Atividades e Atos Administrativos 2012.2

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS
AUTORA: PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO
GRADUAO 2011.2
Sumrio
Atividades e Atos Administrativos

PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 5 BLOCO 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................... 5
Aula 1: O princpio da supremacia do interesse pblico e sua releitura na ps-modernidade .......... 6 Aula 2: Princpio da legalidade e poder regulamentar ................................................................... 11 Aula 3: Princpio da legalidade, vinculao e discricionariedade administrativa ............................ 19 Aula 4: Princpio da legalidade e a densificao de conceitos jurdicos indeterminados pela Administrao Pblica ............................................................................................................. 24 Aula 5: Os princpios da finalidade, da impessoalidade e da motivao. ....................................... 30 Aula 6: Os princpios da segurana jurdica, boa-f e proibio do venire contra factum proprium da Administrao ............................................................................................................ 35 Aula 7: Os princpios da moralidade, da eficincia e da publicidade dos atos administrativos ....... 39
BLOCO II: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR..................................................................... 45
Aula 8: Administrao pblica direta e indireta: o regime jurdico das autarquias e das fundaes pblicas .................................................................................................. 46 Aula 9: Administrao pblica indireta: o regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. ................................................................................ 50
BLOCO III: ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................................... 56 AULAS 10 E 11: ATO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................... 57 BLOCO IV: PODER DE POLCIA ............................................................................................................................... 62
Aula 12: Poder de polcia: significado e contedo ........................................................................ 63 Aula 13: Poder de polcia II: Consentimento de polcia: licenas e autorizaes ........................... 66
BLOCO V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................. 69
Aula 14: Princpios da licitao .................................................................................................... 70 Aula 15: Modalidades e tipos de licitao. Dispensa e inexigibilidade. .............................................................................................. 74 Aula 16: As fases da licitao ........................................................................................................ 83
AULAS 17 E 18: REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................... 88 BLOCO VI: BENS PBLICOS .................................................................................................................................. 99
Aula 19: Regime jurdico dos bens pblicos ............................................................................... 100 Aula 20: O uso privativo dos bens pblicos por particulares....................................................... 104
BLOCO VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA ....................................................................... 107
Aula 21: Desapropriao ............................................................................................................ 108 Aula 22: Servido administrativa ............................................................................................... 113 Aula 23: Tombamento, requisio e ocupao temporria. Limitaes administrativas. .............. 116
BLOCO VIII: SERVIOS PBLICOS......................................................................................................................... 119
Aulas 24 e 25: Regime jurdico dos servios pblicos ................................................................. 120
INTRODUO O objetivo do curso Atividades e Atos Administrativos apresentar uma viso abrangente de alguns dos principais temas afetos atividade da Administrao Pblica, com nfase em uma abordagem principiolgica e crtica dos principais institutos de direito administrativo.
CONTEDO DA DISCIPLINA O curso inicia-se com uma discusso acerca das mutaes observadas na relao poder pblico-cidado ao longo do tempo e, conseqentemente, no contedo do princpio da supremacia do interesse pblico. Em seguida, so apresentados os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, problematizando o seu contedo e a sua abrangncia. O segundo bloco destinado conformao da Administrao Pblica. Apresentase a distino entre Administrao direta e indireta, bem como abordam-se as principais caractersticas das entidades que compem essa ltima (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista). Comentam-se tambm brevemente as entidades privadas que colaboram com a Administrao Pblica. Passa-se, ento, atividade administrativa, discutindo-se os principais temas atinentes ao ato administrativo e, em seguida, ao poder de polcia. Procede-se, na seqncia, ao estudo da disciplina jurdica das licitaes pblicas e dos contratos administrativos. Em seguida, o curso aborda os bens pblicos e a interveno do Estado sobre a propriedade privada, atravs de institutos como desapropriao, servido administrativa, requisio, ocupao temporria e tombamento. Por ltimo so discutidas as principais caractersticas dos servios pblicos, o que propiciar aos alunos o arcabouo necessrio ao estudo do processo de desestatizao e do instituto da concesso de servios pblicos, temas que iniciam o semestre subseqente, no curso intitulado Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica. Em sntese, o curso ser composto pelos seguintes blocos: Bloco I: princpios da Administrao Pblica Bloco II: Administrao Pblica direta e indireta. Terceiro setor Bloco III: ato administrativo Bloco IV: poder de polcia Bloco V: licitaes e contratos administrativos Bloco VI: bens pblicos Bloco VII: interveno do Estado sobre a propriedade privada Bloco VIII: servios pblicos
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METODOLOGIA A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrficas obrigatrias, dos casos geradores e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos temas tratados e estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa. Ser conferida nfase colaborao dos alunos na wiki-direito. Alm da bibliografia obrigatria informada nesta apostila, o professor poder indicar textos adicionais, ao longo do semestre, como leituras obrigatrias ou complementares.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO O curso exigir do aluno uma viso reflexiva do direito administrativo e a capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com outras disciplinas, especialmente com o direito constitucional. O desafio construir uma viso contempornea do direito administrativo, centrada na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a realidade do Pas.
MTODO DE AVALIAO
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso e, eventualmente, da prova final. Poder ser conferida pontuao participao do aluno na wiki direito, conforme venha a ser informado turma em sala de aula.
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PLANO DE AULA BLOCO 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO:
H que se considerar no Direito Administrativo um conjunto de condies que envolvem apenas a estrutura burocrtica do Governo e que integram a organizao administrativa necessria para manter o funcionamento dos servios essenciais do Estado e superintender ou controlar o funcionamento daqueles sujeitos iniciativa privada ou criados com autonomia.1
No. Este no mais o objeto do Direito Administrativo vivenciado na denominada ps-modernidade. O direito administrativo atual deve observar as normas principiolgicas e o novo rol de temas que permeia a sociedade de riscos, notadamente a eloqente tecnicidade que impe uma anlise sistmica do campo jurdico para se alcanar a justia. O objetivo deste bloco debater, em profundidade, os princpios que regem a atuao da Administrao Pblica na ps-modernidade, tendo em vista a sua importncia como guia interpretativo de toda a disciplina do Direito Administrativo constitucionalizado ou legalizado. O bloco composto pelas Aulas 1 a 7.
CAVALCANTI, Themstocles Brando. Curso de Direito Administrativo. 7.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.
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AULA 1: O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E SUA RELEITURA NA PS-MODERNIDADE
OBJETIVO: O objetivo desta primeira aula apresentar um breve panorama histrico do desenvolvimento do direito administrativo em geral e, em especial, do princpio da supremacia do interesse pblico, buscando demonstrar a necessidade de sua releitura na psmodernidade, a partir de um ordenamento jurdico centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e na promoo dos direitos fundamentais.
INTRODUO: clssica a lio doutrinria segundo a qual o direito administrativo regido pelo princpio da supremacia do interesse pblico (sobre o privado). Nesse sentido, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro:
As normas de direito pblico, embora protejam reflexamente o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender ao interesse pblico, ao bem-estar coletivo. Alm disso, pode-se dizer que o direito pblico somente comeou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (...) e o individualismo que tomou conta dos vrios setores da cincia, inclusive do Direito, substituiu-se a idia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para todo o direito pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de que os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais.2
Atualmente, entretanto, vem-se crescentemente firmando uma vertente doutrinria que contesta a supremacia apriorstica dos direitos coletivos sobre os individuais, sustentando que, em caso de conflito, a soluo somente possa se apresentar no caso concreto, tendo por norte a dignidade da pessoa humana e a proteo aos direitos fundamentais. Para abordamos o tema da releitura da supremacia do interesse pblico sobre o interesse de cada um dos cidados deve-se marcar, como ponto fundamental, o debate surgido no constitucionalismo do sculo XX a partir da sua segunda metade. Nessa fase histrica verificou-se, em diversos Estados, a experimentao de uma forte aspirao por democracia, podendo-se destacar dois importantes marcos simblicos deste perodo: a queda do muro de Berlin (1989) e o fim da Unio Sovitica (1991). Os movimentos responsveis, em grande parte, por essas mudanas, decorrem da globalizao, do amplo processo desestatizante surgido no bojo do modelo neoliberal, e da complexidade cotidiana denominada de a era das informaes3. Pelo modelo neolibe-
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 64. Sobre a era da informao, economia, sociedade e cultura, ver o primeiro volume da trilogia de CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 8.ed. So Paulo: Paz e Terra, 2005.
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ral cabe ao setor privado o papel de organizar a economia de mercado, de modo que iniciativa privada seriam destinados os bnus e os nus da flutuao mercadolgica. Contudo, a simples reduo do Estado ao patamar mnimo a exemplo do que ocorreu no modelo liberal oitocentista no corresponderia aos anseios da sociedade nem, tampouco, s necessidades de equilbrio do sistema econmico (em benefcio dele prprio), do sistema social e dos interesses individuais. No Brasil, se certo que a Carta Magna de 1988 absorveu os influxos neoliberalizantes, pautando a Ordem Econmica sob o princpio da livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, tambm certo afirmar que, seguindo a linha aberta pelas Cartas da Alemanha (1949), Grcia (1975), Portugal (1976) e Espanha (1978), a nossa Lei Fundamental colocou o cidado e o respeito a sua dignidade no centro do ordenamento jurdico. Nesse novo sistema, o jusnaturalismo liberal e o intervencionismo social cedem lugar interveno estatal na ordem econmica e social com vistas ao bem-estar social e individual, numa permanente ponderao dos interesses em presena. Sob esse enfoque, busca-se, a partir da dcada de 90 do sculo passado, um novo marco terico para a administrao pblica, que substitua a perspectiva burocrtica weberiana at ento aplicada, despontando entidades estatais com maior proximidade do cidado em setores estratgicos. H um reconhecimento de que as democracias contemporneas no se configuram em instrumentos para garantir apenas a propriedade e os contratos. Ao contrrio, as modernas formas de administrao dos diversos interesses no mais encarando um interesse pblico predeterminado como poder supremo devem formular e implementar polticas estratgicas para suas respectivas sociedades, tanto no sistema social como no campo cientfico e tecnolgico, ambos umbilicalmente atados ao sistema econmico. Nesse contexto, o Estado se v compelido a adotar prticas gerenciais modernas e eficientes, sem perder de vista sua funo eminentemente pblica. No atual perodo ps-moderno, a relativizao do positivismo (ps-positivismo), a conciliao e convivncia harmnica entre valores, princpios e regras se traduzem em alguns dos assuntos mais relevantes do Estado Democrtico de Direito. No estgio em que se encontra o multilateralismo e pluralismo social h um conjunto de valores conflituosos, com numerosas dependncias recprocas, de modo que a interveno estatal, em um determinado aspecto do conjunto social, acaba por refletir em outro segmento. Isso faz com que, em certas situaes, os benefcios advindos da interveno para um determinado interesse pblico sejam irrazoveis e desproporcionais aos problemas e desvantagens que acarretaro para outros interesses pblicos ou para direitos individuais. Pelos aspectos antes ressaltados, deve se fazer uma releitura da concepo clssica da noo e primazia do interesse pblico, adotado como fundamento para a legitimao dos atos e medidas no mbito da Administrao Pblica. Na atualidade h, de maneira muito mais clara, necessidade de se perseguir uma verdade objetiva e no absoluta dando-se importncia aos indivduos e dignidade humana, com relevo dos direitos e garantias fundamentais.
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A problemtica do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoo de um interesse pblico unvoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a existncia de um princpio de supremacia desse mesmo interesse pblico. Vale lembrar que a doutrina majoritria, com destaque para Ronald Dworkin, sustenta que na ps-modernidade a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas.4 Os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato, possuindo uma dimenso de peso ou importncia. Para sua aplicao, no importa que os princpios estejam previstos no texto constitucional ou no. Nessa linha, Karl Larenz define os princpios como sendo normas jurdicas que no possuem uma situao ftica determinada. Segundo esse doutrinador, princpios:
enquanto idias jurdicas materiais so manifestaes especiais da idia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evoluo histrica, alguns deles esto expressamente declarados na Constituio ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulao legal, da sua cadeia de sentido, por via de uma analogia geral ou do retorno ratio legis; alguns foram descobertos e declarados pela primeira vez pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a casos determinados, no solucionveis de outro modo, e que logo se impuseram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico a eles inerente. Decisiva permanece a sua referncia de sentido idia de Direito.5
A teoria principiolgica teve fundamental contribuio com os estudos elaborados por Ronald Dworkin, em 1967, contra o positivismo. Para esse autor, as regras so adotadas pelo mtodo all or nothing, vale dizer, dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.6 Assim, se uma regra se confronta com outra, uma delas deve ser considerada invlida.7 De outra parte, Dworkin destaca a questo dos pesos entre princpios (dimension of weight), de modo que na hiptese de coliso prevalece o de maior peso sem excluir o outro totalmente:
Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando os princpios se entrecruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular seja mais importante que outra freqentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele .8
CANOTILHO apresenta cinco critrios para distinguir regras e princpios: a) grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex. princpio do Estado de Direito); d) proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados na idia de justia (DWORKIN) ou na idia de direito (LARENZ); as regras podem ser norma vinculativas com um contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 166/167.
5 Metodologia na cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 577. 6 7
Op. cit., p. 39.
E conclui: O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto, diante da exigncia de avaliar todos esses princpios conflitantes e antagnicos que sobre ela incidem
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977, p. 43. H traduo para o vernculo: Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
8
Op. cit., pp.42-43.
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e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em vez de identificar um dentre eles como vlido.9 O professor alemo Robert Alexy complementou o pensamento de Dworkin ao sustentar que o princpio, como espcie de norma jurdica, no determina as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras. Da definir os princpios como mandamentos de otimizao, aplicveis em vrios graus normativos e fticos.10 Por suas palavras, princpios so proposies normativas de um to alto nvel de generalidade que podem via de regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas normativas e, habitualmente, esto sujeitos s limitaes por conta de outros princpios.11 Nesse sentido, quando ocorre uma coliso de princpios preciso que a Administrao Pblica verifique qual deles possui maior peso. A soluo somente advm da ponderao do caso concreto. Deste modo, como pensar em um suposto princpio da supremacia do interesse pblico, prevalente terica e antecipadamente12 sobre o interesse privado, enquanto a Constituio Federal de 1988 se volta, como eixo central, proteo do indivduo e de sua dignidade? Por isso a doutrina sustenta que tende a modificar-se tambm o entendimento de sacrifcio de um interesse em benefcio de outro, ou de primazia de um sobre outro interesse.13 Nessa ordem de convices, desponta de capital importncia o estudo do tema, notadamente sob o enfoque da proporcionalidade como mecanismo de ponderao de interesses.
LEITURA OBRIGATRIA:
9
Op. cit., p. 114.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, captulos I e III.
CASO GERADOR: O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica em face da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, com vistas anulao dos atos da agncia reguladora que haviam permitido o reajuste da tarifa de telefonia fixa comutada com base no IGP-DI, o ndice previsto nos contratos de concesso celebrados por ocasio do Programa Nacional de Desestatizao. Em sua petio, o Ministrio Pblico sustentou que a implementao do reajuste contratualmente previsto teria por efeito o aumento em 25% da tarifa residencial, onerando demasiadamente o oramento da populao brasileira como um todo, com grave dano ao interesse pblico. Dessa forma, o Parquet requereu a substituio do referido ndice pelo INPC, que naquele ano havia apresentado variao significativamente inferior ao IGP-DI. Na viso do Ministrio Pblico, os atos da ANATEL violavam o direito difuso dos usurios do servio pblico a tarifas mdicas.
Os princpios so mandatos de otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades reais como tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86. Ver, ainda, o artigo Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.217: I-VI, pp. 67-79, jul./set.1999, que sintetiza sua palestra no Brasil no ano de 1998.
11 Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p.248. 12
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BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 105. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 183.
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De outro lado, alegavam as concessionrias que a promoo do interesse pblico, no caso, consistia na preservao dos contratos celebrados pela Administrao Pblica e na manuteno do seu equilbrio econmico-financeiro, meio necessrio para permitir s concessionrias conservarem a qualidade, a continuidade e as metas de universalizao dos servios pblicos concedidos. Alegavam, ainda, que caso o Poder Judicirio determinasse a alterao no ndice de recomposio inflacionria contratualmente acordado, nulificando o ato da ANATEL que homologara os novos valores tarifrios, estaria promovendo a insegurana jurdica e afugentando novos investidores, realidade que, inclusive, feriria a Ordem Econmica constitucionalmente estabelecida. A seu ver, a invocao, pelo Poder Judicirio, do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, como razo de decidir, seria suficiente para resolver a controvrsia acima quanto legalidade ou constitucionalidade do ato administrativo da ANATEL?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR: ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito Contemporneo e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 1-22. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios informativos e interpretativos do direito administrativo. In: Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 265-313.
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AULA 2: PRINCPIO DA LEGALIDADE E PODER REGULAMENTAR
OBJETIVO: Discutir o contedo do poder regulamentar da Administrao Pblica face ao princpio da legalidade estrita
INTRODUO: A legalidade o motor de atuao de toda a atividade administrativa, constituindo princpio constitucional de acordo com o art. 37, caput, da Constituio de 1988. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello14, o princpio da legalidade capital para a configurao do regime jurdico-administrativo, pois aquele que qualifica o Estado de Direito e que lhe d identidade prpria. A idia de administrao pblica s pode ser exercida em conformidade com a lei, sendo, portanto, sublegal, infralegal, consistente em comandos complementares lei. A finalidade que a lei possa combater a exacerbada personificao dos governantes, sendo o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da soberania. Malgrado esse pensamento, parte da doutrina sustenta que estamos vivendo no perodo da ps-modernidade15, e, no campo do Direito, isto representa a transposio do positivismo jurdico clssico, doutrina de pensamento que se hospedou em diversos pases como o Brasil filiados ao tronco jurdico romano-germnico. Se de um lado a doutrina contempornea16 perfilha o entendimento de que a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas, isto , os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato (possuindo uma dimenso de peso ou importncia), o normativismo lgico, nos termos sustentados pela Escola de Viena (e que teve no gnio de Hans Kelsen o seu grande luminar criador da chamada Teoria Pura de Direito), ainda impregna o mundo jurdico e vincula os atos da Administrao Pblica no Brasil. Vale lembrar que para o positivismo, o ser (realidade) no necessariamente deriva do dever-ser (o direito). Essa, em apertada sntese, representa a tese primordial dessa doutrina gerada no seio do liberalismo econmico burgus. A dissociao entre realidade (ser) e direito (dever-ser) conduz iluso de que o direito cria a sua prpria realidade, puramente normativa e meramente ideativa, por conseguinte, infensa a valores, consideraes polticas, sociolgicas, econmicas etc., dissociada da realidade complexa e sempre dinmica da vida, notadamente no campo do sistema econmico. Esse distanciamento entre o ser e o dever-ser, contudo, no resiste a muitas necessidades cotidianas e alta complexidade e tecnicidade da vida, e, portanto, deve ser repensado. Entretanto, para compor a relao entre os interesses pblicos e privados o Estado intervm sob vrias formas, mas, essencialmente, adota polticas pblicas para direcionar
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Curso de Direito Administrativo. 14.ed. So Paulo: Malheiros, p. 83. Sobre o no cumprimento das promessas da modernidade e os aspectos da ambivalncia na ps-modernidade, ver: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. A obra original, denominada Modernity and ambivalence, foi publicada, em sua 3 edio, no ano de 1995, pela Polity Press, Cambridge, Inglaterra. Ver, ainda, questes sobre ambivalncia nos artigos de BECK, Ulrich e LASH, Scott na obra Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna.
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16 Nesse sentido, ver Ronald Dworkin. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977. O assunto tambm abordado pelo Autor nas obras: O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999; e Uma questo de princpio. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
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a relao entre o mbito social e econmico. E para o exerccio desse poder-dever o Estado se vale de normas jurdicas, conduzindo as polticas econmicas e sociais de modo a manter (ou perseguir) o equilbrio entre os interesses pluralistas envolvidos e que, em grande parte, encontram-se em situao contraposta, numa permanente ambivalncia. Nessa ordem de idias, de notar-se que, se de um lado o poder de deciso das questes de natureza poltica primria compete ao Poder Legislativo na edio de normas jurdicas, por outro indisputvel que a lei no pode regular o direito nos detalhes que a soluo dos problemas cotidianos exige. Da porque h necessidade de que o Poder Executivo tenha, em muitas situaes, de atuar sem uma conduta totalmente pr-determinada por uma norma, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos. Sob uma viso atual, discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tecer comentrios sobre a transio da fase legalista e totalmente avessa a qualquer tipo de delegao normativa, para inaugurar, nas sociedades pluralistas e de massa dos dias de hoje, a fase de uma legalidade temperada, em que se admite o instituto da delegao normativa e da deslegalizao:
Este princpio de reserva legal, que se constitui numa garantia individual fundamental, tem sido, por longa tradio, adotado nos ordenamentos constitucionais, ditando uma interpretao restritiva do princpio da separao de poderes, que assim prevaleceu durante um longo perodo de amadurecimento do Direito Pblico, passando por duas fases: a primeira, de absoluta inaceitao e, depois, da aceitao limitada da delegabilidade da funo normativa (...) A lei, como conceito iluminista-racionalista, enquanto produto do Estado formalmente manifestado pelos rgos legislativos constitucionais, parece ter atingido seu znite como instrumento regrador de condutas sociais. Com efeito, o pluralismo, ao multiplicar os centros de poder na sociedade, tornando-a policrtica, fez despontar novas fontes normativas autnomas e semi-autnomas que atuam com vantagem como sucednea da norma legal. Por outro lado, a omnmoda submisso da sociedade a uma excessiva padronizao e detalhamento de comportamentos por via legislativa, a pretexto de racionaliz-los e de impor critrios tidos como superiores, acaba paradoxalmente desservindo ordem jurdica, no s por banaliz-la, como pelo desgaste que causa a babel provocada pelo incontrolvel chorrilho legiferante a que se dedicam legisladores federais, estaduais e municipais de milhares de casas legislativa.17
Uma legislao minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa no garantia de lisura ou proteo aos cidados. Esse equvoco foi cometido no passado recente, quando as leis que tratavam de matria administrativa procuravam esgotar todas as situaes possveis sob a sua gide. A clareza das diretrizes e fundamentos da funo administrativa, ao contrrio, se expostas ao conhecimento e deliberao dos cidados, podem funcionar como poderoso meio de constrangimento ao abuso do aparelho administrativo para fins que no interessam coletividade.18 Qual seria, ento, o espao do Poder Executivo na produo de normas que ditem as condutas necessrias para a manuteno do Estado Democrtico de Direito?
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 118 e 124. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 15-16.
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Sobre a natureza do regulamento Gaston Jze se manifestou, em obra clssica do Direito Administrativo do incio do sculo XX, no sentido de que toda manifestao de vontade que, no exerccio de um poder legal, cria ou organiza uma situao geral, impessoal e objetiva, um ato legislativo.19 Para esse jurista, pouco importa a qualidade do autor do ato, no interessando tampouco suas formas e o procedimento seguido para realiz-lo. Isto porque no h diferena de natureza jurdica entre a lei propriamente dita, isto , a regra de direito geral e impessoal, formulada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica, e o regulamento simples, ou seja, a regra jurdica geral e impessoal formulada pelo Presidente da Repblica ou qualquer outro agente pblico investido do poder regulamentar. Na Frana o tema no chega a ser polmico, haja vista que, nos termos da Constituio de 1958, h espaos pr-definidos para a lei e para o regulamento. Mas, diante da realidade ps-moderna, o tema que envolve a pluralidade de fontes normativas no contexto jurdico-constitucional brasileiro ainda no chegou prximo do consenso. Com o advento do ps-positivismo,20 h que se repensar o alcance do princpio da legalidade e da separao de poderes, no para aboli-los ou combat-los, mas para adequ-los realidade, nem sempre acolhida sob o ngulo do formalismo excessivo, com a predominncia da letra dos textos sobre a complexidade da vida cotidiana. nessa ordem de questes que a doutrina ptria vem apresentando teses controvertidas acerca da abrangncia e dos limites do poder regulamentar de competncia do Chefe do Poder Executivo, rgos e entidades estatais autnomas. O aspecto central do debate tem a ver com a possibilidade ou no do Chefe do Poder Executivo editar regulamentos autnomos, assim como acerca da constitucionalidade de uma funo regulamentar diversa daquela exercida pelo Chefe do Poder Executivo e seus Ministros por titular de rgo ou entidade da Administrao Pblica indireta. 21
19 Principios generales del derecho administrativo. v. I. Traduo de Julio N. San Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 33. 20
Regulamentos autnomos e regulamentos autorizados O regulamento autnomo aquele que retira seu fundamento de validade diretamente da Constituio, na ausncia de lei em sentido formal que regule a matria. A maioria da doutrina administrativa clssica sustenta que, luz da Constituio de 1988 e ao menos at o advento da Emenda Constitucional n 32, no havia a possibilidade de a Administrao Pblica exarar regulamentos autnomos, tendo em vista o dever de obedincia ao princpio da legalidade (art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a redao original do art. 84, VI, exigir que os decretos de organizao da Administrao fossem expedidos na forma da lei. A Emenda Constitucional n 32/01 veio alterar a redao do art. 84, VI, da Constituio, retirando a expresso na forma da lei, passando referido dispositivo, ento, a ter a seguinte redao:
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ, v. 9, n. 33, 2006, p. 43,ss. Acerca do surgimento e evoluo dos regulamentos administrativos, vale colher os esclarecimentos trazidos por Eduardo Garca de Enterra: um dos problemas capitais , sem dvida, o que se planteia com uma legislao especial no imaginada apenas pelo pensamento clssico, a menos em sua importncia desbordante, a legislao de formulao administrativa. Sobre uma mnima base no constitucionalismo tradicional, em realidade como resduo do antigo poder rgio de ordenana que se salva na frmula da monarquia constitucional baixo a etiqueta imprecisa de poder executivo, a Administrao comear no sculo XIX a ditar uma normatizao de segundo grau, os Regulamentos. Legislacin delegada. potestad reglamentaria y control judicial. 3.ed. Madri: Civitas, 1998, pp. 40-41.
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos quando vagos.
Dessa forma, o Chefe do Poder Executivo pode expedir decretos autnomos isto , que prescindem de lei quando a matria regulada diga respeito auto-organizao da Administrao Pblica federal, desde que de suas disposies no decorram criao de novos cargos ou sua extino, ou aumento de dispndio para a Administrao Pblica. Trata-se, assim, de possibilidade relativamente limitada. Sobre a possibilidade de existirem regulamentos autnomos no direito brasileiro aps a EC n 32/01, Gustavo Binenbojm destaca a existncia de trs diferentes correntes doutrinrias, nos seguintes termos:
(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existncia dos regulamentos autnomos, no Brasil, a partir de uma compreenso rgida do princpio da legalidade, como vinculao positiva da Administrao lei; (II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que a nova modalidade do art. 84, VI, (a), ocorrer em mbito de reserva de administrao (na modalidade de reserva de poder regulamentar), imune lei em sentido formal, que simplesmente no mais poder dispor sobre organizao e funcionamento da Administrao Pblica em matrias que no importem aumento de despesa, exceto no que disser respeito criao e extino de rgos, sob pena de configurao de inconstitucionalidade formal; (III) e a terceira, reconhecendo a existncia de uma nova espcie de regulamento ou do velho regulamento autnomo, agora apenas admitido formalmente pelo novel texto constitucional, mas mantendo inclume o princpio da preferncia da lei; ou seja: a matria relativa organizao e funcionamento da Administrao Pblica pode at ser tratada por regulamento, mas no caso de supervenincia de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, esta prevalecer no que dispuser em sentido diverso. De igual modo, ser cabvel a expedio de regulamentos autnomos em espaos normativos no sujeitos constitucionalmente a reserva de lei (formal ou material), sempre que mngua do ato legislativo, a Administrao Pblica estiver compelida a agir para cumprimento de seus deveres constitucionais. Tambm neste caso, por evidente, assegura-se a preeminncia da lei superveniente sobre os regulamentos at ento editados.22
Para alm da discusso sobre a admissibilidade de regulamentos autnomos no ordenamento jurdico ptrio, tem-se observado a importncia crescente dos chamados regulamentos autorizados, isto , aqueles que dispem sobre matrias que, embora no cheguem a ser disciplinadas detalhadamente em lei formal, nela encontram seu fundamento de validade.
22
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 168 e 169.
