MED. CAUT.

EM ARGIO DE DESCUMPRIMENTO FUNDAMENTAL 186-2 DISTRITO FEDERAL ARGENTE(S) ADVOGADO(A/S) ARGIDO(A/S)

DE

PRECEITO

ARGIDO(A/S) ARGIDO(A/S)

: DEMOCRATAS - DEM : ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN : CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CEPE : REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA : CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CESPE/UNB

DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo partido poltico

DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da Universidade de Braslia que instituram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade. Alega-se ofensa aos artigos 1, caput e inciso III; 3, inciso IV; 4, inciso VIII; 5, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; Constituio de 1988. A pea inicial defende, em sntese, que (...) na presente hiptese, de sucessivos atos estatais preceitos oriundos da 205; 207, caput; e 208, inciso V, da

Universidade

Braslia

atingiram

fundamentais

diversos, na medida em que estipularam a criao da reserva de vagas de 20% para negros no acesso s vagas universais e

instituram verdadeiro Tribunal Racial, composto por pessoas no-identificadas indivduos e por meio do qual os direitos merc dos da

ficariam,

sorrateiramente,

discricionariedade dos componentes, (...)(fl. 9). O autor esclarece, inicialmente, que a presente

arguio no visa a questionar a constitucionalidade de aes afirmativas como polticas necessrias para a incluso de

minorias, ou mesmo a adoo do modelo de Estado Social pelo

Brasil e a existncia de racismo, preconceito e discriminao na sociedade brasileira. Acentua, a adoo dessa de forma, que a ao

impugna,

especificamente,

polticas

afirmativas

racialistas, nos moldes da adotada pela UnB, que entende inadequada para as especificidades brasileiras. Assim, a petio traz trechos em que se questiona se a raa, isoladamente, vlido, pode ser considerada no Brasil um de

critrio

legtimo,

razovel,

constitucional,

diferenciao entre o exerccio de direitos dos cidados (fl. 28). Defende o partido poltico, com isso, que o acesso aos direitos fundamentais no Brasil no negado aos negros, mas aos pobres e que o problema econmico est atrelado questo racial. Alega que o sistema de cotas da UnB pode agravar o preconceito racial, uma vez que institui a conscincia estatal da raa, promove ofensa arbitrria ao princpio da igualdade, gera discriminao reversa em relao aos brancos pobres, alm de favorecer a classe mdia negra (fl. 29). Afirma 02/2009 do que o item 7 o e os subitens da do Edital e n da

CESPE/UNB

violam

princpio

igualdade

dignidade humana, na medida em que ressuscitam a crena de que possvel identificar a que raa pertence uma pessoa (fl. 29). Assim, indaga a respeito da constitucionalidade dos

critrios utilizados pela comisso designada pelo CESPE para definir a raa do candidato, afirmando que saber quem ou no negro vai muito alm do fentipo. A petio ressalta, ainda, que a aparncia de uma pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade (fl. 30). Refere, com isso, que a teoria compensatria, que visa reparao do dano causado pela escravido, no pode ser

aplicada num pas miscigenado como o Brasil.

Na

inicial, um

frisado entre

que, os

nos

ltimos

30

anos, o

estabeleceu-se

consenso

geneticistas

segundo

qual os seres humanos so todos iguais (fl. 37) e que as caractersticas fenotpicas representam apenas 0,035% do

genoma humano. Aponta-se, dessa forma, o perigo da importao de modelos como o de Ruanda e o dos Estados Unidos da Amrica (fls. 41-43). Sustenta-se, ademais, que os dados estatsticos

referentes aos indicadores sociais so manipulados e que a pobreza no Brasil tem todas as cores (fls. 54-58). Especificamente quanto ao sistema de classificao racial da UnB, o arguente enfatiza que todos os censos

brasileiros sempre utilizaram o critrio da autoclassificao (fl. 61). Expe que, no Brasil, a existncia de valores

nacionais, comuns a todas as raas, parece quebrar o estigma da classificao racial maniquesta (fl. 67). Conclui, assim, que as cotas raciais institudas pela UnB violam o princpio constitucional da proporcionalidade,

por ofensa ao subprincpio da adequao, no que concerne utilizao da raa como critrio diferenciador de direitos

entre indivduos, uma vez que a pobreza que impede o acesso ao ensino superior (fl. 74). Sugere que um modelo que levasse em conta a renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais e tambm atingiria a finalidade

pretendida de integrar os negros (fl. 75). Quanto ao periculum in mora, afirma o partido

poltico que o resultado do 2 Vestibular 2009 da Universidade de Braslia, o qual foi realizado de acordo com o sistema de acesso por meio de cotas raciais, foi publicado no dia 17 de julho de 2009, e o registro dos estudantes aprovados, cotistas

e no cotistas, est previsto para os dias 23 e 24 de julho de 2009 (fl. 76). O pedido final da arguio de descumprimento de

preceito fundamental est assim formulado:

