Contedos temticos

Binmios fundamentais
Ius/fas O fas correspondia s normas religiosas e o ius s normas jurdicas, todavia, eram conceitos confundidos na antiguidade clssica, pois o rei ditava as regras emanadas pelo poder divino e mediava a relao entre deuses e humanos. O fas era composto pelas regras, rituais e frmulas ditadas pelos deuses aos sacerdotes e aos reis, devendo ser cumpridos pelos romanos como um ideal de vida sagrado criado para a felicidade dos homens, ou seja o faz era reconhecido como lex divina que se concretizava em lex romana. Ento, o ius resulta do faz, e corresponde s convenes humanas que assentavam no fas, mediante o processo seguinte: o fas atravs da interpretao humana expressa-se nos mores maiorum, direito originrio de Roma concretizado no ius, formando um quadro de ligao entre direito, religio e politica. Ius publicum/ius privatum Esta distino no perodo do Principado s comeou a preocupar os jurisprudentes da poca de Adriano, tendo-se, a partir da, instalado um conflito doutrinrio. O ius publicum s ganhou relevncia com a transferncia do poder familiar para o Estado, passando a desempenhar funes fundamentais na tarefa jurisprudencial. A entidade politica, o Estado est dotado de maiestas e imperium, mas comea a agir como pessoa jurdica, disciplinado tambm pelo ius privatum, e no s pelo ius publicum. Ento Ulpiano define o critrio utilitas em que o pblico serve a utilidade pblica (era o conjunto de normas que os particulares no podiam rejeitar, de caracter imperativo e interesse social e geral), por sua vez o privado servia para pessoas singulares. Este critrio, desde cedo, deixou de ser aplicado devido sua aco como particular. Ius civile/ius honorarium O ius civile, anteriormente advindo da interpretatio dos sacerdotes sobre regras divinas e mores maiorum, criado pelos prudentes (jurisprudentia) e pelo Populus, considerado o direito prprio dos cidados de Roma. O ius honorarium criado pelos magistrados composto pelo ius praetorium e actos do pretor no exerccio da sua iurisdictio e imperium ius edictale e ius magistrade formado a partir dos edictos dos: pretores, edis curuis e governadores das provncias. No ius honorarium, o contedo das normas e a sua autonomia formativa mais completa, sistematizada e eficaz que o ius civile. A aco mais autonoma do pretor torna o ius honorarium uma referencia para o ius civile, preenchendo as suas lacunas: no exerccio do ius edicendi e na sua aplicao com recurso aequitas, permitindo criar novas regras para novas situaes. A liberdade e o imperium do pretor na aplicao do direito permitiu criar limites ao ius civile, ento a formalidade civile atenuada no mbito do ius honorarium, o que permitiu manter a eficcia e legitimidade do ius civile. Os jurisprudentes sempre se opuseram ao pretor como criador de ius, pois sendo magistrado e poltico a sua funo era a aplicao, no a criao. Mas com o tempo e com a interveno do pretor na aplicalao constante do ius civile, estes acabaram por iniciar a actividade criadora de preceitos jurdicos, permitindo ao pretor tonificar o ius civile, numa poca de expanso demogrfica e territorial e novas prticas e

negcios contratuais. Desde a, jurisprudentes e pretores uniram-se na aplicao e desenvolvimento do ius romanum, compondo um dualismo institucional e evitando uma fuso que comprometeria a riqueza de ambos (civile e honorarium), deste modo, as contradies entre os dois foram desfeitas. Ento, o ius civile mantem-se como corpo normativo separado, repositrio de romanidade e identidade jurdica assente na tradio, adaptvel, vivo e prestigiado. Ius naturale/ius gentium Ius naturale um direito comum a todos os animais, incluindo os homens (n era exclusivo dos homens Ulpiano), a que a jurisprudncia resistiu por no aceitar a igualdade jurdica entre homens e animais. o direito que permanece no tempo porque bom e equitativo, noo recuperada pelos cristos, ligando ius naturale humanitas, caritas e aequitas. Na poca clssica, as jurisprudentias aproximaram o ius naturale e gentium, mas os compiladores justinianeus voltaram a separa-los, afirmando que o ius gentium era o direito positivo comum a todos os povos, enquanto o ius naturale era comum a todos os homens. A evoluo dos ordenamentos jurdicos contrape o ius naturale ao ius gentium, que retractavam o intuito prtico, criado pelo pretor peregrino, necessrio enquanto se mantinha a distino entre cidados e estrangeiros e o princpio da personalidade dependia da territorialidade na aplicao do ius. Colocada esta situao foi preciso adaptar o ius civile s realidades sociais e comerciais emergentes. Foi o pretor peregrino a criar novas instituies, concepes hibridas e um alargamento do ius s coisas susceptveis de comrcio, sob os valores da equidade e da boa-f para ultrapassar a rigidez do ius civile. A abertura do ius civile nova disciplina das relaes negociais e o reconhecimento da cidadania a todos os habitantes do Imprio, via ius gentium, contribuiu para a sua integrao no ius romanum Ius singulare/ius commune O ius singulare contrape-se s normas comuns, so normas jurdicas singulares ou excepcionais. O ius singulare corresponde anttese dos princpios gerais de ius, ou seja, o ius singulare o oposto de tenor rationis pois contrariava o ratio nsitanos princpios de direito, ius commune. Sendo assim, a diferenciao entre ius singulare e ius commune assenta nas oposies entre utilitas e ratio, a excepo e a regra, porm com o fundamento de prevenir e resolver conflitos pelo ius. Ius scriptum/ius non scriptum Inicialmente, o direito no estava escrito mas vigorava e passava de gerao em gerao. O monoplio do conhecimento da lei e da respectiva interpretao criavam suspeita e injustia no mago do direito, por isso optou-se pela escrita, permitindo a publicidade e generalidade das leis e, desta forma, a possibilidade de tratar todos por igual (lei das XII Tbuas). Gaio separou o direito escrito (leis, plebiscitos, senatusconsulto, constituies imperiais, edictos de magistrados e respostas de prudentes) do no-escrito (determinaes divinas e costumes). Justiniano direito escrito todo o que pode ser consultado em textos escritos, acessveis, fixados pelos rgos competentes com caracter permanente, no integra costumes nem decises do magistrado para casos concretos. A distino parte da separao do consenso tcito da cidade, com aplicao pratica e assente na aceitao de princpios comuns (ius non-