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Assim, por exemplo, as leis que instituem as agncias reguladoras comumente atribuem a essas entidades competncia para editar atos normativos abstratos em matrias que exijam conhecimentos tcnicos especficos. Veja-se, a ttulo de ilustrao, o art. 27 da Lei n 10.233/2001, que instituiu a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ:
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao: ... IV Elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao de servios de transporte e explorao da infraestrutura aquaviria e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio entre os operadores;
Note-se, entretanto, que esses atos normativos secundrios (instrues normativas ou resolues da diretoria colegiada) no chegam a ser considerados regulamentos autnomos, pois possuem previso na lei de criao da agncia reguladora, alm de deverem obedincia aos princpios estatudos no referido diploma legal. Assim, no exemplo acima apresentado, a competncia normativa para regulamentar a explorao da infraestrutura aquaviria advm do art. 27 da Lei n 10.233/2001, lei em sentido estrito.23
Funo Regulamentar At o momento estivemos analisando a posio jurdica dos regulamentos luz do princpio constitucional da legalidade. Passa-se, agora, a discutir brevemente quem so os titulares da competncia para a edio de regulamentos. Caio Tcito sustenta que se o poder regulamentar em princpio e dominantemente exercido pelo Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional. Todavia, segundo o autor, nada impede antes em determinadas circunstncias aconselha possa a lei habilitar outras autoridades prtica do poder normativo.24 Nesse sentido, sustenta que a norma constitucional que outorga competncia ao Presidente da Repblica (art. 84) enumerativa, no sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de outra frmula de ao normativa que o Legislativo entenda necessria ou conveniente.25 Neste contexto, Carlos Roberto Siqueira Castro anota que uma das mais acentuadas peculiaridades do Estado contemporneo a denominada descentralizao normativa.26 O constitucionalista leciona que no se ignora que o vocbulo lei nem sempre utilizado em sua acepo formal, isto , como ato legislativo tpico produzido no mbito das Casas Legislativas investidas da representao popular. H outras espcies de atos normativos, sejam equiparados lei formal de acordo como o processo legislativo previsto nas Constituies, sejam a ela inferiores, mas praticados com base nela, nas quais se confere aptido para regrar o exerccio da liberdade individual e coletiva. Trata-se dos atos-regras gerados pelos inmeros agentes da Administrao Pblica, que proliferam a toda hora e que expressam um poder regulamentar difuso da burocracia estatal.27
23
A abrangncia da competncia normativa das agncias reguladoras ser tema do prximo semestre. TCITO, Caio. Comisso de valores mobilirios: poder regulamentar. In: Temas de direito pblico, v.2. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 1079 e 1088. Op. cit..
24
25 26
O congresso nacional e as delegaes legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 105. Op. cit;, pp. 105-121.
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Nesse sentido, Maral Justen Filho, ao tecer uma srie de consideraes acerca do poder regulamentar, aduz que a competncia para editar regulamentos no privativa do Presidente da Repblica, ou seja, a redao do art. 84, IV, da CF/88 no significa uma reserva constitucional privativa para o Presidente da Repblica editar normas gerais, de natureza regulamentar, visando perfeita execuo das leis. Assim, para o autor, essa competncia se distribui entre as diversas entidades integrantes da Administrao Pblica.28 Na mesma senda, Alexandre Santos de Arago adverte que muitas vezes a lei confere poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distinta do Chefe do Poder Executivo. O autor se vale da expresso cunhada por San Tiago Dantas, descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades tecnicamente mais aparelhados. Por essa descentralizao, o poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias.29 De forma semelhante, Egon Bockmann Moreira tambm admite essa tese ao dizer que o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado so titulares de competncia constitucional para expedir decretos, regulamentos e instrues para a fiel execuo das leis, mas tal previso no exaustiva e supressora de outros ttulos competenciais, detidos pelas demais entidades da Administrao Pblica. Nesse sentido, sustenta que cada qual detm, dentro de seu mbito de atuao e na medida da competncia a si conferida, possibilidade de emanar regulamentos.30 Srgio Varella Bruna, com uma viso intermediria, ao tratar do tema do regulamento no poder hierrquico inerente organizao administrativa, leciona:
no s chefe do Executivo que investido na competncia para editar regulamentos de execuo. Todo agente administrativo que, dotado de poder hierrquico, tiver a atribuio de dar cumprimento lei, pode expedir comandos normativos gerais a seus subordinados para, nos limites dessa lei, estabelecer regras para disciplinar a execuo do comando legal. Desse modo, a competncia atribuda, em carter supremo, ao Presidente da Repblica, pelo art. 84, IV, da CF, no exclui a competncia das demais autoridades dotadas de poder hierrquico para expedir normas gerais aos seus subordinados, no intuito de viabilizar o cumprimento da lei.31
28
O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 519. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 381. Agncias administrativas, poder regulamentar e o sistema financeiro nacional. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.1, n. 7. out/2001. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 25 de maro de 2003. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 86. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 143.
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Outra corrente doutrinria defende alguns pontos contrrios funo regulamentar por rgos ou pelas entidades estatais descentralizadas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, sustenta que, da mesma maneira que os Ministrios, outros rgos administrativos de nvel inferior tambm tm reconhecidamente o poder de praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles podendo ter carter regulamentar, vista da competncia indelegvel do Chefe do Executivo para edit-los.32 Destaca a autora que inme-
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ros rgos administrativos e entidades da Administrao indireta editam atos normativos por meio especialmente de resolues e portarias, em grande parte dos casos, por expressa atribuio legal. Para a administrativista, esses rgos baixam normas inovadoras na ordem jurdica, em uma quantidade assustadora, absolutamente incompreensvel e contraditria com a poltica governamental de Reforma do Estado, em que se insere ou deveria inserir-se a desregulao, se se pretende prestigiar a liberdade do cidado.33 Da mesma forma, Clmerson Merlin Clve entende que o regulamento no se confunde com os demais atos normativos da Administrao. Para o autor, os regulamentos encontram-se em uma posio hierrquica superior aos demais atos normativos do Executivo, sendo, portanto, unicamente editados pelo Presidente da Repblica.34 Malgrado a polmica sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho adverte que difundida e tolerada a prtica de que rgos autrquicos regulamentem as leis, lembrando que todos tm presentes as circulares e as portarias de que certos rgos da Administrao Pblica usam e abusam, fazendo leis que no raro mais interferem na vida do cidado que as leis propriamente ditas.35 Da a polmica sobre se aos rgos e entidades descentralizadas da Administrao Pblica pode ser conferida uma funo normativa e, em caso positivo, qual a sua abrangncia.
LEITURA OBRIGATRIA:
33 34
Op. cit.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo intitulado O regulamento no direito brasileiro.
CASO GERADOR: O art. 2 da Lei estadual 3.438/2000 do Rio de Janeiro impe s distribuidoras de combustvel o dever de colocar lacres nos tanques dos postos revendedores de gasolina, prevendo o art. 3 a imposio de pena pecuniria caso no seja cumprida essa determinao:
Lei 3438, de 07 de julho de 2000 Obriga as distribuidoras de combustveis a colocarem lacres eletrnicos, nos tanques dos postos de combustveis, no mbito do estado do rio de janeiro O Governador do Estado do Rio de Janeiro, Fao saber que a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 285. Em igual sentido, Vicente Ro, ao assinalar a tendncia de se conferir s autarquias a faculdade de editar normas obrigatrias de direito, impor e arrecadar impostos e exercer funo de jurisdio judicial, sustenta ser contrrio suposta funo normativa dessas entidades autrquicas. Por seu pensamento, se a delegao, ao Executivo, que um dos poderes polticos, de qualquer faculdade pertencente ao legislativo ou ao Judicirio, merece a condenao dos juristas, com maior energia se h de condenar semelhante delegao a entidades autnomas, embora de carter administrativo. E complementa seu pensamento afirmando que nas organizaes polticas, onde a delegao de poderes vedada por textos constitucionais, onde as faculdades do Legislativo, com carter de exclusividade, so enumeradas, expressamente, pelas disposies polticas estatutrias, no se compreendem, nem se justificam, delegaes dessa espcie. O direito e a vida dos direitos. 5.ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 319. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Reforma do estado: o papel das agncias reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 142.
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Art. 1 Obriga as Distribuidoras de Combustveis a colocarem equipamentos de segurana, ou adotarem procedimentos tcnicos, que garantam a inviolabilidade dos tanques dos postos de combustveis em que fazem distribuio. 1 Os equipamentos de segurana, ou procedimentos tcnicos citados no caput deste artigo devero ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo suas eficincias atestadas para o fim a que se destinam, alm de estarem sujeitos aprovao do rgo estadual competente. 2 Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, podero ser utilizadas substncias identificadoras, que sero continuamente monitoradas, sendo estas substncias, exclusivas para cada distribuidora, incorporadas aos combustveis. Nova redao dada pela Lei n 4563/2005. Art. 2 Fica a distribuidora responsvel pela colocao de lacres nos Postos, podendo s a mesma ter acesso abertura dos tanques. Art. 3 O no cumprimento desta Lei, sujeitar as infratoras, multa de 10.000 Unidades Fiscais de Referncia UFIR, para cada caso aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. Art. 4 O Poder Executivo regulamentar a presente Lei no prazo de 30 dias a contar de sua publicao Art. 5 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Rio de Janeiro, 07 de julho de 2000. ANTHONY GAROTINHO Governador
Posteriormente, decreto do chefe do Poder Executivo estadual vem a determinar que os postos revendedores de combustveis so responsveis em caso de violao ou depredao do lacre, sob pena de sano pecuniria. Nesse sentido, o Decreto Estadual 29.043/2001, modificando o Decreto 27.254/2000, regulamentador do tema, incluiu o art. 10-A, que prev:
Art. 10-A. No caso de violao ou depredao assim como na recusa da instalao do lacre por parte de postos revendedores para venda a varejista que exibam marca da distribuidoras, incidiro sobre os mesmos as penalidades previstas no artigo anterior
A seu ver, constitucional esse decreto? Justifique o seu entendimento.
LEITURA COMPLEMENTAR: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, captulo X (controle de legalidade).
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AULA 3: PRINCPIO DA LEGALIDADE, VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
OBJETIVO: Discutir a diferena entre atos vinculados e discricionrios, e sua conseqncia no que tange possibilidade de reviso dos atos administrativos pelo Poder Judicirio.
INTRODUO: A atuao vinculada da Administrao Pblica se apresenta quando a norma a ser cumprida determina, com exatido, a conduta da Administrao Pblica face a certa situao ftica. Isto quer dizer que a norma indica o nico e possvel comportamento que o administrador pblico dever adotar diante do caso concreto, no permitindo ao mesmo qualquer espao para um julgamento subjetivo. No ato vinculado o fim o legal, de objetividade incondicional. O comportamento da Administrao, alm de ser exigido, exatamente determinado, haja vista que o trao original do poder vinculado o automatismo, pois a autoridade administrativa no necessita procurar qual a melhor soluo, em determinada circunstncia, pois s h uma soluo, aquela previamente determinada pela lei.36 Por outro lado, na escolha discricionria o Administrador tem uma dose de liberdade, sob os critrios de convenincia e oportunidade (mrito do ato), quanto a melhor soluo para a efetivao do fim pblico. Em virtude das exigncias de clara identificao das funes que a norma primria atribui ao Poder Executivo, a lei acaba por remeter a Administrao valorao subjetiva quanto s condies no identificadas, notadamente quanto integrao da norma diante do caso concreto. Nas palavras de Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernndez:
Definindo a Lei, porque no o pode deixar de fazer, em virtude das exigncias de explicitude e especificidade da potestade que atribui Administrao, algumas das condies de exerccio dessa potestade remete estimao subjetiva da Administrao o resto das referidas condies, bem como quanto integrao ltima do suposto de fato (...) bem como quanto ao contedo concreto, dentro dos limites legais, da deciso aplicvel (...), bem como de ambos os elementos.37
O exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica comporta um elemento subjetivo para a completa integrao do comando legal ao caso particular. Nessa hiptese, a integrao da norma no ser considerada uma faculdade ilegal, proveniente de um suposto e hipottico poder originrio da Administrao. Ao contrrio, trata-se de uma atribuio estabelecida pela prpria lei exatamente com esse carter, de modo que a discricionariedade no se configura uma liberdade da Administrao Pblica em
36
MEDAUAR, Odete. Poder discricionrio da administrao. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 610, p.38-45, ago. 1996, p.42.
37 Curso de derecho administrativo. Tomo I. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, p. 453.
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face da norma, mas, em sentido oposto, apresenta-se como um caso tpico de submisso legal. Com efeito, o poder discricionrio aparece, assim, como necessrio elemento na gradual formao do direito, ou das normas jurdicas; ele que as torna sucessivamente mais concretas.38 O conceito doutrinrio de discricionariedade est longe de ser unssono. Bem por isso, Miguel Snchez Morn, ao ressaltar a discricionariedade administrativa como um conceito clssico da Teoria do Direito Pblico, assevera que difcil a esta altura dizer algo novo acerca do tema. um problema sempre recorrente, sobre o qual a polmica jamais parece se esgotar.39 A partir da segunda metade do sculo XX a funo discricionria detida pelo Poder Executivo vem sendo extremamente debatida em sede doutrinria, entre ns e alhures, haja vista as profundas mudanas ocorridas no sistema capitalista ps-moderno analisado em nossa primeira aula, notadamente nas duas ltimas dcadas do sculo passado. Um comeo para o debate sobre o efeito polissmico de discricionariedade est na obra de Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, observou, acerca da relativa indeterminao do ato de aplicao do Direito, que a relao entre um escalo inferior da ordem jurdica e um superior uma relao de determinao ou vinculao, ou seja, a norma do escalo superior regula o ato por meio do qual produzida a norma do escalo inferior.40 Entretanto, para o autor, esta determinao nunca completa. A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato por meio do qual ampliada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma de escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Sustenta que mesmo uma ordem, o mais pormenorizada possvel, tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.41 certo que o pensamento desse mestre da Escola de Viena sofreu inmeras crticas, haja vista que na teoria de formao do direito por degraus o mesmo identifica discricionariedade e interpretao, quando sabido que na interpretao s deve haver uma nica soluo correta inserida no processo cognitivo, enquanto que na discricionariedade h o dever de escolha entre as opes decorrentes da norma.42 Ademais disso, entre as atividades vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica deve haver certa dosagem, equilbrio, conforme o pensamento de Jean Rivero.43 Para o publicista francs, a atividade da Administrao no pode conformar-se com uma generalizao da competncia vinculada. indispensvel adaptar-se constantemente s circunstncias particulares e mutveis que a norma no pde prever. Inversamente, uma Administrao amplamente discricionria no ofereceria aos administrados qualquer segurana. Ela seria voltada ao arbtrio.44 Diante dessas consideraes, como se deve compreender a discricionariedade administrativa? Tradicionalmente, define-se a discricionariedade como sendo uma margem de liberdade da Administrao que surge quando a sua atividade no est plenamente definida em lei.45 A discricionariedade no surge da coincidncia de um espao de liberdade da Administrao pblica com relao ao legislador e ao juiz. Ao contrrio, a discricionarie-
38
QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out. 1946, p. 44.
39 Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 9. Nas lies de Karl Engisch, o conceito de discricionariedade (poder discricionrio) um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da teoria do Direito. Introduo ao pensamento jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 214. Nesse mesmo sentido, Csar David Ciriano Vela aduz que com independncia dos distintos conceitos e tcnicas de controle utilizados, em todos os pases se considera que o estudo da discricionariedade uma das questes mais importantes do Direito de nossos dias e, em especial, do Direito administrativo. Por isso, absolutamente necessrio um aprofundamento na sua anlise. Administracin econmica y discrecionalidad (un anlisis normativo e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 65. Em idntico posicionamento, Francisco Lpez Menudo sustenta que a discricionariedade um tema clssico, ou qui possa qualific-lo como neoclssico. El control judicial de la administracin en la CE. In: Discrecionalidad administrativa y control judicial. Eduardo Hinojosa Martnez; Nicols Gonzles-Deleito Domnguez (Orgs.) Madri: Civitas, 1996, p. 39. 40
Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 388. Idem.
41 42
Sobre a crtica ao pensamento de Kelsen, a publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, ainda, a dificuldade, se no a impossibilidade, de se distinguir a atividade vinculada da atividade discricionria da Administrao Pblica, j que, para ele, cada ato implica um acrscimo em relao norma de grau superior, quando, na realidade, em se tratando de atividade vinculada, a Administrao tem que se limitar a constatar o atendimento dos requisitos legais, sem possibilidade de optar por soluo diversa daquela prevista em lei. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 72.
43 RIVERO, Jean. Direito administrativo. Traduo de Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981, p. 94. 44 45
Op. cit.
Nesse sentido, BULLINGER, Martin. La discrecionalidad de la administracin pblica. Madri: La Ley, VII, 1986. Ver MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 247.
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dade decorre da eleio feita Poder Legislativo de permitir ao Poder Executivo uma contribuio no processo de determinao do interesse geral, a partir da ponderao de interesses particulares e coletivos. 46 A esse respeito, Eva Desdentado Daroca47, uma das maiores estudiosas contemporneas sobre o tema da teoria da discricionariedade, ao ressaltar a ausncia de consenso doutrinrio em torno da utilizao da discricionariedade administrativa, define a discricionariedade como sendo a realizao de eleies de diferentes alternativas, quando do exerccio de poderes conferidos pela norma aberta. Por suas palavras, a discricionariedade administrativa:
Consiste na realizao de escolhas entre diferentes alternativas com a finalidade de exercer uma potestade conferida pelo ordenamento jurdico e que este, no entanto, no regulou plenamente. A discricionariedade , pois, um modus operandi que se caracteriza pelos seguintes traos: 1) supe a adoo de decises dentro de uma margem de livre apreciao deixado pelo ordenamento jurdico; 2) implica um ato de escolha sobre a base de argumentos valorativos acerca dos quais pessoas razoveis podem diferir; e 3) a escolha se adota sempre conforme critrios valorativos extrajurdicos.
46
Nessa linha de pensamento, ver MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 252. Em sentido prximo, Afonso Rodrigues Queir sustenta que a discricionariedade representa uma faculdade de escolher uma entre vrias significaes contidas num conceito normativo prtico, relativos s condies de fato do agir administrativo, escolha feita sempre dentro dos limites da lei. Op. cit., pp. 77-78. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica. Madri: Ed. Civitas, 1997, p. 22.
47
48 Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 150. Pensa em igual sentido o saudoso Hely Lopes Meirelles. Para o Autor, discricionariedade o que o Direito concede Administrao de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 102. 49 Legitimidade e discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.22. Para a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de discricionariedade administrativa pode ser resumido na faculdade que a lei confere Administrao para avaliar o caso concreto, segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais solues, sendo todas elas vlidas perante o direito. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 67. Em idntico sentido, Germana de Oliveira Moraes aduz que a discricionariedade resulta da abertura normativa, em funo da qual a lei confere ao administrador uma margem de liberdade para constituir o Direito no caso concreto, ou seja, para complementar a previso aberta da norma e configurar os efeitos parcialmente previstos, mediante a ponderao valorativa de interesses, com vista realizao do interesse pblico geral. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 39. Eis, por seu turno, o trecho do magistrio de Weida Zancaner, para quem a discricionariedade pode ocorrer quando a lei legitima o juzo subjetivo do administrador, para que complete o quadro regulativo necessrio ao exerccio do poder, ou para que exercite o dever de integrar in concreto o contedo rarefeito insculpido na regra de direito. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 49. 50
Jos Cretella Jnior, por sua vez, definindo o ato administrativo discricionrio como conseqncia de um poder discricionrio da Administrao, aduz que a discricionariedade a manifestao concreta e unilateral da vontade da Administrao. Fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fim, concretiza-se livremente, desvinculada de qualquer lei que lhe dite previamente a oportunidade e convenincia da conduta, sendo, pois, neste campo, insuscetvel de reviso judiciria.48 No mesmo diapaso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a discricionariedade como sendo a qualidade encarregada pela lei Administrao Pblica para determinar, de forma abstrata ou concretamente, o resduo de legitimidade necessrio para integrar a definio de elementos essenciais sua execuo, diretamente referido a um interesse pblico especfico.49 Em vista das conceituaes trazidas colao, pode-se concluir que a norma primria no aponta todos os caminhos a serem trilhados pela Administrao diante do caso concreto, de modo que h diversos questionamentos quanto a poder ou no seus atos serem revisados totalmente pelo Poder Judicirio em vista do princpio da separao de poderes. 50 Malgrado respeitveis posicionamentos doutrinrios acerca da conceituao da discricionariedade, referindo-se, unicamente, ao resduo deixado pela lei para ser integrado pelo Administrador diante do caso concreto (abertura da norma), isto , somente estando presente quando o legislador assim determinar, certo que uma corrente de pensamento sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando estiverem presentes na norma os conceitos jurdicos indeterminados, objeto da nossa prxima aula. Diante de todas essas questes, fica patente que o tema da discricionariedade administrativa est no centro do debate acerca dos limites da atuao da Administrao Pblica e seu controle pelo Poder Judicirio. Nesse contexto, reflita sobre os limites de atuao administrativa, para enfrentar o caso abaixo apresentado.
Sobre esse aspecto, h quem j sustente que o advento do neoconstitucio-
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LEITURA OBRIGATRIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, captulo intitulado O regulamento no direito brasileiro.
CASO GERADOR: Ticio ajuizou ao questionando a ilegalidade e a inconstitucionalidade de multa de trnsito recebida por excesso de velocidade, em razo de haver trafegado acima do limite permitido pela Fundao Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Rio de Janeiro para determinado trecho de uma estrada, fixado em 40 km/h. O autor asseverou, em sua demanda, que referido limite apresentava-se excessivamente baixo, violando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as diretrizes dispostas no art. 61 do Cdigo Brasileiro de Trnsito, que fixa, como regra geral, o limite mximo de velocidade nas estradas em 60 km/h, conforme se observa da transcrio abaixo:
Art. 61. A velocidade mxima permitida para a via ser indicada por meio de sinalizao, obedecidas suas caractersticas tcnicas e as condies do trnsito. 1. Onde no existir sinalizao regulamentadora, a velocidade mxima ser de: I nas vias urbanas: a) oitenta quilmetros por hora, nas vias de trnsito rpido; (...) II nas vias rurais: 1) nas rodovias, cento e dez quilmetros para automveis, caminhonetas e motocicletas;51 2) Noventa quilmetros por hora, para nibus e micronibus; 3) Oitenta quilmetros por hora, para demais veculos; b) nas estradas, sessenta quilmetros por hora. 2. O rgo ou entidade de trnsito ou rodovirio local com circunscrio sobre a via poder regulamentar por meio de sinalizao velocidades superiores ou inferiores quelas estabelecidas no pargrafo anterior.
O juzo de primeira instncia julgou procedente a demanda, em um arrazoado no qual manifestou sua inconformidade quanto indstria de multas que estaria sendo criada arbitrariamente pelo nimo arrecadatrio dos Estados, com a fixao de limites de velocidade extremamente baixos para trfego em estradas e rodovias, prtica que ofenderia o princpio da razoabilidade. Tendo a deciso sido confirmada em segunda instncia, a Fundao recorreu ao Superior Tribunal Justia, sustentando a legalidade da velocidade fixada para a referida estrada, pois havia sinalizao indicativa no local, em obedincia, portanto, exigncia do art. 61, 2, do Cdigo Brasileiro de Trnsito. Alm disso, argumentou que a fixao
nalismo, ou melhor, com a constitucionalizao do direito administrativo, no se deva admitir o instituto da discricionariedade administrativa, e sim uma juridicidade administrativa. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalismo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
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As motocicletas foram includas pela lei 10.830/2003.
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do limite de velocidade em 40 km/h era fruto do exerccio legtimo de sua competncia discricionria, sobre a qual no teria o Poder Judicirio competncia revisional. Considerando o que voc estudou sobre o contedo e os limites da discricionariedade administrativa, como voc acredita deveria ter sido decidida a demanda? Caso o Poder Judicirio entenda que o limite de velocidade fixado pela autoridade administrativa manifestamente desproporcional e irrazovel, poderia o tribunal fixar, no acrdo, o novo limite de velocidade?
LEITURA COMPLEMENTAR: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 42 a 50. CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (ttulo III, cap. III);
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AULA 4: PRINCPIO DA LEGALIDADE E A DENSIFICAO DE CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS PELA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO: Examinar os limites ao poder integrativo da Administrao Pblica face a leis que apresentam conceitos jurdicos indeterminados.
INTRODUO: Os conceitos utilizados nas normas jurdicas podem ser determinados ou indeterminados. Os conceitos determinados delimitam o mbito da realidade ao qual a norma se refere, de forma clara e especfica, como, por exemplo, o limite de velocidade de um automvel em uma determinada estrada, a idade para se atingir a maioridade, etc. A aplicao desses conceitos, por serem precisamente determinados, no suscita aparente dvida, devendo, portanto, ser empregada no caso concreto. De outro lado, pela tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no processo legiferante, as regras para sua adoo no aparecem bem delineadas, no obstante indiquem a sua aplicao em determinados casos concretos. Nessas circunstncias, a norma no determina o exato e preciso sentido desses conceitos, haja vista que estes no admitem uma rigorosa e abstrata quantificao ou limitao, somente devendo ser identificados, caso a caso, diante do fato real. Grosso modo, esses conceitos previstos na norma expressam e qualificam necessidades pblicas, a exemplo das expresses utilidade pblica, urgncia, relevncia, risco iminente sade, servio adequado, modicidade tarifria, eficincia, etc. A questo a se indagar : h correlao entre a discricionariedade e os denominados conceitos jurdicos indeterminados? Ao se adotar a tese de que os conceitos jurdicos indeterminados devem ser integrados pelo mtodo interpretativo, e, assim, admitir apenas uma nica soluo justa (afastada a oportunidade e convenincia do ato), os resultados decorrentes desses mesmos atos devem ser controlados com maior intensidade pelo Poder Judicirio. Por outro lado, em se considerado que os conceitos jurdicos indeterminados se inserem no contexto da discricionariedade administrativa, o mrito desses atos administrativos, salvo em alguns casos52, no deve ser revisto positivamente pelo Poder Judicirio. Esse tema tem sido objeto de intenso questionamento no mbito do direito administrativo, cabendo aos estudiosos alemes o mrito pelas profundas investigaes contemporneas sobre a questo. A esse respeito, Martin Bullinger denota que:
A experincia durante a ditadura conduziu de novo na Alemanha igualmente como na Espanha, por certo a uma aberta influncia das idias de
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Conforme a construo terica da reduo da discricionariedade a zero, que ocorre quando as circunstncias do caso concreto eliminam a possibilidade de escolha entre diversas opes, de modo que subsista apenas uma soluo juridicamente possvel. Sobre essa teoria, ver captulo especfico sobre o tema na obra de Germana de Oliveira Moraes. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 2002.
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democracia e de Estado de Direito na teoria e na dogmtica do Direito Administrativo. Assim, tanto na Alemanha como na Espanha se postulou o pleno controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, a fim de proteger o cidado frente a uma Administrao que havia evidenciado sua inclinao a um exerccio unilateral e arbitrrio do poder. Agora, ao contrrio, uma vez que a democracia e o Estado de Direito tenham sido reconstrudos, os jovens juristas ao menos na Alemanha tendem novamente a preconizar uma ordem jus cientfica e dogmtica pura, na qual se evite, na medida do possvel, o recurso direto histria e ao contexto poltico. No se h de estranhar, por conseguinte, que a teoria pura do Direito, que Hans Kelsen conduziu a seu apego na dcada de vinte, encontre agora, em sua substncia, uma nova acolhida na Alemanha.53
Almiro do Couto e Silva sustenta que a discusso entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados remonta ao confronto estabelecido no direito austraco entre Bernazik e Tezner:
O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pretendendo com isso referir-se extrema complexidade com que freqentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais, porm muito embora no plano estritamente lgico s possa existir uma nica soluo correta , ser freqentemente difcil ou mesmo impossvel afirmar qual a mais acertada. (...) Foi Tezner, entretanto, quem primeiro, na verdade, estabeleceu o discrimen entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele realizada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerava como poder discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como interesse pblico, paz e ordem pblica, convenincia, necessidade, etc.54
53
Prefcio obra de BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribuci. Madri: Marcial Pons, 1997, p. 10. Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 179, p. 51-92, jan./jun. 1980, p. 57-58. Cf. BACIGALUPO, op. cit., pp. 194. Essa teoria contestada por Afonso Rodrigues Queir, dizendo-a totalmente errada sob o seguinte argumento: mesmo que sobre muitos conceitos no teorticos existisse uma inequvoca concepo por parte da comunidade (o que contestabilssimo), ela no podia ser seno uma norma, um conjunto de conceito, que, por sua vez, teriam de ser submetidos interpretao dum rgo, se sempre poder ficar como resduo um conjunto de conceitos prticos imprecisveis. QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out. 1946, , p. 63. Cf. BACIGALUPO, op. cit., p. 195.