(...)seja a ao julgada procedente para o fim de que esta Egrgia Corte Constitucional declare a inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes, efeitos ex tunc e vinculantes dos seguintes atos administrativos e normativos: (i) Ata da Reunio Extraordinria do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia (CEPE), realizada no dia 6 de junho de 2003; (ii) Resoluo n 38, de 18 de junho de 2003, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia (CEPE); (iii) Plano de Metas para a Integrao Social, tnica e Racial da Universidade de Braslia UnB, especificamente os pontos I (Objetivo), II (Aes para alcanar o objetivo), l (Acesso), alnea a; II (Aes para alcanar o objetivo), II (Permanncia), l, 2 e 3, a, b, c; e III (Caminhos para a implementao), itens 1, 2 e 3. As impugnaes aqui referidas tomam por base o texto literal do Plano de Metas, apesar da evidente confuso na distribuio entre itens, alneas e subitens; e (iv) Item 2, subitens 2.2., 2.2.1, 2.3, item 3, subitem 3.9.8 e item 7 e subitens, do Edital n 2, de 20 de abril de 2009, do 2 Vestibular de 2009 CESPE/UnB, por ofensa descarada e manifesta ao artigo 1, caput (princpio republicano) e inciso III (dignidade da pessoa humana); ao artigo 3, inciso IV (veda o preconceito de cor e a discriminao); o artigo 4, inciso III (repdio ao racismo); o artigo 5, incisos I (igualdade), II (legalidade), XXXIII (direito informao dos rgos pblicos), XLII (vedao ao racismo) e LIV (devido processo legal e princpio da proporcionalidade), o artigo 37, caput (princpios da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da publicidade, da moralidade, corolrios do princpio republicano), alm dos artigos 205 (direito universal de educao), 206, caput e inciso I (igualdade nas condies de acesso ao ensino), 207 (autonomia universitria) e 208, inciso V (princpio do acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica segundo a capacidade de cada um), todos da Constituio Federal. (fl. 79)

Em

despacho

de

21

de

julho

de

2009

(fl.

613),

requisitei as informaes dos arguidos e as manifestaes do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica

(art. 5, 2, da Lei n 9.882/99). O Reitor da Universidade de Braslia, o Diretor do

Centro de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia e o Presidente do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da

Universidade de Braslia prestaram informaes (fls. 628-668), alegando a impossibilidade de preceito da propositura por de arguio cabvel de o

descumprimento

fundamental,

ser

ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade (fl. 636). Asseveraram, com base no princpio da dignidade da pessoa

humana, a constitucionalidade dos atos impugnados (fls. 636640). Sustentaram que no possvel ignorar, face anlise de abundantes dados estatsticos, que cidados brasileiros de cor negra partem, em sua imensa maioria, de condies scioeconmicas muito desfavorveis comparativamente aos de cor

branca (fl. 643). Alegaram, ainda, que a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,

ratificada pelo Brasil, prev aes afirmativas como forma de rechaar a discriminao racial (fl. 645). Esclarecem, assim, que o critrio utilizado pela Universidade no o gentico, mas o da anlise do fentipo do candidato (fl. 664).

Ressaltam, por fim, que j foram realizados 10 vestibulares utilizando-se o sistema de cotas, no havendo periculum in mora a justificar a concesso da medida liminar requerida (fl. 667). A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela admissibilidade da ADPF e pelo indeferimento da medida

cautelar postulada, seja pela ausncia de plausibilidade do direito invocado, em vista da constitucionalidade das

polticas de ao afirmativa impugnadas, seja pela presena do periculum in mora inverso (fl. 709-733). Na petio de fls. 735-765, o Advogado-Geral da Unio manifestou-se pela denegao da medida cautelar pleiteada, por ausncia dos requisitos necessrios sua concesso. Passo a decidir to-somente o pedido de medida

cautelar. O art. 5, 1, da Lei n 9.882/99 permite que, no perodo de recesso, o pedido de medida cautelar seja apreciado em deciso monocrtica do Presidente do STF a quem compete decidir sobre questes urgentes no perodo de recesso ou de frias, Tribunal conforme , a o art. 13, VIII, do Regimento ser Interno levada do ao

qual

posteriormente

dever

referendo do Plenrio da Corte. A presente arguio de descumprimento de preceito

fundamental traz a esta Corte uma das questes constitucionais mais fascinantes de nosso tempo acertadamente cunhado por Bobbio como o tempo dos direitos (BOBBIO, Norberto, L' et dei diritti. Einaudi editore, Torino, 1990) e que, desde meados do sculo passado, tem sido o centro de infindveis debates em muitos pases e, no Brasil, atinge atualmente seu auge. Trata-se do dos difcil problema de quanto ao legitimidade que

constitucional

programas

afirmativa

implementam mecanismos de discriminao positiva para incluso de minorias e determinados segmentos sociais. O tema causa polmica, tornando-se objeto de

discusso, e a razo para tanto est no fato de que ele toca nas mais profundas concepes individuais e coletivas a

respeito dos valores fundamentais da liberdade e da igualdade. Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est fundado o se Estado confunde constitucional. com a A histria da do

constitucionalismo

histria

afirmao

desses dois fundamentos da ordem jurdica. No h como negar, portanto, a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado Democrtico de Direito. Isso algo que a ningum soa estranho pelo menos em sociedades construdas sobre valores democrticos e, neste momento, deixo claro que no pretendo rememorar ou reexaminar o tema sob esse prisma.

No dessa

posso as

deixar

de

levar do

em

conta, e

no

contexto Professor

temtica,

assertivas

Mestre

amigo

Peter Hberle, o qual muito bem constatou que, na dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa de 1789: a fraternidade (HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado

constitucional. Madrid: Trotta; 1998). E dessa perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir. No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da

fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir vrias

portas para a soluo dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade. Vivemos, atualmente, as consequncias dos

acontecimentos do dia 11 de setembro de 2001 e sabemos muito bem o que significam os fundamentalismos de todo tipo para os pilares da liberdade e igualdade. Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda compreender a real dimenso das manifestaes racistas, segregacionistas e

nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e igualdade. Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades

multiculturais o cerne das questes a que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e igualdade. Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A tolerncia em tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual considerao do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa sociedade

marcada pelo pluralismo, a igualdade s pode ser igualdade com igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico, a conjugao dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das minorias. A afirmativas questo voltadas ao da constitucionalidade de remediar de aes

objetivo

desigualdades

histricas entre grupos tnicos e sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto de inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status quo no significa a perpetuao de tais desigualdades. Se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade superada, como em um valor do seu meramente potencial formal de h muito um meio foi de

vista

ser

legitimao da manuteno de iniquidades, por outro o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre

levar em considerao a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais. No se deve esquecer, nesse ponto, o que Alexy trata como o paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por consequncia uma desigualdade de fato, e toda desigualdade de fato tem como pressuposto uma

desigualdade de direito (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y

Constitucionales; 2001). Assim, o mandamento constitucional de reconhecimento e proteo igual das diferenas impe um

tratamento desigual por parte da lei. O paradoxo da igualdade, portanto, suscita problemas dos mais complexos para o exame da constitucionalidade plurais. das aes afirmativas em sociedades