scriptum) da norma com fundamento material escrita (in scriptum), dicotomia que ganhou importncia quando as fontes de produo politica se apropriam das fontes de criao jurdica aceites. Tal situao faz corresponder a lex ao ius scriptum. (positividade), ficando o ius nonscriptum a expresso do costume aceite pelo ius, direito consuetudinrio. Justiniano defende que o Imperador cria Direito e deve ser a lei, aceitando normas de criao consuetudinrias, assim o ius non-scriptum aceite corresponde a mores consuetudinrios vigentes pelo uso prolongado e pelo tacitus conseusus populi. Ius vetus/ius novum Esta dicotomia foi introduzida no sc. IV e V para explicar o perodo de pluralidade de fontes criadores de ius (Republica) e outro de monoplio na sua criao atravs da vontade do Imperador (Principado) em que as constituies imperiais passam a ser parte nica do direito e nica forma aceite pelo poder politico de criar direito e interpret-lo, pois a vontade do titular supremo do poder poltico era absoluta. Contrariamente, na Republica, era respeitada a legitimidade e as normas criadas no serviam para agradar ao Imperador (ius novum constituies imperiais), mas valorizados no contedo e na forma. Assim, os conjuntos normativos (leis, senatus consultos, edictos do pretor, jurisprudentia e constituies imperiais) at ao sc. III so considerados ius vetus, criando uma pluralidade de fontes e aproveitados pelos jurisprudentes que deram origem literatura jurdica clssica de Roma. Iustitia/aequitas (justia/equidade) Em Roma, quando uma norma de direito positivo era considerada injusta, a jurisprudentia invocava o seu afastamento atravs de uma regra de ius in casu, concretizando a justia e colocando esta como finalidade do ius. Assim, ius e iustitia eram equivalentes integrados na resoluo justa do caso, presente no discurso dos prudentes romanos na necessidade de confirmara a soluo justa como ius. Neste mbito, os dois termos aproximam-se de aequitas, mas a diferena ius e iustitia est mais vincada devido compilao de processos e solues e sua burocratizao e aproximao do poder politico (constituies imperiais). Os jurisprudentes alm de no prescindirem de iustitia na soluo da soluo para o caso concreto, tm de a conseguir impr no ius por via da aequitas, mantendo a iustitia no ius. A sua tarefa no era uma catividade unica apenas mas uma contuso generalizada e conceptualmente definida. A iustitia era o modus operandi do ius, era uma vontade colectiva fundada na utilidade comum e no ambiente social, agregada s manifestaes normativas dos mores maiorum, sendo neste processo que surgia a equitas. A equidade era mais do que a adequao ao caso concreto, formava o ius em complementariedade com o bonum e era a base decisria do juiz. O ndex romano necessitava de aequitas para verificar as normas aplicveis para solucionar o caso com justia, assim se expressava a aequitas (produo de equidade), o motor da fora de adaptao do abstracto e geral ao concreto, pelos pretores e prudentes. A aequitas, que se perdera com os Imperadores, residia na actividade prudente e pretoriana, no na actividade politica como instrumento de governo. Porem, a sua utilizao politica com a monopolizao das fontes de direito, retirou-lhe o valor devido, caindo na banalizao do termo com o seu uso na produo legislativa do princeps, expulsando-a do quotidiano jurdico romano. As explicaes autnomas de aequitas (igualdade, proporo, natureza) impediram:

Compensao da sua carncia operativa na resoluo dos casos; Alterao e inovao, consequentemente a sua sobrevivncia como criadora de soluo para o caso; A autonomia conceptual da aequitas face iustitia; Processo justo para a interpretao adequada da norma para a resoluo do caso.