54
A descrio mais consistente da estrutura lgico-semntica dos conceitos jurdicos vem de uma obra doutrinria de Walter Jellinek (Gesetz, Gesetzesanwendun und Zweckmssigkeitserwgungen), de 1913, segundo a qual o conceito normativo indeterminado constitui a anttese do conceito jurdico determinado. Pelo pensamento desse autor, tal como o conceito jurdico determinado, o conceito indeterminado tambm tem limites, pois, do contrrio, no seria um conceito. Porm, o primeiro tem um s limite, que permite realizar um juzo seguro (certo) sobre a pertinncia ou no do mesmo a um determinado fenmeno, ao passo que o segundo tem dois limites.55 Nessa ordem de convices, o conceito jurdico indeterminado tambm permite realizar juzos seguros (certos), mas entre o juzo positivo e o negativo existe um terreno limtrofe de mera possibilidade. Assim, o aplicador de todo conceito indeterminado sabe que existem fenmenos que indubitavelmente esto compreendidos dentro do conceito e outros que seguramente no esto compreendidos no mesmo. Deste modo surgem as esferas de certeza positiva e negativa e a esfera da dvida possvel.56
55
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Considerando que a clarificao dos conceitos jurdicos indeterminados se d na aplicao em casos concretos, a doutrina alem criou uma teoria de que s existe uma nica soluo justa em cada caso, determinvel segundo um processo cognitivo. 57 Aps a primeira dcada seguinte ao segundo ps-guerra, a jurisprudncia contencioso-administrativa da Alemanha foi se consolidando no sentido de que o Estado de Direito, proclamado com a promulgao da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, exclua a discricionariedade da Administrao Pblica na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados. Caracterizada a discricionariedade administrativa por oferecer Administrao Pblica vrias possibilidades juridicamente possveis, os Tribunais se inclinavam a considerar, cada vez mais, que a aplicao de um conceito jurdico indeterminado somente comportava uma nica soluo justa, adequada ao ordenamento legal. Desse modo, o controle judicial do ato de integrao desses conceitos fluidos poderia ser total, ou seja, os Tribunais aprofundavam a sindicncia e at mesmo substituam a deciso executiva.58 Nesses termos, consolidou-se a teoria dominante da completa separao entre o exerccio da discricionariedade administrativa e a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.59 Vale esclarecer que essa corrente de pensamento pela qual no h uma vinculao entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados foi introduzida na doutrina espanhola no ano de 1962 por Eduardo Garca de Enterra60, vindo depois a ser assumida pela maioria da doutrina e jurisprudncia ibrica.61 Para Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, a lei utiliza conceitos de experincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, premeditao, fora irresistvel) ou de valor (boa f, standard de conduta do bom pai de famlia, justo preo) porque as realidades referidas no admitem outro tipo de determinao mais precisa.62 Porm, ao estar referindo-se a fatos concretos e no a vagas, imprecisas ou contraditrias situaes, entendem esses autores que a aplicao de tais conceitos ou a qualificao de circunstncias concretas no admite mais que uma soluo: ou se d ou no se d o conceito.63 Em se considerando somente uma soluo justa para determinado conceito jurdico indeterminado, no haveria, portanto, de se cogitar a existncia de discricionariedade. Isto porque, se o primeiro s admite uma nica soluo justa, o segundo, se fundamentando normalmente em critrios metajurdicos de convenincia e oportunidade, permite diversas solues justas. Em outros termos, permite optar entre diversas alternativas que so igualmente justas luz do direito.64 Nesse sentido, Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez sustentam que a diferena entre a discricionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados vital, capital. Vale dizer, em sendo a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei que utilizou tal conceito, o juiz pode controlar tal aplicao valorando se a soluo a que com ela se chegou a nica soluo justa que a lei permite. 65 Asseveram esses doutrinadores que, ao contrrio, o juiz no pode fiscalizar a entranha da deciso discricionria, haja vista que, seja esta no sentido que seja, se foi produzida dentro dos limites da remisso legal da apreciao administrativa, necessariamente justa. A discricionariedade basicamente uma liberdade de eleio entre alternativas
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Nesse sentido, ver Csar David CIRIANO VELA, Administracin econmica y discrecionalidad (un anlisis normativo e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 127 e Magide HERRERO, Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP, 2000, p. 253. Este Autor comenta que, definidos desde a perspectiva do controle judicial, tem sido relativamente tradicional diferenciar discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados a partir da afirmao de que a primeira supe a existncia de uma pluralidade de solues juridicamente corretas (justas), enquanto que a aplicao dos ltimos admite uma nica soluo justa, permitindo-se, assim, ao juiz, uma intensidade mxima no controle da atuao administrativa. Idem, p. 249. Cesar Ciriano Velaesclarece a questo: O que se passa, na realidade, que as normas recorrem utilizao de conceitos em maior ou menor medida vagos e indeterminados, nos quais preciso realizar um trabalho de interpretao pelo rgo competente. Trata-se dos chamados conceitos jurdicos indeterminados. E estes casos, durante boa parte deste sculo [sculo XX] se considerava serem conceitos discricionrios. No entanto, a doutrina alem cunhou vrias dcadas depois a teoria dos conceitos normativos indeterminados (Umbestimmterechtsbegriffe) que, diferentemente do que se considerava at ento, em sua interpretao dariam lugar a uma nica soluo justa. Op cit., p.127.
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59 Cf. BULLINGER, Martin. La Discrecionalidad de la Administracin Pblica. Evolucin, funciones, control judicial. Traduo de Miguel Snchez Morn, e M. Cancio Mella, La Ley, ano VIII, n. 1831, 1987. Considerando que algumas decises judiciais seguiam reconhecendo o poder discricionrio da Administrao Pblica na aplicao de alguns conceitos jurdicos indeterminados de difcil controle judicial, a partir dos conceitos doutrinrios trazidos por Otto Bachof e Carl Hermann Ule foram surgindo teses em sentido contrrio quela que defendia a existncia de apenas uma soluo justa. Por essa linha de pensamento, os tribunais deveriam reconhecer, na interpretao de alguns conceitos jurdicos indeterminados, uma certa margem de apreciao (Beurteilungsspilraum, na terminologia de Bachof), considerando-o como algo estruturalmente distinto da discricionariedade. Na esteira desse raciocnio, a margem de apreciao se refere ao suposto do fato da norma (Tatbestand), a sua interpretao e a subsuno aos fatos a que se refira. Por outro lado, a discricionariedade se manifesta na conseqncia jurdica da norma (Rechtsfolge), pois consistiria na faculdade da Administrao de decidir se aplicaria ou
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igualmente justas, porque a deciso se fundamenta em critrios extrajurdicos que no esto includos na lei, e sim no juzo subjetivo da Administrao Pblica. Por outro lado, o conceito jurdico indeterminado um caso de aplicao da lei, posto que se trata de subsumir, em uma categoria legal, determinadas circunstncias reais.66 Delineados os principais aspectos da teoria germnica da existncia de apenas uma soluo justa em cada caso concreto, endossados e difundidos por Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, cumpre trazer, em sentido oposto, o pensamento de Miguel Snchez Morn, que suscita interessantes e profundos questionamentos acerca da real diferena entre os conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade administrativa. Sobre a tcnica germnica que defende a existncia de apenas uma soluo justa na integrao de um conceito jurdico indeterminado Morn observa que no est claro que exista sempre uma diferena entre conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa, como presume uma parte da doutrina espanhola e se constata em alguns pronunciamentos jurisprudenciais.67 Para esse doutrinador nem sempre factvel assegurar com total exatido qual seria a nica soluo justa, fato este que est exigindo que os juzes resolvam essa dvida sob seus prprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que existe apenas uma soluo justa na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, ter-se-ia que apoiar essa idia em um conceito transcendental de justia (e de verdade) e em uma f absoluta da possibilidade de discernimento humano, idealismo esse de difcil aceitao.68 No mesmo sentido, Mariano Magide Herrero, que se deteve em profundo estudo sobre a questo em ensaio voltado s Administraes Independentes da Espanha, sustenta que inevitvel uma margem de apreciao que h de se conceder Administrao na aplicao de certos conceitos normativos indeterminados, de modo que impossvel seguir afirmando que em sua aplicao existe uma unidade de soluo justa.69 Por seu pensamento, quando se admite uma margem de apreciao em favor da Administrao na aplicao de um conceito normativo indeterminado, est-se admitindo que podem existir distintas interpretaes lcitas e, em conseqncia, que no cabe falar em uma nica soluo justa. Ou seja, a defesa que Garca de Enterra faz em termos disjuntivos da idia da unidade de soluo justa no serviria para rechaar estas crticas.70 Do mesmo modo, Miguel Beltrn de Felipe sustenta que, para a determinao de alguns conceitos jurdicos indeterminados, o direito oferece pautas, critrios ou regras interpretativas, mas, para outros conceitos indeterminados, a densidade normativa muito escassa. Nestes casos, tem-se, ao mesmo tempo, margem de apreciao e escassa ou nula densidade normativa.71 Nesse contexto, o autor conclui que o Direito no oferece parmetros suficientes ou positivos, razo pela qual resulta complicado, quando no impossvel, encontrar essa nica soluo legal que anularia a discricionariedade.72 Como alhures, a doutrina ptria tambm controverte acerca da correlao entre os conceitos jurdicos indeterminados e o poder discricionrio da Administrao Pblica.73 Eros Roberto Grau comparte do mesmo pensamento de Garca de Enterra, chegando a sustentar que no existem conceitos jurdicos indeterminados, ao argumento de que todo conceito uma soma de idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo,
no a conseqncia jurdica, uma vez verificado o cumprimento do suposto do fato, ou na possibilidade de eleger, nesse caso, entre as diversas conseqncias jurdicas previstas pela norma. Cf. MAGIDE HERRERO, op. cit., pp. 261-262. Karl Engisch, aps examinar o pensamento de Rudolf Laun, Jellinek, Forsthoff, Bruns e Bachof, e partindo da premissa de que possvel admitir a existncia de discricionariedade no seio da ordem jurdica em um Estado de Direito, denota que no domnio da administrao ou da jurisdio, a convico pessoal de quem quer que seja chamado a decidir elemento decisivo para determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis, dentro de certo espao de jogo, ser havida como sendo a melhor e justa. O Autor entende que um problema da hermenutica jurdica indagar onde e com que latitude discricionria existe. E, no plano terminolgico, assim como metodologicamente, reconhece uma posio particular do conceito de discricionariedade, em confronto com os conceitos indeterminados e conceitos normativos. Introduo ao pensamento jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 227-228.
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La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). Revista de Administracin Pblica, n .38, p.171. digno de nota que a doutrina germnica sobre os conceitos jurdicos indeterminados - e a noo de uma nica soluo justa - foi adotada com grande entusiasmo na Espanha como instrumento de reduo da discricionariedade, dentro da perspectiva de um amplo controle judicial desses atos. Curso de derecho administrativo. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, tomo I, p. 457. de capital importncia ressaltar que em uma leitura mais apressada da doutrina sustentada pelos Autores, de que a unidade de soluo justa (...) no significa que haja somente uma e nica conduta capaz de merecer, entre todas as possveis, a qualificao quela que o conceito aponta, pode levar o leitor a um equivocado entendimento de que eles no defendem a corrente antes exposta. Nos referimos precisamente ao trecho em que denotam: Convm notar a esse respeito, para evitar um mal entendido bastante freqente sobre o qual costumam ser construdas as crticas ulteriores, que essa unidade de soluo justa qual nos referimos no significa que haja somente uma e nica conduta capaz de merecer, entre todas as possveis, a qualificao qual o conceito aponta. O que quer dizer exatamente que em um dado caso a concreta conduta objeto de ajuiza-
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determinada. Para ele, , na verdade, noo, vale dizer, idia temporal e histrica, homognea ao desenvolvimento das coisas; logo, passvel de interpretao.74 E, peremptoriamente, conclui: Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias, no chega a ser conceito.75 Nessa quadra, e como arrimo em Ascarelli, Eros Roberto Grau distingue entre os conceitos jurdicos meramente formais (regulae juris) e os tipolgicos (fattispecie), que cumprem diferentes funes na linguagem jurdica. Sobre este ltimo, os tipolgicos, inserem-se os conceitos jurdicos apontados como indeterminados, pois universalmente, so expresses da histria e indicam os ideais dos indivduos e grupos, povos e pases. Ligam-se a esquemas e elaboraes de carter lgico independentemente das quais eventualmente impossvel a disciplina e que podero ser diferentes, mesmo obedecendo, cada uma, a uma coerncia prpria bem como a preocupaes e hbitos econmicos e fs religiosas; histria do Estado e estrutura econmica; a orientaes filosficas e concepes do mundo.76 Aps suas digresses sobre o tema, esse mesmo jurista conclui que s existiro atos discricionrios quando a norma jurdica atribuir ao Administrador Pblico juzos de oportunidade; vale dizer, fora dessa hiptese o agente pblico estar jungido, unicamente, lei. Em suma, sustenta que os conceitos jurdicos indeterminados se submetem, exclusivamente, a um processo interpretativo/aplicativo de textos normativos.77 Trcio Sampaio Ferraz Jnior tambm sustenta que a vagueza e ambigidade de certos termos do lugar a uma distino entre conceitos indeterminados e conceitos discricionrios, pois, para o autor, nem sempre o vago e ambguo gera discricionariedade. E conclui: quando o conceito determinado, apesar de vago e ambguo, o ato com base nele vinculado.78 Pelo entendimento do autor, dispositivos tradicionalmente tidos como poderes discricionrios so, na verdade, simples enunciados de conceitos jurdicos indeterminados. Vale dizer, conceitos como calamidade pblica, ordem pblica, utilidade pblica, no permitem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas, mas, apenas, uma s soluo em cada caso concreto. Em sentido diametralmente oposto, ao conceituar discricionariedade administrativa Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, diante de um caso concreto, surge quando h fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento.79 Por suas palavras, isso ocorre porque, muitas vezes, e exatamente porque o conceito fluido, impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, em que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. Por isso o autor no aceita a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos seja estranho ao tema da discricionariedade. 80 Em amparo a sua tese, Celso Antnio aduz que os efeitos de direito so idnticos quando o Administrador, ao aplicar a regra ao caso concreto, apreende o significado de um conceito impreciso dentro da significao contextual que comportavam, ou decide segundo critrios de convenincia e oportunidade (este traduzindo uma opo por um dentre dois ou mais comportamentos que se conformam finalidade da norma a ser aplicada).
mento ou de boa-f ou no o , o que remete a uma apreciao por juzos distintivos, na expressiva frmula alem, j que no pode ser as duas coisas ao mesmo tempo, como evidente. Op. cit., p. 458. Op. cit. Alejandro Nieto Garca, em obra doutrinria de 1964, sustentou nesse mesmo sentido: quando se exercita uma funo discricionria stricto sensu, a operao que deve realizar a Administrao de natureza volitiva, e quando esta se aplica aos conceitos jurdicos indeterminados a operao que realiza de natureza intelectiva. Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria. Revista de Administracin Pblica, n.44, p.147. certo que a consolidao dessa teoria deu-se naquela nao da Europa Continental por obra de Fernando Sinz Moreno, no ano de 1976, com uma tese em que aprofundava o tema a partir de uma construo dogmtica, contendo vrios exemplos. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976.
64 63
GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ, op. cit., p. 458. Op. cit., p. 459.
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Nas palavras de Garca de Enterra e Fernndez: a discricionariedade essencialmente uma liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, ou, caso se prefira, entre indiferentes jurdicos, porque a deciso se fundamenta normalmente em critrios extrajurdicos (de oportunidade, econmicos, etc.), no includos na Lei e remetidos ao juzo subjetivo da Administrao. Ao contrrio, a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao da Lei, pois se trata de subsumir em uma categoria legal (configurada, entretanto, sua impreciso de limites, com a inteno de limitar uma suposio concreta), umas circunstncias reais determinadas, justamente por isso um processo regrado, que se esgota no processo intelectivo de compreenso de uma realidade no sentido em que o conceito legal indeterminado pretendeu, processo no qual no interfere nenhuma deciso de vontade do aplicador, como prprio de quem exerce uma um poder discricionrio. Op. cit., pp. 458-459.
67 Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 116. 68
Op. cit., p. 118. Mariano Bacigalupo, um dos autores que mais se destacou na Espanha na defesa da corrente de pensamento que sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando existirem, nessas mesmas normas, os denominados conceitos jurdicos indeterminados, denota, em igual entendimento, que tanto a aplica-
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Nesse preciso sentido, defende que nenhuma diferena existe entre estas anlises, e em ambas a extenso da investigao judicial a mesma. Assim, tanto em uma como em outra, se for o caso, o ato administrativo no passvel de censura porque a Administrao atuou dentro de esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, porque no se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento era o mais conveniente e oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.81 Essas so as correntes doutrinrias que polarizam a aceitao ou no de haver uma soluo justa na integrao dos conceitos jurdicos indeterminados, impactando, diretamente, nos limites do controle judicial dos atos administrativos editados pelo Poder Executivo. Com os elementos acima, notadamente o amplo debate sobre o tema ao longo do sculo XX, examine os principais aspectos da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, escolha uma das duas correntes, e enfrente o caso gerador abaixo.
o de conceitos jurdicos indeterminados em sua zona de incerteza, como o exerccio da discricionariedade consiste em uma mesma tarefa de integrao da norma na aplicao em um fato concreto, ou seja, ambas se concebem como manifestaes de um mesmo fenmeno de natureza materialmente normativa. O Autor se recusa a admitir que se possa estabelecer alguma distino entre discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados em vista do grau de vinculao normativa e, em conseqncia, a intensidade de sua sindicncia judicial. Op. cit., p. 203.
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Op. cit., p. 268. Op. cit, pp. 268-269.
Discrecionalidad administrativa y constituicin. Madri: Tecnos, 1995, p. 110.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, item82: Poderes administrativos: poder discricionrio poder regulamentar
72 73
Op. cit.
Nesse sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jnior adverte que a doutrina no pacfica a esse respeito, e a distino entre conceito indeterminado e discricionrio disputada. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88.
74 O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 202. 75
Op. cit., p. 196. Op. cit., p. 199.
CASO GERADOR: Nos termos do art. 7o, inciso XIV, da Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, compete Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA:
interditar, como medida de vigilncia sanitria, os locais de fabricao, controle, importao, armazenamento, distribuio e venda de produtos e de prestao de servios relativos sade, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade.
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Op. cit., pp. 203-204. O Autor defende o seu ponto de vista trazendo de forma literal para o vernculo as concluses dos mestres Garca de Enterra e TomsRamn Fernndez. Discricionariedade nas decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88.
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Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 23.

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Como se v, risco iminente sade um conceito jurdico indeterminado. A seu ver, pode a ANVISA editar ato normativo esclarecendo o que a autoridade reguladora entender por risco iminente sade? Sob qual embasamento jurdico? Quais seriam os limites ao exerccio dessa competncia normativa? Caso provocado, poder o Poder Judicirio rever esse ato normativo da ANVISA?
Op. cit.
81
LEITURA COMPLEMENTAR: GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 161 a 246.
Op. cit., p. 27. Germana de Oliveira Moraes, nessa linha de pensamento, aduz que a abertura da norma tanto pode residir na previso incompleta dos pressupostos necessrios edio do ato administrativo, quanto na indeterminao parcial dos efeitos a serem produzidos com a sua edio. Para a Autora, a primeira hiptese se evidencia em face da utilizao pela lei de conceitos indeterminados atributivos de discricionariedade, como por exemplo, convenincia para o servio. Op. cit., p. 39. Ao longo desta apostila, a indicao de item para leitura obrigatria inclui necessariamente os seus subitens.
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AULA 5: OS PRINCPIOS DA FINALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MOTIVAO.
OBJETIVO: Apresentar o contedo do princpio da finalidade, enfatizando sua relao com o princpio da legalidade. Apresentar a teoria do abuso ou desvio de poder. Analisar o contedo dos princpios da impessoalidade e da motivao aplicados Administrao Pblica.
INTRODUO: Princpio da Finalidade O ato administrativo, para ser lcito e legtimo, deve atender aos fins [pblicos] a que se destina. Deste modo, o princpio da finalidade corresponde a uma orientao obrigatria da atividade administrativa ao interesse pblico.83 Na mesma senda vigora o princpio da impessoalidade, que impe autoridade pblica, no exerccio da atividade administrativa, a considerao, de modo objetivo, dos vrios interesses pblicos e privados a avaliar.84 O no atendimento do fim pblico ou se a deciso administrativa for fundamentada em favoritismos pessoais do administrador pblico, ou de determinados grupos, considera-se haver vcio de finalidade ou desvio de poder. Os vcios de finalidade ou do fim dos atos administrativos escondem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.85 Assim que demonstrados, mediante prova irrefutvel, permitem o controle jurisdicional da medida viciada, por desvio de poder, acarretando a anulao do ato, eivado desse defeito ou vcio. Caio Tcito, pioneiro no estudo do desvio de poder no Brasil, denota que esse , por definio, um limite ao discricionria, um freio ao transbordamento da competncia legal alm de suas fronteiras. A relevncia do estudo sobre o tema do desvio de poder foi assim sustentada no remoto ano de 1951 por Caio Tcito:
a escassa invocao, entre ns, de to importante modalidade de controle da Administrao, inspirou-nos o propsito de estudar-lhe as caractersticas, na esperana de conquistar a ateno dos nossos juristas. No pretendemos inovar a matria, to profundamente analisada na bibliografia francesa e italiana, mesmo porque a originalidade cientfica sempre difcil, at para os mais doutos. Desejamos somente conceituar o desvio de poder e assinalar a sua compatibilidade com a lei e a tradio jurdica nacionais. No se trata de importncia extica, oriunda de regime contencioso diverso de nosso sistema judiciarista. Depe, alis, nesse sentido, os julgados brilhantes, embora isolados, que j o acolheram como razo de decidir. 86
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 62. CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 271. CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de poder na administrao pblica. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 126.
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Jos Cretella Jnior, autor que sistematizou entre ns, no ano de 1965, o tema do desvio de poder ou, na expresso utilizada pelos franceses, dtournement de pouvoir87, denota que se trata de aspecto vicioso do ato administrativo que, ultrapassando-lhe a epiderme, chega ao prprio cerne da medida, devassando a inteno do administrador e eivando de nulidade a providncia tomada. Trata-se de distoro da discricionariedade de que detentor o agente pblico, que se inclina fundado no interesse prprio e no no interesse da Administrao.88 O desvio de poder, fundamento para anulao do ato administrativo que nele incide, difere dos outros casos, porque no se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou no-conformidade de um ato com a regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigao de intenes subjetivas: necessrio indagar se os mveis que inspiraram o administrador deveriam realmente inspir-lo. Os outros casos de anulao dos atos administrativos fundamentam-se em razes de existncia objetiva e que podem justificar a deciso. Aqui, o mvel, ao contrrio, o sentimento, o desejo que inspirou o autor do ato, mas na forma o ato perfeito.89 No mesmo sentido, sustenta Agustin Gordillo que existe um desvio de poder toda vez que o funcionrio atua com uma finalidade distinta da perseguida pela lei. O ato est assim viciado ainda que seu objeto no seja contrrio ao ordenamento jurdico. 90 Com efeito, as normas que conferem uma determinada faculdade ao administrador o fazem para que o servidor satisfaa a finalidade expressa ou implcita do ordenamento jurdico, no para realizar questes pessoais. O administrador tem sua competncia circunscrita ao que as normas determinam, pelo que a faculdade que elas conferem est necessariamente restringida e orientada ao cumprimento da prpria finalidade do sistema normativo. Dessa forma, o que vicia o ato, inquinando-o de desvio de poder, o fim privado, isto , a vontade distorcida do agente pblico que deixa de ser administrador para tornar-se dominus, praticando ato com finalidade absolutamente incompatvel com o esprito de objetividade e imparcialidade que deve nortear os atos do agente pblico.91 Esse limite visa impedir que a prtica do ato administrativo possa dirigir-se consecuo de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim pblico estranho previso legal.92 Nesse sentido, Gaston Jze aduz que, dada a natureza humana e o egosmo dos indivduos, deve prever-se que os governantes e os agentes pblicos exeram sua competncia, a fim de obter vantagens particulares para eles, ou para seus amigos pessoais, ou polticos, representando abuso de poder. 93
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Para Afonso Rodrigues Queir, a jurisprudncia francesa, mais liberal que a legislao em que rigorosamente deveria basear-se, arranjara sutilmente um limite ao poder discricionrio pelo lado dos fins, dos motivos ou mbeis da Administrao. In: A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.7, p.52-80, jan./mar., 1947, pp. 62-63. O desvio de poder.., ob. cit., p. 3. Op. cit., p. 5.
88 89
90 Tratado de derecho administrativo. 5.ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, pp. IX-23-24.
Princpio da impessoalidade Dentre os princpios constitucionais regedores da Administrao Pblica elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal, encontra-se o princpio da impessoalidade, cujo contedo assim apresentado por Odete Medauar:
Com o princpio da impessoalidade a Constituio visa a obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, nepotis-
91 CRETELLA JNIOR, O desvio de poder, p. 47. 92
TCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.228, p.1-12, abr./jun. 2002, p. 2. JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. v. I. Traduo de Julio N. San Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 79.
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mo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia (...) Em situaes que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigncia de ponderao equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que no se editem decises movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.94
Conforme se ter oportunidade de concluir, atravs da anlise dos vrios casos geradores que compem este primeiro bloco do Curso, o princpio da impessoalidade guarda direta relao com os princpios da moralidade, da publicidade e da motivao dos atos administrativos.
Princpio da Motivao A motivao das decises administrativas, como leciona Toms-Ramn Fernndez, um primeiro critrio de deslinde entre a discricionariedade e a arbitrariedade, de maneira que o que no motivado , s por esse fato, arbitrrio.95 Cumpre esclarecer, desde logo, que no se confundem motivo e motivao. Todo ato administrativo tem de ter um motivo, i.e., uma razo pblica na origem. No entanto, existe controvrsia quanto a se necessariamente todos os atos administrativos necessitam vir com motivao, entendida esta como a exteriorizao do motivo. A doutrina ptria pacfica no entendimento de que a inexistncia do motivo alegado como fundamento para a prtica de qualquer ato administrativo acarreta a sua nulidade. Nesse sentido, colhe-se a lio de Caio Tcito:
Os atos administrativos so nulos quando o motivo invocado falso ou inidneo. Ou o antecedente inexistente, ou a autoridade lhe deu uma apreciao indevida, sob o ponto de vista legal. So as duas formas que, na doutrina francesa, se qualificam de inexistncia material e inexistncia jurdica dos motivos.96
Para a aferio da validade dos atos do poder pblico, isto , para a verificao de sua conformao com o sistema normativo, faz-se indispensvel examinar os motivos que levaram sua produo. Qual se passou com a evoluo dos requisitos das decises judiciais nas instncias penais e civis, onde a existncia de fundamentao legtima e racional erigiu-se em esteretipo da garantia do devido processo legal, tambm na esfera do Direito Administrativo a existncia de motivao vista hoje como condio de validade dos atos da Administrao. A declinao dos motivos nas manifestaes estatais criadoras, extintivas ou modificadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamentos de carter decisrio do Poder Pblico, tornou-se por toda parte uma exigncia do Estado Democrtico de Direito.97 Desse modo, para que o Poder Judicirio possa controlar o ato administrativo, h que se ter uma perfeita e clara identificao dos reais motivos que levaram o agente adoo da deciso.
94
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 252. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991, p. 107. Nesse sentido, Miguel Snchez Morn expe que, na medida em que a motivao um instrumento para explicitar as razes que levaram deciso, no se pode estranhar que se considere um requisito imprescindvel do ato discricionrio. SNCHEZ MORN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 151. Controle dos motivos do ato administrativo. Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 333. Op. cit.
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No caso dos atos discricionrios, o mrito do ato identifica-se com a anlise da oportunidade e convenincia na tomada da deciso, sobre os quais o administrador possui a faculdade discricionria, concedida por lei, para decidir entre as solues que melhor atendam ao interesse pblico. Portanto, o mrito engloba a valorao procedida pelo administrador quanto a determinados fatos concretos, com base nos quais dever escolher, aps uma ponderao dos interesses envolvidos, a soluo que entender seja a mais adequada, razovel e proporcional. a partir dessa constatao que emerge a clssica lio de que o mrito do ato administrativo insindicvel, isto , no pode ser revisto pelo Poder Judicirio. Sabe-se, entretanto, que essa afirmao hoje lida com temperos, especialmente para se compreender que mesmo o ato discricionrio pode ser controlado pelo Poder Judicirio luz dos princpios constitucionais, explcitos ou implcitos, dentre os quais, a motivao. O contedo do princpio da motivao apresentado por Celso Antnio Bandeira de Mello nos seguintes termos:
Dito princpio implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.98
Embora no previsto expressamente dentre os princpios constitucionais da Administrao Pblica constantes do art. 37, caput, da Constituio Federal, a doutrina aponta possuir referido princpio guarida constitucional. Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princpio da motivao constitui uma derivao necessria da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV, Constituio Federal).99 J para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da motivao encontra fundamento constitucional implcito no art. 1, II, da Constituio princpio da cidadania e em seu pargrafo nico, ao explicitar que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Celso Antnio Bandeira de Mello cita, ainda, como fundamento constitucional do dever de motivao dos atos administrativos, a garantia inscrita no art. 5, XXXV, da Constituio, segundo a qual a qualquer cidado o direito apreciao judicial em caso de leso ou ameaa a direito.100 De fato, o dever de motivao dos atos administrativos constitui uma exigncia a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder Judicirio, lembrando que, quanto a esse ltimo, o dever de motivao encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal (art. 93, IX, CF/88).101 Por fim, cumpre mencionar que a motivao foi expressamente prevista dentre os princpios informadores da atuao da Administrao Pblica no art. 2 da Lei n 9.784/99 (a Lei do Processo Administrativo Federal).
98
Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,, p. 102. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto: o princpio da motivao instrumental e conseqente do princpio do devido processo da lei (art. 5, LIV, CF), tendo necessria aplicao s decises administrativas e s decises judicirias, embora se encontre tambm, de modo implcito no devido processo de elaborao das normas legais, no sentido amplo (cf. arts. 59 a 69 da Constituio Federal e os diversos regimentos das casas legislativas). Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 290. Curso de direito administrativo, op. cit., p. 103.
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101 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico, op. cit., p. 291.
