivando suspender a execuo
da deciso transitada emjulgado, at afinal dojulgamento da ao rescisria"90.
O antigo Tribunal Federal de Recursos editou a Smula 234, segundo a qual
"No cabe medida cautelar em ao rescisria para obstar os efeitos da coisajul
gada".
O Superior Tribunal de Justia, pelos precedentes mais antigos, ratificava a
posio da impossibilidade, no entanto, julgados mais recentes, vem apresentando
uma posio menos radical, admitindo em casos peculiares ou excepcionais, con
forme se v na deciso da 3
a
Turma, em 25/0319391. A6
a
Turma do ST) foi alm, em
ao envolvendo fraude contra a autarquia previdenciria, suspendeu de ofcio a
execuo da sentena, determinando entidade autrquica que propusesse a ao
rescisria em noventa dias, com acrdo da lavra do Ministro Vicente Cernicchiaro
91

"In obra citada, p. 181.
"In Processo CameIar, 11 ed. , So Paulo, Leud, 1989, p. 109
"In Oprocesso nos tribumis, So Paulo, Forense, 1981, p. 86.
"In Medida CameIar, mandado de segurana e ato judicial, 3' ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 84.
"In Ao rescisria e suspenso camelar da execuo do julgado rescindendo, Revista de Processo, nO 29, p.
Mln Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,v. X, v. X, 1. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, p.80.
"RE 102638-PR, 2" T, in RT] 113/1313
"RT] 117/l, PEI. 143-DF, Pleno, v.u., reI. Min. Oscar Correa.
"PEI 441-93, reI. Min. Nilson Naves, D]. H/1)6f)3, p. 11782.
"RESP 35.105-8-Rl, DJ, 28;06m, p. 12905
FERNANDA DUARTE SPINDOU
Os Tribunais Regionais Fe<
que em todos (nos cinco tribuna
aquela finalidade
3
,
2.2.2, SUSPENSO DA EXECl
ANTECIPAO DA nT
Entendemos, com apoio n;
com a reforma processual de 199
da tem natureza antecipatria.
Aordem de sustao dete
relao de pertinncia em face d
mado pelo autor da ao rescis
portamento que ser imposta, nl
visa apenas a "segurana para a
tena de procedncia ("execuo
penso da sentena rescindenda
do ser formulado na prpria a
mento das medidas de antecipa
go 273 do CPC, no h dvida qm
pensa, nos mesmos autos, atrav
atravs de ao cautelar. Neste S(
Superior Tribunal de Justia.
Conclumos que oartigo 4E
no inibindo a incidncia de outr
niente, de modo a no inviabiliz:
assegurando na prpria Constitu
superar, sem mutilaes, o confli
da coisa julgada e a efetividade d:
3, ANTECIPAO DA TUTEU
3,1. INTRODUO
A ao de mandado de se)
"TRF-P Regio, AGRJ\1:C 274439-93, pleno, reI
""A partir da Lei n. 8.952, de 1994, a atribui
respectivos amos, como antecipao da mtei<
sempre que, sem a atribuio de efetio SIlspe.
pedido for julgado procedente, no ter milic
1610.97, no conheceram, v.u., D]U 10.11.97,
"Teori A. Zavascki, in obra citada, p. 188.
INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO
FERNANDA DUARTE SPINDOIA VEIGA
raz Teori A. Zavascki
83
. Humberto
ntendem no possvel a antecipao
agarantia de intangibilidade da coisa
dade de ao cautelar, porm admite
s de mandado de segurana, se pre
nta que o artigo 489 deve ser inter
bir a eficcia da ao cautelar, poss
) epericulum in mora, pois neces
aao rescisria. Calmon de Passos
88
lar, pois, havendo coisa julgada sub
hde da futura sentena favorvel ao
"Seria incompreensvel que numa
J objetivo que de direito subjetivo,
ne objetivo que o gravame subjeti
da ineficcia da futura sentena
) Tribunal Federal firmou entendi
o da execuo da sentena subme
linria e no seara constitucional
,
res
89
Porm, no mrito, o STF tem
bjetivando suspender a execuo
julgamento da ao rescisria"90.
tou a Smula 234, segundo a qual
obstar os efeitos da coisajul
:edentes mais antigos, ratificava a
mais recentes, vem apresentando
peculiares ou excepcionais, con
11. A6
a
Turma do ST] foi alm, em
denciria, suspendeu de ofcio a
lUtrquica que propusesse a ao
oMinistro Vicente Cernicchiaron
, Paulo, Revista dos Tribunais, p. 84.
indendo, Revista de Processo, nO 29, p.
" Revista dos Tribunais, 1984, p.SO.
Os Tribunais Regionais Federais evoluram na mesma esteira do ST], sendo
que em todos (nos cinco tribunais) h precedentes acolhendo a ao cautelar com
aquela finalidade9
3

2.2.2. SUSPENSO DA EXECUO DA SENTENA RESCINDENDA E
ANTECIPAO DA TUTELA
Entendemos, com apoio na doutrina de Teori A. Zavaski, na obra citada, que,
com areforma processual de 1994, asuspenso da execuo da sentena rescinden
da tem natureza antecipatria.
Aordem de sustao determinada pelo tribunal tipicamente medida com
relao de pertinncia em face da conseqncia re;ul:ante do ?i:eito afir
mado pelo autor da ao rescisria, pois a abstenao do reu e, c0r.n
portamento que ser imposta, no caso de vitria do autor da aao reSClsona. Nao
visa apenas a "segurana para a execuo", mas antecipa um efeito da futura sen
tena de procedncia ("execuo para segurana"). Dessa maneira, o pedido de sus
penso da sentena rescindenda no est sujeito a ao cautelar autnoma,
do ser formulado na prpria ao rescisria, com estrita observncia do procedI
mento das medidas de antecipao da tutela. Presentes os requisitos legais do arti
go 273 do CPC, no h dvida que o julgado rescindendo pode ter sua sus
pensa, nos mesmos autos, atravs da antecipao .d.e tutela e VIa
atravs de ao cautelar. Neste sentido, vem se posIcIonando a junsprudenoa do
Superior Tribunal de Justia. . .
Conclumos que o artigo 489 do CPC deve ser interpretado SIstematIcamente,
no inibindo a incidncia de outros dispositivos legais, como o artigo 273, superve
niente de modo a no inviabilizar a eficcia concreta do direito ao rescisria,
na prpria Constituio. Essa a soluo a
superar, sem mutilaes, o conflito, mais aparente que real, entre a mtanglblhdade
da coisa julgada e a efetividade da funo jurisdicional
95

3. ANTECIPAO DA TUTELA NO MANDADO DE SEGURANA
3.1. INTRODUO
Aao de mandado de segurana tem sede e natureza constitucional, com
"TRF-l' Regio, AC,RJ\1C 274439-93, pleno, reI. Eliana Calmon, DJ 25;1)4/94, p. 17738; etc. .
""A panir da Lei n. 8.952, de 1994, a atribuio de efeito suspensivo ao rescisria deve ser requenda nos
respectivos autos, como antecipao da tutela, e no mais como ao cautelar. Aregra do arL do CPC cede
sempre que, sem a atribuio de efetio suspensivo ao rescisria, se possa prever que o acorda0, mesmo se o
pedido for julgado procedente, no ter utilidade"(STJ-2'Turma, Resp 81529-PI. ReI. Min. Ari Pargendier, J.
16.10.97, no conheceram, V.u., DJU 10.11.97, p. 57.734).
"Teori A. Zavascki, in obra citada, p. 188.
285
I NST[TurO TOLEDO DE ENSINO 286
procedimento especial disciplinado, basicamente, na Lei nO 1.533/51 e na Lei nO
4.348/64, com aplicao subsidiria das disposies gerais do procedimento ordin
rio (art. 272, par. nico do CPC).
O mandado de segurana permevel s regras do procedimento ordinrio
e, dessa forma, relevante examinar at que ponto foi ele atingido pelas modificaes
introduzidas, nos ltimos tempos, no processo civil.
3.2. UMINAR EM MANDADO DE SEGURANA, PONTOS SEMELHANTES
COM O ARTIGO 273 CPC
O procedimento especial previa possibilidade de antecipao dos efeitos da
tutela, como forma de afastar eventual risco efetividade da futura sentena con
cessiva.
No artigo 7, inciso II, Lei 1.533/51 h dois pontos de semelhana com os
pressupostos introduzidas pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, para anteci
pao da tutela no procedimento ordinrio. Quando o artigo 273 diz que a anteci
pao da tutela supe "verossimilhana da alegao", est, na realidade, exigindo
que seja "relevante o fundamento" do pedido e quando se diz que o juzo da
verossimilhana deve estar amparado em "prova inequvoca", igualmente no se
est fazendo exigncia diversa da que decorre da lei do mandado de segurana,
onde a matria de fato h de resultar evidenciada por prova reconstituda, acom
panhando a inicial. O "fundado receio de risco de dano irreparvel ou de difcil
reparao" (art. 273, inc. I, do CPC) traduz a mesma realidade referida como a pos
svel"ineficcia da medida", resultante do ato impugnado pela ao de segurana.
Assim, indubitvel que a liminar em mandado de segurana constitui tpica
hiptese de antecipao de efeitos da tutela, semelhante prevista no art. 273, I, do
Cdigo de Processo Civil.