Conclui-se que a aequitas prende o ius iustitia, cuja separao no integra a disciplina prudencial, mas a retorica e os advogados. Quando o ius, conjunto de regras que pautam as relaes privadas entre pessoas, deixa de se resultado do trabalho criativo dos jurisprudentes e do pretor (poder politico torna-se nica fonte legislativa), a iustitia torna-se como referencia externa para aferir da juridicidade (justia das leis). O direito privado criado unicamente pelo princeps j no ius, de modo que essas consideraes s se aplicam enquanto o ius o ius dos jurisprudentes e do pretor, no quando o ius lex do princeps. Quando o direito criao do poder politico, a iustitia aparece como apelo aos injustiados para moderar a cegueira do julgador que s aplica leis, seja a soluo justa ou injusta. Para o Imperador pago, a iustitia significa demncia e indulgncia, quando este cristo a iustitia reentra no ius. Beneficium/Privilegium O privilgio permite uma aplicao discricionria da norma a determinadas pessoas, a favor ou contra elas. O privilegium foi sempre repudiado pelos romanos, mas a aristocracia senatorial e os imperadores acabaram por conceder excepes injustificadas a regras jurdicas, criando injustias e desigualdades. Augusto limitou o privilgio de cariz subjectivo violadores da objectividade normativa do ius, mas o Principado e o Dominado aumentaram tal discricionariedade e surgiram as constituies pessoais (Ulpiano). Os privilgios correspondiam a um favor ou prejuzo feito pelo titular do poder, tornando-os parte do exerccio legislativo e politico. Nesta acepo, o privilegium aproximou-se do beneficium e do ius singulare, mais para beneficiar uns do que para permitir justia no caso concreto e aplicar a equidade. Auctoritas/Imperium O ius uma fora que necessita de auctoritas para ser vlido e eficaz, tanto na criao como na aplicao. Assim, o ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes e aplicado com o imperium dos magistrados. Com a derrocada da jurisprudentia e do ius praetorium, a actoritas reduzida ao pretigio, passando para a consultadoria de entidades politicas que tm imperium para fazer lex (princeps) e na aplicao, o ndex d a sentena imposta pelo imperium do Estado. Os jurisprudentes, conhecedores do ius, tinham auctoritas, saber socialmente reconhecido assente na experiencia, base de aceitao pela comunidade das solues propostas (responsa prudentium). A auctoritas prudentium sustentada apenas pela actividade jurisprudencial. O imperium um poder detido pelo rei, chefe poltico, e na Repblica pelos magistrados. Este continha: poder militar de comandar os exrcitos, poder de convocar as assembleias populares e o senado, e de declarar direito para efeitos de aplicao. A potestas, poder de representar o Populus, comum a todos os magistrados, enquanto o imperium s concedido a cnsules, pretores e ditadores. O triunfo da lex sobre o ius (imperium sobre auctoritas) introduz a confuso entre autoridade e poder, remetendo a auctoritas para a afirmao do dever ser normativo e a sustentao da justia como meta do

ius, no da lex. O ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes mediante a aceitao social, enquanto o antijurdico consiste na aplicao cega dos critrios polticos no acto de legislar. Iurisdicto/lex A iurisdicto era o poder supremo de, com normalidade e regularidade, declarar a existncia de um direito que podia ser exercido ou negar tal existncia, sendo a principal autoridade do pretor e do edil cnsul para resolver litgios, no mbito da: cura urbis (fiscalizar a conservao das vias e edifcios pblicos), cura ammonae (fiscalizao de mercados) e cura ladarum (interveno em eventos pblicos). A lex era toda a norma jurdica escrita, uma declarao solene com valor normativo emitida por um rgo constitucional com competncia e legitimidade, consoante um acordo entre entidade emitente e destinatrios. A lex privata (disposio solene com valor normativo) criava ius privatum e a lex publica ou lex rogata criava ius com base num acordo entre o magistrado que prope (rogatio) e o povo, que aprova em comum (communis), com base em prerrogativas pblicas (iussum), uma norma solenemente declarada. A lex pode ser considerada um spansio communis que vincula o magistrado e o Populus.

Fontes de Direito
Noo O ius romanum no ius por causa da fonte e no devemos identificar a expresso normativa do poder politica com a norma jurdica, pois o ius nunca correspondeu s formas de manifestao de potestas. O ius romanum, com expressao num ius civile autnomo, manteve os fundamentos teolgicos, filosfico-metafricos, e culturais como factores constitutivos do direito e a sua fundamentao encontra-se fora de prescries legais, da prtica social estabilizada e do consenso entre todos. As fontes de direito revelam o processo criador e as formas de manifestao do direito vigente; podem ser de histria interna ou externa, mas com dupla natureza de contedos: real (direito na vida quotidiana nas suas manifestaes concretas), formal (a sua formulao narrativa e a sua integrao num ordenamento jurdico). As fontes so elementos estruturantes do processo de juridificao, isto , modos subjectivos de ver a realidade comportamental humana que forma a base da realidade objectiva do direito. So os momentos que marcam a passagem do facto enunciativo de um certo comportamento, ou descritivo, para uma forma de agir jurdica. Passa pela definio do q jurdico nas praxes sociais e na realidade quotidiana de Roma e pelas tenses entre facto e direito expressa no ordenamento jurdico aplicado ao ius romanun, numa sociedade que tornava o direito ius como modo de formular e efectivar um conjunto de preceitos e valores comuns. As fontes de direito so elementos de um processo de criao e instaurao de modelos consensuais de comportamento a seguir pela sociedade, marcando a passagem para o jurdico quando a comunidade requer tal efectividade.