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LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, item: uso e abuso de poder
CASO GERADOR: Determinada instituio de ensino superior requereu ao Ministrio da Educao o credenciamento de alguns cursos de graduao. Designada Comisso de Avaliao pelo MEC, foi proferido parecer favorvel ao incio dos cursos. Com base nesse parecer, a instituio iniciou uma srie de reformas no prdio e outros investimentos. Sobreveio, ento, ato do Ministro de Educao, que negou instituio de ensino o credenciamento de alguns dos cursos pretendidos. O despacho, publicado no Dirio Oficial da Unio, tem o seguinte teor:
Indefiro a autorizao para o funcionamento do curso referido no presente processo, tendo em vista a evidente desnecessidade do mesmo, no s no que se refere ao desenvolvimento regional, mas tambm no que tange ao excesso de oferta de vagas, por outras instituies, na rea de sua eventual instalao.
Caso voc fosse advogado da instituio de ensino, o que aconselharia ao seu cliente? Na qualidade de Procurador Federal, como voc defenderia a deciso do Ministro?
LEITURA COMPLEMENTAR:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, 58 ss.
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AULA 6: OS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA, BOA-F E PROIBIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM DA ADMINISTRAO
OBJETIVO: Analisar as especificidades dos princpios da segurana jurdica, da boa-f e da proibio do venire contra factum proprium aplicados especificamente s relaes entre Administrao Pblica e os cidados.
INTRODUO: Nesta aula somar-se-o aos princpios anteriormente discutidos a importncia da boa-f objetiva e da segurana jurdica no trato da Administrao Pblica com os cidados. Princpios gerais de direito, esses merecem anlise pormenorizada no que se refere sua aplicao especfica no campo do direito administrativo. Ambos encontram expresso positiva na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99), cujo art. 2, caput e pargrafo nico, IV e XIII, determina que:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; ... XII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao.
A importncia da boa-f e da segurana jurdica reside em proteger a legtima expectativa do Administrado, isto , aquela que se origina de prticas passadas e dos precedentes da Administrao Pblica, que fazem nascer para o cidado expectativa, luz do princpio da isonomia, de que a Administrao se comportar, naquela deciso especfica, de forma consistente com comportamentos e decises precedentes, seja naquele mesmo processo administrativo (os atos e decises futuras tm de guardar coerncia lgica com os atos e decises anteriores), bem como em relao a outros atos e decises anteriormente praticados relativamente a terceiros em situaes equivalentes. Assim, a boa-f guarda relao direta com o princpio da confiana legtima, segundo o qual:
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O Estado instrumento da sociedade e sua existncia s tem sentido se estiver a servio de todos e de cada um. Por isso, justifica-se a confiana que legitimamente os membros da sociedade nele depositam, no se admitindo que os agentes pblicos possam desempenhar suas funes traindo essa confiana.102
102 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285. 103 Assim, mesmo o que tem o direito de seu lado, no possui geralmente mais que a prpria fora individual, que no suficiente para se defender de agresses ou punir delinqentes. Para evitar esses percalos que perturbam os homens no estado de natureza, estes se unem em sociedade para que a somatria de suas foras reunidas lhes garanta e assegure a propriedade, e para desfrutarem de leis fixas que limitem, que esclaream a todos o que lhes pertence. essa finalidade dos homens transferirem todo poder que possuem naturalmente sociedade qual se filiam, sociedade que deposita o poder legislativo nas mos que julga mais aptas para esse encargo, para que os homens sejam governados por leis explcitas; caso contrrio, a paz, a propriedade e a tranqilidade continuariam na mesma incerteza em que se encontravam no estado de natureza. (...) Todo o poder que o governo tem destina-se apenas ao bem da sociedade, e da mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido mediante leis estabelecidas e promulgadas; e isso para que no s os cidados saibam qual o seu dever, achando garantia e segurana dentro dos limites das leis, como tambm para que os governantes, limitados pela lei, no sofram a tentao, pelo poder que tm nas mos, de exerc-lo para fins e por meios que os homens no conheam e nem aprovariam de boa vontade. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martins Claret, 2005, pp. 98-102. 104 Coloca-se em perigo a segurana pblica quando os cidados vm na autoridade uma ameaa em lugar de salvaguarda. A arbitrariedade o verdadeiro inimigo da segurana pblica. Somente h segurana pblica quando h justia, justia nas leis, leis na ao. A liberdade de um nico cidado interessa tanto comunidade social que as causas de qualquer delito devem ser apuradas com todo rigor necessrio para submeterem-se aos juzes ordinrios. Esse o fim principal, o fim sagrado, de toda instituio poltica. Nenhuma Constituio pode legitimar-se de outra maneira e seria iluso buscar outro fundamento de fora e persuaso. (...) Nossa Constituio, ao tornar inamovveis todos os juzes nomeados, lhes d uma independncia da qual precisam h muito tempo. Sabero que do julgamento de um ministro, acusado, como qualquer outro, no lhes recair nenhuma censura constitucional, que no se defrontam com nenhum perigo. Da segurana dos juzes nascer a imparcialidade, a moderao e a coragem. CONSTANT, Benjamin. Princpios
legtima expectativa conjuga-se o princpio da segurana jurdica na atuao da Administrao Pblica face aos cidados. De fato, as garantias e direitos fundamentais no se tornam efetivos caso estejam fora do manto da segurana das relaes jurdicas entre o Estado e cada membro da sociedade. A segurana jurdica representa, assim, um conjunto de condies que tornam possvel sociedade o prvio conhecimento das conseqncias de seus atos luz das normas pr-estabelecidas pelo sistema jurdico. Essa ordem de pensamento no encontra dissenso doutrinrio. Isto , a segurana jurdica foi e continua sendo um dos principais pilares de sustentao do Estado de Direito, como indica John Locke na defesa intransigente do Poder Legislativo como poder supremo da comunidade. Para Locke o objetivo primordial do homem seria formar a sociedade de modo que pudesse desfrutar da propriedade em paz e segurana.103 Mesmo buscando conciliar interesses antagnicos, conquistados pelos revolucionrios, e interesses defendidos pelo regime monrquico, Benjamin Constant104 tambm ressaltou a relevncia da segurana e sua vinculao justia e s garantias individuais. Nas concluses apresentadas por William Simon105 o ideal libertrio exige que as pessoas tenham conhecimento dos seus direitos e obrigaes antes de agir, para que possam planejar os seus negcios. Por isso, e ao comentar os princpios da boa f e da confiana legtima, ambos derivados da segurana jurdica, Jess Gonzles Prez106 denota que o princpio da segurana jurdica supe garantia e certeza do direito nas relaes com o poder pblico, certeza esta que se materializa na manuteno de determinadas situaes, ainda que no sejam de todo conforme o Direito, mas exista confiana na sua legitimidade. De igual pensamento e sob um vis formalista, Jos Afonso da Silva107 assevera que os valores constitucionais esvanecem-se todos se no forem protegidos pela indeclinvel couraa da segurana jurdica. Segurana jurdica, sob esse vis formal, o conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias de seus fatos luz da liberdade reconhecida. 108 Nesse contexto, e sobre a importncia da preservao da segurana jurdica em um Estado Democrtico de Direito, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O direito tem dupla vocao: a de proporcionar segurana a uma sociedade e a de fazer imperar a justia em suas relaes (...) O princpio da segurana jurdica , assim, to valioso, que sua violao compromete toda a instituio que o transgride, ao trair a confiana geral, cimento das civilizaes, e a boa-f dos que deveriam ser protegidos pela ordem jurdica.109
E conclui o autor:
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Trata-se, portanto, a segurana jurdica, de um megaprincpio do Direito, o cimento das civilizaes, que, entre outras importantes derivaes relevantes para o Direito Administrativo, informa o princpio da confiana legtima, o princpio da boa-f objetiva, o instituto da presuno de validade dos atos do Poder Pblico e a teoria da evidncia.110
Dos princpios da boa-f, da legtima expectativa e da segurana jurdica aplicados Administrao Pblica decorre a incidncia, nos atos da Administrao, do princpio da no contradio, ou da proibio do venire contra factum proprium. nesse sentido que a prpria lei de Processo Administrativo Federal dispe que a mudana de interpretao, por parte da Administrao Pblica, no pode ser utilizada para vedar ou limitar o gozo de direitos pelo Administrado (art. 2, pargrafo nico, XII, Lei n 9.784/99). Os princpios supracitados, embora positivados na legislao administrativa processual, podem ser considerados princpios gerais de direito administrativo, aplicveis em toda relao entre Administrao Pblica e cidado. Conforme observa Anderson Shreiber, a aplicao do princpio da proibio do comportamento contraditrio, nas relaes de direito pblico, decorre dos princpios da moralidade e da igualdade dos administrados perante a Administrao Pblica (cf. art. 37, caput, CF/88), bem como do princpio da solidariedade social, considerado, pelo autor, o seu fundamento normativo mais elevado.111 Possui, portanto, inegvel fundamento constitucional.
LEITURA OBRIGATRIA: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, captulo V.
polticos constitucionais. Trad. De Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989, pp. 141-142. Esta obra foi originalmente publicada em 1814 com a denominao de Principes de Politique Applicables tous ls Gouvernements Reprsentatifs et Particulirment la Constituition Actuelle de la France.
105
SIMON. William H. A prtica da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 67.
CASO GERADOR1: O Sr. Manoel da Silva ajuizou ao de desapropriao indireta contra o Estado de So Paulo, sustentando que a criao do Parque Estadual da Serra do Mar havia tido por consequncia o total esvaziamento da utilidade econmica de dois terrenos de sua propriedade, que haviam sido adquiridos do prprio Estado alguns anos antes. Em contestao, o Estado de So Paulo alegou que os ttulos aquisitivos de propriedade do Sr. Manoel da Silva apresentavam-se eivados de nulidade, pois que celebrados em desobedincia ao diploma legal especfico que determinava a forma de alienao de terras devolutas pelo Estado. De acordo com a defesa, os instrumentos de transferncia da propriedade teriam sido celebrados desconsiderando a edio de norma de ordem pblica, j vigente poca do ato, que havia alterado os procedimentos para a alienao de terras devolutas. Dessa forma, sustentava a nulidade dos ttulos de propriedade do autor da ao, em que pese esse ter sido celebrado na presena de membro do alto escalo da Administrao Pblica e ter o Estado perma-
106 GONZLES PREZ, Jess. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 3.ed. Madrid:Civitas, 1999, p. 53. 107
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 412.
108 No mesmo sentido Celso Antnio Bandeira de Mello denota que o princpio da segurana jurdica , provavelmente, o maior de todos os princpios fundamentais do Direito, j que se encontra em sua base, em seu ponto de partida. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Reforma da previdncia. Rio de Janeiro: CONAMP, 2004, p. 67. 109 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito pblico, p. 275. 110 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de direito administrativo, p. 79. 111 SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 208.
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necido silente por todo o lapso temporal entre a data da celebrao do instrumento traslativo da propriedade e o momento da propositura da ao. Na qualidade de magistrado, como voc decidiria a controvrsia acima? Em sua anlise, procure elencar os fundamentos jurdicos que embasaram a propositura da ao e a defesa da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Procure refletir sobre o caso luz, dentre outros, dos princpios da legalidade estrita, da essencialidade da forma para a transferncia de propriedade imobiliria, da eficincia da Administrao Pblica e da proibio do venire contra factum proprium da Administrao Pblica.
LEITURA COMPLEMENTAR: SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, especialmente pp. 202 a 208 (venire contra factum proprium da Administrao Pblica). SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6., p. 1-59, jul./set. 2004.
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AULA 7: OS PRINCPIOS DA MORALIDADE, DA EFICINCIA E DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO: O objetivo desta aula ser travar um amplo debate acerca do contedo dos princpios da moralidade, eficincia e publicidade dos atos da Administrao Pblica, permitindo, sobretudo, observar como esses princpios se entrecruzam e constituem importante rol de garantias do cidado face a atos comissivos e omissivos do poder pblico.
INTRODUO: Os trs princpios constitucionais da Administrao Pblica que constituem o objeto de reflexo desta aula encontram-se positivados no art. 37, caput, da Constituio de 1988, informando todos os atos da Administrao, nas suas mais diversas esferas de atuao. A seguir buscar-se- apresentar brevemente algumas consideraes tecidas pela doutrina sobre cada um desses princpios para que, em seguida, e utilizando os elementos obtidos a partir das leituras realizadas para a aula, possa-se discutir o caso gerador.
Princpio da Moralidade Foi Maurice Hauriou, em 1914112, quem teorizou, inicialmente, o princpio da moralidade administrativa em uma de suas notas jurisprudncia do Conselho de Estado Francs. 113 Ao comentar a linha de pensamento do mestre de Toulouse, Celso Antonio Bandeira de Mello114 afirma a impossibilidade de a Administrao Pblica agir de modo malicioso e/ou astucioso:
De acordo com ele (Hauriou) a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e da boa-f, to oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzles Peres em monografia preciosa. Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
112 Ver em sua obra Prcis de Droit Administratif, Larose. 113 Entre ns o estudo da moralidade administrativa teve o pioneirismo do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho O Controle da moralidade Administrativa. So Paulo: Ed. Saraiva, 1974. 114
Elementos de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa, sobre a convivncia entre o princpio da moralidade administrativa e o princpio da legalidade, que antiga a distino entre moral e direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo que o maior corresponde moral e, o menor, ao direito. Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod liced honestum est (nem tudo o que legal moral). 115 Em sentido semelhante a distino assinalada por Jos Augusto Delgado116, que assevera que enquanto o princpio da legalidade exige ao administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre haver assumido como mbil da sua ao a prpria idia do dever de exercer uma boa administrao. Dessa forma, uma vez reconhecida pela doutrina publicista a diferena ontolgica entre a moralidade administrativa e o princpio da legalidade, foi possvel que a Constituio Federal de 1988 pudesse estabelecer esses dois valores do Estado Democrtico de Direito como princpios informativos e tutelares da Administrao Pblica, na forma do caput de seu artigo 37, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e tambm, aos seguintes:
115 Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 66. 116 O Princpio da Moralidade Administrativa e a Constituio Federal de 1988, Revista dos Tribunais, v. 680, 1992, p. 35. 117
A moralidade administrativa, a partir da Constituio de 1988, passou a ser princpio jurdico explicitamente positivado no ordenamento jurdico brasileiro, de modo que o preceito tico deixa de ser valor e passa a ser princpio, deixa de ter um carter teleolgico e passa a ter um valor deontolgico.117 Por isso, Jos Augusto Delgado sustenta que o princpio da moralidade administrativa no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limitem a sua extenso. Para o autor, imoral o ato administrativo que no respeita o conjunto de solenidades indispensveis para a sua exteriorizao; quando foge da oportunidade ou da convenincia de natureza pblica; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feies ou algumas delas se tornem reais. 118 Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta o contedo eminentemente finalstico do princpio da moralidade da Administrao Pblica, nos seguintes termos:
Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculadamente da inteno de produzi-lo, pois est-se diante de um conceito orientado pela finalidade. (...) Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente deve tender a Administrao Pblica, s pode ser o que concorra para a realizao da boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento aos interesses pblicos, o que vem a ser seu fim institucional.119
GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 78-79.
118 O princpio da moralidade administrativa e a constituio federal de 1988. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680, p.38, jun. 1992. No mesmo diapaso, vale colacionar o posicionamento de Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari em obra especfica sobre processo administrativo: Em sntese, no faz sentido atentar-se contra as instituies e seus valores fundamentais, em holocausto a concepes pessoais de moral, mas perfeitamente possvel zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilizao dos instrumentos para isso existentes na ordem jurdica, entre os quais merece posio de destaque exatamente o processo administrativo, pela extrema amplitude de investigao que nele se permite, chegando mesmo ao mrito do ato ou da deciso, ao questionamento de sua oportunidade e convenincia. FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 70. 119 MOREIRA NETO, Digo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59.
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No se pode deixar de considerar que a moralidade administrativa pode ser violada tanto por atos comissivos quanto omissivos. nesse sentido que Iara Leal Gasos, ao tratar da atitude omissiva do Estado, invoca o princpio da moralidade:
Um ato flagrantemente omisso, injusto, que deixa o particular ou a coletividade sofrer leso, ou coloca-os em situao de perigo iminente, um ato atentatrio moral da sociedade; estando, ento, acobertados pelo manto constitucional, pelo interesse e pela legitimidade, a bater porta do Judicirio, por se virem lesados em seus direitos.120
A moralidade administrativa possui atualmente uma dimenso de extrema relevncia, consistente no dever de atuao proba da Administrao Pblica. nesse sentido que o art. 37, 4, da Constituio determina:
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Em obedincia a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei n 8.429, de 02.06.1992, a qual dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos que se desviarem do dever de lisura no exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao direta, indireta ou fundacional. Nesse sentido, o art. 4 da Lei n 8.429 determina:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos.
A Lei n 8.429/92 apresenta trs distintas classes de atos de improbidade administrativa. O art. 9 elenca os atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilcito; o art. 10 dispe sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio; e o art. 11, por sua vez, disciplina os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica. Alm dos instrumentos processuais previstos na Lei n 8.429/92, tambm a ao popular e a ao civil pblica constituem instrumentos jurdicos eficazes na tutela do princpio da moralidade.
Princpio da Eficincia Originalmente no previsto de forma expressa na Constituio Federal, o princpio da eficincia foi inserido no art. 37, caput, da Carta de 1988 pela Emenda Constitucional n 19/98.
120 GASOS, Iara Leal. A omisso abusiva do poder de polcia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1994, p. 91.
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De acordo com o princpio da eficincia, o Administrador Pblico possui o dever de realizar suas atribuies com presteza e rendimento funcional, de modo que as atividades administrativas sejam executadas com agilidade e rapidez, para no deixarem desatendidos e prejudicados os interesses coletivos e de cada um dos cidados. O mandamento da eficincia significa que a gesto pblica dever perseguir o mximo de eficcia com o mnimo de sacrifcio para a coletividade. O princpio da eficincia, na lio de Odete Medauar, determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso.121 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, comenta que as razes do princpio da eficincia residem no desenvolvimento da teoria da administrao pblica gerencial, de matriz anglo-saxnica, a partir da qual:
Passou-se a reconhecer no ser o bastante o praticarem-se atos que simplesmente estivessem aptos a produzir os resultados deles juridicamente esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais: que esses atos devessem ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitassem lograr-se o melhor atendimento possvel das finalidades previstas em lei.122
Dessa forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral observa que o princpio da eficincia, contido no caput do art. 37 da Constituio, refere-se noo de obrigaes de meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser eficiente est-se dizendo que ele deve agir (...) com a diligncia do bom pai de famlia.123 Deve-se observar que as qualidades exigidas da atuao do administrador devem apresentar carter objetivo e ser pr-conhecidas, de forma a possibilitar o controle de sua atuao (seja no prprio mbito da Administrao, pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Judicirio). preciso ressaltar a importncia de se tratar a exigncia de eficincia dos atos da Administrao Pblica sempre sob um prisma objetivo, ou seja, o atingimento do parmetro de eficincia no poder jamais ser uma questo de natureza subjetiva, sob o risco de instaurar-se o arbtrio quando do controle de tais atos.124 De todo modo, relevante destacar que a eficincia administrativa no pode ser examinada no caso concreto de forma isolada dos demais princpios jurdicos. Quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e dos resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade, prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser eficiente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de anulao do mesmo.125 Especialmente com relao legalidade, preciso ter sempre em considerao que somente existem atos administrativos eficientes dentro do ambiente da legalidade. Conforme destaca Antonio Carlos Cintra do Amaral, dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia,
121 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 157. 122 123
Mutaes do direito pblico, p. 310.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. O princpio da eficincia no direito administrativo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho-agosto, 2002, Disponvel em <http://www. direitopublico.com.br> Acesso em 24.06.2006, p. 5.
124 Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito pblico, p. 311. 125
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 97.
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no mnimo to absurdo quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde que isso contribua para aumentar sua eficincia.126
Princpio da Publicidade Conforme explana Odete Medauar, o princpio de publicidade refere-se ao dever de transparncia das atividades administrativas. Nas palavras da autora, o tema da transparncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa, encontra-se associado reivindicao geral de democracia administrativa127. A publicidade relaciona-se, assim, com o dever de informar, dar a conhecer, os atos que esto sendo praticados pela Administrao Pblica. No entanto, algumas autoridades pblicas costumam confundir o dever de informao subjacente ao princpio da publicidade com a realizao de propaganda pessoal. Considerando o princpio da publicidade atrelado ao da moralidade, reflita sobre se e em que medida a propaganda promovida pelos Governos representa uma forma de concretizao do princpio da publicidade. Busque elencar outros meios de concretizao do princpio da publicidade disposio do poder pblico.
LEITURA OBRIGATRIA: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, captulo V.
CASO GERADOR1: O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com ao civil pblica em face do Prefeito de uma cidade paulista, acusando-o de improbidade administrativa por ter utilizado frases como Todos por Todos Rumo ao Ano 2000 e Rumo ao Ano 2000 em fachadas de rgo pblicos municipais, veculos e placas de inaugurao, uniformes dos alunos das escolas e creches pblicas, jornais da regio, carns de pagamento de tributos e publicaes especiais da Prefeitura. A insurgncia do Ministrio Pblico tem origem no fato de que essas frases tinham sido utilizadas pelo Prefeito durante a sua campanha eleitoral. A seu ver, tem razo o Ministrio Pblico?
CASO GERADOR2: A empresa ABC Ltda., rdio comunitria, impetrou mandado de segurana preventivo, objetivando obter tutela jurisdicional que garanta o direito de seguir exercendo sua atividade econmica, na pendncia da anlise, pelo Poder Executivo, de pedido de autorizao para funcionar formulado Administrao Pblica.
126 127
Op. cit., p. 6.
Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, 2002, p. 155.
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A sociedade impetrante iniciou suas atividades em uma poca na qual no havia tal exigncia no ordenamento jurdico, atualmente prevista no art. 223 da Constituio Federal e na lei n 9.612/98. Alm disso, desde 1996 havia requerido ao Ministrio das Comunicaes a outorga de autorizao para o exerccio da atividade de radiodifuso, em processo administrativo que permanecia em anlise na data da propositura da ao. Mesmo assim, a impetrante vinha sendo ameaada de autuao, por estar funcionando sem requisito legalmente exigvel (a autorizao). Em primeira instncia, foi concedida a segurana, tendo o Juzo determinado que o poder pblico se abstivesse de qualquer medida no sentido de impedir o funcionamento da impetrante, at que finda a anlise do processo administrativo de autorizao. Em sua deciso, o magistrado mencionou que ofenderia o juzo de proporcionalidade obstar o funcionamento de empresa que presta servio de relevante interesse coletivo, se na verdade o requisito legal que lhe exigvel depende de ato da prpria Administrao. Invocou, nesse sentido, os arts. 48 e 49 da Lei n 9.784/99 (a Lei de Processo Administrativo Federal), segundo os quais, finda a instruo, a Administrao tem o dever de decidir no prazo de 30 dias, salvo prorrogao motivada por igual perodo. Contra a deciso recorreram a Unio Federal e a ANATEL, alegando que, sem a autorizao em tela, a Impetrante estaria atuando de forma clandestina, conduta que constituiria inclusive crime punvel nos termos do art. 70 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/62). Adicionalmente, a Impetrante estaria operando em frequncia distinta da prevista na Lei n 9.612/98, de forma que seu pleito, realizado fora das condies estabelecidas pela superveniente lei n 9.612/98 qual no buscara se adequar caracterizava infrao legislao regedora das empresas de radiodifuso, devendo, portanto, ser reformada a sentena proferida. A partir dos dados acima apresentados, reflita sobre a incidncia, no caso, do princpio da eficincia da Administrao, do princpio da legalidade, do dever de tutela do interesse coletivo pela Administrao Pblica e demais valores juridicamente relevantes discutidos no caso em comento. Como, a seu ver, deve ser decidido o recurso interposto pela ANATEL e pela Unio Federal?
LEITURA COMPLEMENTAR: DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 135 a 153; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, pp. 151 a 156; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Privatizao e eficincia. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coord.) Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 233 a 241.
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BLOCO II: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR.
OBJETIVO: Neste bloco sero apresentadas as pessoas que compem a Administrao Pblica, diferenciando-se as suas funes, bem como a sua natureza jurdica pblica ou privada. Ao final, tecer-se- um breve comentrio acerca das entidades que, sem integrar a Administrao Pblica, colaboram de forma significativa na prestao de servios assistenciais populao.
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AULA 8: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA: O REGIME JURDICO DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAES PBLICAS
OBJETIVO: Discutir as possibilidades de descentralizao das atividades administrativas em entidades personificadas, com nfase nas autarquias.
INTRODUO: A Administrao Pblica centralizada ou direta aquela exercida diretamente pela Unio, Estados e Municpios e seus ministrios, secretarias, departamentos e outros rgos, apresentando, assim, uma estrutura eminentemente hierrquica e piramidal. Por outro lado, a Administrao Pblica descentralizada ou indireta exercida por outras pessoas jurdicas que no se confundem com os entes federados, a saber: autarquias (inclusive associaes pblicas), fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para o objeto da nossa aula, vamos examinar os seguintes entes da administrao indireta: as autarquias e as fundaes pblicas.
Autarquia O termo autarquia surgiu na Itlia em 1897 quando Santi Romano discorria sobre o tema decentramento amministrativo, referindo-se s comunas, provncias e outros entes pblicos existentes nos Estados unitrios.128 No direito positivo brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-lei n 6.016, de 22 de novembro de 1943, como sendo o servio estatal descentralizado com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei. Em 1949, a Lei n 830, de 23 de setembro, que reorganizou o Tribunal de Contas da Unio, regulamentando o artigo 97 da Constituio Federal ento vigente, definiu em seu artigo 139 as entidades autrquicas como sendo: (i) o servio estatal, descentralizado, com personalidade jurdica, custeado mediante oramento prprio, independente do oramento geral; e (ii) as demais pessoas jurdicas especialmente institudas por lei para execuo de servio de interesse pblico ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do Tesouro. Por sua vez, o Decreto-lei n 200, de 25-02-1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa poca, definiu autarquia como sendo:
o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica que
128 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 366
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requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
A definio trazida pelo decreto-lei n 200/67 deixa extreme de dvidas que as autarquias exercem funes administrativas atividades tpicas da administrao pblica, sendo, por conseguinte, pessoas jurdicas de direito pblico. As autarquias possuem determinado grau de autonomia face Administrao Pblica Direta, uma vez que lhe so inerentes as caractersticas de personalidade jurdica prpria, bem como patrimnio e receitas prprios. As autarquias, sendo pessoas jurdicas de direito pblico interno, so institudas por lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio Federal de 1988:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao.
Sendo parte da Administrao pblica, o anteprojeto de lei que as institua ser de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a teor do art. art. 61, 1, II, e, CF/88:
Art. 61. (...) 1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: (...) II disponham sobre: (...) e) Criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
Com a reforma do Estado empreendida ao longo da dcada de 90, o instituto da autarquia foi revisitado, com a criao das agncias reguladoras, as quais possuem natureza jurdica de autarquias em regime especial. As caractersticas que tornam as agncias reguladoras autarquias especiais sero objeto de estudo no prximo semestre. Mais recentemente, a lei que disciplina os consrcios pblicos previu que esses podero ser institudos sob a forma de direito pblico ou privado. Nesse sentido, dispe o art. 6 da Lei 11.107/05:
Art. 6o O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil. 1o O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados.
Quando apresentarem natureza de direito pblico, sero consideradas autarquias, por expressa previso do Cdigo Civil:
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Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: (...) IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Interpretando o dispositivo legal, Jos dos Santos Carvalho Filho observa que o legislador pretendeu incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao de consrcio pblico na categoria das autarquias, tal como ocorre com as fundaes governamentais de direito pblico, na opinio dominante entre os autores.129 Assim, possuem natureza jurdica de autarquia as associaes pblicas, as agncias executivas, as agncias reguladoras (reconhecidas como autarquias em regime especial) e as fundaes pblicas de direito pblico.
Fundao pblica Nos termos do decreto-lei 200/67130, fundao pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. Entretanto, algumas fundaes pblicas desempenham atividades que as aproximam de verdadeiras autarquias, o que as leva a ter um regime jurdico de direito pblico. Por essa razo, a doutrina esclarece que, em realidade, as fundaes criadas pelo poder pblico podem ser de direito pblico ou de direito privado. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
De todas as entidades da Administrao Indireta, a fundao , sem dvida alguma, a que tem provocado maiores divergncias doutrinrias no que diz respeito sua natureza jurdica e s conseqncias que da decorrem. Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatstica de todas as fundaes institudas pelo poder pblico, e, de outro, a que entende possvel a existncia de fundaes com personalidade pblica ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Aps a Constituio de 1988, h quem entenda que todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito pblico. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder pblico, ao instituir fundao, atribuir-lhe personalidade de direito pblico ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestvel a viabilidade de aplicar-se, no direito pblico, a distino que o Cdigo Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurdicas privadas: associao e sociedade, de um lado, e fundao, de outro; a distino se mantm no novo Cdigo Civil.
129 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009, p. 470. Sobre as fundaes pblicas de direito pblico, veja-se o prximo tpico. 130
Includo pela Lei n 7.596, de 1987.