Cortes constitucionais de diversos Estados tm sido chamadas programas a se de pronunciar aes sobre a nas constitucionalidade ltimas dcadas. de No

afirmativas

entanto, importante salientar que essa temtica que at certo ponto pode ser tida as como universal tem contornos e

especficos

conforme

particularidades

histricas

culturais de cada sociedade. O tema no pode deixar de ser abordado desde uma

reflexo mais aprofundada sobre o conceito do que chamamos de raa. Nunca demais esclarecer que a cincia contempornea, por meio de pesquisas genticas, comprovou a inexistncia de raas humanas. de Os estudos nica do genoma humano em comprovam bilhes a de

existncia

uma

espcie

dividida

indivduos nicos: somos todos muito parecidos e, ao mesmo tempo, muito diferentes (Cfr.: PENA, Srgio D. J. Humanidade Sem Raas? Srie 21, Publifolha, p. 11.). Este Supremo Tribunal Federal, inclusive, no

histrico julgamento do Habeas Corpus n 82.424-2/RS, frisou a inexistncia de subdivises raciais entre indivduos. A noo de raa, que insiste em dividir e

classificar os seres humanos em categorias, resulta de um processo poltico-social que, ao longo da histria, originou o racismo, a discriminao e o preconceito segregacionista. Como explica Joaze Bernardino, a categoria raa uma construo sociolgica, que por esse motivo sofrer variaes de acordo com a realidade histrica em que ela for utilizada. Em razo disso, uma pessoa pode ser considerada branca num contexto social e negra em outro, como ocorre com alguns brasileiros brancos que so tratados como negros nos Estados Unidos

(BERNARDINO, Joaze. Levando a raa a srio: ao afirmativa e correto reconhecimento, In: Levando a raa a srio: ao

afirmativa e universidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 1920). De toda forma, preciso enfatizar que, enquanto em muitos pases o preconceito sempre foi uma questo tnica, no Brasil dentre o os problema quais vem associado a a outros ou o vrios status fatores, cultural,

sobressai

posio

social e econmico do indivduo. Como j escrevia nos idos da dcada de 40 do sculo passado Caio Prado Jnior, clebre

historiador brasileiro, a classificao tnica do indivduo se faz no Brasil muito mais pela sua posio social; e a raa, pelo menos que do nas dos classes superiores, mais (PRADO Paulo: funo daquela Caio.

posio Formao

caracteres

somticos So

JNIOR,

Brasil

Contemporneo.

Brasiliense;

2006, p. 109). Isso no quer dizer que no haja problemas raciais no Brasil. O preconceito est em toda parte. Como dizia

Bobbio, no existe preconceito pior do que o acreditar no ter preconceitos (BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp; 2002, p. 122). No debate sobre o tema, somos tambm levados a

analisar a diferena existente entre a discriminao promovida pelo Estado e a discriminao praticada pelos particulares. Desde a abolio da escravatura um dos fatos mais importantes da histria de afirmao e efetivao dos direitos fundamentais no Brasil , no h notcia de que o Estado

brasileiro tenha se utilizado do critrio racial para realizar diferenciao legal entre seus cidados. Esse um fator de relevo que distingue o debate sobre o tema no Brasil. Nos Estados Unidos, por de exemplo, existiu racial um sistema pela

institucionalizado

discriminao

estimulado

sociedade e pelo prprio Estado, por seus Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, em seus diferentes nveis. A

segregao entre negros e brancos foi amplamente implementada pelo denominado sistema Jim Crow e legitimada durante vrias dcadas pela doutrina do separados mas iguais (separate but equal), criada pela famosa deciso da Suprema Corte nos caso Plessy vs. Ferguson (163 U.S 537 1896). Com base nesse sistema legal segregacionista, os negros foram proibidos de frequentar as mesmas escolas e que os brancos, morar em comer nos mesmos bairros,

restaurantes

lanchonetes,

determinados

serem proprietrios ou locatrios de imveis pertencentes a brancos, utilizar os mesmos transportes pblicos, teatros,

banheiros etc., casar com brancos, votar e serem votados e, enfim, de serem cidados dos Estados Unidos da Amrica. Foi nesse especfico contexto de cruel discriminao contra os

negros que surgiram as aes afirmativas como uma espcie de mecanismo emergencial de incluso e integrao social dos

grupos minoritrios e de soluo para os conflitos sociais que se alastravam por todo o pas na dcada de 60. Assim, preconceito transformar no se pode deixar no dio de considerar nunca chegou que a o se

racial numa

existente de

Brasil racial

espcie

coletivo,

tampouco

ensejou o surgimento de organizaes contrrias aos negros, como a Ku Klux Klan e os Conselhos de Cidados Brancos, tal como nunca ocorrido houve nos formas Estados de Unidos. Na Repblica Brasileira, pelo

segregao

racial

legitimadas

prprio Estado. No Brasil, a anlise do tema das aes afirmativas deve basear-se, sobretudo, em estudos histricos, sociolgicos e antropolgicos sobre as relaes raciais em nosso pas. Durante muito tempo, os socilogos, antroplogos e historiadores identificaram no processo de miscigenao que

formou a sociedade brasileira uma forma de democracia racial. O apogeu da tese da democracia racial brasileira se deu na

dcada de 30, com o trabalho de Gilberto Freyre (Casa grande & Senzala). Na dcada de 50, a crena na democracia racial levou os representantes brasileiros na UNESCO (Artur Ramos e Luiz Aguiar Costa Pinto), aps a 2 Guerra Mundial, a propor o Brasil como exemplo de uma experincia bem-sucedida de

relaes raciais. A partir da dcada de 60, pesquisas financiadas pela UNESCO, e desenvolvidas por socilogos brasileiros (Florestan Fernandes, exemplo), Fernando comearam Henrique a Cardoso a e Oracy Nogueira, dessa por dita

questionar

existncia

democracia. Concluram que, no fundo, o Brasil desenvolvera uma forma de discriminao racial escondida atrs do mito da democracia Unidos racial. Apontaram o que, enquanto com base nos na o Estados do

desenvolveu-se

preconceito no Brasil

origem

indivduo

(ancestralidade),

existia

preconceito

com base na cor da pele da pessoa (fentipo). Na dcada de 70, pesquisadores como Carlos Hasenbalg e Nelson do Valle e Silva afirmaram que o preconceito e a discriminao escravatura, partir da no mas estavam assumiram apenas novas fundados formas e nas sequelas da a

significados aos

abolio,

estando

relacionadas

benefcios

simblicos adquiridos pelos brancos no processo de competio e desqualificao dos negros. Simultaneamente, os movimentos negros passaram a questionar a viso integracionista das

lideranas negras brasileiras das dcadas de 30, 40, 50 e 60. Foi na dcada de 90, durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, que o tema das aes afirmativas entrou na agenda do governo brasileiro, para com a a criao do da Grupo de

Trabalho

Interministerial

Valorizao

Populao

Negra em 1995, as propostas do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) em 1996, e a participao do Brasil na

Conferncia

Mundial

contra

Racismo,

Discriminao

Racial,

Xenofobia e Formas Correlatas de Intolerncia, em 2001, na frica do Sul. O governo de Luiz Incio Lula da Silva aprofundou esse processo. Criou a Secretaria Especial para a Promoo da Igualdade Racial, modificou o Sistema de Financiamento ao

Estudante e criou o Programa Universidade para Todos, prevendo bolsas e vagas especficas para negros. Em 2003, o Conselho Nacional de Educao para a exarou das as Diretrizes Nacionais e

Curriculares

Educao

Relaes

tnico-Raciais

para o Ensino da Histria e Cultura Afro-Brasileira. Em 2005, o Senado aprovou o Estatuto da Igualdade Racial, projeto do Senador Paulo Paim, ainda no aprovado pela Cmara para dos a Deputados. populao no O projeto visa que a estabelecer de 3, afrocomo

direitos

brasileira artigo como 1,

chama

brasileiros, aqueles que

definida se

pargrafo e/ou

classificam

tais

como

negros,

pretos, pardos ou definio anloga. A anlise dessas consideraes histricas e do que se produziu no mbito da sociologia e da antropologia no

Brasil nos leva at mesmo a questionar se o Estado Brasileiro no estaria passando por um processo de abandono da idia, muito difundida, de um pas miscigenado e, aos poucos,

adotando uma nova concepo de nao bicolor. Em 2005, o jogador de futebol Ronaldo O Fenmeno , presenciando sofrendo as agresses racistas que jogadores deu a negros

estavam

nos

gramados

espanhis,

seguinte

declarao: Eu, que sou branco, sofro com tamanha ignorncia. A soluo educar as pessoas. Tal declarao gerou grande repercusso no Brasil e obrigou Ronaldo a explicar o que ele quis dizer: Eu quis dizer que tenho pele mais clara, s isso, e mesmo assim sou vtima de racismo. Meu pai negro. No sou

branco, no sou negro, sou humano. Sou contra qualquer tipo de discriminao. exemplo das Ali Kamel que dessa utiliza estariam forma, esse acontecimento na como

mudanas Alerta,

ocorrendo que a

mentalidade gerada pela

brasileira.

crise

declarao do jogador a prova de que estamos aceitando a tese da nao bicolor; que antes o discurso predominante era favorvel autodeclarao e que agora achamos que temos o direito de classificar as pessoas (KAMEL, Ali. No Somos

Racistas: uma reao aos que querem nos transformar numa nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p. 139-140). Por Democracia brasileira mais Racial vivenciou que no um se questione de a fato existncia que a de uma

Brasil, processo

sociedade singular.

miscigenao

Nesse sentido, elucida Carlos Lessa que O Brasil no tem cor. Tem todo um mosaico de combinaes possveis (LESSA, Carlos. "O Brasil no bicolor", In: FRY, Peter e outros (org.)

Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil Contemporneo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007, p. 123). Na Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio

(PNAD), em 1976, os brasileiros se autoatriburam 135 cores distintas. Tal fato demonstra cabalmente a dificuldade dos

brasileiros de identificarem a sua cor de pele. Para Ftima Oliveira, ser negro , essencialmente, um posicionamento poltico, onde se assume a identidade racial negra. Identidade a um racial-tnica grupo racial ou o tnico, sentimento decorrente de de

pertencimento

construo social, cultural e poltica (OLIVEIRA, Ftima. Ser negro no Brasil: alcances e limites, In: Revista de Estudos Avanados, vol. 18, n 50. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. So Paulo: IEA. Janeiro/abril de 2004, p. 57-58.)