Porque fontes de direito e no factos normativos? A fonte de direito est ligada a procedimentos relativos produo de direito, enquanto um facto normativo relativo origem nica da norma jurdica, contrariando a pluralidade na criao de ius. Facto normativo consiste no conjunto de todo o comportamento individual apto para regular outros actos bem como os processos sociais indeterminados que do origem aos costumes. Por sua vez, fonte de direito assenta no seguinte: a criao de direito no se funda apenas em factos jurdicos, mas num conjunto de condicionantes exteriores ao fenmeno jurdico. O direito deve mostrar-se como direito e no simplesmente como poder Hans Welsel. Tal definio procura a justia concreta e no a generalidade e abstraco das normas, bem como separar o jurdico, aplicado ao caso concreto dos depositrios de argumentos. A utilizaao de fontes de direito justifica-se pela autenticidade presente na criao de ius Romanum, jurisprudencial e de aplicao plural em busca da realidade e eficcia.

Factores de criao de ius romanum

Factores consuectudinarios de Ius romanum Mores maiorum, usus e consuetudo O usus uma prtica reiterada no tempo (sem obrigatoriedade), j o consuetudo (costume) trata-se de uma prtica reiterada temporalmente (adjectiva) com caracter de obrigatoriedade (subjectiva). Na sequncia deste ultimo, surgem os mores maiorum, num conjunto de princpios de marcada religiosidade e forte contedo, transmissveis com pequenas alteraes, embora frequentes, por tradies. As violaes ao mores maiorum eram sancionadas na esfera do ius sacrum, atravs de causecratio capitis, receatio, legis actio sacramenti, no mbito da centralidade da religio, no existindo, ainda, separao entre ius e fas. A soluo justa para um conflito provem de uma ordem anterior, os mores maiorum, expresso no ius pontificium e, mais tarde, no ius praetorium. A magna auctoritas dos mores maiorum Os mores so um conjunto de regras de matriz religiosa consensualmente aceites que integravam um patrimnio de valores e crenas conservados com adaptaes mnimas pela tradio em que, na ausncia de leis, os sacerdotes pontfices eram os protectores do estado vigente. Assim, os mores maiorum eram um conjunto de regras fundadas na tradio que expressavam o moralmente aceite e de aplicao comprovada, desenvolvidas e adaptadas na resoluo de casos concretos pelos sacerdotes pela invocao da interveno divina na interpretao do caso. A interpretatio dos sacerdotes eram, alm de integradora de lacunas, eram criadoras de novas regras de ius e novas instituies jurdicas, constituindo uma fonte de direito, a par da lei e do costume. Este estado de coisas dominado pela religiosidade gerava um ius incutum mantido pelos intrpretes da vontade divina dos colgios sacerdotais. At ao afastamento da interveno divina na soluo jurdica pela interveno da racionalidade argumentativa patente nas respostas dos jurisprudentes (interpretativo prudentium), a aplicao dos mores maiorum era impositiva/declarativa. O costume fazia parte do ius saiptum que se identificava com os mores maiorum. Porem, a hierarquizao e relao das fontes de