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(...) Quando o Estado institui pessoa jurdica sob a forma de fundao, ele pode atribuir a ela regime jurdico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeies que lhe so prprias, ou subordin-la ao Cdigo Civil, neste ltimo caso, com derrogaes por normas de direito pblico. Em um e outro caso se enquadram na noo categorial do instituto da fundao (...)131
De acordo com Alexandre Arago, o novo Cdigo Civil no resolveu a confuso existente em relao natureza jurdica das fundaes pblicas, acabando, outrossim, por aument-la ainda mais, diante da omisso em incluir as fundaes pblicas no rol das pessoas jurdicas de Direito Pblico (art. 41) e da incluso das fundaes em geral no elenco das pessoas jurdicas de Direito Privado (art. 44).132 As fundaes de direito pblico ficaram conhecidas como fundaes autrquicas, terminologia, entretanto, objeto de crtica da doutrina, pelas confuses que propicia aos estudiosos.133
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Administrao direta e indireta: notas introdutrias Administrao direta Administrao indireta Autarquias Fundaes pblicas
CASO GERADOR: Neste mdulo o caso gerador ser proposto ao final da prxima aula, tendo em vista a necessidade de que o aluno conhea todas as entidades que compem a Administrao antes de discuti-lo.
131 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 412 e 413. 132 ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 815, p. 751. 133 Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto: A denominao fundaes autrquicas vale para acentuar a distino dessa esdruxularia em face das tradicionais e autnticas fundaes pblicas com personalidade de direito privado, que (...) so espcies de paraestatais. Curso de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 256.
LEITURA COMPLEMENTAR: ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 815. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 243 a 261; ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, item 10.4 (Fundao).
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AULA 9: ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA: O REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PBLICAS E DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
OBJETIVO: Apresentar o regime jurdico das empresas estatais, sua natureza de direito privado e a distino entre as estatais prestadoras de servios pblicos e aquelas que exercem atividade econmica em sentido estrito.
INTRODUO: As empresas do setor pblico foram constitudas para acompanhar o desenvolvimento e a participao do Estado no domnio econmico. Na verdade, so satlites do regime da administrao pblica direta.134 No Brasil, destaca-se a criao do Instituto de Resseguros do Brasil, em 1939, quando se passou a ter, em nosso Pas, a primeira empresa pblica com os contornos atuais.135 O processo de criao dessas empresas cresceu no Brasil durante a 2a Guerra Mundial, perodo esse em que houve reduo na oferta de artigos industrializados, o que obrigou tanto substituio das importaes quanto ao fomento do desenvolvimento das indstrias locais. Sobre os aspectos histricos relevantes dessas sociedades no Brasil, afirma-se que:
no tinham nas suas origens essa denominao genrica e nem representaram um deliberado avano na tcnica da execuo do setor industrial dos servios pblicos. Razes diversas, todas de ordem prtica, foram propiciando ao Poder Pblico o ensejo de associar-se a empresas particulares para o desempenho de certos servios de natureza comercial ou industrial. A inovao substancial do sistema consistiu em que o Estado passou a associar-se a empresas privadas para a realizao de seus objetivos. A sociedade comercial, que j se havia revelado um importante instrumento na expanso da economia particular, quer pelas possibilidades de aglutinao de pequenas parcelas de capital, quer pelas novas tcnicas de organizao e de racionalizao do trabalho, que comeavam a ser utilizadas, passou, ento, a ser adotada pelo Poder Pblico, mediante variados processos de coparticipao pblico-privada.136
O fato que visando a lhes conferir a mesma agilidade, eficincia e produtividade das empresas do setor privado e sobretudo para impedir concorrncia desleal, foram criadas imagem e semelhana destas, principalmente pela atribuio de personalidade jurdica de direito privado, do que decorreria a incidncia precpua do direito privado sobre sua atuao. Regidas pelo direito privado, deixariam de usar de prerrogativas pblicas, podendo, no entanto, submeter-se s sujeies pertinentes. Por isso, a presena do poder estatal impede a equiparao total.137
134 TCITO, Caio. Agncias Reguladoras da Administrao. Revista de Direito Administrativo, v. 221, p.1-5 135 136
TACITO, Caio. Op. cit. p. 22.
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas pblicas. Revista de Direito Administrativo, v.32, p. 1-15
137
MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 101.
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O conceito de empresa estatal foi elaborado durante anos pela doutrina. Contudo, a edio do Decreto-lei n 200/67, com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n 900/69, trouxe o conceito legal de empresa pblica e de sociedade de economia mista, os quais, entretanto, devem ser lidos luz das caractersticas trazidas a essas entidades pela Constituio Federal de 1988.138 As empresas pblicas e sociedades de economia mista tm sua criao autorizada por lei, nos termos do que dispe o art. 37, incisos XIX e XX, da Constituio.139 Assim que no se configura uma empresa pblica pelo simples fato do Estado deter transitria e eventual participao societria. Deve ter sua criao autorizada por lei, e justificar-se pela presena de um interesse coletivo relevante ou imperativo da segurana nacional que cumpra ao Estado promover ou resguardar (art. 173, caput, CF/88), ou, ainda, dedicar-se prestao de servio pblico, os quais constituem, nos termos da Constituio de 1988, funo do Estado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a sociedade de economia mista uma pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes dessa sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sob remanescente acionrio de propriedade particular. 140 Pela natureza jurdica das empresas estatais, comum surgirem dvidas acerca das diferenas entre as empresas pblicas e sociedades de economia mista. As diferenas existentes entre ambas consistem principalmente nos seguintes aspectos: o capital da empresa pblica de titularidade exclusiva de pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica141, enquanto na sociedade de economia mista h conjugao de recursos pblicos e privados; a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria, ao passo que a sociedade de economia mista tem que se revestir da forma de sociedade annima; as causas judiciais em que for parte a empresa pblica federal tramitam perante a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal142 ao passo que as sociedades de economia mista tero, em princpio, seus feitos judiciais apreciados e julgados pela Justia estadual.
138 Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo seja levado a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para o exerccio de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da Administrao Indireta. 139 BRASIL. Constituio (1988). Art. 37. XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada. 140 Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 168 141 Decreto-lei 900/69: Art. 5. Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da Emprsa Pblica (artigo 5 inciso II, do Decretolei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios. 142 BRASIL. Constituio (1988). Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
Quanto ao regime jurdico das empresas estatais, merece ser destacado que, em qualquer estudo acerca da personalidade jurdica das empresas do setor pblico, desponta o conflito em sede doutrinria que versa sobre o enquadramento dessas entidades na disciplina de direito privado e sua regulao em norma institucional de direito pblico. No se contesta a afirmao de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista regem-se pelo regime jurdico prprio das empresas privadas. Assim que, com relao natureza dos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, ressalvadas algumas excees, a legislao aplicvel a de direito privado, a teor da atual redao do art. 173, da Constituio Federal de 1988, que dispe:
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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. (...)
certo, porm, que, no obstante a natureza privada das empresas pblicas e sociedades de economia mista h algumas caractersticas publicsticas a serem observadas por essas espcies de sociedades. Nesse sentido colhe-se o magistrio de Celso Antonio Bandeira de Mello, que bem resume o assunto ao relacionar os artigos da Constituio Federal de 1988 que impedem a perfeita simetria de regime jurdico entre as empresas do setor pblico e as empresas privadas:
(1) O art. 5o, LXXIII, confere a qualquer cidado legitimidade para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou a entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e artstico. (2) O art. 14 cogita dos casos de inexigibilidade e em seu 9o prev que lei complementar estabelecer outros, bem como seus prazos de cessao, a fim de proteger a normalidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta. (3) O art. 37, caput declara submissas aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Administrao direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e nveis de governo. (4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de provas e ttulos, para a admisso de cargos ou empregos na Administrao direta e indireta. (5) O inciso XVII estabelece que a proibio de acumular cargos pblicos, salvo excees constitucionalmente previstas (estatuda no inciso XVI), estende-se tambm a empregos e funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais. (6) O inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao governamental e criada autarquia. (7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a participao delas em empresas privadas. (8) O art. 49, X, submete fiscalizao e controle do Congresso Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao indireta. (9) O art. 52, VII, submete as operaes de crdito externo e interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias
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e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal a limites e condies fixados pelo Senado Federal. (10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados e senadores, em certos casos desde a diplomao e em outros desde a posse, aceitem ou exeram cargos, funes ou empregos e firmem ou mantenham contratos com pessoas de Direito Pblico, autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista ou concessionrias de servio pblico, ou que patrocinem causas em que tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dispe o art. 55, I. (11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico; determinam que pelo referido Tribunal sejam examinados quanto legalidade, para fins de registro, os atos de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as concesses de aposentadoria, reforma e penses. Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao mbito fiscalizatrio dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas. (12) O art. 165, 5o, estabelece que a lei oramentria anual compreender o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta, oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento da seguridade social, abrangendo rgos e entidades da Administrao direta e indireta. (13) O art. 169, 5o, estabelece que a concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo pelos rgos e entidades da Administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes.143
Como se v, e no obstante a natureza de direito privado das empresas estatais, o fato que, ao se considerar as excees supracitadas ao regime das empresas privadas em geral, tem-se, em realidade, um verdadeiro sistema hbrido.144 O prprio art. 173 da Constituio Federal deixa clara essa dualidade de regime, ao determinar, por exemplo, a exigncia de licitao para contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica. Por fim, preciso ressaltar que as estatais prestadoras de servio pblico em regime de exclusividade tm seu regime jurdico ainda mais influenciado pelo carter publicstico, tendo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal as equiparado, em grande medida, s autarquias. Este ponto ser abordado na discusso do caso gerador.
143
Op. cit. p. 179-180.
Breve nota sobre o terceiro setor: A Administrao Pblica conta com a colaborao de entidades privadas que, sem integrarem o aparelho estatal, desempenham funes relevantes para o atendimento de
144 Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles leciona ser inegvel o carter hbrido da sociedade de economia mista, que associando o capital particular ao investimento pblico, erige-se em entidade de Direito Privado, mas realiza determinadas atividades de interesse estatal, por delegao do Poder Pblico. Concilia-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse pblico. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal. Direito Administrativo Brasileiro. 18a ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 330)
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finalidades de atendimento ao interesse pblico. H, com efeito, diversas associaes civis e fundaes privadas que, mediante acordos colaborativos com a Administrao Pblica, promovem atividades nas reas de sade, educao, desporto etc., sem finalidade lucrativa. Essas entidades, por serem colaboradoras da Administrao, podem gozar de alguns benefcios, como, por exemplo, incentivos de natureza tributria, alm de poderem receber verbas pblicas. Para esse fim, muitas vezes exigido que se qualifiquem como entidades de utilidade pblica ou, mais modernamente, que possuam o atestado de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP (Lei 9.790/99). Como explica Odete Medauar, a pessoa jurdica de direito privado qualificada como organizao da sociedade civil de interesse pblico celebra termo de parceria com o Poder Pblico, destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico desenvolvidas pela entidade assim qualificada.145 No mbito dos colaboradores da Administrao Pblica encontram-se ainda as Organizaes Sociais. Essas foram pensadas no bojo da reforma do Estado para serem instrumento de descentralizao estatal, de modo que atividades at ento desenvolvidas pelo poder pblico passam administrao de entidades privadas, no pertencentes Administrao Pblica, que com ela celebrem contrato de gesto (Lei 9.637/98). Conforme explana Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o objetivo de ambas as entidades [OSCIPs e OS] o mesmo: instituir parceria entre o poder pblico e uma organizao no governamental qualificada pelo poder pblico, sob certas condies, para prestar atividade de interesse pblico mediante variadas formas de fomento pelo Estado. Os dois tipos de entidade atuam na rea dos chamados servios pblicos no exclusivos do Estado, ou, mais especificamente, na rea dos servios sociais, que a Constituio prev como servio pblico e como atividade aberta iniciativa privada, como sade, educao, cultura etc..146 H, de outro lado, diferenas quanto forma de sua estruturao: nas organizaes sociais, a lei define pormenorizadamente os percentuais de composio do Conselho de Administrao, sendo mandatria a presena de representantes do poder pblico.147
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Empresas pblicas e sociedades de economia mista Regimes de parcerias: regime dos contratos de gesto e gesto por colaborao.
145 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13 ed. So Paulo: RT, 2009, p. 103.
CASO GERADOR: O art. 173, 1, da Constituio Federal, ao dispor sobre as empresas pblicas e das sociedades de economia mista, determinou que viesse a ser promulgada lei estabelecendo o seu regime jurdico, na qual estaria obrigatoriamente prevista:
146 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5 Ed. So Paulo: atlas, 2006, p. 264. 147 Sobre as organizaes sociais, ver a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI/MC 1923, medida cautelar indeferida.
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Art. 173, 1. (...) II A sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
Entretanto, o prprio art. 173, 1, III, da Constituio, j estabelece uma distino entre o regime das empresas estatais e privadas, ao submeter as primeiras ao princpio da licitao na contratao de obras, servios, compras e alienaes. Adicionalmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma diferena entre as estatais prestadoras de servios pblicos (em regime de exclusividade) e aquelas que desenvolvem atividades econmicas em sentido estrito, conferindo s primeiras prerrogativas prprias da Fazenda Pblica, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o pagamento de suas dvidas atravs de precatrio. Veja-se, nesse sentido, Recurso Extraordinrio julgado pelo STF, no qual o Tribunal discorre sobre a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, cuja natureza jurdica de empresa pblica federal:
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 229.696)
Quais so as razes para que o STF tenha decidido na forma da jurisprudncia acima?
LEITURA COMPLEMENTAR: GUERRA, Srgio. Neoempreendedorismo Estatal e os Consrcios com Empresas do Setor Privado. In: Direito Empresarial Pblico II. Organizadora: Carla Marshall. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, pp. 57 a 107. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, itens 10.5 a 10.8.
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BLOCO III: ATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO: No bloco anterior foram estudadas as pessoas que compem a Administrao Pblica. Nesta fase ser conferida nfase aos atos por elas executados, os seus requisitos de validade e suas formas de extino.
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AULAS 10 E 11: ATO ADMINISTRATIVO
OBJETIVO: Apresentar os principais elementos e as caractersticas do ato administrativo
INTRODUO: A Administrao Pblica manifesta-se sempre atravs de atos administrativos. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define o ato administrativo como manifestao de vontade da Administrao destinada a produzir efeitos jurdicos148, sendo, portanto, uma espcie do gnero ato jurdico. No entanto, havendo distintas formas de manifestao da Administrao Pblica que ora age investida do mnus pblico, regendo-se seus atos ento pelo direito pblico, como por outras vezes age em igualdade de condies com os agentes privados Renato Alessi j ressaltava a dificuldade em se construir uma teoria unitria sobre o ato administrativo.149 Sob o aspecto eminentemente formal/subjetivo, o ato administrativo constitui qualquer ato praticado pela Administrao Pblica. A dificuldade maior surge na busca de uma definio desde a perspectiva material, a qual, no entanto, pode ser compreendida como a exigncia de que o ato administrativo tenha por objeto um assunto administrativo.150 A Administrao Pblica pratica tanto atos unilaterais quanto de natureza negocial (como os contratos administrativos, os quais sero objeto de discusses adiante neste curso). A doutrina alude classicamente a cinco elementos do ato administrativo, quais sejam: Competncia: a autoridade administrativa da qual emane a manifestao de vontade deve ter sido regularmente investida na funo e possuir competncia conferida por lei para faz-lo.151 Objeto: corresponde, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar, ou seja, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado ato.152 Forma: a exteriorizao da vontade do agente administrativo deve ocorrer na forma prevista em lei. Sobre a importncia da forma para o ato administrativo, Themstocles Brando Cavalcanti j asseverava que o elemento formal predomina na conceituao do ato administrativo, no obstante ser indispensvel tambm a manifestao da vontade para caracterizar o ato, ou melhor, para atribuir existncia ao ato.153 A forma s vezes exige a observncia de todo um procedimento prvio realizao do ato administrativo.
148 Manual de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 135. 149 Nas palavras do autor: frente a esta heterogeneidade que apresenta a atividade desenvolvida pela autoridade administrativa, no nos parece til construir uma teoria unitria do ato administrativo (exerccio genrico de atividade administrativa) uma vez que somente se poderiam enunciar princpios de carter muito geral e, portanto, de escassa utilidade. ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, 1960, tomo 1, p. 249. 150 CAVALCANTI, Themtocles Brando. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961,, p. 49. 151 Themstocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 49. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o que importa saber se a manifestao de vontade de Administrao partiu do ente, rgo ou agente a quem a lei cometeu funo de exprimi-la e vincul-la juridicamente. Competncia , assim, uma expresso funcional. Curso de direito administrativo, p. 138. 152
Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 98. Curso de direito administrativo, op. cit., p. 46.
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Nesse sentido, veja-se que a assinatura de um contrato administrativo deve, de forma geral, ser precedida do devido processo licitatrio. Motivo: constitui as razes de fato e de direito que determinam a realizao de um ato. A Administrao Pblica no pode realizar atos de forma imotivada. Finalidade: compreende a exigncia de que todo ato administrativo deve voltar-se realizao de uma finalidade pblica.
Os atos administrativos podem ser simples ou complexos. Sero simples quando a manifestao de apenas uma autoridade administrativa for suficiente formao vlida do ato; sero complexos quando se apresentar necessrio o concurso de vontades de duas ou mais autoridades para a existncia do ato.154
Atributos do ato administrativo De acordo com a doutrina majoritria, os atos administrativos possuem alguns atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados. O primeiro o da presuno de legitimidade, segundo a qual os atos praticados pela Administrao presumem-se em conformidade com a lei. Maria Sylvia Zanella di Pietro considera que esse atributo pode ser desdobrado em dois, pois, enquanto a legitimidade propriamente dita diz respeito conformidade do ato administrativo com o direito, h igualmente uma presuno de veracidade dos atos administrativos, que se relaciona ao plano dos fatos, pois presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administrao.155 Outro atributo do ato administrativo diz respeito imperatividade, pelo qual os atos administrativos podem ser impostos a terceiros independentemente do seu consentimento. Grande relevncia tem ainda o atributo da auto-executoriedade, segundo o qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio.156 Aplica-se nas hipteses previstas em lei ou nas situaes em que a urgncia o exija. Exemplo tpico a demolio de prdio que ameace ruir. Por fim, quanto aos atos administrativos unilaterais, existe ainda a tipicidade, que o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinado resultado Tal atributo, entretanto, no est presente nos contratos celebrados pela Administrao. Conforme esclarece Di Pietro, A tipicidade s existe com relao aos atos unilaterais; no existe nos contratos porque, com relao a eles, no h imposio de vontade da Administrao, que depende sempre da aceitao do particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse pblico e ao do particular.157
154 Themtocles Brando Cavalcanti, Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 53. 155 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 21a ed. Atlas, So Paulo, 2008, p. 187. 156 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 21a ed. Atlas, So Paulo, 2008, p. 189. 157 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 21a ed. Atlas, So Paulo, 2008, pp. 190 e 191.
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Extino do ato administrativo H diferentes espcies de extino do ato administrativo, desde a extino natural, decorrente do exaurimento dos efeitos do ato; extino subjetiva (por desaparecimento do sujeito beneficirio); objetiva (quando o desaparecimento do objeto); caducidade; e desfazimento volitivo.158 Alm disso, os atos administrativos so passveis de invalidao, em caso de desconformidade do ato com as normas reguladoras.159 Tambm podem atos jurdicos perfeitos, de natureza discricionria, ser alvo de revogao pela Administrao Pblica, por motivo de convenincia e oportunidade, tendo em vista o interesse pblico protegido, desde que respeitados os direitos adquiridos. Os atos administrativos devem ser anulados pela Administrao Pblica quando ficar constatado vcio relativo sua legitimidade ou legalidade. Com efeito, a anulao de um ato administrativo consiste na declarao de sua invalidao, diferentemente da revogao, esta baseada em fatores de convenincia e oportunidade. Nesse sentido, vale colacionar o entendimento predominante sobre o assunto, representado nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
E a anulao pode tambm ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provocao dos interessados, que podero utilizar, para esse fim, quer as aes ordinrias e especiais previstas na legislao processual, quer os remdios constitucionais de controle judicial da Administrao Pblica. A anulao feita pela prpria Administrao independe de provocao do interessado uma vez que, estando vinculada ao princpio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observncia.160
De acordo com Valmir Pontes, o que se tem como certo que os atos administrativos viciados ou defeituosos, isto , os atos administrativos em cuja realizao se tenha deixado de observar qualquer requisito essencial, so atos invlidos.161 Destaque-se, nessa senda, as Smulas 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal, que reza essa prerrogativa da Administrao Pblica de anular seus prprios atos ou de revog-los:
Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
158 As hipteses so citadas por CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 128 a 130. 159 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 130 e 131. 160 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Editora Atas, 2006, pp. 226-227. 161 Programa de Direito Administrativo. 2.ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1968, p.95.
O dever de anular o ato administrativo defeituoso encontra fundamento no princpio da estrita legalidade, enquanto que os que advogam em favor da faculdade de anular apegam-se ao princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular. Eis, por seu turno, a manifestao doutrinria de Celso Antnio Bandeira de Mello,
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que acrescenta: Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para o judicirio o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no caso concreto162. Por outro lado, vale transcrever, por oportuno, o trecho do magistrio da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que, em que pese ser adepta da corrente que se fundamenta no principio da legalidade, encontra excees referida obrigatoriedade de anulao por parte da Administrao Pblica, in fine: Para ns, a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso.163 No que concerne ao conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao dos atos administrativos, correta a assertiva de que este no se resume apenas transgresso da lei, incluindo tambm o abuso, por desvio ou excesso de poder, ou por inobservncia dos princpios gerais do Direito, em especial do regime jurdico de direito pblico. Com efeito, os vcios de finalidade ou do fim dos atos administrativos escondem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.164 Esse tema j foi objeto de nossa aula. Assim que demonstrados, mediante prova irrefutvel, acarretam a anulao do ato eivado desse defeito ou vcio. Do ponto de vista do direito posto, a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99) tambm regula o tema da invalidade e revogao dos atos administrativos, nos seguintes termos:
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Por outro lado, existem vcios dos atos administrativos que se apresentam sanveis. Nesses casos, a Administrao pode retific-los e convalid-los, tomando as medidas que se faam necessrios a suprir a ilegalidade que vicia o ato, conformando-o s exigncias da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consagra esse entendimento, conforme se observa do julgamento do Recurso Extraordinrio n 247.399/SC, cuja Relatora foi a Ministra Ellen Gracie:
Servidor Pblico. Proveitos de aposentadoria. Ato administrativo eivado de nulidade. Poder de autotutela da Administrao Pblica. Possibilidade. Precedente. Pode a Administrao Pblica, segundo o poder de autotutela a ela conferido, retificar ato eivado de vcio que o torne ilegal, prescindindo, portanto, de instaurao de processo administrativo (Smula 473, 1 parte STF). RE 185.255, DJ 19/09/1997. RE conhecido e provido.165
162 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 425. 163 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Editora Atas, 2006, p. 227. 164
CRETELLA JNIOR Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 271.
165 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 2457399/SC da 1 Turma, Relatora Min. Ellen Gracie, Braslia, 23 de abril de 2002.
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LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Ato administrativo: introduo Conceito Elementos Caractersticas Mrito administrativo Formao e efeitos Extino dos atos administrativos Invalidao (ou anulao) Revogao
CASO GERADOR: O Governo do Estado do Piau celebrou um comodato de bens mveis com uma das Prefeituras do Estado. Embora, nos termos do art. 102, XVIII, da Constituio Estadual, trate-se de matria de competncia exclusiva do Governador do Estado, ad referendum da Assemblia Legislativa, o convnio foi celebrado por Secretrio de Estado de Sade, para o qual, ao que consta, o Governador no havia delegado poderes especficos para a prtica do ato. Ademais, no houve anuncia do Poder Legislativo para a celebrao do ato. Tendo se dado conta das irregularidades acima, o Secretrio de Sade pretende revogar o ato administrativo praticado, reavendo os bens oferecidos em comodato. A Prefeitura beneficiada, entretanto, resiste a essa pretenso, alegando que assinou o convnio com quem aparentava ser legtimo representante do Governo do Estado e que os aparelhos so essenciais para o funcionamento do sistema de sade da Prefeitura, sendo que sua devoluo acarretar graves prejuzos populao local. Com base nos elementos do ato administrativo e no disposto na smula 473 do Supremo Tribunal Federal, como deve ser solucionada a controvrsia?
LEITURA COMPLEMENTAR: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 135 a 159.
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BLOCO IV: PODER DE POLCIA
OBJETIVO:
O poder de polcia constitui um dos mais clssicos institutos do Direito Administrativo. O objetivo deste bloco apresentar uma viso atual desse poder-funo da Administrao Pblica, calcada na discusso quanto ao alcance e aos limites ao exerccio da atividade de polcia que decorrem da perspectiva constitucional do Estado Democrtico de Direito.
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AULA 12: PODER DE POLCIA: SIGNIFICADO E CONTEDO
OBJETIVO: Apresentar e discutir os possveis contedos da expresso poder de polcia, incluindo breve abordagem histrica, seus aspectos preventivo e repressivo e suas principais modalidades (ordem, consentimento, fiscalizao e sano).
INTRODUO: O Estado Democrtico de Direito estabelece um regime de liberdades fundamentais, assegurando aos cidados um elenco de direitos individuais, constitucionalmente protegidos, os quais devem ser exercidos com observncia e respeito aos direitos dos demais cidados. Por ter o Estado avocado para si a obrigao de manter inclume os direitos individuais, tornou-se indispensvel disciplinar os aspectos da vida social e dotar a Administrao Pblica de funes para restringir o direito e proibir o abuso. Bem por isso, h necessidade de que os direitos-liberdades sejam assegurados e dispostos pelo Estado, de forma que o mesmo passe a gozar de coercibilidade.166 Nesse sentido, a Administrao Pblica detm o denominado poder de polcia, que consiste em um conjunto de intervenes do poder pblico, no sentido de disciplinar a ao dos particulares, objetivando prevenir ou reprimir perturbaes ordem pblica. Tome-se, como exemplo, um veculo estacionado em plena rodovia, causando transtornos para os usurios daquele espao pblico. Neste caso, a Administrao Pblica tem que ser dotada de poder para retirar o veculo, queira o seu proprietrio ou no. Desta forma, a Administrao Pblica pode (i) condicionar o exerccio de direitos individuais, (ii) delimitar a execuo de atividades, e (iii) condicionar o uso de bens que afetem a coletividade ou contrariem a ordem jurdica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da nao. Conforme lio de Marcello Caetano,
a polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um poder condicionante de atividades alheias, garantido pela coao sob a forma caracterstica da Administrao, isto , por execuo prvia. uma interveno no exerccio de atividades individuais e a possibilidade da sua violao por estes. (...) A polcia intervm nas atividades individuais de fazer perigar interesses gerais. S aquilo que constitua perigo susceptvel de projetar-se na vida pblica interessa Polcia, e no o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das existncias pessoais.167
166 JEAN-MARIE BCET e DANIEL COLARD. Les Conditions dExistence des Libertes, Paris : La Documentation Franaise, 1985, p. 25. 167
Cumpre destacar que por poder de polcia deve-se entender, na esteira do conceito positivado no art. 78, do Cdigo Tributrio Nacional:
Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra, Almedina, 1992, p. 270.
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a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Considera-se regular exerccio do poder de polcia, de acordo com o disposto no pargrafo nico do citado art. 78 do CTN, o desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Ou seja, pressuposto legal para o exerccio do poder de polcia que o mesmo seja exercido pela autoridade pblica a qual a lei atribuiu competncia. De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto168, o poder de polcia pode ser exercido de quatro distintas formas: (i) atravs da ordem de polcia, que vem a ser uma determinao geral e abstrata para que no se faa aquilo que possa prejudicar o interesse geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder evitar ulterior prejuzo pblico; (ii) pelo consentimento de polcia, que so as hipteses nas quais o legislador exige um controle prvio da compatibilidade do uso do bem ou do exerccio de uma atividade com o interesse pblico (por exemplo, as atividades que requerem licenciamento ambiental ou autorizao prvia da Prefeitura); (iii) pela fiscalizao de polcia, que se destina a verificar se esto sendo cumpridas as ordens de polcia e se esto ocorrendo abusos no exerccio das atividades privadas que foram objeto de consentimentos de polcia, e (iv) pela sano de polcia, que consiste na aplicao dos instrumentos de interveno punitiva do Estado sobre propriedade privada e as atividades particulares. Assim, preciso considerar que o poder de polcia possui tanto uma feio executiva quanto uma face normativa. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de Polcia Administrativa se manifesta tanto atravs de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e especficos.169
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, captulo intitulado Poder de polcia (todo).
CASO GERADOR: Mrcio, advogado de grande reputao na cidade onde atua, sentiu-se profundamente abalado em sua moral com a instalao de detectores de metais na entrada do Tribunal de Justia.
168 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997. pp. 301/4. 169 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre o poder de polcia. Revista de Direito Pblico n 9, p. 61.