3.3. PONTOS DE DESSEMELHANA ENTRE A UMINAR EM MANDADO
DE SEGURANA E O ARTIGO 273 DO CPC
Pelo menos em trs pontos o art. 273 do CPC tem disciplina diversa, no in
compatvel, com a liminar em mandado de segurana. O primeiro seria com relao
ao momento da antecipao, pois o artigo 273 no prev um momento especfico,
enquanto o art. 7 da LMS prev o pronunciamento, ao despachar a inicial. No
entanto, nada impede que o jlz se pronuncie sobre o pedido de liminar em outro
momento do processo, por exemplo, aps as informaes da autoridade impetrada.
O segundo ponto seria o contedo da medida liminar, vez que o art. 273 diz
que so passveis de antecipao "os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial",
ao passo que no mandado de segurana, estabelece o art. 7, inciso II, que para evi
tar risco de ineficcia, o juiz ordenar "que se suspenda o ato que deu motivo ao
FERNANDA DUARTE SPINDOL
pedido". Portanto, pela literalid
Porm, o que prevalece na dou
cesso de liminar contra ato cor
tra ato omissivo ou indeferitrio.
tentvel.
Por fim, o terceiro ponto
patria. Alei 4.348/64, art. 1, "I
mais 30 dias, para as liminares I
cedimento ordinrio no h re!,
constitucional pelo STF, pois o
nao do julgamento definitivo.
forma as demais restries s m
aplicada sem perder de vista a n
medida. Em circunstncias norm
em circunstncias anormais (exc
do), a questo deve ter tratamen
3.4. LACUNAS DA LEI DO Ml
Os pontos relevantes que r
pedido da parte impetrante; b)
cautela; d) hipteses e
cuo; f) recorribilidade.
Desde logo fica consig
especial e no do sistema de pro
mas do procedimento ordinrio,
lacunas, recorre-se analogia, ac
126 do CPC e art. 4 da LICC). Qi
pedido da parte, encontra respall
e 797 do CPC) e nos princpios gt
pio dispositivo (arts. 2 e 128 do (
dessa medida, sendo dela arespc
ramente a liminar (arts. 588, inc.
Afundamentao requis
CF) e garantia de justia. Cabe;
qu da deciso, inclusive com n
gistrado deve dizer o direito, fun
as decises devem ser fundamen
especfica.
Com relao imposio d
O ST] em uma de suas
TrTUIO TOLEDO DE ENSINO
na Lei nO 1.533/51 e na Lei nO
i gerais do procedimento ordin
gras do procedimento ordinrio
li ele atingido pelas modificaes
l.
;A, PONTOS SEMELHANTES
e de antecipao dos efeitos da
ividade da futura sentena con
pontos de semelhana com os
, de Processo Civil, para anteci
lo o artigo 273 diz que a anteci
o", est, na realidade, exigindo
quando se diz que o juzo da
1equvoca", igualmente no se
lei do mandado de segurana,
Jor prova reconstituda, acom
dano irreparvel ou de difcil
realidade referida como a pos
nado pela ao de segurana.
I de segurana constitui tpica
nte prevista no art. 273, I, do
liMINAR EM MANDADO
em disciplina diversa, no in
Oprimeiro seria com relao
ev um momento especifico,
" ao despachar a inicial. No
pedido de liminar em outro
)es da autoridade impetrada,
iminar, vez que o art. 273 diz
retendida no pedido inicial",
rt. 7, inciso U, que para evi
ja o ato que deu motivo ao
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA 287
pedido". Portanto, pela literalidade da lei o contedo marcadamente inibitrio,
Porm, o que prevalece na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade da con
cesso de liminar comra ato comissivo da autoridade impetrada, assim como, con
tra ato omissivo ou indeferitrio. Arestrio aps areforma tornou ainda mais insus
tentvel.
Por fim, o terceiro ponto se refere ao prazo de eficcia da medida anteci
patria. Alei 4,348/64, art 1, "b", estabelece o prazo de 90 dias, prorrogvel por
mais 30 dias, para as liminares concedidas em mandados de segurana e no pro
cedimento ordinrio no h regra semelhante. Aquesto do prazo foi tida como
constitucional pelo STF, pois o dispositivo teria como objetivo evitar-se procrasti
nao do julgamento definitivo. Assim, a limitao do prazo de eficcia, da mesma
forma as demais restries s medidas de tutela provisria deve ser interpretada e
aplicada sem perder de vista a natureza e a funo constitucional dessa espcie de
medida. Em circunstncias normais, justificar-se-ia a restrio do prazo; no entanto,
em circunstncias anormais (excesso de processos a cargos de um nico magistra
do), a questo deve ter tratamento especial.
3.4. LACUNAS DA LEI DO MANDADO DE SEGURANA
Os pontos relevantes que merecem lembrana so: a)- necessidade ou no de
pedido da parte impetrante; b) forma de deciso; c) exigncia ou no de contra
cautela; d) hipteses e condies para revogao ou modificao da mecllda; e) exe
cuo; f) recorribilidade.
Desde logo fica consignado que as lacunas so da lei do procedimento
especial e no do sistema de processo, sendo aplicvel, no caso de lacunas, as nor
mas do procecllmento ordinrio, subsidiariamente (artigo 272, CPC). Persistindo as
lacunas, recorre-se analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (art.
126 do CPC e art. 4 da LICC). Quanto concesso da liminar, se o caso, somente a
pedido da parte, encontra respaldo nas normas de procedimento comum (arts. 272
e 797 do CPC) e nos princpios gerais de direito processual, principalmente o princ
pio dispositivo (arts. 2 e 128 do CPC), pois cabe parte avaliar os riscos decorrentes
dessa medida, sendo dela a responsabilidade e no do juiz, caso seja revogada futu
ramente a liminar (arts. 588, inc. I e 811 do CPC).
Afundamentao requisito constitucional de sua validade (arr. 93, IX, da
CF) e garantia de justia. Cabe ao juiz demonstrar, circunstanciadamente, o por
qu da deciso, inclusive com relao aos conceitos indeterminados, pois o ma
gistrado deve dizer o direito, funo dos rgos jurisdicionais, de forma que todas
as decises devem ser fundamentadas, havendo ou no disposio expressa, na lei
especfica.
Com relao imposio de contracautela, h controvrsia na jurisprudncia.
OST1 em uma de suas correntes opina no sentido de que a exigncia no se ajus
C
FERNANDA DUARTE SPINDOL INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 288
taria ndole dessa ao de natureza constitucionaJ9
6
, enquanto que aoutra corrente
entende ser lcita a exigncia
97
, com respaldo no poder geral de cautela que a lei
processual civil confere ao magistrado.
Zavascki entende ser cabvel a exigncia nas mesmas hipteses e com a mes
ma finalidade que impem sua exigncia nos casos de antecipao de tutela em pro
cedimento comum
98
, ou seja, quando o contedo da liminar for diverso da simples
suspenso do ato impugnado, com o que tambm concordamos, visto que se invo
ca o poder de geral de cautela para ampliar o contedo material da liminar de man
dado de segurana, no razovel que se impea invocar o mesmo poder para exi
gir a contracautela
99

Falando-se em revogao ou modificao da liminar, cabvel tambm no
mandado de segurana, nos mesmos casos e sob as mesmas condies em que
ocorrem no procedimento comum ordinrio. Arevogabilidade e a modificabilidade
so providncias inerentes natureza dessa espcie de tutela, provisria e precria.
assim que se d tambm com relao s liminares em ao cautelar (CPC, art. 807).
No caso de a liminar se manter at a sentena e essa for denegatria, a revogao
ocorre implicitamente e sua eficcia ser ex tunc. essa a orientao do Supremo
Tribunal Federal, atravs da Smula n. 241- "Denegado o mandado de segurana
pela sentena ou no julgamento do agravo(atualmente, apelao) dela interpos
to, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso con
trria".
Finalmente, com relao recorribilidade, frente nova realidade processual,
no h como sustentar a irrecorribilidade da deciso que aprecia o pedido de limi
nar, no mandado de segurana. O recurso adequado agravo de instrumento
100
,
mormente hoje, com a nova feio dada pela reforma, a via mais afinada com a
celeridade que se pretende impor ao constitucional.
No entanto, o entendimento predominante at o momento no sentido de
serem irrecorrveis as decises interlocutrias proferidas nessas aes, sendo uti
lizados os mandados de segurana, como via autnoma, alternativa, que tambm
encontra resistncia de forte corrente jurisprudencial.
"ST], 2' T, ROMS 324-90, m.v., reI. Min. Jos de Jesus Filho, DJ, 22/11/93, p. 24922
"ST], P T, Resp 46.919-94, v.u., reI. Min. Demcrito Reinaldo, DJ, 28;111)4, p. 32576; STJ-2' T, ROMS 1.700-92,
vu, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ, 28/11/94, p. 32598.
"[n obn cilada, p. 206,.
"Posio ldotldl pela 2' T do TRF, 4' Regio, considenndo legtiml a exigncia de contraclUlel1, "m concess'de
mandado de segurana, na hipteses em que a providncia requerida for de contedo diversos do previsto no
ano 7 da Lei n. 1.533151" (MS 92.04.22449-5-PR, rei. Teori A. Zavascki, jj 29/04/93, RTRF, n. 14, p. 277).
lOO"Antes do advento da Lei 9.139/95 ('Lei do Agrgavo"), admitiase a impetrao de mandado de segurana contra
a deciso indeferitria de liminar em outro 'mrit'. Atualmente, contra 1 deciso monocrtica que indefere liminar
em 'wril' cabe to somente rcurso de agravo de instrumento, e n:i.o outra ao de mandado de segunna. Hoje,
n:i.o h mais que se falar em 'writ' para conferir efeito suspensivo 1 recurso, nem em manada de segurana como
sucedneo de recurso sem efeito suspensivo" (STJ-2' T, RMS 8,516-0-RS, reI. Min. Adernar Maciel, j. 4.8.97,
negaram provimento, V.u., DJU 8.9.97, p. 42.435).
4. ANTECIPAO DA TUTEI
JURDICAS DE DIREITO]
As pessoas jurdicas de di[l
vrias situaes processuais, v.g.
H de ser ponderado qUf
fundamentais pela Constituio,
e sob certas condies, podem s
legislador que regulamenta sei;
basicamente, da necessidade d
mnica e simultnea de todos e
H situaes em que, er
processo, assegurando a garanb
comprometimento do direito
isso, havendo conflito entre din
regra para obter, na prtica, um,
no h soluo possvel, seno
opere restrio a um, a outro, o
Os mecanismos processu<
jurisdicional provisria, inclusivI
legislao ordinria para supera
acarreta entre os direitos fun
restrio ao direito fundamental
trao de duas foras com dire
dio e do resguardo da segurar
provisria importa dar prevaln
lador ordinrio dever atentar-s(
necessidade; da menor restrie
As pessoas jurdicas de d
sujeitas ao regime comum da a
tries concesso de liminare
9.494 de 10 de setembro de 195
cedimento comum nos casos e
mento de liminar em mandado
sujeita, na via do mandado de SI
Diante do exposto, as res
tra o poder pblico, impostas
lOlV Teori A. Zavascki, in obf1 citam, p. 169.
""A referida lei j foi objeto de ao direta d
DF - Plenrio ReI. Min. Sydney Sanches
NSTlTUIO TOLEDO DE ENSINO
laP6, enquanto que aoutra corrente
o poder geral de cautela que a lei
15 mesmas hipteses e com a mes
)s de antecipao de tutela em pro
J da liminar for diverso da simples
nconcordamos, visto que se invo
Itedo material da liminar de man
1invocar o mesmo poder para exi
da liminar, cabvel tambm no
Jb as mesmas condies em que
e a moditlcabilidade
:ie de tutela, provisria e precria.
:s em ao cautelar (CPC, art. 807).
essa for denegatria, a revogao
essa a orientao do Supremo
'egado o mandado de segurana
lmente, apelao) dela interpos
rindo os efeitos da deciso can
ente nova realidade processual,
o que aprecia o pedido de limi
lado agravo de instrumento100,
Irma, a via mais afinada com a
ional.
at o momento no sentido de
feridas nessas aes, sendo uti
Inoma, alternativa, que tambm
ial.
'3, p. 24922
;94, p. 32576; S1]-2' T, ROMS 1700-92,
de contracaUlela, "na concess'de
)f de contedo diversos do previsto no
. 29/04193, RIRF, n. 14, p. 277).
Jetrao de mandado de segurana contra
deciso monocrtica que indefere liminar
ao de mandado de segurana. Hoje,
rso, nem em manada de segurana como
. reI. Min. Adernar Maciel, j. 4.8.97,
FERNANDA DUARTE SPINDOlA VEIGA
289
4. ANTECIPAO DA TUTEIA EM DEMANDAS CONTRA PESSOAS
JURDICAS DE DIREITO PBLICO
As pessoas jurdicas de direito pblico j desfrutam de tratamento especial em
vrias situaes processuais, v.g., prazos mais dilatados (art. 188 do CPC).
H de ser ponderado que os direitos dos litigantes, apesar de considerados
fundamentais pela Constituio, no so direitos absolutos. Em determinados casos
e sob certas condies, podem sofrer restrio, seja pelo juiz que os aplica, seja pelo
legislador que regulamenta seu exerccio. A relatividade desses direitos decorre,
basicamente, da necessidade de propiciar, no campo prtico, a convivncia har
mnica e simultnea de todos eles.
H situaes em que, em razo do tempo despendido no desenrolar do
processo, assegurando a garantia plena do direito segurana judica, importaria
comprometimento do direito efetividade da jurisdio e vice-versa. Ocorrendo
isso, havendo conflito entre direitos fundamentais, haver necessidade de formular
regra para obter, na prtica, uma soluo que assegure a sobrevivncia de ambos. E
no h soluo possvel, seno aquela que, de alguma forma ou alguma medida,
opere restrio a um, a outro, ou a ambos os direitos colidentes.
Os mecanismos processuais que permitem concesses de medidas de tutela
jurisdicional provisria, inclusive liminares, constituem frmulas criadas por via de
legislao ordinria para superar as possveis colises que a demora do processo
acarreta entre os direitos fundamentais dos litigantes. Tais normas importam
restrio ao direito fundamental segurana judica. O legislador est submetido
trao de duas foras com direo oposta, a da preservao da efetividade da juris
dio e do resguardo da segurana judica. Aampliao dos mecanismos de tutela
provisria importa dar prevalncia primeira e, para manter o equilbrio, o legis
lador ordinrio dever atentar-se para trs princpios bsicos, ou seja, o princpio da
necessidade; da menor restrio possvel e da salvaguarda do ncleo essenciapol.
As pessoas jurdicas de direito pblico, dessa maneira, em princpio, esto
sujeitas ao regime comum da antecipao da tutela; todavia, so aplicveis as res
tries concesso de liminares, previstas na lei na 8.437/92" por fora da Lei n.
9.494 de 10 de setembro de 1997, de modo que vedado antecipar tutela em pro
cedimento comum nos casos em que, por disposio de lei, for vedado o deferi
mento de liminar em mandado de segurana e para suspender ato de autoridade
sujeita, na via do mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
Diante do exposto, as restries concesso de medidas antecipatrias con
tra o poder pblico, impostas pela lei 8.437/92 no seriam inconstitucionais
102
A
101V Temi A Zavascki, in obra citada, p. 169.
IOlA referida lei j 'foi objeto de ao direta de constitucionalidade, com liminar concedida - STF, ADC 4
DF - Plenrio - ReI. Min. Sydney Sanches - DJU 23.08.99, in Revista Jurdica n. 263, ps. 114/115.
FERNANDA DUARTE SPIND(
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 290
perplexidade se verifica em razo da falta de apuro tcnico na redao dada s leis.
Oque tem em vista sempre e sempre evitar uma medida que inviabilize o retorno
ao status quo ante, em caso de revogao. Asituao de fato consumado decorrente
da irreversibilidade que importa o esgotamento do objeto da ao. Essa vedao
perfeitamente legtima e reproduzida pelo par. 2
0
do art 273 do cpc. Pode ocorrer
que, numa situao de urgncia e gravidade, o juiz em nome do direito utilidade
da jurisdio, conceda a medida antecipatria e est autorizado pelo sistema consti
tucional, em face do qual, configurada a incompatibilidade, deve ceder a restrio
prevista na lei ordinria
103

5. ANTECIPAO DE TUTELA NA SENTENA E RECURSO CABVEL.
H ainda a discusso se a antecipao dos efeitos da tutela pode ou no ser
deferida na sentena. A tendncia no sentido de que possvel, sempre que pre
sentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do cpeo" e esta a nossa posio; no
entanto, h posio em sentido contrrio
1os
No se pode ignorar a repercusso que ainsero do instituto da antecipao
da tutela provocou no sistema processual civil, que no passou desapercebida por
Ovdio A. Baptista da Silva e Teori A. Zavascki, entre outros. Assim, de ser
consignado que a principal funo do instituto antecipar os efeitos da sentena e
no a sentena e, portanto, de nada valeria uma deciso se no houvesse a possi
bilidade de execut-la por fora de efeito suspensivo do recurso de apelao inter
posto pela parte adversa.
Considerando-se a concesso da tutela no bojo da sentena, ficaria a parte
impossibilitada de execut-la, por fora do efeito suspensivo atribudo ao recurso.
Teori A. Zavascki
106
sugere que numa anlise sistemtica da questo levaria con
cluso de que implicitamente, a antecipao da tutela fez acrescentar um inciso no
artigo 520 do CPC, atribuindo efeito suspensivo apelao interposta contra sen
tena que "julgar procedente o pedido de tutela antecipada no processo".
Ovdio A. Baptista da Silva
107
entende que anatureza jurdica das decises limi
DE 11JTElA - Crditos contra o Estado - Periculun in mora .0 Estado, atualmente, um des
cumpridor das decises judiciais. Adificuldade para um servidor receber qualquer crdito de que seja titular,
mesmo ponando uma sentena lIarUslada em julgado, revela-se pelo amontoado de pedidos de interveno fede
ral, o que chega s raias de pblico e notrio. COllseqentememe, o periculun in mora, em se lIatando de crdi
to conlIa aFazenda Pblica ainda que parea juridicamente um absurdo, na prtica no o . Eo Poder Pblico
no pode fazer de conta que no v, pois o pior cego exatamente aquele que no quer ver"(1JDF -AI 1.227-3
Reg. Ac. 108.898 - l' C- reI. Dse. Valter Xavier - DJU 14.10.98, in Revista Jurdica n. 256, p. 86).
'''''O juiz pode conceder a antecipao da tutela na sentena' (RJ 246(74, in CPClPV, Theotnio Negro, 31' ed,
Saraiva, nota 26a, ao art. 273 do CPC, p. 344).
antecipao da tutela no pode ser concedida aps a sentena"(RIJE 163/185, in CPClPV, Theotnio Negro,
obra citada, p. 344, nola 23a ao art. 273 do CPC).
obra citada, p. 79;132
lmlnJornal Sintese, outl96, ps. 315.
nares que antecipam os efeito.
deciso interlocutria, porqm
dentais e, se antecipados os f
to-somente.
Luiz Guilherme MarinO!
pados na sentena, mas atrav
proferida a sentena, pois, dc
direito ao recurso adequado,
em situaes semelhantes
109
.
Paulo Afonso Brum Vaz
efeitos da tutela em deciso
mente prolao de senten
porque as decises tm natuff
de probabilidade e aoutra fun
seja, estando a antecipao
soluo seriam dois recursos,
(agravo de instrumento) e oul
ta que essa situao no feriri
das decises, pois, na verdade
diversas, constituindo-se dois
Quando ojuiz concede aante(
verdade est proferindo simu
contedo, embora se exteriori
priado do que admitir aposi
deciso do Tribunal de ]usti
mento n. 8.741/97, 3
a
T, ReI. [
Parece-nos que no seri:
pela parte vencida, com pedid
ria prejuzo, no sendo invivf
"APELO RECE
CAUTELAR - 1
cautelar, deve
ao que dispe (
da sentena qt
antecipao de
recurso de ape
provido". (TRF
Marga Barth Te
H"In "A Antecipao de Tutela na reforma
1C1iv. TRF - 4' Regio, l' Turma, Ag. Reg.
IlIn Antecipao de Tutela, publicao na
NSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
1ro tcnico na redao dada s leis.
!la medida que inviabilize o retorno
lo de fato consumado decorrente
) do objeto da ao. Essa vedao
o do art. 273 do cpc. Pode ocorrer
uiz em nome do direito utilidade
:st autorizado pelo sistema consti
>atibilidade, deve ceder a restrio
A E RECURSO CABVEL.
efeitos da tutela pode ou no ser
le que possvel, sempre que pre
lC
104
e est ' .
, a e a nossa poslao; no
sero do instituto da antecipao
ue no passou desapercebida por
i, entre outros. Assim, de ser
antecipar os efeitos da sentena e
deciso se no houvesse a possi
;ivo do recurso de apelao inter
bojo da sentena, ficaria a parte
suspensivo atribudo ao recurso.
:mtica da questo levaria con
Itela fez acrescentar um inciso no
I apelao interposta contra sen
ntecipada no processo".
atureza jurdica das decises limi
in mora .0 Estado, atualmente, um des
ber qualquer crdito de que seja timlar,
amontoado de pedidos de illlervenco fede
periculun in mora, em se tratando de crdi
do, na prtica no o . Eo Poder Pblico
~ e l e que no quer ver"(1JDF -AI 1.227-3 _
visla]urdica n. 256, p. 86).
74, in CPCLPV, Theotnio Negro, 31' ed,
mE 163/185, in CPCLPV, Theotnio Negro,
FERNANDA DUARTE SPINDOLA VEIGA 291
nares que antecipam os efeitos da tutela da futura sentena de mrito no de mera
deciso interlocutria, porque o juiz vai alm de um mero exame de questes inci
dentais e, se antecipados os efeitos, na prpria sentena, o recurso seria apelao,
to-somente.
Luiz Guilherme Marinonpo8 prope que os efeitos da tutela no sejam anteci
pados na sentena, mas atravs de deciso interlocutria, no momento em que
proferida a sentena, pois, do contrrio, retirar-se-ia a possibilidade de o ru ter o
direito ao recurso adequado, tendo em vista o posicionamento de alguns tribunais
em situaes semelhantes
109
Paulo Afonso Brum Vaz
llO
sustenta a tese de que o juiz deveria antecipar os
efeitos da tutela em deciso em separado, mesmo que seja deferido simultanea
mente prolao de sentena, para evitar problemas no campo dos recursos e
porque as decises tm naturezas diversas, uma proferida com fundamento no juzo
de probabilidade e aoutra fundada num juzo de certeza. No sendo este o caso, ou
seja, estando a antecipao dos efeitos, no corpo da sentena, entende que a
soluo seriam dois recursos, um contra a parte que antecipou os efeitos da tutela
(agravo de instrumento) e outro contra o provimento definitivo (apelao). Susten
ta que essa situao no feriria os princpios da singularidade e da indivisibilidade
das decises, pois, na verdade, desde o nascedouro, os contedos so de naturezas
diversas, constituindo-se dois provimentos, ainda que proferidos simultaneamente.
Quando o juiz concede a antecipao dos efeitos da tutela no corpo da sentena, na
verdade est proferindo simultaneamente duas decises, que se distinguem pelo
contedo, embora se exteriorizem sob a forma de sentena. Entende ser mais apro
priado do que admitir a posio de Zavascki. Traz como suporte para sua posio a
deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, proferida no agravo de instru
mento n. 8.741/97, 3
a
T, ReI. Des. Mario Machado, j. 24.11.97.
Parece-nos que no seria dezarrazoada a interposio de recurso de apelao
pela parte vencida, com pedido para dar efeito suspensivo ao recurso e no have
ria prejuzo, no sendo invivel, assim, a posio de Zavascki. Neste sentido:
"APELO RECEBIDO NO DUPLO EFEITO - TUTELA ANTECIPADA
CAUTELAR - 1. No que respeita parte da sentena que julgou a
cautelar, deve ser o apelo recebido apenas no efeito devolutivo, face
ao que dispe o inciso IV do art. 520 do cpc. 2. No que tange parte
da sentena que apreciou a tutela antecipada, que se constitui na
antecipao do mrito, permitindo a execuo, tambm deve ser o
recurso de apelao recebido apenas no efeito devolutivo. 3. Agravo
provido". (TRF 4
a
R. - AI 98.04.01.011256-2 - PR - 4
a
T. - ReP. Juza
Marga Barth Tessler - DJU 17.06.1998).
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'''''I. TRF - 4
a
Regio, l' Turma, Ag. Reg. No AI 96040700511'R, D]U 239.05.96, p. 35.680.
'lOIn Antecipao de Tutela, publicao na Revista]urdica Consulex nO 20,31/08/98, ps. 42/43.
INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 292
6. CONCLUSO
V-se que o estudioso do processo busca, incessantemente, a efetiva imple
mentao da garantia do acesso Justia, mas de maneira efetiva e justa.
Lembrando Humberto Theodoro Jnior, buscamos despertar para a nova rea
lidade. " importante ressaltar, desde logo, que o preciso deixou de ser tratado
apenas como frio mtodo de compor litgios, para se transformar no veculo de
satisfao do direito cvico efundamental de todos tutela jurisdicional. Visto
como garantia de acesso justia, no mais amplo e irrestrito sentido, o devido
processo legal apresenta-se como o processo justo, isto , o instrumento que no
apenas serve composio de litgios, mas que assegura a melhor e mais justa
soluo do coriflito, segundo os padres ticos e os anseios gerais de justia do
meio social.
"Os operadores do direito processual, juzes e tribunais, tm, portanto,
sobre suas costas, uma relevantssima misso, que o encargo de tornar realida
de a atual garantia de pleno acesso justia pelas vias do devido processo legal
ou processo justo. Dentro de tal tica, o que se reclama do processo o resultado,
com toda sua carga de eficcia ejustia para tutelar o direito ao litigante que
tema seufavor a ordemjurdica. No so suficientes, para esse mister, a cincia,
a tcnica e a erudio dos aplicadores da lei processual. Muito mais do que o
tecnicismo, revela-se decisivo o esprito pblico, a compreenso social do drama
vivido no momento da operao jurisdicional e o propsito de fazer com que a
aplicao do direito, pelo ato de julgar, correspanda, ao mximo garantia fun
damental do processo eficaz ejusto "111.
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IMPOSSIB
Professora de
1. PROLEGMENOS
Anova viso no sentido (
quaf!ficada como ausncia de J
regular do processo, e no come
jar, respectivamente, a extino e
Segundo tradicional doutr
condies que so: possibilidade
dinria ou exrraordinria e inten
Das trs, destaca-se que a
cessual civil, recepcionado com
embora tipificada como uma cIat
a) foi excluda no art. 3;
b) integra o rol constante no art
c) enseja a inpcia da inicial, cal
295, uerbis:
*lIabalho elaborado sob a oriemao da Pr
'GREGO F1LHO, Viceme. Direito Proeessua
"Os vnculos existemes emre o direito de a,
levam-nos concluso de que o exercicio d
legitimidade, imeresse e possibilidade jurd