direito inalcanvel, sendo o nico elemento estvel comum o costume, dotado de obrigatoriedade. A imposio legislativa, fiel ao consuetudo e vontade popular, no se identifica com a auctoritas que caracteriza a criao de ius, mas com o imperium que faz cumprir a lei. Por isso, os jurisprudentes republicanos no contestavam a importante auctoritas dos mores maiorum na definio de regras a aplicar na resoluo de casos e s os imperadores (Dominado) comeam a impor a sua vontade sobre todas as fontes de direito. S. Severo considerou o costume ambguo, enquanto Constantino afirmava que o costume no podia prevalecer sobre a lei. Consubstancia-se a degradao da forma consuetudinria de criar direito, devido introduo de usos na sua concepo, que um hbito sem obrigatoriedade e que se procede na conscincia social da comunidade. O usus no uma fonte de direito, o consuetudo e os mores maiorum compe um conjunto de referncias para elaborar regras, que formalizado na Lei das XII Tbuas, um fundo tcito de valores e tradies, consensualmente aceites. A posio do consuetudo/costume no ius romanum de grande e superior autoridade, sendo imprescindvel para a eficcia do ius, pois o ius estava na vontade do povo e era constitudo pelos comportamentos duradouros que permitia razoabilidade nas solues. Avanada a degradao do ius em lex, o costume comea a servir como mero instrumento interpretativo da lei. O ius flavianum, inscrito nas fontes de direito romano, o 1 e principal momento de racionalizao do ius romanum, a soluo deixa de ser explicada apenas pela interveno divina dos sacerdotes e passa a ser explicada com argumentao fundamentada no pleno da compreenso humana. O ius quitum designou o 1 ordenamento da civitas romana integrada por um 1 ncleo de conceitos jurdicos elementares; era o conjunto de normas destinadas a diferenciar o ius romanum aplicado aos cidados de Roma, das regras que disciplinavam outras comunidades, mas comuns s varias gentes patrcias que contriburam para a formao de criticas, anterior ao ius civile romanum. Quando os plebeus conquistaram paridade de direitos polticos, como o acesso s magistraturas, transformao do exercitus centuriatos em comitia centuriata e abalo das estruturas sociopolticas, o ius muda; ento, o ius quitum d lugar ao ius civile, cuja liao evolutiva estava ligada aso mores maiorum. Assim, o ius civile engloba todas as fontes de direito incluindo a legislativa, porque a interpretativo dos mores maiorum, realizada pelos jurisprudentes, partindo da auctoritas, sapienta iuris, etc concesso do ius publice respondendi. No D. romano, a passagem da criao consuetudinria para a criao politica, por via legislativa, explica a ausncia do costume nas fontes, vendo a sua importncia reduzida, pois, segundo os jurisprudentes se tenham esgotado, porque o alargamento do Imperio tornava impossvel a formao de costumes gerais. Ento, a criao jurdica apenas se funde nos costumes, mores maiorum. Fontes de criao de ius na aco dos magistrados Edicto do pretor O edictum era o programa das actividades que o magistrado se propunha a desenvolver durante o mandato do pretor, sendo afixado publicamente. Tal edicto cria o ius praectorium (fonte do ius honorarium). O edicto do pretor era uma das fontes de direito objectivo em Roma, logo eram manifestaes normativas de ius Romanum formando a regra, a programtica e a excepo. Vinculado ao seu edictum (lex cornelia, 67 a.C.) o pretor urbano dispunha de meios coercivos para obrigar as partes a pr-se de acordo sobre o indicium (procedimento 2 o qual um ndex decidia o litigio), limitado pela opinio publica e pela

intercessio do colega. A promessa poltica tem uma formulao normativa que vincula o pretor aos seus destinatrios e permite a sua compilao como um cdigo de normas. Contudo, os jurisprudentes no s transcreviam a opinio dos outros sem as citar, como repetiam solues e argumentos dos edictos dos magistrados. Ento a relao magistrados/ jurisconsultus/ princeps baseava-se no seguinte: no o pretor que d poder normativo ao princeps, nem que d exequibilidade s opinies dos prudentes. Alias, o ius publice respondendi permite aos prudentes dar pareceres vinculativos, obscurecendo o prestgio e poder do pretor, possibilitando a codificao do poder normativo do princeps, no mbito da transferncia de poder populus/princeps. Em suma, o princeps fazia leis, o jurisprudente criava ius e o magistrado definia no plano das fontes de direito; todavia, a opinio dos jurisprudentes estava em degradao desde o ius publice respondendi e da communis opinio. Expedientes do pretor O expedientes do pretor baseados no seu imperium destinavam-se a interpretar, completar e corrigir o ius civile, tais expedientes eram: Stipulationes pretorial uma estipulatio imposta pelo pretor com o objectivo de proteger uma certa situao social no prevista no ius civile, mas que no entender do magistrado merece proteco. A stipulatio um negcio jurdico (solene, formal, oral e abstracto) entre presentes que cria obrigaes a partir de uma pergunta feita pelo credor e uma resposta pelo devedor que se unem materialmente para constituir, com autonomia das suas partes, uma obrigatio. Assim, da stipulatio nasce uma obrigatio para o devedor e uma actio para o credor, que serve para obrigar o devedor a cumprir a sua obrigatio. Quando o devedor no cumpre a sua promessa porque estava livre face ao ius civile, ento o credor recorria as stipulationes praetoriae, em que o pretor ordenava uma nova stipulatio com uma garantia pessoal (satidacio). Restitutiu in integrum este expediente tem um efeito oposto ao das stipulationes praetorial, aplica-se a casos em que o negcio jurdico valido pelas normas do ius civile resulta no injusto e desequilibrado quando efectivado. Assim, um credor com uma actio exstipulater a seu favor pode ser privado dela pelo pretor, se a obteno do crdito no for justa ou adequada. O pretor para evitar a aplicao injusta do ius civile, desliga-se da stipulatio que criou a actio e a obligatio, cancelando a stipulatio, ou seja, ambos os efeitos de um negcio jurdico com a celebrao de outro, de modo imperativo com ujma declarao de inexistncia da stipulatio criadora da injustia. Logo, existe uma restituio integral da situao anterior stipulatio pois desfeita. A partir da lex aebutia de formullis (130 a.C.), o pretor atravs de um decretum concede: exceptio ao devedor, inutilizando cabea os efeitos do pedido credor; delegatio actionis, impedindo o credor de usar o actio contra o devedor e evitar a obteno de um resultado injusto (simplificao do processo) Missiones in possessione um embargo de bens determinado pelo pretor como meio de coaco justo. O pretor assente no seu poder de imperium autoriza uma pessoa a apoderar-se ou deter certos bens de outra pessoa durante um determinado perodo de tempo, com a possibilidade de os administrar e deles fruir. O pretor concedia mission in rem quando a ordem se destinava a uma coisa determinada e uma