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Dessa forma, impetrou habeas corpus, sustentando que referido ato administrativo do Tribunal violava o seu direito ao efetivo exerccio da advocacia, tendo sido exarado com abuso de poder por parte da Administrao do Tribunal. Em suas razes, aduz sentir-se profundamente constrangido com as revistas em sua pasta e pertences a que, por vezes, foi forado a se submeter, o que lhe acarreta dano moral inestimvel. Frisa ser o advogado funo essencial administrao da Justia, sendo que o Tribunal subverteria esse ditame constitucional ao presumir que os advogados poderiam trazer consigo instrumentos metlicos capazes de pr em risco a integridade fsica daqueles que diariamente passam por suas instalaes. O Tribunal, por sua vez, argumenta que a medida foi adotada em prol da segurana pblica de todos os cidados, que seu dever zelar pela integridade fsica de todos os usurios e funcionrios do Poder Judicirio, tratando-se, por conseguinte, de medida de polcia administrativa que obedece ao ditame da proporcionalidade. Aduz, ainda, que todos aqueles que ingressam no Tribunal so submetidos ao detector de metais, e que liberar os advogados de tal dever constituiria privilgio que ofenderia o princpio da isonomia no trato de todos os cidados que freqentam prdios pblicos. A seu ver, como deve ser resolvida a demanda? Se, alm de passagem pelo detector de metais, fossem os ingressantes submetidos revista pessoal, o seu parecer seria o mesmo?
LEITURA COMPLEMENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 385 a 402; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 391 a 423.
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AULA 13: PODER DE POLCIA II: CONSENTIMENTO DE POLCIA: LICENAS E AUTORIZAES
OBJETIVO: Apresentar a doutrina clssica sobre o tema dos licenciamentos e autorizaes, discutindo-a luz do princpio da legalidade e das competncias vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica.
INTRODUO: Conforme visto na aula anterior, uma das dimenses do poder de polcia consiste na necessidade de a Administrao Pblica consentir com o exerccio de determinadas atividades pelos indivduos para que essas possam ser desempenhadas licitamente (consentimento de polcia). Nesse sentido, expe Jos dos Santos Carvalho Filho:
Os consentimentos representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legtima. Aqui a Polcia Administrativa resulta da verificao que fazem os rgos competentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas atividade pretendida pelo administrado.170
De fato, na complexidade da vida em sociedade, algumas atividades requerem prvia aprovao da Administrao Pblica, tais como as com potencial impacto ambiental, que devem, por conseguinte, ser objeto de licenciamento ambiental; a construo de imveis em propriedades privadas, que requerem aprovao da Prefeitura previamente edificao (licena para construir), e assim sucessivamente. Dessa forma, algumas atividades privadas so submetidas a processos de licenciamento, outras so objeto de autorizao. Classicamente, costuma-se distinguir os institutos com base em que a licena constituiria um direito do administrado passvel de ser exercido por todo aquele que se conforme s exigncias legais para sua expedio, tratando-se, portanto, de competncia administrativa vinculada. J as autorizaes constitui exerccio de competncia discricionria, podendo a Administrao Pblica exercer um juzo de convenincia e oportunidade quanto ao seu deferimento.171 Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua as autorizaes como:
Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho
170 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2006, p. 71. 171 SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, p. 68. Nesse sentido, veja-se a seguinte passagem de Jos dos Santos Carvalho Filho: As licenas so atos vinculados e, como regra, definitivos, ao passo que as autorizaes espelham atos discricionrios e precrios. Op. cit., p. 71.
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de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.172
J a licena o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Por isso, em regra, as licenas ostentam carter definitivo. Em decorrncia dessa diferenciao, uma das questes debatidas pela doutrina reside em se o ato administrativo concessivo da licena apresenta natureza meramente declaratria, ou se tambm possui uma carga constitutiva. Geralmente, atribui-se carga meramente declaratria s licenas, e constitutiva s autorizaes, conforme se observa da seguinte passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
No caso da licena, h um direito preexistente, embora no exeqvel, atividade ou ao uso do bem. O consentimento administrativo se vincula constatao de que as limitaes opostas foram removidas, ou seja, a conditio iuris para seu exerccio, satisfeita. inexato, portanto, afirmar-se que a licena gere direitos; ela apenas os declara exeqveis. J, distintamente, no caso da autorizao, no h qualquer direito preexistente atividade privada ou ao uso do bem particular. A atividade pretendida pelo particular , em princpio, vedada, existindo meras expectativas da exceo a serem consideradas administrativamente em cada caso concreto.173
Afastando-se da distino clssica acima apontada, cumpre mencionar o posicionamento de Carlos Ari Sundfeld, que, ao analisar as licenas para construir, recusa-se a atribuir-lhes carga meramente declaratria:
O proprietrio legalmente proibido de edificar sem a prvia obteno de licena. De conseguinte, o ato que faculta o incio da construo no pode ser meramente declaratrio. Sua expedio pressupe, decerto, haver o Poder Pblico constatado que, por atender aos requisitos da lei, o proprietrio tem direito de ver deferida a licena (se se quiser, tem o direito de construir); nesse aspecto, o ato recognitivo do direito. No entanto, no meramente declaratrio, mas tambm constitutivo, visto atribuir ao proprietrio faculdade de que no dispunha antes: a de iniciar as obras. Por mais que se queira classificar a licena como ato declaratrio, ningum negar que o proprietrio no tem qualquer espcie de direito de iniciar a edificao antes dela.174
172 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 211. 173 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p. 399. No mesmo sentido, veja-se Maria Sylvia Zanella di pietro: A autorizao um ato constitutivo e a licena ato declaratrio de direito preexistente. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 212. 174 SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 3, p. 66.
Assim, na viso do autor, o proprietrio, antes de expedida a licena, no tem direito adquirido a construir. Cumpre mencionar que, em algumas ocasies, apresentam-se limitadas as quantidades de licenas e autorizaes que o poder pblico capaz de conceder (a prpria lei pode limit-las, por exemplo). Nesses casos, o ato concessivo da licena ou autorizao dever ser precedido de licitao, a fim de respeitar o princpio da isonomia entre os administrados potencialmente interessados na sua obteno.
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LEITURA OBRIGATRIA: ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo intitulado poder de polcia.
CASO GERADOR: O Municpio de Petrpolis concedeu sociedade empresarial ABC Confeces Ltda., no ano de 2000, autorizao para colocao de painel publicitrio iluminado na fachada externa de seu estabelecimento comercial, mediante pagamento de uma taxa municipalidade. No entanto, no ano de 2002, foi promulgada pela Cmara de Vereadores nova lei de posturas municipais, visando a proteger o conjunto arquitetnico da cidade, e com a qual o referido letreiro no mais se conforma. Em conseqncia, a municipalidade revogou as autorizaes anteriormente concedidas a diversos comerciantes que mantinham letreiros no condizentes com a novel legislao, e tem realizado fiscalizaes constantes no sentido de autuar aqueles que insistam em desrespeitar a lei de posturas do municpio. Ante a iminncia de ser autuada, a sociedade ABC Confeces Ltda. pretende impetrar mandado de segurana contra o ato do Prefeito que revogou a sua autorizao para exibio do letreiro, pois que concedida anteriormente da entrada em vigor da nova lei. Sustenta possuir direito adquirido manuteno do letreiro, tendo em vista que ele se apresentava condizente com a legislao local quando foi colocado. Como advogado da sociedade empresria, o que voc aconselharia?175
LEITURA COMPLEMENTAR: SUNDFELD, Carlos Ari. Condicionamentos e sacrifcios de direitos distines. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 4, pp. 79 a 83; SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 3, pp. 66 a 72.
175 Inspirado na deciso proferida no AI 2005.002.14088, Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
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BLOCO V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO: O objetivo deste bloco debater a contratao entre Administrao Pblica e iniciativa privada, cuja regra geral exige que seja precedida de licitao. Assim, nas aulas que se seguem sero apresentados os princpios da licitao, suas modalidades, tipos e e principais etapas dos procedimentos licitatrios, a fim de que, ao final, possam ser examinadas as caractersticas prprias ao contrato administrativo.
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AULA 14: PRINCPIOS DA LICITAO
OBJETIVO: Apresentar os princpios que regem a licitao pblica.
INTRODUO: A licitao se traduz no procedimento constitucionalmente previsto com vistas garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer determinados bens ou servios Administrao Pblica, bem como para a contratao de obras e para a alienao de bens pblicos. Nas palavras de Maral Justen Filho, a licitao constitui o:
procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzido por um rgo dotado de competncia especfica.176
Trata-se, assim, de procedimento administrativo conduzido por um rgo especfico, geralmente uma comisso de licitao. O dever de licitar constitui uma exigncia constitucional, conforme se observa do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37. (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Igualmente, a Constituio exige a realizao de licitao para a outorga de concesso ou permisso de servios pblicos, nos termos do art. 175, caput:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
176 Curso de direito administrativo, p. 309.
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Tambm no se pode deixar de mencionar, conforme j visto, que o regime licitatrio aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III, da Constituio Federal. De acordo com a Constituio Federal, constitui competncia privativa da Unio Federal legislar sobre normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, nos termos do art. 22, XXVII:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III
A lei geral sobre licitaes e contratos administrativos a Lei n 8.666/93177, em cujo art. 3 encontram-se elencados os princpios da licitao:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
O art. 3 da Lei n 8.666/93 prev o desdobramento, em sede licitatria, dos principais princpios que regem o agir da Administrao Pblica, e cujo contedo j foi discutido no Bloco I deste curso. Alm dos princpios expressos, Maral Justen Filho ressalta a importncia da proporcionalidade como princpio norteador das licitaes, destacando sua primazia:
O primeiro [princpio] a ser considerado o da proporcionalidade, que se traduz, antes de tudo, na necessidade de equilbrio na busca de dois fins igualmente relevantes. A realizao do princpio da isonomia deve dar-se simultnea e conjuntamente com a seleo da proposta mais vantajosa. No possvel privilegiar um desses dois fins como absoluto em si mesmo.178
Adiante, complementa:
A Administrao Pblica est constrangida a adotar alternativa que melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins. Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqncias de severidade incompatvel com a irrelevncia de defeitos. Sob esse ngulo, as exigncias da lei ou do ato convocatrio devem ser interpretadas como instrumentais.179
177 Cumpre mencionar tambm a Lei 10.520/02, que institui a modalidade de licitao denominada prego. 178 179
Curso de direito administrativo, p. 312. Curso de direito administrativo, p. 314.
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Na anlise de questes envolvendo temas relacionados a licitaes, destacam-se os princpios da competio e da igualdade entre os competidores. O primeiro, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, orienta todo o processo, traduzindo-se na busca de uma justificada desigualao dos licitantes, o que se obtm pela identificao final da vantagem pretendida pela Administrao, oferecida por um dos licitantes.180 Essa desigualao, entretanto, tem de ser realizada por critrios objetivos, que no permitam consideraes de natureza subjetiva na determinao da proposta que melhor atende aos interesses da Administrao. Essa a proteo conferida pelo princpio da igualdade, de matriz constitucional, conforme se observa do acima citado art. 37, XXI, da Constituio Federal. Ademais desses dois princpios, Diogo de Figueiredo Moreira Neto alude aos princpios da legalidade, legitimidade, publicidade181 e moralidade como constituindo princpios gerais de aplicabilidade direta em questes envolvendo licitaes pblicas.182 O regime jurdico das licitaes possui, ainda, um rol de princpios setoriais, dentre os quais se sobressai o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, tambm conhecido como princpio da vinculao ao edital.183 Esse princpio exige que:
todo o processo licitatrio se submeta, em todos os seus atos, s regras que forem especificamente baixadas para a licitao anunciada, sob a forma de edital ou de convite, inclusive e notadamente as que definam os critrios para julgamento. Nenhuma deciso, interlocutria ou final, poder ser tomada pela Administrao se no estiver trplice e rigorosamente vinculada lei, ao regulamento e aos termos desse ato convocatrio.184
180 181
Curso de direito administrativo, p. 179.
A publicidade exigida na licitao refere-se s decises de julgamento e motivao dos critrios utilizados pela Administrao no momento de classificar as propostas recebidas. No se pode deixar de mencionar, entretanto, que algumas etapas da licitao so regidas pelo princpio do sigilo, em benefcio do prprio procedimento, conforme destaca Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Informa, instrumentalmente, certas fases do processo licitatrio, de modo a garantir sua impessoalidade e, assim, em ltima anlise, resguarda a igualdade das partes licitantes. Por outro lado, o sigilo fundamental na modalidade concorrencial, uma vez que o julgamento da habilitao dos licitantes deve ser feito sem o prvio conhecimento das propostas. Determina, ainda, a vedao de acesso ao contedo das peas licitatrias apresentadas pelos concorrentes (documentao de habilitao e proposta) antes das aberturas pblicas previstas no ato convocatrio. E, por fim, poder, ocasionalmente, ser invocado para afastar a licitao, quando sua divulgao puder comprometer a segurana do Pas. Curso de direito administrativo, pp. 180 e 181.
182 Curso de direito administrativo, p. 179. Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz, ainda, ao princpio da impessoalidade, o qual, juntamente aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo, exige da Administrao o dever de em suas decises, pautar-se por critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas em lei ou no instrumento convocatrio. Direito administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 297. 183 O termo instrumento convocatrio mais amplo, pois, no caso das licitaes na modalidade convite, o instrumento convocatrio denominase carta-convite. 184
Um dos desdobramentos desse princpio encontrado no princpio do julgamento objetivo, que reside justamente no dever, imposto Administrao, de escolher a proposta mais vantajosa com base nica e exclusivamente nos critrios quantitativos e qualitativos expressamente dispostos no edital, sendo vedados subjetivos, a introduo de novos critrios ou a interpretao extensiva de exigncias no expressamente requeridas no edital ou convite. Adicionalmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se ao princpio da adjudicao compulsria, segundo o qual a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o vencedor, salvo a existncia de justo motivo.185
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Licitao: introduo Conceito Natureza jurdica
185 Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 301. Veja-se que esse princpio no impede que a administrao decida revogar ou anular a licitao, mas impede que a Administrao deixe de contratar com o vencedor do certame para contratar com outrem.
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Disciplina normativa Destinatrios Fundamentos Objeto Princpios
CASO GERADOR: A sociedade XLZ Comunicao Ltda. impetrou mandado de segurana contra ato do Presidente da Comisso Especial de Licitao da Secretaria de Servios de Radiodifuso do Ministrio das Comunicaes, por ter sido excluda da fase de habilitao de um procedimento licitatrio na modalidade concorrncia, em razo de ter entregado a documentao exigida dez minutos aps o encerramento do prazo de recebimento disposto no edital de licitao. Sustenta ter direito lquido e certo a que a sua proposta seja recebida e analisada pela Comisso. A sociedade alega que a atitude da Comisso reflete exacerbado formalismo por parte da autoridade licitante, incompatvel com os princpios da competio e da razoabilidade que norteiam o procedimento licitatrio. Haveria, ainda, desvio de finalidade, pois se o objetivo da licitao a busca da oferta mais vantajosa, afastar-se-ia desse ideal a desclassificao da proponente por mseros dez minutos. Em suas informaes, a Comisso destaca que agiu no estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista que o art. 41 da Lei n 8.666/93 dispe:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O supracitado artigo reflete um dos princpios basilares da licitao, consistente na vinculao da Administrao ao instrumento convocatrio. Com base nos seus estudos sobre os princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao Pblica e, especialmente, os princpios da licitao, na sua opinio deveria ser concedida segurana? Em sua anlise, considere a aplicao dos j estudados princpios da finalidade e da eficincia.
LEITURA COMPLEMENTAR BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo IX, itens I a IV; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 201 a 208; ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, item 9.3.
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AULA 15: MODALIDADES E TIPOS DE LICITAO. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE.
OBJETIVO: Apresentar as modalidades e tipos de licitao. Distinguir os institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitao
INTRODUO: Como visto na ltima aula, a licitao se traduz no procedimento constitucionalmente positivado para garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer determinados servios, bens e realizar obras Administrao Pblica, bem como para a aquisio e alienao de bens, nos termos do art. 37, XXI. No entanto, em determinadas situaes, a competio se demonstra indesejvel ou mesmo invivel, embasando situaes de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatrio. As hipteses de dispensa de licitao esto previstas no art. 24 da Lei n. 8666/93:
Art. 24. dispensvel a licitao: I para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea a, do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea a, do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) III nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
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VI quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XI na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIV para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XV para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por r-
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gos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;(Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XVII para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XVIII nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea a do incico II do art. 23 desta Lei: (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XIX para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XX na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XXI Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXII na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIII na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXV na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. (Includo pela Lei n 10.973, de 2004)
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XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XXVII na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. (Redao dada pela Lei n 11.445, de 2007). XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007). XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. (Includo pela Lei n 11.783, de 2008). XXX na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal. (Includo pela Lei n 12.188, de 2.010) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Existem igualmente casos em que a licitao dispensada, conforme dispositivos constantes do art. 17 da Lei n 8.666/93. J a inexigibilidade de licitao tem previso legal no art. 25 da Lei n. 8666/93:
Art. 25 inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para aquisio de materiais, equipamento ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao, Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
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II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Merece ainda meno o art. 13 da Lei n 8.666/93, que define os servios tcnicos profissionais especializados:
Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos tcnicos, planejamento e projetos bsicos ou executivos; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico; VIII vetado. (...) 3 A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.
Adilson Abreu Dallari observa, acerca da exigncia de singularidade para a contratao direta de servio tcnico profissional especializado: o fato de que um trabalho tcnico profissional especializado pode ser contratado sem licitao mesmo que haja uma pluralidade de notrios especializados, [] exatamente porque o trabalho produzido se torna singular em razo da singularidade subjetiva do executante. Essa singularidade resultante das caractersticas pessoais do executante que torna invivel a comparao, ou a competio, tornando inexigvel a licitao, conforme dispe a legislao vigente. O trabalho pode ser considerado singular quando depender das caractersticas do executante. Haver singularidade quando diferentes executantes notoriamente especializados produzirem diferentes trabalhos. No haver singularidade quando diferentes executantes puderem realizar a mesma coisa, produzir o mesmo resultado.186 Dessa forma, tem-se que a norma geral da licitao pblica disciplina os casos em que se apresenta dispensvel ou inexigvel o certame, abrindo ensejo contratao direta com profissionais ou instituies idneas e em condies de bem prestar o servio
186
Aspectos Jurdicos da Licitao. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 51/52
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almejado, a fim de que as necessidades da Administrao Pblica possam ser prontamente atendidas. Quais so as principais diferenas entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa de licitao? Se ambos esto vocacionados a justificar a contratao direta, em que bases radicam suas diferenas? Na dispensa de licitao, consubstanciam-se situaes em que, muito embora em tese realizvel a disputa concorrencial, esta se apresenta suprimvel para o melhor atendimento das necessidades da Administrao Pblica. Nos casos identificados no art. 24 da Lei n 8.666/93, o administrador pblico poder avaliar e decidir sobre realizar, ou no, a licitao, conforme melhor convier aos interesses pblicos em espcie. Sendo exceo regra geral (da licitao), a lista de hipteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93 apresenta-se taxativa. Quanto inexigibilidade licitatria, a teor do art. 25, a contratao direta decorre da inviabilidade da competio. O legislador no capaz de prever todas as situaes em que a Administrao poder se ver impossibilitada de realizar um procedimento licitatrio; por conseguinte, as hipteses de inexigibilidade previstas na lei apresentamse meramente exemplificativas. Conforme lio do Ministro Eros Roberto Grau, a excluso do critrio competitivo, por irrealizvel, que constitui a essncia do permissivo legal da inexigibilidade:
Ademais, cumpre ainda observarmos que da inexigibilidade se distingue a hiptese de dispensa de licitao. Na dispensa, a lei autoriza a Administrao a, excepcionalmente, contratar sem licitao. Atua, a, a convenincia administrativa, em nome da qual d-se a dispensa do dever de licitar. O dever de licitar incide, mas afastado pelo preceito legal. A enunciao legal das hipteses de dispensa exaustiva. No est a Administrao autorizada a dispensar a licitao seno, e exclusivamente, nas hipteses expressamente indicadas pela lei. J no que concerne aos casos de inexigibilidade de licitao, ao contrrio, no incide o dever de licitar. A no realizao da licitao decorre, no de razo de convenincia administrativa, mas da inviabilidade de competio.187
Existem tambm casos nos quais a Administrao Pblica pode habilitar todo e qualquer interessado a, uma vez preenchidos determinados requisitos, cadastrarem-se para realizar o servio. Nessas hipteses, a licitao igualmente inexigvel, tendo em vista a ausncia de constrio no que se refere quantidade de pessoas aptas a prestar servios Administrao. Conforme explica Maral Justen Filho, somente se impe a licitao quando a contratao por parte da Administrao pressupuser a competio entre os particulares por uma contratao que no admita a satisfao concomitante de todos os possveis interessados, pois a obrigatoriedade de licitao somente ocorre nas situaes de excludncia, em que a contratao pela Administrao com determinado particular exclui a possibilidade de contratao de outrem.188
187
Licitao e Contrato Administrativo estudos sobre a interpretao da lei. So Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p 70.
188 Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, Dialtica, So Paulo, 2008, p. 46.
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Modalidades de licitao As modalidades de licitao esto expressamente previstas no art. 22 da Lei 8.666/93, onde tambm se encontram as suas definies legais:
Art. 22. So modalidades de licitao: I concorrncia; II tomada de preos; III convite; IV concurso; V leilo. 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
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8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. 9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
Para a escolha de qual modalidade adotar, o administrador deve observar os critrios do art. 23 da Lei 8.666/93. s modalidades de licitao listadas no art. 22 da Lei 8.666/93 deve-se acrescentar o prego, atualmente regido pela Lei 10.520/02. De acordo com o art. 1 da Lei 10.520/02, o prego presta-se aquisio, pela Administrao Pblica, de bens e servios comuns, cuja definio encontra-se no pargrafo nico desse mesmo dispositivo legal, como sendo aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
Tipos de licitao Os tipos de licitao referem-se ao critrio de julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes, e encontram-se taxativamente previstos no art. 45, 1 da Lei 8.666/93, exceto para a modalidade concurso:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
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LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Dispensa de licitao Inexigibilidade de licitao Modalidades Tipos de licitao O prego: nova modalidade
CASO GERADOR: Trata-se de ao civil pblica contra ato praticado por Prefeito de uma cidade do interior paulista, que contratou servios de escritrio de advocacia para acompanhamento de diversas aes judiciais e prestao de consultoria jurdica cotidiana em matria tributria sem a realizao de prvia licitao. A situao foi enquadrada pela Prefeitura como hiptese de inexigibilidade de licitao, com base no art. 13, V, da Lei 8.666/93, que ao dispor sobre os servios tcnicos profissionais especializados, neles incluiu o patrocnio ou defesa de causas judiciais e administrativas, bem como no art. 25, II e 1, do mesmo diploma legal, que determina a inexigibilidade de licitao para os servios de carter singular listados no art. 13. A seu ver, os servios de advocacia mencionados enquadram-se na previso do citado art. 13 c/c art. 25, II, da Lei n 8.666/93? Por qu?
LEITURA COMPLEMENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 334 a 351. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica.
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AULA 16: AS FASES DA LICITAO
OBJETIVO: Discutir como ocorrem as licitaes, as suas etapas, as impugnaes e recursos em geral.
INTRODUO: A licitao constitui um procedimento uno, o qual se apresenta dividido em fases, para fins de organizao. O procedimento licitatrio apresenta maior ou menor complexidade dependendo da modalidade adotada, devendo ser iniciado na forma prevista no art. 38 da Lei n 8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente: I edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite; IV original das propostas e dos documentos que as instrurem; V atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora; VI pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade; VII atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao; VIII recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestaes e decises; X despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI outros comprovantes de publicaes; XII demais documentos relativos licitao. Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
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A concorrncia, considerada a modalidade mais complexa de licitao, apresenta as seguintes etapas: (i) (ii) (iii) (iv) (v) divulgao e publicidade do ato convocatrio (edital); entrega dos envelopes e julgamento da habilitao; divulgao das licitantes habilitadas e julgamento de impugnaes e recursos; julgamento e classificao das propostas dos licitantes habilitados; publicidade quanto ao julgamento, classificao das propostas e exaurimento dos possveis recursos; (vi) providncias complementares; (vii) adjudicao.189
Conforme se depreende das fases acima, o procedimento licitatrio inicia-se com a divulgao do edital, o qual deve conter as etapas do processo, as exigncias a serem atendidas pelo interessado em participar, os critrios de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, alm de uma minuta do contrato a ser celebrado. Em seguida, ocorre a fase de habilitao, a qual tem por finalidade apurar a capacidade do licitante para contratar com a Administrao Pblica, incluindo (i) habilitao jurdica, (ii) regularidade fiscal, (iii) qualificao tcnica, (iv) qualificao econmicofinanceira e (v) comprovao de cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da Constituio Federal, que probe trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos, bem como qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. Uma vez entregues os envelopes de habilitao, cabe comisso de licitao analisar se os requisitos constantes do edital foram obedecidos. Encerrada essa anlise, a comisso de licitao profere deciso, mencionando as pessoas habilitadas e as inabilitadas. Contra referida deciso as partes interessadas podem interpor recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias teis contados da data da divulgao da deciso (art. 109, Lei n 8.666/93). Em seguida, passa-se fase de apresentao das propostas, cujos envelopes devem ser abertos em sesso pblica. Compete comisso de licitao decidir sobre a obedincia da proposta aos requisitos formais e materiais exigidos pelo edital, promovendo, em seguida, a classificao das propostas conformes ao edital. Divulgado o resultado da anlise das propostas, a comisso de licitao deve conferir publicidade ao julgamento, para que as partes interessadas possam, se julgarem devido, interpor recurso, o qual segue os mesmos critrios exigidos nos recursos interpostos na fase de habilitao. Sendo o recurso julgado procedente, a licitao ser invalidada ou, se possvel sanar o vcio, a Administrao proceder reviso devida, promovendo a reclassificao dos licitantes.190 Quanto possibilidade de revogao do certame, por critrio de convenincia e oportunidade da Administrao, cumpre ressaltar que a lei somente consagra essa possibilidade no caso de o fato ensejador da licitao dar-se em momento superveniente data da instaurao da licitao, conforme art. 49, caput, da Lei n 8.666/93:
189 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 338. 190
JUSTEN FILHO, Maral.Op. cit., p. 342.
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Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Em seguida deve ser o resultado homologado. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a homologao equivale aprovao do procedimento: ela precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federao), a qual, se verificar algum vcio de ilegalidade, anular o procedimento ou determinar seu saneamento, se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologar.191
Homologado o resultado da licitao, a etapa superveniente a adjudicao do objeto licitado ao licitante vencedor, com a celebrao do correspondente contrato a administrativo.
Nulidade e revogao da licitao De acordo com a lei 8.666/93, a revogao do procedimento licitatrio aps incio da sua fase externa somente poderia ocorrer por fato superveniente e mediante motivao, conforme artigo 49:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (...) 2o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. 4o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Com efeito, de exigir-se da Administrao Pblica a indicao precisa dos motivos que ensejam o ato revocatrio, sendo certo que o juzo de convenincia para tanto somente pode se basear em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente a justificar to extremada iniciativa. Veja-se, a esse respeito, a manifestao de Toshio Mukai:
191 Direito administrativo, op. cit., p. 331. Sobre a sucesso entre as etapas de homologao e adjudicao, a autora ressalta que, em decorrncia do art. 43, VI, da Lei n 8.666, houve uma inverso nos atos finais do procedimento. Anteriormente a essa lei, a adjudicao era o ato final praticado pela prpria Comisso de licitao, aps o que vinha a homologao pela autoridade competente. Agora, os dois atos ficam fora da atuao da Comisso e passam a ser de competncia da autoridade competente. (ob. cit., loc. cit.)
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Antes do Decreto-lei n 2.300/86, a doutrina, em unssono, afirmava que o vencedor de uma licitao no podia pretender ter direito a ser contratado. E isso porque a licitao poderia ser revogada (discricionariamente) por simples motivo de inconvenincia e inoportunidade da contratao, a qualquer momento. Com o Decreto-lei n 2.300/86, essa situao comea a se alterar, uma vez que ele obrigou que a revogao se fundasse sempre no interesse pblico, ou seja, a revogao de uma licitao somente se justificava perante a existncia de um interesse pblico devidamente demonstrado. Ocorre que nem todos os rgos seguiram esses condicionantes. Agora, na redao atual, o art. 49 da Lei n 8.666/93 tornou a revogao de uma licitao um fato excepcional e praticamente vinculado. Isso porque, em primeiro lugar, emprega a expresso somente poder revogar, a demonstrar que a revogao ato excepcional; ao depois condiciona-a ocorrncia de um fato superveniente devidamente comprovado e que seja pertinente e suficiente para justificar a revogao, em razo de interesse pblico que deve decorrer desse fato, portanto, a revogao da licitao, atualmente, ato vinculado ocorrncia de tais fatos, e no depende mais da vontade discricionria do administrador pblico. Em inexistindo tais condies, a contratao ser obrigatria, salvo se houver ilegalidade capaz de fundar a anulao da licitao. Portanto, agora, mais do que nunca, descabe a afirmativa de parte da doutrina no sentido de que, em princpio, o vencedor de uma licitao no tem direito ao contrato. De acordo com a nova disposio, a questo se inverte: em princpio, o vencedor de uma licitao tem direito ao contrato, salvo se ocorrerem realmente as hipteses que fundamentam legalmente, e puderem elas ser demonstradas, tanto a revogao como a anulao, hipteses essas que retiram do licitante o direito ao contrato.O que a Administrao no pode invalidar licitao sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticar ato nulo por excesso ou abuso de poder, com todos os consectrios desse desvio de finalidade. A justa causa para anular ou revogar a licitao deve ficar evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa. No basta a simples alegao de vcio ou de interesse pblico para invalidar a licitao; necessrio que a Administrao demonstre o motivo invalidatrio (Hely Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo, cit., p. 163-4).192
Em caso de ilegalidade no procedimento licitatrio, a declarao de nulidade constitui dever da Administrao, conforme se extrai do caput do art. 49 da Lei 8.666/93 e da prpria smula 473 do Supremo Tribunal Federal.