As preocupaes com as consequncias da adoo de cotas raciais para o acesso Universidade levaram cento e treze intelectuais brasileiros (antroplogos, socilogos,

historiadores, juristas, jornalistas, escritores, dramaturgos, artistas, ativistas e polticos) a redigir uma carta contra as leis raciais no Brasil. No documento, os subscritores alertam que o racismo contamina profundamente as sociedades quando a lei sinaliza s pessoas que elas pertencem a determinado grupo racial e que seus direitos so afetados por esse critrio de pertinncia de raa. Sustentam que as cotas raciais

proporcionam privilgios a uma nfima minoria de estudantes de classe mdia e conservam uma intacta, estrutura atrs de de seu manto pblico

falsamente

inclusivo,

ensino

arruinada. Defendem que existem outras formas de superar as desigualdades brasileiras, proporcionando um verdadeiro acesso universal ao ensino superior, menos gravosas para a identidade nacional, como a oferta de cursos preparatrios gratuitos e a eliminao (Cento e das taxas de inscrio nos exames vestibulares as leis

Treze

cidados

anti-racistas

contra

raciais, assinado por cento e treze intelectuais brasileiros, entre eles, Ana Maria Machado, Caetano Veloso, Demtrio

Magnoli, Ferreira Gullar, Jos Ubaldo Ribeiro, Lya Luft e Ruth Cardoso). A Universidade de Braslia foi a primeira

instituio de ensino superior federal a adotar um sistema de cotas raciais para ingresso na por meio do vestibular. A

iniciativa, segundo as

baseada

autonomia prestadas

universitria, UnB, o

adotou, da

informaes

pela

critrio

anlise do fentipo do candidato: os critrios utilizados so os do fentipo, ou seja, se a pessoa negra (preto ou pardo), uma vez que, como que j leva suscitado na presente ou ao pea, essa

caracterstica (fl. 664).

discriminao

preconceito

critrio

utilizado

para

deferir

ou

no

ao

candidato o direito a concorrer dentro da reserva de cotas raciais gera alguns questionamentos importantes. Afinal, qual o fentipo dos negros (pretos e pardos) brasileiros? Quem est tcnica e legitimamente capacitado a definir o

fentipo de um cidado brasileiro? Essas indagaes no so despropositadas se considerarmos alguns incidentes ocorridos na histria da poltica de cotas raciais da UnB. Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam que o procedimento adotado pela UnB gerou constrangimentos e dilemas de identidade entre os candidatos:
Os responsveis pelo vestibular da UnB por diversas ocasies reiteram que a meta da comisso era o de analisar as caractersticas fsicas, visando identificar traos da raa negra. Esse objetivo gerou constrangimentos diversos e dilemas identitrios de no pouca monta entre os candidatos ao vestibular, devido s dvidas de se os critrios seriam mesmo o de aparncia fsica (negra) ou de (afro-)descendncia. A candidata Ana Paula Leo Paim, a princpio na dvida sobre se se declararia negra, foi convencida pelo argumento da me, que lhe disse que sua tatarav era escrava. Contudo, ainda assim, Ana Paula estava preocupada pois, segundo ela, pela fotografia no d para analisar a descendncia. Outra candidata, Elizabete Braga, que no se intimidou com a fotografia, comentou: Minha irm no seria considerada negra, por exemplo. Ela filha de outro pai, tem a pele mais clara e o cabelo mais liso (Borges, 2004). Ricardo Zanchet, um candidato que se declarou negro, ainda que com a pele clara, cabelo liso e castanho... nem de longe lembra[ndo] um negro, e cuja classificao no foi aceita pela comisso, afirmou: Vou levar a certido de nascimento de meu av e mostrar a eles... Se meu av e minha bisav eram negros, eu sou fruto de miscigenao e tenho direito (Paraguass, 2004). (...) Se a primeira etapa do trabalho de identificao racial da UnB foi conduzido pela equipe da anatomia racial, a segunda foi conduzida por um comit de psicologia racial. Trinta e quatro dos 212 candidatos com inscries negadas na primeira etapa entraram com recurso junto UnB. Uma nova comisso foi formada por professores da UnB e membros de ONGs, que exigiu dos candidatos um documento oficial para comprovar a cor. Foram ainda submetidos entrevista (gravada, transcrita e registrada em ata) na qual, entre outros tpicos, foram questionados acerca de seus valores e percepes: Voc

tem ou j teve alguma ligao com o movimento negro? J se sentiu discriminado por causa da sua cor? Antes de se inscrever no vestibular, j tinha pensado em voc como um negro? (Cruz, 2004). O candidato Alex Fabiany Jos Muniz, de 23 anos, um dos beneficirios da nova rodada da seleo das cotas, conseguiu um certificado comprovando que era pardo ao levar a certido de nascimento e uma foto dos pais. Conforme seu depoimento, a entrevista tem um cunho altamente poltico... perguntaram se eu havia participado de algum movimento negro ou se tinha namorado alguma vez com alguma mulata (Darse Jnior, 2004). (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 219-221 dos autos)

Em

2004,

irmo

da

candidata

Fernanda

Souza

de

Oliveira, filho do mesmo pai e da mesma me, foi considerado negro, mas ela no. Em 2007, os gmeos idnticos Alex e Alan Teixeira da Cunha foram considerados de cores diferentes

pela comisso da UnB. Em 2008, Joel Carvalho de Aguiar foi considerado branco pela Comisso, enquanto sua filha Lu

Resende Aguiar foi considerada negra, mesmo, segundo Joel, a me de Lu sendo branca. A adoo do critrio de anlise do fentipo para a confirmao vestibulando da pode veracidade suscitar da informao prestada De pelo a

alguns

problemas.

fato,

maioria das universidades brasileiras que adotaram o sistema de cotas raciais seguiram o critrio da autodeclarao

associado ao critrio de renda. A Comisso de Relaes tnicas e Raciais da

Associao Brasileira de Antropologia (Crer-ABA), em junho de 2004, manifestou-se contrria ao critrio adotado pela UnB, nos seguintes termos:
A pretensa objetividade dos mecanismos adotados pela UnB constitui, de fato, um constrangimento ao direito individual, notadamente ao da livre autoidentificao. Alm disso, desconsidera o arcabouo conceitual das cincias sociais, e, em particular, da antropologia social e antropologia biolgica. A Crer-ABA entende que a adoo do sistema de cotas raciais nas Universidades

pblicas uma medida de carter poltico que no deve se submeter, tampouco submeter aqueles aos quais visa beneficiar, a critrios autoritrios, sob pena de se abrir caminho para novas modalidades de exceo atentatria livre manifestao das pessoas. (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 228 dos autos)

Defendendo a adoo do critrio da autodeclarao no lugar da anlise do fentipo, Marcos Chor Maio e Ricardo

Ventura Santos concluem que:

A comisso de identificao racial da UnB operou uma ruptura com uma espcie de acordo tcito que vinha vigorando no processo de implantao do sistema de cotas no pas, qual seja, o respeito auto-atribuio de raa no plano das relaes sociais. A valorizao desse critrio, prprio das sociedades modernas e imprescindvel em face da fluidez racial existente no Brasil, cai por terra a partir das normas estabelecidas pela UnB. (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 231 dos autos.)

Ademais,

parece

haver

certo

consenso

quanto

necessidade de que os programas de aes afirmativas sejam limitados no tempo, devendo passar por avaliaes empricas rigorosas e constantes. Nesse sentido, inclusive, o Plano de Metas para a de integrao Braslia social, tnica e ao racial prever da a

Universidade

exemplar,

disponibilidade da reserva de vagas pelo perodo de 10 anos apenas (fl. 98). Na qualidade de medidas de emergncia ante a

premncia e urgncia de soluo dos problemas de discriminao racial, as aes afirmativas no constituem subterfgio e,

portanto, no excluem a adoo de medidas de longo prazo, como a necessria melhora das condies do ensino fundamental no Brasil.

Outro respeito Brasil. s

importante

aspecto de acesso

a ao

ser

considerado superior

diz no

dificuldades que a

ensino pblica

Sabemos

universidade

altamente

excludente. De um lado, preciso alargar a reflexo, para que no esqueamos que a anlise uma do acesso do universidade debate de

fundamental,

mas

apenas

parcela

uma

democracia inclusiva. O que se quer destacar que devemos pensar a questo em face do modelo de educao brasileiro como um todo, para no buscar solues apenas na etapa

universitria. A valorizao e fomento de polticas pblicas prioritrias (educao e inclusivas e voltadas s etapas anteriores so

bsica)

alternativas

(cursos

tcnicos)

fundamentais, para que no assumamos a universidade como nico caminho possvel para o sucesso profissional e intelectual. Ademais, tambm ressalte-se em razo que do nosso modelo ensino restrito superior de vagas

excludente,

ofertadas por quase todos os cursos. Ns, que militamos na universidade pouqussimos pblica, alunos nas podemos salas de verificar aula, a presena um de

existindo

gasto

excessivo com professores em relao ao nmero de alunos. o caso da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

Recebia 50 alunos por semestre, apenas 100 por ano. Aumentouse para 60 alunos a cada semestre, no mais do que 120 alunos por ano, com a ampliao do nmero de professores pelo

Programa de Apoio a Planos de Reestruturao e Expanso das Universidades Federais (REUNI), mantendo-se, assim, a

proporo entre o nmero de vagas e o nmero de professores. Se considerarmos as vagas do Programa de Avaliao Seriada (PAS) e do Sistema de Cotas para Negros, restam apenas 72 vagas no concurso universal por ano. Por que no aumentarmos o nmero de vagas por professor? Um nmero to reduzido de vagas em universidades pblicas , por si s, um fator de excluso.

A ttulo de registro, no Brasil se gasta 58,6% da renda per capita/ano 25,4%; na na por aluno. 7,3%; Na na Alemanha, Irlanda, no Chile, 41,2%; 27,2%; 17,7%; na na no

Austrlia, Espanha,

Coria,

22,4%;

Argentina,

17,8%;

Mxico, 35% (Cfr.: KAMEL, Ali. No Somos Racistas: uma reao aos que querem nos transformar numa nao bicolor. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p. 136.). De outro lado, o modelo do concurso universal

demanda uma rediscusso. H uma grande ironia no nosso modelo: somente aqueles que eventualmente passaram por todas as

escolas privadas que lograro, depois, acesso via vestibular e podero, ento, chegar escola pblica superior, dotadas de conceito de excelncia. Assim, somos levados a acreditar que a excluso no acesso s universidades pblicas determinada pela condio financeira. Nesse ponto, parece no haver distino entre

brancos e negros, mas entre ricos e pobres. Como apontam alguns estudos, os pobres no Brasil tm todas as cores de pele. Dessa forma, no podemos deixar de nos perguntar quais sero as consequncias das polticas de cotas raciais para a diminuio do preconceito. Ser justo, aqui, tratar de forma desigual pessoas que se encontram em situaes iguais, apenas em razo de suas caractersticas fenotpicas? E que medidas ajudaro na incluso daqueles que no se autoclassificam como negros? Com a ampla adoo de programas de cotas raciais, como ficar, do ponto de vista do direito igualdade, a

situao do branco pobre? A adoo do critrio da renda no seria mais adequada para a democratizao do acesso ao ensino superior no Brasil? Por outro lado, at que ponto podemos

realmente afirmar que a discriminao pode ser reduzida a um fenmeno meramente econmico? Podemos questionar, ainda, at que ponto a existncia de uma dvida histrica em relao a

determinado desigual. A racistas

segmento

social

justificaria

tratamento

despeito a dos

de

no

convivermos Unidos,

com

legislaes estatsticos

como

Estados

estudos

apontam para um padro de vida dos negros muito inferior aos dos brancos. At que ponto essas informaes corroboram a ao afirmativa utilizados com no base na cor da de pele? tais Quais os Esses critrios estudos

levantamento

dados?

poderiam ser questionados? A noticia petio da a Universidade Sntese de de Braslia (fl. 650)

que,

segundo

Indicadores

Sociais

2006, realizada pelo IBGE, as informaes coletadas convergem para indicar que o critrio de pertencimento tnico-racial altamente determinante no processo de diferenciao e excluso social. Indicam que a taxa de analfabetismo de pretos (14,6%) e de pardos (15,6%) continua sendo em 2005 mais de o dobro que a de brancos (7,0%). A manifestao do Advogado-Geral da Unio faz

referncia Sntese de Indicadores Sociais 2008, tambm realizada pelo IBGE, segundo a qual em nmeros absolutos, em 2007, dos pouco mais de 14 milhes de analfabetos brasileiros, quase 9 milhes so pretos e pardos, demonstrando que para este setor da populao a situao continua muito grave. Em termos relativos, a taxa de analfabetismo da populao branca de 6,1% para as pessoas de 15 anos ou mais de idade, sendo que estas mesmas taxas para pretos e pardos superam 14%, ou seja, mais que o dobro que a de brancos (fl. 748). Enquanto muitos se apegam aos dados estatsticos

para comprovar a existncia de racismo no Brasil, outros, como Ali Kamel, Simon Schwartzman e Jos Murilo de Carvalho,

questionam essas concluses. Ali Kamel, em obra realizada em 2006, afirma que alguns estudos, muitas vezes, manipulam os

dados

referentes ora

aos

pardos,

ora

includos Refere que,

entre segundo

os o

negros,

considerados

parte.

IBGE, os negros so 5,9%; os brancos, 51,4% e os pardos 42% dos brasileiros. Afirma que, segundo os dados do PNUD, entre 1982 a 2001, o percentual de negros e pardos pobres caiu de 58% para 47%, enquanto de o de brancos para 22%. pobres se

manteve

praticamente

estvel,

21%

Comparados

esses percentuais com o aumento da populao brasileira no perodo, conclui que a pobreza caiu muito mais acentuadamente entre os negros e pardos do que entre os brancos. (KAMEL, Ali. No Somos numa Racistas: nao uma reao Rio aos de que querem nos Nova

transformar

bicolor.

Janeiro:

Fronteira, 2006, p. 49 e 67). certo que o Brasil caminha para a adoo de um modelo prprio de aes afirmativas de incluso social, em virtude das peculiaridades culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o acesso do indivduo a bens

fundamentais, como a educao e o emprego. No entanto, importante ter em mente que a soluo para tais problemas no est na importao acrtica de modelos construdos em momentos histricos especficos tendo em vista realidades culturais, sociais e polticas totalmente diversas das quais vivenciamos do texto atualmente no Brasil, mas na as

interpretao especificidades brasileira.

constitucional e

considerando-se da

histricas

culturais

sociedade

Thomas

Sowell,

PhD

em

economia

pela

Chigago

University e Professor das universidades de Cornell, Amherst e University of California Los Angeles UCLA, examinou a

aplicao de aes afirmativas em diversos pases do mundo e concluiu o seguinte:

"Inmeros princpios, teorias, hipteses e assertivas tm-se utilizados para justificar os programas de ao afirmativa -

alguns comuns a vrios pases do mundo, outros peculiares a determinados pases ou comunidades. Notvel o fato de que raramente essas noes so empiricamente testadas, ou mesmo claramente definidas ou logicamente examinadas, muito menos pesadas em relao aos dolorosos custos que muitas vezes impem. Apesar das afirmativas abrangentes feitas em prol dos programas de ao afirmativa, um exame de suas conseqncias reais torna difcil o apoio a tais programas ou mesmo dizer-se que esses programas foram benficos ao cmputo geral - a menos que se esteja disposto a dizer que qualquer quantidade de reparao social, por menor que seja, vale o vulto dos custos e dos perigos, por maiores que sejam." (SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do mundo: estudo emprico. Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, p. 198, 2004)

Infelizmente, afirmativas iniciou-se

no de

Brasil, forma

debate e

sobre

aes

equivocada

deturpada.

Confundem-se aes afirmativas com poltica de cotas, sem se atentar para o fato de que as cotas representam apenas uma das formas de polticas positivas de incluso social. Na verdade, as aes afirmativas so o gnero do qual as cotas so a espcie. Estados E, ao contrrio o sistema do de que muitos sofre pensam, srias mesmo nos

Unidos

cotas

restries

doutrinrias e jurisprudenciais, como se pode depreender da anlise da srie de casos julgados pela Suprema Corte, dentre os quais sobressaem o famoso Caso Bakke (Regents of the

University of California vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978). Em recentes julgados, a Suprema Corte norte-americana voltou a restringir a adoo de polticas raciais. No caso Parents Involved in Community Schools vs. Seattle School

District No. 1.

(28 de junho de 2007), no qual se discutiu a

possibilidade de o distrito escolar adotar critrios raciais (classificando negros e no os estudantes como em forma brancos de e no brancos nas ou

negros)

aloc-los

escolas

pblicas, os juzes, por maioria, entenderam desarrazoado o critrio e salientaram que a maneira de acabar com a

discriminao com base na raa parar de discriminar com base na raa. O Justice Kennedy afirmou que, quando o governo classifica um indivduo por raa, ele precisa primeiro definir o que ele entende por raa. Quem, exatamente, branco ou no

branco? Ser forado a viver com um rtulo racial definido pelo governo inconsistente com a dignidade dos indivduos em

nossa sociedade. um rtulo que os indivduos no tm o poder de mudar. Classificaes governamentais que obrigam pessoas a marchar em diferentes direes de acordo com tipologias

raciais podem causar novas divises. No caso Ricci et al. vs. DeStefano et. al. (29 de junho de 2009), a Corte, por

maioria, entendeu que decises que tomam como base a questo da raa violam o comando do Ttulo VII do Civil Rights Act de 1964, o qual prev que o empregador no pode agir de forma diversa por causa da raa do indivduo. A matria atrai, ainda, a anlise sobre a noo de reserva da administrao e a de reserva de lei. Sabe-se que a reserva de lei, em sua acepo de reserva de Parlamento, exige que certos temas, dada a sua relevncia, sejam objeto de deliberao democrtica, num ambiente de publicidade e

discusso prprio das casas legislativas. Busca-se assegurar, com isso, a legitimidade democrtica para a regulao

normativa de assuntos que sensibilizem a comunidade. A conformao reserva e na de lei tem dos especial direitos significado fundamentais. na A

restrio

Constituio autoriza a interveno legislativa no mbito de proteo dos direitos e garantias fundamentais. O contedo da autorizao para interveno legislativa e a sua formulao podem assumir significado transcendental para a maior ou menor efetividade das garantias fundamentais. Se afirmativa no como bastasse mecanismo a complexidade de incluso que o tema ao a

social

atrai,

definio dos critrios a serem implementados em universidades pblicas para definir quem faz jus ao benefcio constitui

matria que amplia direitos de uns com imediata repercusso na vida de outros. Ao reservar 20% (vinte por cento) das vagas

para determinado segmento da sociedade, outra parcela estar privada desse percentual de vagas. Todas as aes que visem a estabelecer e a aprimorar a igualdade entre ns so dignas de apreo. importante, no entanto, refletir sobre as possveis consequncias da adoo de polticas pblicas No que levem em considerao que da o apenas o ao

critrio

racial. e

podemos

deixar em

combate da

preconceito

discriminao

razo

cor

pele,

fundamental para a construo de uma verdadeira democracia, reforce as crenas perversas do racismo e divida nossa

sociedade em dois plos antagnicos: brancos e no brancos ou negros e no negros. Todas essas questes devero ser objeto de apreciao pelo Plenrio desta Corte, que se pronunciar, em momento

oportuno, sobre o inteiro teor do pedido de medida cautelar. Dever o Tribunal, ainda, analisar o cabimento desta ao e a eventual possibilidade de seu conhecimento como ADI, em razo da peculiar natureza jurdica de seu objeto. O questionamento feito pelo Partido Democratas (DEM) de suma importncia para o fortalecimento da democracia no Brasil. As questes e dvidas levantadas so muito srias, esto ligadas que o identidade nacional, de si envolvem mesmo e o prprio a

conceito

brasileiro

tem

demonstram

necessidade de promovermos a justia social. Somos ou no um pas racista? e Qual a a forma mais adequada no de combatermos Desistimos por meio o da da

preconceito Democracia

discriminao ou podemos

Brasil? para,

Racial

lutar

eliminao do preconceito, torn-la uma realidade? Precisamos nos tornar uma nao bicolor para vencermos as chagas da escravido? At que ponto a excluso social gera preconceito? O preconceito em razo da cor da pele est ligado ou no ao preconceito em razo da renda? Como tornar a Universidade

Pblica

um

espao

aberto

todos

os

brasileiros?

Ser

educao bsica o verdadeiro instrumento apto a realizar a incluso social que queremos: um pas livre e igual, no qual as pessoas no sejam discriminadas pela cor de sua pele, pelo dinheiro em sua conta bancria, pelo seu gnero, pela sua

opo sexual, pela sua idade, pela sua opo poltica, pela sua orientao religiosa, pela regio do pas onde moram etc.? Mas, enquanto essa mudana no vem, como alcanar essa amplitude democrtica? Devemos nos perguntar, desde

agora, como fazer para aproximar a atuao social, judicial, administrativa e legislativa s determinaes constitucionais que concretizam e da os direitos fundamentais nas da liberdade, mais da

igualdade

fraternidade,

suas

diversas

concretizaes. Em relao ao ensino superior, o sistema de cotas raciais se apresenta como o mais adequado ao fim pretendido? As aes afirmativas raciais, que conjuguem o critrio

econmico, sero mais eficazes? Cotas baseadas unicamente na renda familiar ou apenas para os egressos do ensino pblico atingiriam o mesmo fim de forma mais igualitria? Quais os critrios mais adequados para as peculiaridades da realidade brasileira? Embora a importncia dos temas em debate merea a apreciao clere desta Suprema Corte, neste momento no h urgncia a justificar a concesso da medida liminar. O sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o vestibular de 2004, renovando-se a cada semestre. A interposio da presente arguio ocorreu aps a divulgao do resultado final do vestibular 2/2009, quando j encerrados os trabalhos da comisso avaliadora do sistema de cotas. Assim, por ora, no vislumbro qualquer razo para a

medida

cautelar

de

suspenso

do

registro

(matrcula)

dos

alunos que foram aprovados no ltimo vestibular da UnB ou para qualquer interferncia no andamento dos trabalhos na

universidade. Com essas breves consideraes sobre o tema, indefiro o pedido de medida cautelar, ad referendum do Plenrio. Publique-se. Comunique-se. Ante o trmino do perodo de frias do Tribunal, proceda-se livre distribuio do processo. Braslia, 31 de julho de 2009.

Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI-STF)