missio in bona se a ordem recaa sobre o patrimnio de uma pessoa, um conjunto indeterminado de bens. Existiam 2 modalidades: missio in possessione rei servandei (visava apenas garantir que os bens no se dispersassem ou extraviassem, conservando os bens tal como estavam); e missio in possessione ex secundo decreto (se o destinatrio da anterior no cumprisse, o pretor voltava a decretar o mesmo). Quando algum no cumpria a sentena voluntariamente ou na honrava as confessiones in iure, o prretor ordenava uma missio in possessionem exectionis, uma missio in bona sobre todo o patrimnio do visado, garantindo que o patrimnio no fosse delapidado. Interdicta era a ordem dada pelo pretor, sucinta, imediata e imperativa, com base no imperium e na aparncia jurdica, para proteger a situao que carecia de tutela. A ordem tinha efeitos imediatos, sendo condicionada e afecta a uma reapreciao em qualquer momento posterior deciso. Normalmente era considerada a pedido de um particular interessado na tutela, embora pudesse ser concedido pelo interesse publico a pedido de qualquer cidado romano (interditos populares). Os interditos podiam ser: Exibitrios destinavam-se apresentao ou exibio de uma certa coisa; Restitutrios oredem de devolver ou restituir uma coisa; Proibitrios impedir ou proibir que algum perturbe o gozo do direito do autor; Possessrios proteger a posse, devido insuficincia do ius civile; dividem-se em retimendie possessianis e recuperandae possessianis.

Expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio Exceptio e denegatio actianis no sistema de legis actiones, o processo em oral, o pretor tinha uma interveno simples: dar ou no actiones civiles, fundados no ius civile. Depois de 130 a.C. introduziu-se o modo de processar o sistema de agir per pamulos, isto , processo escrito pelas partes, em que a forma do processo e a sua tipicidade definem a forma e o tipo de direito. A frmula uma ordem escrita que o pretor dava ao ndex para condenar ou absolver, consoante os factos fossem apurados e validados como prova. Assim, depois da lex aebutia de panulis, o pretor podia: anular os efeitos da actio civilis, sempre que a justia e a equidade o exigissem atravs da denegatio actionis ou da exceptio que retirava eficcia da actio civilis; e criar actiones prprias. A partir daqui o pretor podia usar a via processual para alterar e corrigir o ius civile. A denegatio actionis negava a actio civilis, pois no caso concreto, existia a possibilidade do uso da actio redundar numa injustia. Actiones praetoriae - o pretor depois da lex aebutia de panulis podia criar actiones prprias complexas, logo criava ius. Ento s actiones civiles juntaram-se as actiones praetoriae: Actiones in factum conceptae serviam para tutelar situaes ou factos sem proteco jurdica por no estarem previstos no ius civile, dai a interveno do pretor com esta acao para tutelar pelo ius estas situaes fazendo justia;

Actiones ficticiae serviam para ficcionar uma situao que no existia ou o inverso. Esta rompia com o real e logico das regras mas visava a justia no caso concreto; Actiones utiles aces que o pretor criava por analogia com actiones civiles para casos idnticos; Actiones ediecticiae qualitatis destinavam-se a responsabilizar solidariamente o pater famlias pelas dvidas de filhos e servos seus, no mbito dos contractos.