192 Licitaes e Contratos Pblicos. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 76-77.
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LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Procedimento Anulao Revogao Recursos administrativos
CASO GERADOR: Uma empresa ingressou em uma licitao na modalidade concorrncia. Ocorre que, por um equvoco no momento da sua pr-qualificao, deixou de apresentar certido essencial nos termos da Lei 8.666/93. Como conseqncia, foi inabilitada. Tendo em vista a sua inabilitao, a empresa procura-o questionando se possvel, nessa etapa do certame, impugnar eventuais falhas do edital. O intuito do cliente que a licitao seja anulada. Como voc responderia consulta formulada?
LEITURA COMPLEMENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 305 a 333; JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica.
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AULAS 17 E 18: REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO: Discutir quais as caractersticas que distinguem os contratos administrativos dos contratos de direito civil, conferindo especial nfase ao estudo das clusulas exorbitantes.
INTRODUO: O contrato administrativo definido, nas palavras de Maral Justen Filho, como:
Acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exerccio da funo administrativa.193
Da conceituao acima se extrai que, em sede de direito administrativo, a celebrao vlida de um contrato administrativo requer que a vontade administrativa declarada encontre supedneo em lei e que uma das partes contratantes a Administrao esteja atuando na consecuo de uma finalidade administrativa. Nos termos do art. 6 da Lei n 8.666/93, o contrato administrativo pode ter por objeto obras, servios, compras ou alienaes. O conceito apresentado por Maral Justen Filho tambm permite observar que nem todo contrato celebrado com a Administrao Pblica se caracteriza como contrato administrativo propriamente dito.194 A participao da Administrao Pblica em um contrato bilateral, sinalagmtico, no importa na necessria classificao desse contrato como sendo um contrato administrativo. H, portanto, contratos firmados pela Administrao considerados contratos da administrao. So contratos firmados luz das regras de direito privado. Nesse sentido, o autor sugere a classificao dos contratos da Administrao em trs distintas espcies, quais sejam: Contratos de direito privado praticados no exerccio da atividade administrativa: regidos preponderantemente pelo direito privado, como os previstos no art. 62, 3, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
193 Curso de direito administrativo, p. 277. 194 Curso de direito administrativo, pp. 282 e 283.
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II aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.
Contratos administrativos de delegao: envolvem contratos cujo objeto consiste na delegao a particulares do exerccio de competncias administrativas, cujos exemplos so os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos, que possuem regime jurdico prprio, estatudo, em mbito federal, na Lei n 8.987, de 13.02.1995. Contratos administrativos propriamente ditos: disciplinados pela Lei n 8.666/93, so os acordos de vontade destinados:
a criar, modificar, ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes, atuando no exerccio da funo administrativa, investida de competncias para inovar unilateralmente as condies contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equao econmico-financeira original.195
Ou, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

manifestaes de vontades recprocas, sendo uma delas da Administrao Pblica, que, integradas pelo consenso, tm por objeto a constituio de uma relao jurdica obrigacional, visando a atender, com prestaes comutativas, a interesses distintos, um dos quais pblico.196
O art. 55 da lei n 8.666/93 elenca as clusulas essenciais aos contratos administrativos:

Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I o objeto e seus elementos caractersticos; II o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII os casos de resciso;
195 Maral Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 289. 196
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IX o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Alm disso, a Lei n 8.666/93 consagra prerrogativas inerentes Administrao Pblica na celebrao de contratos administrativos, as quais se encontram previstas no art. 58 da Lei n 8.666/93:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III fiscalizar-lhes a execuo; IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Os dispositivos elencados no art. 58, caput, da Lei n 8.666/93 so conhecidas como competncias anmalas, prerrogativas extraordinrias ou, ainda, clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Todas essas terminologias aludem a um poder unilateral que permanece com a Administrao ao contratar com o particular, ao qual esse no poder se opor. Nesse sentido, Digo de Figueiredo Moreira Neto observa ser necessrio distinguir, no bojo dos contratos administrativos, as clusulas atinentes finalidade pblica, que so indisponveis, das clusulas que negociam interesses patrimoniais, que so disponveis.197 Por outro lado, se a Administrao tem poderes para modificar e mesmo rescindir o contrato celebrado aps o devido processo licitatrio, o art. 58, 1 e 2, da Lei n 8.666/93 confere ao particular contratante importante garantia individual, consistente no direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato, que no poder ser atingido por alteraes unilaterais promovidas pela Administrao:
197
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Art. 58. (...) 1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Cumpre mencionar que o princpio da intangibilidade do equilbrio econmicofinanceiro do contrato administrativo apresenta uma matriz constitucional, conforme se depreende da redao do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
Art. 37. (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A doutrina tende a exigir determinados requisitos para que a Administrao possa exercer o direito de alterar unilateralmente o contrato administrativo, pois, embora Administrao Pblica seja classicamente reconhecida discricionariedade, ou seja, o direito de realizar juzo de convenincia e oportunidade, esse exercido no momento em que a Administrao decide contratar, vinculando-se atravs da celebrao do instrumento contratual.198 Assim, em princpio, a modificao do contrato pressuporia eventos somente ocorridos ou conhecidos aps a celebrao do contrato, a partir de uma interpretao analgica do art. 49, caput, da Lei n 8.666/93 A motivao constitui requisito inerente modificao unilateral do contrato, sendo a mesma nula se desmotivada, quando o motivo invocado seja anterior contratao, bem como quando a modificao se apresente desproporcional ao motivo invocado.199 de se ressaltar que, conforme o expresso mandamento constitucional supracitado, tais alteraes no se podem fazer em prejuzo ao equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo. A lei 8.666/93 possui diferentes normas que determinam o dever de zelar pelo equilbrio econmico financeiro, sendo de se ressaltar o 6o do art. 65, segundo o qual;
Art. 65. (...) 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
Por fim, merece meno a exigncia, em regra, de que os acordos com a Administrao Pblica sejam reduzidos forma escrita. Em geral, apresentam-se limitadas as
198 199
Curso de direito administrativo, p. 291. Curso de direito administrativo, p. 291.
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possibilidades de acordos negativos, tcitos ou implcitos.200 Essa limitao decorre, por exemplo, de ser a forma um elemento caracterizador do ato administrativo, sendo necessrio que a Administrao a obedea ao expressar sua manifestao de vontade. Seria inclusive, uma exigncia do princpio da publicidade dos atos administrativos, tambm j estudado.
Prazo do contrato administrativo O prazo clusula necessria de todo contrato administrativo, conforme previso expressa do art. 55, IV, da Lei 8.666/93. Seu regramento encontra-se no art. 57, que prev ser a regra geral de que os contratos administrativos no podem ter durao superior dos respectivos crditos oramentrios. A prestao de servios contnuos pode ser prorrogada por iguais e sucessivos perodos, sendo tal prorrogao limitada ao mximo de sessenta meses:
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) III vetado IV ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato. 1o Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; II supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; III interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; IV aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; VI omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou
200
Conforme ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo, tomo I, p. 255.
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retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. 2o Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. 3o vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. 4o Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poder ser prorrogado por at doze meses. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
importante ressaltar a norma do 3o supracitado, que veda a celebrao de contratos por prazo indeterminado.
Encerramento do contrato administrativo O encerramento dos contratos administrativos pode se dar pelo exaurimento do seu objeto, pelo advento do termo, por razo anmala ou, ainda, nos casos de inadimplemento. A resciso decorrente de inadimplemento encontra-se disciplinada na Seo V da Lei n 8.666/93, cujos arts. 77 e 78 dispem: Seo V Da Inexecuo e da Resciso dos Contratos
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; VI a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores;
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VIII o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei; XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato. XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuzo das sanes penais cabveis.201 Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
Conforme se pode observar da extensa lista acima, muitas so as causas que podem ensejar a resciso unilateral do contrato pela Administrao Pblica, nem todas imputveis ao particular, como as hipteses previstas nos incisos XIII a XVI supracitados. Alm disso, a resciso pode dar-se tanto por ato unilateral da Administrao Pblica, como por acordo amigvel ou deciso judicial, a depender do evento ensejador da resciso. Conforme expe o art. 79 da Lei n 8.666/93:
201
Inciso includo pela Lei n 9.854/99.
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Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III judicial, nos termos da legislao; IV vetado. 1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I devoluo de garantia; II pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III pagamento do custo da desmobilizao. 3. Vetado. 4. Vetado. 5o. Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.
Entretanto, o Administrador Pblico no pode rescindir o contrato por puro capricho, sem motivao. Nesse sentido, oportuno trazer lio de Maral Justen Filho:
A Lei buscou reduzir o mbito de liberdade da Administrao Pblica para extinguir o contrato mediante invocao do interesse pblico. (...) Antes de tudo, o Estado de Direito no se compadece com que o agente administrativo adote a conduta que melhor lhe aprouver mediante a rasa invocao de interesse pblico. A eliminao do arbtrio equivale necessidade das decises administrativas serem relacionadas e proporcionadas a um interesse pblico definido e concreto. J por isso, seria invivel a Administrao desfazer, mediante a simples invocao ao interesse pblico, o vnculo jurdico mantido com um terceiro. Mas o Direito foi mais longe. Reconhece-se que a convenincia administrativa apenas pode autorizar o desfazimento de atos administrativos desde que respeitados os eventuais direitos adquiridos de terceiros (Smula 473 do STF). A revogao do ato administrativo encontra obstculo no direito adquirido. O contrato administrativo produz direitos adquiridos, que devem ser respeitados inclusive pela lei nova (CF, art. 5, inc. XXXVI). Logo, no se admite revogao imotivada do contrato administrativo. (...) A Lei expressamente reconheceu a insuficincia da simples alegao do interesse pblico na resciso. Primeiramente, condicionou a resciso existncia de razes de interesse pblico de alta relevncia e amplo conhecimento. A adjetivao no pode ser ignorada. A eventual dificuldade em definir, de antemo, o sentido de alta relevncia no autoriza ignorar a exigncia legal. A Administrao estar obrigada a demonstrar que a manuteno do contrato acarretar leses srias a interesses cuja relevncia no a usual. A alta
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relevncia indica uma importncia superior aos casos ordinrios. Isso envolve danos irreparveis, tendo em vista a natureza da prestao ou do objeto executado. O risco da leso ao interesse pblico afasta a invocao de convenincia. H necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manuteno ser causa de conseqncias lesivas. Ademais, essa situao dever ser de amplo conhecimento, o que indica a ausncia de dvida acerca do risco existente. O contratado tem direito de ser ouvido e manifestar-se acerca da questo. No estar presente o requisito legal se nem o contratado tiver conhecimento da situao e do risco invocado pela Administrao. 202
Nos termos da lei, em caso de resciso do contrato administrativo sem culpa do Administrado, esse tem direito devoluo da garantia entregue Administrao Pblica no momento da celebrao, ao pagamento pelo montante do objeto que tenha sido executado at o momento da resciso, bem como de ser ressarcido do custo pela desmobilizao de equipamentos e pessoal, tendo em vista que o encerramento do contrato est ocorrendo antes do trmino do prazo contratual, que era aquele que havia sido utilizado pelo licitante, no momento da apresentao de sua oferta, para clculo de amortizao de custos dessa natureza. Por outro lado, caso o administrado d ensejo resciso, a lei prev severas consequncias, como se observa da redao do art. 80 da Lei n 8.666/93:
Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: I assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao. 1o A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critrio da Administrao, que poder dar continuidade obra ou ao servio por execuo direta ou indireta. 2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais. 3o Na hiptese do inciso II deste artigo, o ato dever ser precedido de autorizao expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso. 4o A resciso de que trata o inciso IV do artigo anterior permite Administrao, a seu critrio, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
202 Comentrios Lei de Licitaes e Contrato Administrativos. 8.ed., So Paulo: Dialtica, SP, 2001.
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LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, captulo Contratos administrativos (todo).
CASO GERADOR1: Um municpio do interior do Paran celebrou com prestadora de servio de transporte coletivo de passageiros contrato verbal sem a realizao de prvio procedimento licitatrio e empenho. Embora o servio tenha sido prestado, a empresa no recebeu os valores acordados com o Prefeito. Como razo para o no-pagamento, o Municpio alega que a Administrao Pblica encontra-se impedida de realizar contrato verbal, nos termos do art. 60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
Art. 60. (...) Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Portanto, o referido contrato seria nulo, aplicando-se a declarao de nulidade retroativamente, nos termos do art. 59, caput, da Lei n 8.666/93. Ademais, a ausncia de licitao feriria o art. 37, XXI, da Constituio Federal e o princpio da finalidade que, conforme j estudado, constitui imanncia do princpio da legalidade. Por fim, o contrato no atenderia ao disposto na Lei n 4.320/64, que exige prvio empenho para a realizao de despesa pblica (art. 60)203, bem como a emisso de nota de empenho indicando credor, importncia devida e deduo desta do saldo da dotao prpria (art. 61). A inobservncia dessa forma legal geraria igualmente a nulidade do ato (art. 59, 4). Em vista dos fatos acima aduzidos, a empresa de transporte pblico promoveu ao de cobrana contra o Municpio, pois os servios foram prestados, com o arrendamento de trs nibus ao Municpio durante certo perodo de tempo. Em prol do seu alegado direito, a empresa invocou o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa e o disposto no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, segundo o qual:
Art. 59. (...) Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
203 Dispe o art. 60 da Lei n 4.320/64: vedada a realizao de despesa sem prvio empenho. 1 Em casos especiais previstos na legislao especfica ser dispensada a emisso da nota de empenho. 2 Ser feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante no se possa determinar. 3 permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.
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luz das disposies da Lei de Licitaes e dos princpios que regem a Administrao Pblica, vlido o contrato celebrado? Caso seja declarada a sua nulidade, devem ser efetuados os pagamentos transportadora?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 8; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extino dos contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 2002; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 361 a 384.
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BLOCO VI: BENS PBLICOS
OBJETIVO: O objetivo deste bloco analisar as principais caractersticas que compem os bens de titularidade pblica
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AULA 19: REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS
OBJETIVO: Apresentar o conceito de bens pblicos, sua classificao e seu regime jurdico.
INTRODUO: A definio de bens pblicos encontrada no Cdigo Civil, cujo art. 98 dispe:
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
A partir da definio acima, Jos dos Santos Carvalho Filho observa que so bens pblicos tanto aqueles pertencentes Unio Federal, Estados, Distrito Federal e municpios, como aqueles pertencentes a autarquias, fundaes pblicas de direito pblico e associaes pblicas.204 J os bens pertencentes s empresas pblicas e sociedades de economia mista so compreendidos como privados, inclusive em decorrncia da previso constitucional de que as atividades dessas entidades regem-se, quanto ao direito civil e comercial, pelas mesmas regras aplicveis s empresas privadas.205 Quanto destinao, apresenta-se clssica a diviso dos bens pblicos quanto a (i) bens de uso comum do povo; (ii) bens de uso especial; e (iii) bens dominicais, expressamente prevista no art. 99 do Cdigo Civil:
Art. 99. So bens pblicos: I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. (...).
204 Manual de direito administrativo, pp. 923 e 924. 205 Alguma discusso persiste no que concerne aos bens das empresas pblicas que realizam servios pblicos em regime de exclusividade, isto , sem concorrncia com a iniciativa privada, conforme ser discutido no decorrer deste Bloco. 206 Direito Administrativo, Ed. Atlas, 10 ed., So Paulo, 1998, pp. 433/4.
Relativamente classificao tripartite que o referido dispositivo do Cdigo Civil atribuiu aos bens pblicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro206 assim se manifestou:
O critrio dessa classificao o da destinao ou afetao dos bens: os da primeira categoria so destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administrao, para consecuo de seus objetivos, como os
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imveis onde esto instaladas as reparties pblicas, os bens mveis utilizados na realizao dos servios pblicos (...); os da terceira no tm destinao pblica definida, razo pela qual podem ser aplicados pelo poder pblico, para obteno de renda; (...) J se nota, por essas caractersticas, um ponto comum a destinao pblica nas duas primeiras modalidades, e que as diferencia da terceira, sem destinao pblica.
Caracterizam-se os bens de uso comum do povo e os de uso especial pela sua indisponibilidade e inalienabilidade, que decorre da finalidade no-patrimonial de que se revestem.207 Os bens pblicos so tambm indisponveis enquanto destinados a uma atividade pblica; podero deixar de s-lo, entretanto, em caso de desafetao.208 Nesse sentido, dispe o art. 100 do Cdigo Civil:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
Por fim, os bens dominicais caracterizam-se por serem alienveis, na forma e nos limites previstos pela legislao, conforme expressa redao do art. 101 do Cdigo Civil:
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
por isso que se costuma mencionar que os bens pblicos tm por caracterstica a sua alienabilidade condicionada, pois so inalienveis at que sejam desafetados. Os bens pblicos caracterizam-se igualmente por sua impenhorabilidade. Nesse sentido, cumpre aludir ao regime geral dos precatrios que rege as execues contra a Fazenda Pblica, previsto no art. 100, caput, da Constituio Federal (distinto, portanto, das regras comuns do processo civil de execuo):
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
207 Manual de direito administrativo, p. 930 208 Sobre a desafetao de bens pblicos, exemplifica Jos dos Santos Carvalho Filho: uma rea pertencente ao Municpio na qual no haja qualquer servio administrativo um bem desafetado de fim pblico. Uma viatura policial alocada ao depsito pblico como inservvel igualmente se caracteriza como bem desafetado, j que no utilizado para a atividade administrativa normal. Manual de direito administrativo, p. 931.
A impenhorabilidade dos bens pblicos pode ser constatada tambm nos arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam o regime de execuo de crditos contra a Fazenda Pblica. Outra caracterstica clssica dos bens pblicos a sua imprescritibilidade, atributo que determina no poderem ser adquiridos por usucapio. Nesse sentido, vejam-se arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal:
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Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (...) 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
No mesmo sentido, dispe o art. 102 do Cdigo Civil:

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Por fim, os bens pblicos so no-onerveis, ou seja, sobre os mesmos no pode recair penhor, hipoteca ou anticrese.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Bens pblicos: introduo Conceito Bens das pessoas administrativas privadas Classificao Afetao e desafetao Regime jurdico Espcies de bens pblicos: terras devolutas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos
CASO GERADOR: Conforme visto, as ruas e avenidas constituem bens do domnio pblico municipal, de uso comum do povo. Nesse sentido, um municpio de So Paulo instituiu cobrana, a ser paga pelas concessionrias de distribuio de energia eltrica, em retribuio pela utilizao desses bens para instalao de postes, linhas, torres e subestaes de energia eltrica. Para alm da discusso sobre se tal cobrana teria natureza de taxa ou de preo pblico pois que, a rigor, no haveria exerccio do poder de polcia nem prestao de
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servio pblico no ato de deixar instalar postes nas vias pblicas perquire-se sobre a possibilidade de realizao de referida cobrana, tendo em vista que as concessionrias de distribuio de energia eltrica prestam servio pblico, por delegao do poder pblico federal. A seu ver, deveria o municpio ser remunerado pela disponibilizao para uso, pela concessionria, do bem pblico municipal? Que princpios de direito administrativo voc invocaria a favor ou contra referida cobrana? Em sua argumentao, considere a titularidade do bem (vias pblicas), a sua destinao e a finalidade para a qual a concessionria necessita utiliz-lo. Considere, ainda, que existe uma interessante questo federativa no caso.
LEITURA COMPLEMENTAR: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 700 a 720. MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp. 101 a 128. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 339 a 365.
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AULA 20: O USO PRIVATIVO DOS BENS PBLICOS POR PARTICULARES
OBJETIVO: Apresentar as formas de utilizao privativa dos bens pblicos por particulares, analizando os institutos da autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, concesso real de uso, concesso especial de uso para fins de moradia e enfiteuse.
INTRODUO: A regra geral que os bens pblicos devem ser utilizados para a finalidade a que se destinam. Assim, a rua, bem de uso comum do povo, utilizada para trfego de automveis, a praa para o lazer, etc. Tambm os bens de uso especial so geralmente utilizados pela pessoa jurdica de direito pblico para desenvolver a finalidade para a qual se destinam: a escola, prestao de servio de educao; o hospital, para cuidados com a sade da populao, e assim por diante. Sendo as atividades desenvolvidas nesses bens prprias finalidade para as quais existem, e atendendo assim populao, no existe necessidade de autorizao para a utilizao desses bens pelos particulares. No entanto, a legislao tambm admite hipteses em que particulares podem usufruir privativamente de um bem pblico, mediante remunerao ou no. A utilizao privativa do bem pblico pelo particular deve necessariamente ser reduzida a instrumento por escrito e caracteriza-se por ser, em regra, precria, uma vez que o interesse pblico exige que haja algumas prerrogativas em favor da Administrao, como o direito de revogar uma autorizao anteriormente concedida. O instituto clssico para a utilizao de bem pblico para objetivos estritamente privados a autorizao de uso de bem pblico, cujo elemento marcante se apresenta indubitavelmente na precariedade, alm do seu carter unilateral e discricionrio. J a permisso de uso de bem pblico tem lugar quando a finalidade visada concomitantemente pblica e privada. Tambm se caracteriza por ser ato unilateral, discricionrio e precrio (portanto, revogvel), sendo a diferenciao para a autorizao meramente uma questo quanto finalidade predominante no ato (se pblica ou privada). Exemplo clssico a permisso para montagem de feira em praa ou rua.209 De forma distinta autorizao e permisso, a concesso de uso de bem pblico apresenta natureza contratual, tambm discricionria, porm no mais precria, tendo em vista que geralmente encontra-se associada a projetos que requerem investimentos de maior vulto por parte dos particulares. Sendo contratos administrativos, submetemse legislao de licitaes e s clusulas exorbitantes que caracterizam a contratao com o poder pblico. Cumpre mencionar, ainda, a concesso real de uso, instituto regulado expressamente pelo Decreto-lei n 271, de 28.02.1967. A diferena bsica entre ambas reside na natureza jurdica de direito real, de uma delas, ou meramente pessoal, para a outra. Esse
209 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 952.
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instituto tem finalidades especficas previstas na legislao,sendo utilizado para fins de urbanizao, industrializao e edificao. No se pode deixar de aludir ao instrumento da concesso de uso especial para fins de moradia, disciplinado pela Medida Provisria n 2.220/2001. Nos termos do art. 7 dessa norma, trata-se de instituto com natureza de direito real de uso, vinculado (pois o ocupante que satisfizer s condies exigidas pela medida provisria ter direito subjetivo concesso de uso), destinado finalidade nica e exclusiva de moradia.210 Deve-se atentar para as diferenas entre essa forma de concesso e a usucapio urbana especial previsto no art. 183 da Constituio Federal, considerando-se a vedao de aquisio da propriedade de bens pblicos por meio da usucapio. Por fim, merece destaque o instituto da enfiteuse ou aforamento pblico, destinado outorga do domnio til de propriedade pblica a particulares. A enfiteuse utilizada na disciplina dos terrenos de marinha, e obriga o enfiteuta ao pagamento, em favor do poder pblico, de foro anual e de laudmio, este ltimo quando da transferncia do domnio til. O enfiteuta titular de um direito real que o autoriza a usar, fruir e, inclusive, alienar o domnio til, ocasio em que deve ser conferido direito de preferncia ao poder pblico que, dele abdicando, receber o valor correspondente ao laudmio.
A cesso de uso de bens pblicos Entre os entes pblicos, os bens podem ser objeto de cesso de uso. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse da coletividade.211
Embora a finalidade clssica do instituto seja a cesso de bem pblico a pessoa jurdica de direito pblico, a doutrina admite que possa haver cesso gratuita de bem pblico a pessoa jurdica de direito privado que desempenhe atividade no lucrativa, e tenha por objeto beneficiar a coletividade.212
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Gesto de bens pblicos Alienao
210 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, op. cit., p. 957. 211
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 959.

212 Nesse sentido, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 960.
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CASO GERADOR: Os terrenos de marinha constituem bens da Unio Federal, nos termos do art. 20, VII, da Constituio Federal, de uso comum do povo. Em determinada praia, a microempresa XYZ Ltda. vinha exercendo atividade econmica, consistente no aluguel da rea para prtica da atividade de camping, conforme autorizada por alvar de funcionamento expedido pelo municpio em favor da empresa, e pagando os tributos pertinentes. No entanto, em decorrncia de fortes chuvas, a rea foi profundamente afetada por uma ressaca, o que fez a Secretaria do Patrimnio da Unio exigir a imediata desocupao da rea pela empresa, em razo da probabilidade de novos alagamentos e outras intempries da natureza, que poriam em rico a vida dos usurios do local. A Secretaria alega, ainda, ser precria e de m-f a ocupao em questo, pois as praias constituem bens de titularidade da Unio e no do municpio de forma que somente aquela poderia ter expedido autorizao para sua utilizao. Alm disso, destinam-se ao uso comum do povo e no explorao privada. Por outro lado, a empresa alega ter a posse mansa e pacfica da rea h mais de cinco anos e ter realizado diversas benfeitorias no local, razo pela qual sustenta ter direito permanncia no referido bem, ao menos at que seja devidamente indenizada por tais investimentos. Alega que sua posse de boa-f, pois a atividade encontra-se licenciada pela Prefeitura local. A seu ver, como deve ser decidida a contenda? Deve ser reconhecido empresa direito manuteno da posse do imvel? Por qu? Em sua resposta, considere tanto a titularidade do bem em questo quanto a finalidade a que se destina.
LEITURA COMPLEMENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2010. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005, pp. 722 a 731. MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 335 a 383.
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BLOCO VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA
OBJETIVO: Uma vez tendo sido estudados os princpios que regem a atividade administrativa, as funes e os limites do poder de polcia, bem como a disciplina jurdica dos bens pblicos, passa-se agora a analisar as formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada.
INTRODUO: A propriedade, como todos os direitos, sofre limitaes no seu exerccio. Nas palavras de Themtocles Brando Cavalcanti, essas restries decorrem do poder de polcia do Estado, o qual:
atinge o direito de propriedade como funo de equilbrio, de harmonia social, em seu sentido mais amplo de proteo das exigncias econmicas, sociais, estticas, vitais de todos os indivduos que no podem sofrer as conseqncias do uso, mesmo aparentemente legtimo, da propriedade.213
As diversas formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada encontram sua sustentao constitucional especialmente no princpio da funo social da propriedade, previsto nos arts. 5, XXIII e 170, III, da Constituio de 1988 e. ainda, no art. 1128 do Cdigo Civil. No bloco de aulas que se seguir abordaremos a interferncia do Estado sobre o uso e fruio da propriedade privada, incluindo as ocasies em que a Administrao pode exigir um imvel privado para uso temporrio, tombar um prdio por seu valor histrico ou arquitetnico, impor uma servido administrativa para que se realize uma finalidade pblica, ou mesmo venha a desapropriar um bem privado por motivo de utilidade pblica ou por interesse social.
213 CAVALCANTI, Themistocles Brando. Princpios gerais de direito pblico. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 302. Tambm o autor observa que a legitimidade a que se refere tambm varia porque evolui com a poca, com os hbitos, com as condies econmicas. (ob. cit., loc. cit.)
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AULA 21: DESAPROPRIAO
OBJETIVO: Apresentar o instituto da desapropriao e discutir seus principais pontos polmicos
INTRODUO: A desapropriao constitui a perda da propriedade privada de um bem em favor do Estado, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, exceto nos casos de desapropriao-sano e de expropriao, taxativamente previstos em lei e na Constituio. Maral Justen Filho conceitua o instituto da desapropriao como:
Ato estatal unilateral que produz a extino da propriedade sobre um bem ou direito e a aquisio do domnio sobre a entidade expropriante, mediante indenizao justa.214
A desapropriao sempre um ato estatal, ou seja, somente o Estado tem poder de determinar a perda do domnio de um bem particular, decorrente do seu poder de imprio e que se justifica pela necessidade de atendimento a relevante interesse coletivo, podendo, ainda, constituir sano pela violao do dever de cumprimento da funo social da propriedade. O requisito da justa indenizao diferencia a desapropriao da expropriao ou do confisco, uma vez que nesses ltimos no h contraprestao estatal pela perda do bem, pois que conseqncia da prtica de ato ilcito. Em regra, o pagamento da indenizao deve ser prvio e em dinheiro, exceo feita desapropriao de propriedade urbana que no cumpre sua funo social e da desapropriao para fins de reforma agrria, cujo pagamento pode dar-se atravs de ttulos da dvida pblica ou da dvida agrria. nesse sentido que dispem o art. 182, 4, III e o art. 184, caput, ambos da Constituio Federal:
Art. 182. (...) 4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
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at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
A desapropriao pode ser administrativa ou judicial. Iniciando-se como um procedimento administrativo, caso o ente pblico e o particular no cheguem a um acordo quanto ao montante indenizatrio, ser necessrio submeter a controvrsia ao Poder Judicirio. Embora seja mais comumente aplicvel aos bens imveis, so passveis de desapropriao todos os bens suscetveis de avaliao econmica, inclusive propriedade intelectual e participaes societrias.215
Modalidades de desapropriao O art. 5, XXIV, da Constituio Federal, estabelece as duas modalidades principais de desapropriao, embora existam outras previstas na prpria Constituio, como as supracitadas. Dispe o art. 5, XXIV:
Art. 5 ... XXIV.A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica A desapropriao por utilidade pblica encontra-se disciplinada no decreto-lei 3365/41, o qual elenca tais casos em seu art. 5:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica: a) a segurana nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro pblico em caso de calamidade; d) a salubridade pblica; e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia;
215 Conforme JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 428.
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f ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica; g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de saude, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais; (redao dada pela Lei n 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histrico ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos por leis especiais.