Fonte poltica legislativa: a formalizao do ius na lex Em virtude das vicissitudes politico-constitucionais, assiste-se a uma progressiva submisso do ius s leges, enquanto modos de aprovao politica das regras que passam a valer e a ser designadas como direito, que passa tambm a designar o senatus consultas e as constituies imperiais e qualquer modo de criao politica de normas jurdicas. Lex entre as fontes de ius romanum A hierarquia das fontes de direito tinha como topo a lei, numa posio contra o ius representada pelas constituies imperiais. Inicialmente, o ius romanum era alegalstico. A iurisprudentia no era uma soluo legal. O ius controversum no garantia a certeza jurdica, mas um mtodo na resoluo de litgios em que o juiz deveria encontrar regras para solucionar um caso quando existissem opinies contraditrias de jurisprudentes a considerao da lei como fenmeno extravagante do Direito muda ao longo da historia como certssima regula at cristalizao do ius civile e ao supremo prestigio do legislador e da sua lex. As relaes ius-lex so marcadas pelas tentativas de modificao do ius civile pela lex. Todavia, existe um autolimite da actividade do legislador e dos rogationes. A lei passa pelas relaes entre a maiesta imperial e a aucoritas do ius principale. Augusto, com o ius publice respondendi, responde ao desejo do direito sem recorrer lei, respeitando a autonimia e prestigio dos prudentes Teoria da Lei. O processo de passagem do normativismo ao movimento codificador foi longo e o seu epicentro foi a iurisprudentia romana, que consolidou a experiencia em torno de princpios gerais fomentadores de um conjunto normativo homogneo. O ius certum resulta da auctoritas dos iurisprudentes criadores de normas para casos concretos, que pressupe tenses entre ius controversum/ius receptum/ius leges/, no tanto do imperium da lei. A lei das citaes ao negar o espirito criativo de uma iurisprudentia viva na adaptao do ius realidade conflitual e ao obrigar o juiz a optar por uma das opinies dos juriprudentes autorizados, apresenta-se como fundamento do ius certum, ao tentar disciplinar pela lei o uso dos jurisprudentes. Os romanos sentiram a necessidade de certeza do direito, esta que resultava do facto dos jurisprudentes e pretores aceitarem como certas as rationes maiorum, sem indagarem a sua origem, partindo destas para a construo de direito. Ento, possibilitando a actio como concretizao do ius, permite-se a certeza como valor do direito.

A lex est ligada ideia de securitas (certeza), por isso, existe e fonte de direito, apesar da certeza residir realmente na ideologia jurisprudencial do ordenamento, no nas normas escritas formais, prvias, gerais e abstractas. Contudo, o direito mantm-se na procura de premissas para resolver casos concretos, de argumentos e de formas de conjectura sobre a verdade. A especificidade do jurdico manifestou-se atravs da experiencia jurisdicional-jurisprudencial, autonomizando-se das intenes morais, religiosas, sociais e politicas. Ius papirianum: as leis rgias no integram a lex como fonte de direito Apenas fixando a natureza legal dos actos normativos podemos excluir as leis rgias compiladas no ius papirianum, por se tratar de meras prescries religiosas. No se pode afirmar que o ius papirianum uma coleco de leis do perodo monrquico. O processo de formalizao dos mores maiorum iniciado com a racionalizao progressiva dos fundamentos do ius permite-nos aferir que s a partir da lei das XII Tbuas comea a produo legislativa, logo, sem juricidade. Assim, s a partir da Lei das XII Tbuas existiram leis em Roma, determinaes gerais expressas por uma norma, aprovadas pelo povo e sob proposta de um magistrado. As leges regiae, supostamente votadas e reunidas numa colectnea elaborada pelo pontifex maximus, no existiram como tal, de modo que todo o ius romanum era ius consuetudinarium. Lei das XII Tbuas -1 codificao romana uma codificao parcial dos mores maiorum vigentes em Roma. No entanto, apesar de incompleta, adquire grande relevncia na construo criativa do Direito Romano. Constitui um corpo de premissas normativas com natureza abstracta e geral que produz fidedignamente as questes sociais e econmicas da poca, permitindo conhecer os principais factores de conflito e mecanismos de soluo assentes na famlia e na potestas do pater. Contem material do ius quiritum e, por isso, tal documento reproduzia a realidade existente, apesar das tenses q obrigaram sua feitoria. Definia a disciplina do poder do pater famlias e o seu exerccio, a sua sucesso, a tutela dos seus direitos; a normao das relaes de vizinhana, as servides e as aces para defesa da propriedade; a disciplina jurdica da obrigao; acrescentar penas de morte e punies para traio, homicdio, quando o ru fosse culpado pela sua sentena; estabeleceu o modo processual, oferecendo estabilidade aos direitos das pessoas, fixaram-se 2 fases: ius iure e apude iudicem. A estabilizao destas regras sedimentou a dicotomia: Legis actio sacramento/generalis partes pronunciavam palavras das frmulas prefixadas, faziam as promessas solenes de pagar a quantia ao aerarium no caso de derrota; Legis actio per manus iniectionem aco executiva geral, afectava o cumprimento de uma pretenso certa e indiscutvel inscrita numa sentena intimando o devedor a pagar.

Estes contributos estabilizadores resultantes da formalizao dos consensos, caracterizavam o perodo de transio monarquia/repblica, sendo o ponto de partida de separao entre direito pblico e privado. Crimes pblicos perseguidos directamente pelo estado com pena

pblica, pecuniria ou corporal; crimes privados perseguidos pelo ofendido ou famlia atravs de formas prprias com sano apenas pecuniria em benefcio do lesado. Em suma, a Lei das XII Tabuas serviu de ncora para a aplicao dos mores maiorum. Plebiscitos determinaes das assembleias plebeias Eram deliberaes da plebe reunidas em consilium que aprovava uma proposta de um magistrado plebeu (tribuno da plebe). A atribuio de eficcia vinculativa era condio para a integrao dos plebiscitos entre as fontes legais do ius romanum. 449 a.C., a lex valeriae horatia de plebiscitis atribuiu fora vinculativa geral a apenas algumas das deliberaes, aquelas que respeitavam mais os plebeus, com o intuito de vincular a plebe toda, para que os magistrados eleitos fossem respeitados pelos patrcios. 339 a.C., a lex publilia philarius conseguiu a equiparao entre plebiscitos e leges, mas no era atingida a equiparao real. 286/287 a.C., lex hortensia de plebiscitis, em que os plebiscitos so equiparados s leis aprovadas nos comcios e passaram a ser vinculativas para plebeus e patrcios, para todo o populos. Logo, os plebiscitos so limitados plebe at 287 a.C. e a sua equiparao s leges estende a sua vigncia a todo o populos. A existncia das 3 leis sobre plebiscitos e leis revelam que uma das questes centrais da oposio entre patrcios e plebeus (igualdade face lei), concretizados num longo processo de cedncias e compromissos, mantendo-se a dualidade dos ordenamentos jurdicos atravs de uma progressiva valorizao das instituies plebeias, reconhecimento das suas magistraturas e universalizao das leges. Leges publicae populi romani: leges rogatae As reivindicaes polticas plebeias culminaram com a atribuio de poderes legislativos s assembleias do populus, introduzindo as leges pubicae populi romani entre as fostes do ius romanum. Leges designava todas as deliberaes dos comitia, abrangendo os relativos creatio dos magistrados e audicia criminandi. Lex um conjunto de comandos solenes normativos provenientes do Populus nos comitia, sob proposta do magistrado (ius agendi populi) e confirmada pelo Senado (actoritas patrum), logo os comitia no tinham iniciativa legislativa prpria. A lex publica fundou-se neste compromisso de procedimento de aprovao e vigncia de uma lei, envolvendo auctoritas e imperium pela interveno comum em separado do populus, magistrados e senado. Quando a proposta era designada passava a designar-se: Lex data lei dada por um magistrado no mbito das competncias delegadas pelos comitia, ligadas administrao territorial e burucracia do governo; Lex rogatia proposta pelo magistrado aos comitia; se aprovada, era submetida ao senado para que com a sua actoritas pactrum lhe confiar valor; lex publica de aplicao geral que vinculava cidadaoas romanos; sendo uma lei pblica, no regulava acordos entre particulares, mas toda a comunidade, e deriva do comando constituciona, com 6 etapas na sua formao: o Promulgatio afixao do projecto a apresentar na assembleia pelo magistrado em lugar pblico, 3 dias antes da rotao;

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Conciones reunies informais, sem caracter oficial nem jurdico, realizadas em lugar publico escolhido pelo convocante; uma discusso intensa e alongada, assistiam-se s discusses favorveis e desfavorveis; Rogatio pedido de aprovao do projecto de lex; o comicio convocado iniciava-se com formalidades religiosas, discurso de apresentao e leitura do projecto e exposies de razoes do pedido de aprovao; o pedido era a rogatio; Votao feita oralmente de brao no ar, contagem manual; Aprovao feita pelo senador; semelhante ao acto de refundar deliberao dos comitia, atravs do qual aprovavam a lex, autoritas patrum; Afixao acto que fechava o processo legislativo das leges rogatae, em que a proposta se transformava em lex; era afixada no frum em madeira ou bronze; afixao dava inicio ao perodo da vigncia.

Les rogata dividia-se em 3 partes: Praescriptio apresentao, elementos identificadores da lei; nome do magistrado, comitia volante, lugar e data da votao, nomes da curia, centria, cidado; lex rogata era designada pelo magistrado; Rogatio texto da lei, parte dispositiva/normativa; no tem integralmente valor normativo; parte da lex rogata que corresponde base de procedimento que leva lex, nada se alterando com votao e aprovao; Sanctio parte inicial da lex; afirma respeito pelo ius civile, mores maiorum e reges sacratae, fixa os termos de aplicao da lei; revela que a lex no revoga o anterior ius e que o incumprimento implica a sano; ligado eficincia da lei e legitimidade; integrao da lei com as demais existentes.

A interveno do pretor, sob a denegatio actionis e excepio, para completar a lex imperfeita e destruir as divergncias sobre as vrias partes da lex rogata. Em 438, Teodsio estabelece como regra a nulidade de qualquer acto contrario lei, integrando-a no leque de partes de Direito. Se 242 a.C. at sc. I d.C., a lex rogata sofre a concorrncia de outras leges e do edicto do pretor. Como fonte de Direito, entra em decadncia, auxiliadas pelo declnio dos comcios, desaparecendo no sc. III. Senatus consultus uma deliberao/consulta feita ao Senado e mais tarde, uma deliberao/deciso. Os magistrados da repblica eram obrigados a ouvir o Senado mas no a seguir a sua deliberao. rgo de competncia consultiva, dando pareceres m consultas e a sua abrangncia limitaram-se entidade que solicitava tal parecer. Participao no processo legislativo conceder ou no auctoritas patrem s leges rogataevotadas nos comcios; dar conselhos aos magistrados para os projectos normativos que estes apresentam aos comcios.