A desapropriao deve ser precedida de decreto do Presidente, Governador ou Prefeito216 declarando o bem como de utilidade pblica, devendo-se, ainda, observar quanto ao prazo para a propositura da ao de desapropriao, caso no haja acordo com o particular quanto indenizao, o disposto no art. 10 do decreto-lei n 3.365/41:
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1 um ano poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. Pargrafo nico. Extingue-se em 5 cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de ato do Poder Pblico.
A desapropriao por interesse social A desapropriao por interesse social encontra-se disciplinada na Lei n 4.132/1962, na Lei n 8.629/93 e na Lei Complementar n 76/93. Refere-se a situaes em que o imvel particular descumpre funo social, seja rural ou urbana. um instrumento utilizado para fins de reforma agrria. A ao de desapropriao por interesse social deve ser exercida no prazo de dois anos a contar da data de publicao do decreto que declara o bem de utilidade pblica, nos termos do art. 3 da Lei Complementar n 76/93 e art. 3 da Lei 4.132/62..
216 Eventualmente, norma especfica pode atribuir expressamente essa competncia a pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao Pblica indireta. o caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica, que possui competncia para declarar reas de utilidade pblica para fins de desapropriao os bens necessrios prestao de servio de energia eltrica (cf. art. 4, XXXV, Anexo I ao Decreto 2355/97).
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Desapropriao indireta Um tema relevante atinente desapropriao reside nas desapropriaes indiretas, situaes nas quais o poder pblico, sem respeitar o devido processo de desapropriao j acima explanado, apossa-se de bem particular, ou impe-lhe tantas condicionantes que termina retirando o seu contedo econmico e, conseqentemente, o interesse do administrado em permanecer na titularidade do bem. Conforme explana Maral Justen Filho: A desapropriao indireta consiste no apossamento ftico pelo Poder Pblico, sem autorizao legal nem judicial, de bens privados. Trata-se, em ltima anlise, de prtica inconstitucional, cuja soluo haveria de ser a restituio do bem ao particular, acompanhada de indenizao por perdas e danos, e a punio draconiana para os responsveis pela ilicitude.217 Entretanto, na prtica, na maior parte das vezes a jurisprudncia termina reconhecendo ter havido desapropriao indireta, mas, ainda assim, luz do j to discutido princpio da supremacia do interesse pblico, no restitui o bem ao administrado, ao qual ento conferido direito indenizao por perdas e danos.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, captulo intitulado Desapropriao.
CASO GERADOR: O Sr. Jos da Silva encontra-se inconformado porque teve um imvel do qual proprietrio declarado de utilidade pblica, para fins de desapropriao, pelo Prefeito da cidade em que reside. Procura, ento, seus conselhos advocatcios, narrando-lhe a seguinte histria. H alguns anos havia celebrado contrato de locao com a Loja Manica da Fraternidade Castelense. Findo o prazo de vigncia da locao, requereu a desocupao do imvel, pretenso essa que foi resistida pelo antigo locatrio, obrigando-o a ingressar com uma ao de despejo. Ainda tramitava a ao quando sobreveio a publicao do referido decreto que declara o imvel de utilidade pblica, para fins de desapropriao, com o objetivo de construo de imveis, com fulcro no art. 5, m, do decreto-lei 3365/41. Curiosamente, o Prefeito membro da Loja Manica da Fraternidade Castelense. A seu ver, o decreto exarado pelo Prefeito encontra-se em conformidade com o ordenamento jurdico? Na qualidade de advogado do Sr. Jos, o que voc lhe aconselharia? Por outro lado, caso voc fosse Procurador do Municpio, o que alegaria em eventual ao judicial na qual o Sr. Jos desejasse discutir a juridicidade do decreto municipal?
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LEITURA COMPLEMENTAR: ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp. 139 a 173. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 6 Ed. So Paulo: RT, 2009.
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AULA 22: SERVIDO ADMINISTRATIVA
OBJETIVO: A finalidade desta aula discutir o instituto da servido administrativa, cuja importncia se apresenta inegvel no contexto das formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada. Cumpre mencionar que, com o processo de desestatizao experimentado ao longo da dcada de 90, o instituto da servido administrativa foi revigorado, discutindo-se, na atualidade, por exemplo, a oportunidade de sua utilizao para regular temas complexos do direito administrativo, tais como acesso a redes e compartilhamentos de infraestrutura.218
INTRODUO: A servido administrativa hoje reconhecida como um instituto prprio ao direito pblico, dotado de autonomia, e no mais apenas um instituto de direito civil aplicado em sede de direito pblico com algumas derrogaes. Sua principal previso legal encontra-se no art. 40 do decreto-lei 3.365/41. Segundo Rafael Bielsa, a diferena das servides administrativas comparativamente generalidade das limitaes administrativas impostas pelo Estado sobre a propriedade privada reside em que, nas servides, ocorre um desdobramento do direito de propriedade, ao passo que, nas limitaes, ocorrem meras restries, fundadas no poder de polcia do Estado e cuja justificativa reside nos princpios da solidariedade de interesses e no conceito de funo social da propriedade.219 No caso das limitaes administrativas, est-se diante de direitos e obrigaes de natureza pessoal e que, a princpio, pelo seu carter de abstrao, generalidade e amplitude, no so indenizveis. Assim, o elemento a distinguir as servides das meras limitaes administrativas consiste em que as primeiras afetam o atributo da exclusividade da propriedade, uma vez que impem ao proprietrio um desmembramento do seu direito. nesse sentido que Celso Antnio Bandeira de Mello destaca como caracterstica central das servides administrativas o dever de suportar ou pati, ausente das meras limitaes administrativas, que decorrem do poder de polcia da Administrao. Assim, segundo o autor, enquanto as limitaes conformam o direito de propriedade, nas servides administrativas, o bem colocado sob parcial senhoria da coletividade, ou seja, na servido, o bem contemplado como j sendo portador de uma utilidade que o Poder Pblico deseja captar em proveito da coletividade. Ainda segundo o autor, distinguem-se as servides administrativas das meras limitaes pelo fato de que, nas primeiras, ou o gravame deriva de um ato especfico ou a utilidade oferecida por um bem gravado fica em condio de ser singularmente fruvel pela coletividade.220 A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua a servido administrativa como:
218 Para um estudo sobre as vantagens e desvantagens da utilizao do instituto da servido administrativa para regular questes jurdicas atinentes ao compartilhamento de infraestrutura, veja-se ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido administrativa e compartilhamento de infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 219 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Buenos Aires: El Ateneo, 1947, tomo III, pp. 405 e 406. 220 Nas exatas palavras do autor: Nas servides administrativas o Poder Pblico coloca determinado bem em uma especial sujeio ao interesse pblico, o que no ocorre com as limitaes administrativas propriedade privada, prprias do Poder de Polcia, nas quais, pela simples delimitao do mbito de exerccio do direito de propriedade obtm uma genrica e indiscriminada utilidade social; isto , no se trata de gravame institudo de modo especial sobre certos bens onerados com uma peculiar sujeio ao interesse pblico. Enquanto atravs do poder de polcia nas chamadas limitaes administrativas o dano social evitado (ou reversamente, o interesse coletivo obtido) pelo simples ajustamento do exerccio da propriedade ao bem comum, nas servides administrativas o bem particular colocado sob parcial senhoria da coletividade. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Apontamentos sobre o poder de polcia. In Revista de Direito Pblico, n 09, p. 59.
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direito real, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica, ou por seus delegados, em favor de coisa afetada a fins de utilidade pblica.221
De acordo com o conceito acima exposto, as principais caractersticas da servido administrativa traduzem-se em ser um (i) direito real; (ii) pblico; (iii) incidente sobre imvel de terceiros (havendo doutrina que defende poder incidir sobre servios222); (iv) imposto em razo de lei; (vi) por entidade pblica ou seus delegados; (vii) para que se cumpra uma finalidade de interesse pblico. Um dos elementos essenciais caracterizao de uma servido como sendo de natureza administrativa reside na finalidade para a qual instituda. De fato, no existe bice a que a Administrao Pblica contrate uma servido de natureza civil, como, por exemplo, se por razes de comodidade um ente pblico pretender instituir sobre prdio contguo uma servido de passagem. Nesse caso, estar-se- diante de uma servido civil, apenas de titularidade de pessoa jurdica de direito pblico, pois, para que haja servido administrativa faz-se necessrio que a coisa serviente seja afetada a fins de utilidade pblica, conforme se depreende da doutrina de Marcelo Caetano:
As servides administrativas so de utilidade pblica. As servides civis aumentam o valor econmico do prdio dominante. As servides administrativas tendem, unicamente, a facilitar a produo da utilidade pblica dos bens do domnio que, estando fora do comrcio privado, no tm valor venal, ou de coisas particulares afetadas a um fim pblico de grande interesse social e que porventura por virtude dessa afetao ficam com o seu valor econmico diminudo.223
221 ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Servido administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 56. 222 Contrariamente ao direito civil, na servido administrativa a coisa dominante no necessita ser um prdio, sendo, em certas ocasies, um servio pblico. De fato, para Ruy Cirne Lima, a coisa dominante na servido administrativa o servio pblico, ou seja, a organizao de pessoas e bens constituda para execut-la, sendo que a noo de servio pblico no implica necessariamente a da propriedade de um imvel, no qual a organizao assente o seu funcionamento, e em favor do qual a servido administrativa se constitua. O professor cita como exemplo a servido administrativa de apoio de fios condutores de eletricidade, na qual a res dominans seria o servio pblico de subministrao de energia eltrica. LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. In Revista de Direito Pblico, n 5, jul/set 1968, p. 26. 223 CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo II, p. 975. 224 Esse entendimento encontra respaldo, inclusive, em acrdo do Supremo Tribunal Federal anterior Constituio de 1988, no qual o Tribunal decidiu nos seguintes termos: Servido para passagem de linha de transmisso de eletricidade. Devem ser indenizados os prejuzos sofridos pelos proprietrios, causados pelo uso pblico e pelas restries estabelecidas ao uso da propriedade, no porm o domnio, que continua com os proprietrios. Recurso Extraordinrio no. 97.199-MA, j. em 09.11.1962, v.u. 225 Essa concepo acarreta a crtica de Hely Lopes Meirelles quanto jurisprudncia tentar definir aprioristicamente o valor da indenizao, como, por exemplo, fixando-a com base em uma porcentagem do valor do imvel. A indenizao da servido faz-se em correspondncia com o prejuzo causado ao imvel. No h fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente, como querem alguns julgados. A indenizao h que corresponder ao efetivo prejuzo causado ao imvel, segundo sua normal destinao. Direito administrativo brasileiro. 24a edio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 564.
A instituio de uma servido administrativa indenizvel, dependendo referida reparao, todavia, da comprovao da ocorrncia de dano ao cidado. Essa caracterstica auxilia na diferenciao entre esse instituto e a desapropriao: nessa, indeniza-se a perda do domnio; naquela, indenizam-se somente os prejuzos sofridos pelas delimitaes impostas no exerccio de alguns dos atributos inerentes propriedade224 e, assim mesmo, somente na medida em que forem comprovados, tendo-se em vista que a propriedade permanece de titularidade privada, donde o poder pblico somente ter de ressarcir os efetivos danos dela decorrentes.225 A servido administrativa, em regra, permanente. Entretanto, pode vir a ser extinta em caso de desaparecimento da coisa gravada, incorporao do bem gravado ao patrimnio pblico ou desinteresse da Administrao Pblica na sua utilizao.
CASO GERADOR: O Sr. Manoel da Silva, aps trs anos de viagem a Portugal, retornou ao Brasil e, ao chegar em sua fazenda, foi surpreendido pelo fato de que uma concessionria de transmisso de energia eltrica havia instalado em suas terras duas torres e alguns cabos de alta tenso, de modo que, agora, cruzava a sua fazenda uma linha de transmisso de energia eltrica.
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Indignado, o Sr. Manoel procurou a concessionria que havia instalado as torres, requerendo a sua imediata retirada. Em resposta, foi informado de que no havia qualquer irregularidade no ato da concessionria, pois as torres eram necessrias prestao de um servio pblico a transmisso de energia eltrica , que lhe havia sido delegado pela Unio Federal. O Sr. Manoel, no entanto, no se conforma com a explicao da concessionria porque, a permanecer a linha de transmisso cortando sua fazenda, ele perder uma relevante rea de plantio. vista da situao narrada, o Sr. Manoel procura seus conselhos advocatcios, pois deseja ingressar com uma medida judicial a fim de que seja determinada a imediata retirada das torres de transmisso de sua propriedade. Informe ao S. Manoel ele teria qualquer direito em face da concessionria de servio pblico e, ainda, se provvel que sua demanda venha a ser julgada procedente.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, item: servido administrativa
LEITURA COMPLEMENTAR: LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. Revista de Direito Pblico, n 5, jul/ set 1968; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Breves consideraes acerca das servides administrativas. In: ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido administrativa e compartilhamento de infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005; ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Servido administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978.
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AULA 23: TOMBAMENTO, REQUISIO E OCUPAO TEMPORRIA. LIMITAES ADMINISTRATIVAS.
OBJETIVO: Discutir os institutos do tombamento, requisio e ocupao temporria, bem como os limites constitucionais imposio das limitaes administrativas.
Requisio Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a requisio consiste na:
Modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza bens mveis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente.226
Existem dois tipos principais de requisio, a civil e a militar. Nas requisies h de estar sempre presente o elemento do perigo pblico iminente, conforme exigncia especfica do art. 5, XXV, da Constituio Federal:
Art. 5 ... XXV No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio direito de indenizao ulterior, se houver dano.
O art. 22, III, da Constituio Federal, por sua vez, prev competir privativamente Unio legislar sobre requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra. Sendo instituto a incidir em momentos de iminente perigo pblico ou risco de guerra, justifica-se que a deciso de requisitar um bem seja de competncia da Administrao Pblica, bem como que a indenizao ocorra posteriormente ao ato. Podem ser objeto de requisio tanto bens mveis como imveis, e mesmo prestao de servios, desde que exista uma situao de eminente perigo pblico a justificar o ato de requisio.
Ocupao temporria A ocupao temporria constitui instituto aplicvel eminentemente aos bens imveis, uma vez que seu objetivo consiste em permitir que o poder pblico deixe aloca-
226 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 640.
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dos, em algum terreno desocupado, mquinas, equipamentos, barraces de operrios, por pequeno espao de tempo.227 Jos dos Santos Carvalho Filho chama a ateno para o fato de que, s vezes, a terminologia pode ser utilizada na legislao de maneira equvoca, para fazer aluso a situaes que, em verdade, caracterizam hiptese de requisio.228 Esse seria o caso do art. 136, 1, II, da Constituio, o qual, ao regular o estado de defesa, prev que o decreto que o instituir determinar, dentre as medidas coercitivas a vigorarem:
II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
Em que pese o uso da expresso ocupao e uso temporrio, tem-se na calamidade uma situao de iminente perigo pblico, razo pela qual essa hiptese sugere a utilizao do instituto da requisio que, ademais, por tambm poder ser utilizado para bens mveis e servios, melhor se enquadra na situao regulada pelo art. 136 da Constituio.
Tombamento Tombamento a declarao, pelo poder pblico, do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de determinado bem, que deve ser preservado de acordo com a inscrio no livro prprio. Trata-se de ato, em princpio, gratuito, mas o direito do proprietrio prejudicado indenizao inegvel sempre que ocorra reduo do valor do bem tombado.229 Encontra disciplina constitucional no art. 216, 1, da Constituio Federal e, na legislao federal, no decreto-lei 25/37.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Requisio Ocupao temporria Limitaes administrativas Tombamento
CASO GERADOR: O Estado do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra ato do Prefeito de Niteri, que determinara o tombamento provisrio do Conjunto Arquitetnico do Palcio So Domingos, de propriedade do Estado. O Estado reclama a aplicao, ao caso, do princpio constante do art. 2, 2, do Decreto-lei n 3.365/41 (que dispe sobre desapropriaes), sustentando ser incabvel
227 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit.,p. 643. 228 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit.,p. 643. 229 MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de Direito Administrativo, n 161, p. 1 e ss.
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o tombamento inverso, ou seja, um municpio no poderia tombar um bem pertencente a Estado da Federao. Alm disso, o imvel j teria sido tombado pelo prprio Estado, o que tornaria o ato do Municpio desnecessrio e incuo. luz das competncias constitucionais sobre a preservao do patrimnio histrico e a diferena entre limitaes administrativas e desapropriao, deve ser concedida a segurana pleiteada pelo Estado do Rio de Janeiro?
LEITURA COMPLEMENTAR: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Tombamento e dever de indenizar. Revista de direito pblico, n 81, p. 65 a 73; MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, jul/set 1985, v. 161, pp. 1 a 6. REALE, Miguel. Tombamento de bens culturais. Revista de direito pblico, v. 86, pp. 62 a 66; TCITO, Caio. Tombamento. Concesso real de uso. In Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 2. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, pp. 130 a 140.
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BLOCO VIII: SERVIOS PBLICOS
OBJETIVO: A teoria dos servios pblicos mostra-se um dos temas mais fascinantes e complexos na seara do direito administrativo. Nas duas ltimas aulas que compem este curso, o objetivo reside apenas em realizar uma introduo ao tema, a fim de que seu estudo possa ser aprofundado no prximo semestre, o qual ser iniciado com o processo de reforma do Estado experimentado ao longo da dcada de 90, com nfase no processo de desestatizao e o revigoramento do instituto das concesses de servio pblico.
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AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS SERVIOS PBLICOS
OBJETIVO: Discutir o conceito e o regime jurdico aplicado aos servios pblicos
INTRODUO: A prestao de servios pblicos populao constitui uma das principais finalidades da Administrao Pblica. Conforme relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expresso servios pblicos pode ser tomada tanto em concepo ampla como estrita; na primeira, insere-se toda atividade que o Estado exerce para cumprir suas finalidades, abrangendo, assim, no apenas a atividade administrativa, mas tambm a legislativa e a judiciria. J a disciplina jurdica dos servios pblicos administrativos, em sentido estrito, requer que se os diferencie no apenas das atividades legislativa e jurisdicional, mas tambm da prpria atividade de polcia da Administrao Pblica. Nosso objeto de anlise nas aulas que se seguem se restringir concepo de servio pblico em sentido estrito.230 De acordo com Renato Alessi, os servios pblicos, em sentido estrito, compreendem as atividades da Administrao voltadas a buscar uma utilidade para os particulares, tanto de natureza jurdica, como de ordem econmico-social. Dividem-se em servios prestados uti universi, como o caso da iluminao pblica, e uti singuli, como no caso dos transportes pblicos.231 Os servios pblicos caracterizam-se por serem estatais e indelegveis, ou seja, a sua titularidade no pode ser delegada iniciativa privada, embora a sua execuo, em determinadas hipteses, possa s-lo, conforme se ter oportunidade de discutir no prximo semestre, ao se tratar do tema da concesso de servios pblicos. O conceito de servios pblicos se apresenta um dos temas mais controvertidos em direito administrativo. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, existem trs correntes distintas para a conceituao dos servios pblicos, que privilegiam trs critrios distintos de anlise:232 critrio orgnico (ou subjetivo): servio pblico aquele prestado por rgos pblicos; critrio formal: servio pblico aquele disciplinado por regime de direito pblico, por disposio legal; e critrio material: servio pblico aquele que atende direta e essencialmente a interesses da coletividade.
230 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000, p. 95. 231
Instituciones de derecho administrativo, tomo II, p. 364. Como utilidade de natureza jurdica, o autor exemplifica a inscrio de uma hipoteca sobre um imvel pela autoridade competente; dentre os servios de natureza econmico-social, incluem-se os transportes pblicos e a iluminao pblica.
Para grande parte da doutrina, qualquer desses critrios, se considerado individualmente, ser insuficiente para abranger todas as caractersticas dos servios pblicos,
232 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 265 e 266.
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de modo que o seu conceito emerge, o mais das vezes, da conjugao dos trs. Nesse sentido, vejam-se as definies de alguns dos principais administrativistas brasileiros: Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Servio pblico [] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente pblico.233
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Servio pblico a atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio individual, e considerados, por lei, como de interesse pblico.234
Maral Justen Filho:

Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito pblico.235
A dificuldade na definio exata das caractersticas essenciais classificao de uma determinada atividade estatal como servio pblico teve por conseqncia a chamada crise do servio pblico, quando se percebeu que pelo menos dois elementos que durante longo tempo fizeram parte essencial do ncleo desse conceito, esvaram-se com o passar dos anos. Conforme ressalta Agustn Gordillo, dois elementos desta noo a da pessoa que presta o servio e o regime que o regula entraram em crise h muito tempo.236 Questionando a necessidade de uma conceituao doutrinria de servio pblico, o autor observa:
A determinao de aplicar um regime de direito pblico a certa atividade, estatal ou no, uma deciso que a doutrina no pode estipular livremente, a partir da afirmao que resolva fazer no sentido de cham-la servio pblico; essa determinao vem dada pelo ordenamento jurdico, na medida em que efetivamente submeta ou no, em maior ou menor grau, alguma atividade humana ao direito pblico. Que algum a chame servio pblico antes de existir a regulao legal de direito pblico, expressa somente uma opinio pessoal de que conviria que essa atividade fora objeto de regulao pelo direito pblico. Que denomine servio pblico a uma atividade qualquer, depois que o direito pblico a regulou, no apenas intranscendente, como tambm enseja confuses, pois muitos podero crer, seguindo a tradio conceitual, que se rege pelo direito pblico porque um servio pblico, esquecendo-se de que chamado
233 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas, 98. 234 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425. 235 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 478. 236 GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, p. 37.
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convencionalmente de servio pblico porque est regido expressamente pelo direito pblico. Se o jurista encontra determinada atividade regida pelo direito privado, no pode cham-la de servio pblico sem induzir a equvocos. Tampouco efetua com isso alguma classificao juridicamente relevante ou til. (...) Somente o regime jurdico positivo pode justificar a denominao (...).237
Em que pese uma tendncia hoje observada de se privilegiar a dimenso formal da definio de servios pblicos, o regime de direito pblico que informa a prestao dos servios pblicos apresenta um conjunto de princpios que, quando presentes, permitem ao intrprete caracterizar a atividade estatal como servio pblico. Nesse sentido, ainda que a lei no o defina expressamente como servio pblico, caso exija que o mesmo seja prestado generalidade da populao, de forma contnua, regularmente, de forma eficiente e atual, com segurana, cortesia e preocupao com universalizao e modicidade da tarifa cobrada como contraprestao, estar-se- diante de um servio pblico.238 Esses princpios encontram fundamento no art. 175, IV, da Constituio Federal, que exige que os servios pblicos sejam prestados de forma adequada, a qual ento detalhada na Lei n 8.987, de 13.02.1995, a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos, cujo art. 6, 1, dispe:
21. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
O requisito de atualidade detalhado no 2 desse mesmo artigo:

2. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio.
Atenta realidade das atividades, a lei preocupou-se tambm em determinar hipteses nas quais, embora seja interrompido o servio, no resta caracterizada ofensa ao princpio da continuidade:
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e II por inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade.
O servio pblico divisvel pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos termos do art. 145, II, da Constituio Federal, a taxa remunera servios pblicos obrigatrios, impostos ao administrado, especficos e indivisveis, sendo um exemplo clssico a taxa de preveno de incndio. Os servios pblicos facultativos so remunerados por tarifa, que constitui um preo pblico, podendo o usurio optar por usufruir ou no do servio que a Administrao, de forma direta ou indireta, pe sua disposio.
237
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, pp. 40-41.
238 Nesse sentido, Diogo de 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, pp. 40-41.
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Conforme visto, a titularidade do servio pblico sempre do Estado; todavia, a sua execuo, em certas ocasies, pode ser delegada a particulares, atravs dos institutos da concesso e da permisso de servios pblicos. O regime jurdico das concesses e permisses de servios pblicos, assim como os direitos de seus usurios sero temas discutidos no prximo semestre.
LEITURA OBRIGATRIA: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, itens: Servios pblicos: introduo Conceito Caractersticas Classificao Titularidade Princpios
CASO GERADOR1: O Ministrio Pblico de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica exigindo que a Administrao Pblica de determinado municpio passasse a efetuar coleta de lixo domiciliar diria. Como se sabe, dever das autoridades pblicas, em suas trs esferas (federal, estadual e municipal), promover a sade pblica da populao e prestar os servios pblicos de forma contnua. Em primeira instncia, o juiz monocrtico deu provimento ao pleito do Ministrio Pblico. Inconformado, o Municpio interps recurso de apelao, baseando-se na ausncia de lei especfica que o obrigasse a efetuar referida coleta diria e no poder discricionrio da Administrao Pblica, sustentando que seria competncia do Prefeito decidir sobre a forma e periodicidade da coleta de lixo domiciliar. O Tribunal deu provimento ao recurso, entendendo que as normas constitucionais invocadas pelo Ministrio Pblico teriam natureza programtica, e que o Poder Judicirio no poderia se imiscuir na esfera de competncia discricionria da Administrao, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos poderes. Dessa feita, houve inconformismo do Ministrio Pblico, que interps recurso especial ao Superior Tribunal de Justia. Analisando o caso acima, procure verificar os princpios constitucionais invocados na demanda proposta pelo Ministrio Pblico e no recurso apresentado pelo Municpio. A coleta de lixo domiciliar constitui um servio pblico? Essa concluso relevante para o deslinde da controvrsia? Por qu?
CASO GERADOR2:
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Em agosto de 2009 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46, em que se discutia se o monoplio do servio postal pela Unio, previsto em lei federal da dcada de 70, havia sido recepcionado pela Constituio de 1988 ou se, ao contrrio, seria com ela incompatvel. Tal questo possua alta relevncia prtica, pois da deciso do STF dependia a concluso sobre se empresas privadas poderiam atuar no mercado de servio de entrega de correspondncias. A controvrsia tem origem no fato de que a Constituio Federal determina, em seu art. 21, X, ser dever da Unio a prestao do servio postal.
Art. 21. Compete Unio: (...) X manter o servio postal e o correio areo nacional
Alm disso, a lei n 6.538/78, que dispe sobre os servios postais, conferiu-lhe monoplio para o desempenho dos servios postais, nos seguintes termos:
Art. 9 So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. 1 Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal; a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal; b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspondncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal. 2 No se incluem no regime de monoplio: a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mesma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem intermediao comercial; b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.
Para Floriano de Azevedo Marques Neto, no se nega que a atividade postal seja de enorme relevncia para a integrao do pas e para a preservao da identidade nacional. Mas isto remete muito mais necessidade de existir um servio postal universal (dever de manuteno do mesmo) do que contingncia de ser ele monopolizado pelo Estado.239 Adiante, o autor complementa:
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Igualmente no que toca ao monoplio pblico que, como vimos, exclui a possibilidade do exerccio de uma atividade por outrem que no o Poder Pblico no prprio art. 21 vamos encontrar competncias determinadas pelo verbo manter e que nem de longe podem ser tidas como excludentes do exerccio do exerccio da atividade por entidades privadas. o caso da obrigao de manter servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia no mbito nacional (inciso XV). Ora, irrefutvel que Unio corresponde o encargo de sustentar e prover a coletividade nacional de tais servios. Porm, a ningum socorreria defender que tal atividade seria monoplio da Unio, vedando s universidades, s organizaes no-governamentais ou mesmo s entidades o exerccio das atividades de levantamento estatstico, geogrfico ou, o que mais comum, a realizao de servios de pesquisa geolgica ou cartogrfica de mbito nacional.240
Nesse sentido, pergunta-se: 1) a atividade de entrega domiciliar de correspondncias constitui servio pblico? Em sua anlise, comente o dispositivo constitucional acima transcrito bem como a lei n 6.538/78. 2) Caso seja servio pblico, deve necessariamente ser prestado em regime de exclusividade? Por qu?
LEITURA COMPLEMENTAR: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, captulo 4 (servios pblicos). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, Captulo XI (Servio pblico e interveno no domnio econmico).
239 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. Revista Trimestral de DireitoPpblico, n 19, p. 149. 240 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Reestruturao do setor postal brasileiro. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 19, p. 161.
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PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO Mestre e doutoranda pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Coordenadora de Publicaes Impressas da FGV DIREITO RIO. Advogada.
FGV DIREITO RIO
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Evandro Menezes de Carvalho

VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes

COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Cludia Pereira Nunes

COORDENADORA DO NCLEO DE PRTICA JURDICA OFICINAS
Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAO E PUBLICAES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
FGV DIREITO RIO
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Atividades e Atos Administrativos 2012.2

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ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

AUTORA: PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO