Direito Constitucional - Teoria Da Constituição e Jurisdição Constitucional (2006) LENIO LUIZ STRECK

Caderno de Direito Constitucional 2006 Lenio Luiz Streck
Ficha Tcnica
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(Emagis Currculos Permanentes Mdulo V Dir.Constitucional Cadernos de Direito Constitucional ou Emagis Publicaes Cadernos de Direito Constitucional )
Apresentao
O Currculo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - EMAGIS - um curso realizado em encontros mensais, voltado ao aperfeioamento dos juzes federais e juzes federais substitutos da 4 Regio, que atende ao disposto na Emenda Constitucional n 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos magistrados, alm de uma atualizao nas matrias enfocadas, melhor instrumentalidade para conduo e soluo das questes referentes aos casos concretos de sua jurisdio.
O Caderno do Currculo Permanente fruto de um trabalho conjunto desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender s necessidades dos participantes.
O material conta com o registro de notveis contribuies, tais como artigos, jurisprudncia selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4 Regio, bem como a pesquisadores e pblico interessado em geral.
ndice: Teoria da Constituio e Jurisdio Constitucional Ministrante: Lenio Luiz Streck

Ficha Tcnica................................................................................................................................................. Apresentao.................................................................................................................................................
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Texto: A Concretizao de Direitos e a Validade da Tese da Constituio Dirigente em Pases de Modernidade Tardia Autor: Lenio Luiz Streck 1. Notas Introdutrias: sintomas de uma baixa constitucionalidade............................................................... 1.1. O dia em que os juzes aplicaram um dispositivo fantasma............................................................... 1.2. De como ainda a Constituio continua a ser interpretada de acordo com leis infraconstitucionais.. 1.3. O problema da no suscitao de incidentes de inconstitucionalidade o enfraquecimento do controle difuso................................................................................................................................................. 1.4. A coexistncia pacfica de leis inconstitucionais com a Constituio: de como estamos longe de consubstanciar uma autntica filtragem hermenutico-constitucional........................................................... 1.4.1. A extino da punibilidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor pelo casamento (ou concubinato ou unio estvel) da ofendida com terceiros.................................................. 1.4.2. A transformao de crimes de mdia e alta ofensividade em soft crimes.................................... 1.4.3. O art. 94 do Estatuto do Idoso e o pragmatismo irresponsvel do legislador ou de como escravizar um idoso ou deix-lo morrer de inanio passaram a ser crimes passveis de transao penal............................................................................................................................................................... 1.4.4. Do dever fundamental de pagar impostos ao direito inalienvel de soneg-los: a inrcia da jurisdio constitucional ou la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos.......................................... 1.4.5. As emendas ao Novo Cdigo Civil e a (longa) espera pelo legislador........................................ 1.4.6. A obrigatoriedade da presena de advogado no interrogatrio: de como a dogmtica jurdica somente admitiu a tese depois da aprovao de lei ou de como mais fcil obedecer lei do que Constituio.................................................................................................................................................... 1.4.7. As contravenes penais e sua no-recepo pela Constituio ............................................... 2. Os dilemas do constitucionalismo - a tenso (inexorvel) entre jurisdio e legislao ........................ 3 A continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em pases perifricos.............................. 4. O papel da hermenutica nesse (necessrio) rompimento paradigmtico e o (novo) papel da jurisdio constitucional na concretizao dos direitos fundamentais-sociais................................................................ 5. Porque ainda possvel (necessrio) sustentar a tese da Constituio Dirigente e Compromissria (adequada a pases de modernidade tardia) algumas notas conclusivas.................................................. 5.1. A Constituio como remdio contra maiorias o papel da regra contramajoritria......................... 5.2. A Constituio e sua dimenso material: de como estamos longe de concretizar/cumprir as promessas da modernidade ......................................................................................................................... 5.3. De como devemos capilarizar a fora normativa da Constituio: a necessria antropofagia das teses importadas as especificidades da crise que obstaculiza o acontecer (Ereignen) da Constituio... 5.4. A perda do substrato social do Direito: a cegueira do positivismo normativista ou de como o establishment jurdico continua refm de um pensamento metafsico........................................................... 5.5. O constituir da Constituio: a necessria reao contra a fala falada.......................................... Bibliografia......................................................................................................................................................
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A CONCRETIZAO DE DIREITOS E A VALIDADE DA TESE DA CONSTITUIO DIRIGENTE EM PASES DE MODERNIDADE TARDIA

Lenio Luiz Streck
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1. Notas Introdutrias: sintomas de uma baixa constitucionalidade
Nunca se falou tanto em Constituio como nos ltimos cinco ou seis anos. Congressos, seminrios, dissertaes, teses e ampla produo bibliogrfica tm apontado para as constitucionalizaes do direito civil, do direito penal, do processo civil, etc. Se um estrangeiro no versado no estado da arte da crise do direito no Brasil comparecesse, por estes dias, aos congressos e simpsios ou at mesmo fizesse parte de bancas na ps-graduao ou ainda passasse os olhos na produo bibliogrfica, acharia, com toda a certeza, que o Brasil estaria passando por uma verdadeira Allgegenwart der Verfassung, isto , a onipresena da Constituio em todo o sistema jurdico. Na prtica, entretanto, a solido constitucional 2 continua e se agrava. H, efetivamente, um abismo separando o discurso sobre a Constituio da efetiva operacionalizao/concretizao do Direito Constitucional. Afinal, o que pensamos da Constituio? O que isto, a Constituio? E qual o papel da jurisdio constitucional em um pas perifrico e de modernidade tardia? Uma coisa resta muito clara: quando aprofundamos o debate sobre a fora
Doutor em Direito do Estado; Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica; Procurador de Justia-RS; Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS. Professor convidado da UNESA-RJ; Universidad de Valladolid-ES e Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa-PT. Coordenador da parte brasileira do ACORDO INTERNACIONAL CAPES-GRICES entre a UNISINOS e a FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA-PT. Autor de Hermenutica Jurdica E(m) Crise (5 ed), As interceptaes Telefnicas e os Direitos Fundamentais, Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado, Tribunal do Jri Smbolos e Rituais, entre outras, todas da Editora Livraria do Advogado, RS; tambm Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito, 2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003. 2 A expresso solido constitucional vem a propsito do romance de Gabriel Garcia Marquez Cem anos de solido, numa aluso baixa constitucionalidade - representada pelo papel secundrio que tem sido dado Constituio - que tem assolado o pas, desde a independncia aos nossos dias. Ocorreu, pois, um esquecimento constitucional.
normativa da Constituio 3 e seu papel dirigente e compromissrio, de imediato saltam pesadas acusaes de ativismo judicial, de judicializao da poltica, invaso de subsistemas, para dizer o mnimo. No fundo, tais acusaes tm como pano de fundo o contraponto entre as teorias processuais e as teorias materiais da Constituio, ou se quisermos, o debate entre procedimentalistas e substancialistas. Ocorre que esse contraponto no aparece explicitado teoricamente (a partir de matrizes tericas) nem nas discusses da assim denominada dogmtica jurdica no campo da operacionalidade (no h notcias de que em algum acrdo ou deciso essa temtica tenha sido abordada) - e tampouco nas discusses doutrinrias. Ou seja, de pouco adianta exaltar a Constituio e fazer uma ode ao constitucionalismo ou dissertar dogmaticamente sobre o controle de constitucionalidade (deve haver mais de trs dezenas de boas obras explicando o que e como funciona o controle de constitucionalidade no Brasil), se os juzes pouco fazem uso do controle difuso de constitucionalidade e os tribunais evitam a suscitao dos incidentes de inconstitucionalidade: na verdade, isto ocorre porque ainda somos refns de um senso comum terico no interior do qual vigncia igual a validade e texto igual a norma, como se um texto carregasse consigo um sentido prprio, em si (imanente), e que restasse ao intrprete a tarefa de extrair esse sentido, numa espcie de Auslegung de cunho reprodutivo. Isto perfeitamente constatvel se examinarmos nosso sistema jurdico, em que convivemos de h muito com normas inconstitucionais, sem que a jurisdio constitucional da qual tanto se fala tenha sido acionada para a devida filtragem hermenutico-constitucional. Mais do que isto, muitas vezes a Constituio interpretada de acordo com os Cdigos ou de acordo com smulas. Veja-se, para tanto, de forma exemplificativa, os seguintes casos que atestam aquilo que venho denominando de baixa constitucionalidade 4 , sendo despiciendo, a toda evidncia, recordar o destino dado ao mandado de injuno e a supresso - inconstitucional da legitimidade ativa em favor do cidado na argio de descumprimento de precei3
No se deve olvidar que, quando falamos de fora normatica da Constituio, estamos falando em levar o seu texto a srio, na medida em que a fora normatica tem o condo de superar o problema (ideolgico) da diviso entre Constituio formal e Constituio real, questo que tem atravessado o debate acerca do constitucionalsmi desde Lassale Konrad Hesse.
Ver, para tanto, meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica uma Nova Crtica do Direito. 2. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
to fundamental (ADPF), e tampouco parece necessrio fazer maiores referncias ao efeito avocatrio inconstitucionalmente introduzido na prpria ADPF e na ao declaratria de constitucionalidade (ADC), alm das inconstitucionalidades constantes na Lei 9.868/99. Assim, de forma exemplificativa:
1.1. O dia em que os juzes aplicaram um dispositivo fantasma
No deixa de ser elucidativo o episdio que envolveu a aplicao, por centenas de juzes, de um dispositivo fantasma introduzido de forma clandestina no corpo da Lei 9.639/98 (pargrafo nico do art. 11). Naquela ocasio, o Congresso Nacional aprovou projeto do Poder Executivo concedendo anistia aos agentes pblicos que retiveram contribuies previdncias dos segurados da Previdncia Social. Tal matria constou no art. 11. Antes que fosse sano presidencial, foi introduzido um pargrafo nico fantasma, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O Presidente da Repblica sancionou a Lei sem perceber o dispositivo introduzido socapa. Constatado o equvoco, o ato foi republicado no dia seguinte. Pois bem: com base na vigncia do pargrafo fantasma por um dia, comearam a ser concedidas anistias a todas as pessoas envolvidas nos crimes alcanados por esse acrscimo, sob fundamentos do tipo em nome da segurana jurdica, o texto publicado, apesar de erro, existe e entrou em vigor..., etc., aduzindo-se ainda citaes doutrinrias (sic) acerca da interpretao do art. 1o. pargrafo 4o. da LIIC...! Em face disso, o Ministrio Pblico Federal teve que ingressar com milhares de recursos extraordinrios, a ponto de o Min. Marco Aurlio deferir, em seo plenria, liminar com efeito ex tunc (HC n. 77724-3), comunicando nao a coisa mais prosaica do mundo: a de que uma lei fantasma no pode gerar efeitos no mundo jurdico...! O inusitado da questo que um grupo expressivo de juzes no conseguiu resolver o problema gerado por uma lei fantasma; o STF teve que ser chamado para solver o litgio; pior do que isto que ficou patente a crise de baixa constitucionalidade, pela metafsica equiparao entre vigncia e validade que serviu de base para as decises que determinaram o arquivamento (sic) dos processos.
1.2. De como ainda a Constituio continua a ser interpretada de acordo com leis infraconstitucionais
Parece inconcebvel que a Constituio possa vir a ser interpretada de acordo com uma lei ordinria ou com uma Smula. Parece que ningum admitia tal possibilidade. Entretanto, o prprio Supremo Tribunal Federal recentemente declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de medida provisria tendo como parametricidade uma Smula de origem anterior Constituio. 5 Mais ainda, em vrias ocasies o Supremo Tribunal Federal deixou de apreciar inconstitucionalidades, sob pretexto de que a violao, antes de ser da Constituio, da lei ordinria ( o caso, por exemplo, dos casos em que a parte alega violao do dispositivo do art. 5o. da CF, que trata do direito adquirido, ocasio em que o STF remete a discusso da inconstitucionalidade para o plano da resoluo de antinomia, uma vez que o direito adquirido tambm est previsto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil sic). Em linha similar, veja-se o caso do julgamento do processo n. 70006855142, no qual a 5a. Cmara Criminal do TJ-RS, unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o incidente de inconstitucionalidade do inciso IV do pargrafo 3o. do art. 10 da Lei n. 9.437/97, que a mesma Cmara, de h muito, vinha julgando inconstitucional, mas sem a remessa ao full bench, nos termos do art. 97 da CF. Ao arrepio da Constituio, o rgo fracionrio entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em tela entrava em choque com o dispositivo do Cdigo Penal que estabelece o princpio da reserva legal, verbis: ...o inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei n. 9.437/97 no padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vcio outro e est relacionado com o princpio da reserva legal, este tambm consagrado na legislao ordinria (art. 1o. do CP), situao a fazer dispensvel o incidente de inconstitucionalidade para arredar a aplicao do dispositivo legal identificado. Mutatis mutandis, a partir de tal raciocnio, seria (ou ) possvel afirmar que, acaso o Cdigo Penal repetisse todo o contedo da Constituio, no haveria mais inconstitucionalidades...!
Informativo do STF n. 240/2001.
1.3. O problema da no suscitao de incidentes de inconstitucionalidade o enfraquecimento do controle difuso
A dificuldade em operacionalizar o controle difuso visvel em alguns julgamentos, como o caso da deciso proferida pela 9a. Cmara de Frias do Tribunal de Justia de So Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo mrito teve repercusso nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do foro privilegiado institudo pela Lei n. 10.628/02. Equivocadamente, o rgo fracionrio declarou inconstitucional dispositivo legal, sem suscitar o incidente. de de habeas corpus, in verbis: (...) A inconstitucionalidade de uma lei, ou ato normativo, sabidamente, no se presume, nem seria possvel declar-la no mbito restrito do habeas corpus (sic). 7 Em linha similar, veja-se a equivocada viso sobre o controle difuso de constitucionalidade proveniente do TJRS: Embora no Regimento Interno deste Tribunal seja possvel um rgo Fracionrio levar ao rgo Especial uma possvel argio de inconstitucionalidade de lei municipal ou mesmo estadual, frente a Constituio Estadual, o rgo Especial no tem competncia para decidir matria de lei estadual que fira a Constituio Federal. Ento, a matria no est na competncia deste Tribunal nem deste rgo Fracionrio. 8 Tais decises representam, simbolicamente, a crise exsurgente da histrica baixa aplicao do controle difuso de constitucionalidade pelos tribunais da Repblica.
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H casos em que o Tribu-
nal ignora at mesmo que seja possvel controlar a constitucionalidade de lei em se-
Agravo de Instrumento 313.238-5/1-00, Rel. Des. Antonio Rulli. Ac. 94.116 TJDF, DJU 14.5.97, p. 9.378. No mesmo sentido, o acrdo n. 94.117. 8 Apelao e Reexame Necessrio n. 70000205609 4a. Cmara Cvel TJRS; incorrendo no mesmo equvoco, o acrdo 70003602152 Primeira Cmara Cvel TJRS.
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1.4. A coexistncia pacfica de leis inconstitucionais com a Constituio: de como estamos longe de consubstanciar uma autntica filtragem hermenutico-constitucional 1.4.1. A extino da punibilidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor pelo casamento (ou concubinato ou unio estvel) da ofendida com terceiros
O sistema jurdico brasileiro convive h dcadas com um dispositivo que afronta o princpio da dignidade da pessoa humana e no h notcias de que algum Tribunal o tenha declarado inconstitucional. Trata-se do art. 107, VIII, que estabelece a extino da punibilidade (sic) dos crimes sexuais pelo casamento da vtima com terceiro. Mais grave que o disposto no aludido dispositivo so as decises de alguns tribunais, que estendem a benesse aos casos de concubinato e de unio estvel (RHC 79.788-1, STF, julgado em 02/05/2000). O dispositivo nunca havia sofrido contestao no plano da aferio da constitucionalidade 9 e tampouco teve restries por parte da doutrina. Constata-se facilmente, tambm aqui, o problema positivistanormativista da identificao entre vigncia e validade (ou, se se quiser, entre texto e norma). De qualquer modo, alvissareira a notcia de que a correo dessa anomalia legislativa foi, agora, finalmente efetivada, com a edio da Lei 11.106, de 2005, que revogou o malsinado inciso VIII do art. 107 do Cdigo Penal. 1.4.2. A transformao de crimes de mdia e alta ofensividade em soft crimes Outro exemplo ilustrativo da crise de baixa constitucionalidade advm da aprovao da Lei 10.259/01, que passou a considerar crimes de menor potencial ofensivo (soft crimes) todos aqueles a que a lei comine pena mxima no superior a
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Confrontado pela vez primeira com um caso concreto em que um pai, condenado a 12 anos de recluso por ter estuprado sua filha, solicitava o benefcio, suscitei a inconstitucionalidade (no-recepo) do aludido dispositivo (70006451827 5a Cmara Criminal do TJRS), com base no princpio da proporcionalidade, em face da violao da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Ver, para tanto, Streck, Lenio Luiz. Da Proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: Revista IHJ, n. 2, pp. 243-284.
dois anos, ou multa. Com isto, dezenas de infraes passaram, por um passe de mgica, a fazer parte do rol de crimes de menor potencial ofensivo, como: infraes previstas no Cdigo Penal: exposio ou abandono de recm nascido (art. 134) e subtrao de incapazes que equivale, mutatis mutandis, a um seqestro (art. 249); violao de domiclio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1); atentado ao pudor mediante fraude (art. 216); desacato (art. 331), desobedincia (art. 359) e fraude processual (art. 347); infraes previstas em leis esparsas: crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei n. 8.137); crimes ambientais (art. 45 da Lei n. 9.605); crimes cometidos contra criana e adolescente (arts. 228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei n. 8.069); crime de porte ilegal de arma 10 (art.10, caput, e pargrafo primeiro, incisos I, II e III, da 9.437); crimes ocorridos nas licitaes (arts. 93, 97 e 98 da Lei n. 8.666); crimes de abuso de autoridade 11 . Embora a contrariedade de parte da comunidade jurdica, que demonstrou, inicialmente, uma certa perplexidade de ndole pragmtica, pelo choque que representou o rebaixamento de determinadas infraes, nada foi feito em termos de jurisdio constitucional - para corrigir essa anomalia. Novamente a crise aparece pela metafsica equiparao entre vigncia e validade. Inconformado, suscitei a inconstitucionalidade de parte da lei 12 , a partir da propositura de uma nulidade parcial sem reduo de texto (Teilni10
No crime de porte ilegal de arma que se pode aquilatar a dimenso da crise do direito. Com efeito, como que para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituio, o legislador, primeiro atravs da Lei n. 10.259/01, rebaixou o delito categoria crime de menor potencial ofensivo (sic), para, depois, pela recentssima Lei n. 10.826/03, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de grande potencial ofensivo, a ponto de coloc-lo como inafianvel (sic). Como no h critrio, nada surpreenderia se, amanh, o legislador optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer sorte, tais idas e vindas do legislador no encontrar(i)am qualquer obstculo de ndole constitucional no seio dos operadores jurdicos. Afinal, lei vigente lei vlida...! E pronto! 11 A justificativa constitucional encontra-se em Streck, Lenio Luiz. Juizados Especiais Criminais Luz da Jurisdio Constitucional. A filtragem hermenutica a partir da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto, in Caderno Jurdico, v. 2, n. 5, So Paulo: ESMP, 2002. 12 Na 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida em que a norma (art. 2 da Lei n. 10.259/01) traz benefcios ao cidado-ru, a declarao da inconstitucionalidade parcial de algumas incidncias importa em afronta aos princpios bsicos do direito penal e inverso da leitura constitucional da legislao penal interpretao restritiva de norma para beneficiar o dbil: dirigida para dentro, na direo autoritria! (sic) (v.g., por todos, o Processo n. 70005655584, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho). possvel perceber um ntido vis iluminista na tese esboada pelo aludido rgo Fracionrio, que nitidamente obstaculiza as possibilidades de extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse para alm da relao inter-individual. No fundo, trata-se da assuno da velha oposio (iluminista) entre Estado e Sociedade (Ferreira da Cunha, Maria da Conceio. Consti-
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chtigerklrung ohne Normtextreduzierung). A argio foi rechaada. E a lei continua em vigor ... e vlida ..., fazendo suas vtimas, a partir da banalizao da teoria do bem jurdico, isto para dizer o menos! 1.4.3. O art. 94 do Estatuto do Idoso e o pragmatismo irresponsvel do legislador ou de como escravizar um idoso ou deix-lo morrer de inanio passaram a ser crimes passveis de transao penal
Outra irresponsabilidade legislativa no corrigida atravs da jurisdio constitucional foi a edio da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), pela qual (art. 94) inacreditavelmente foram rebaixados categoria de crimes de menor potencial ofensivo todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena, abstratamente considerada, no ultrapasse h 4 anos. 13 Isto faz com que crimes como deixar de prestar assistncia a idoso, com resultado morte, expor a perigo a integridade e a sade, fsica ou psquica, do idoso, submetendo a condies desumanas, com a sujeio deste a trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos juizados especiais criminais, estando aptos a receber benesse da transao penal, atravs da qual, mediante o pagamento de uma ou algumas cestas bsicas, a persecutio criminis estar esgotada! O art. 94 absolutamente inconstitucional por violao da clusula de proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Tambm aqui aparece a crise de baixa constitucionalidade, como se houvesse uma blindagem protegendo o legislador ordinrio, obstaculizando a fora normativa da Constituio.
tuio e Crime uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 274-275) , no interior da qual o Estado visto como intrinsecamente mau e o cidado intrinsecamente bom.
Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmtica jurdica ao invs de admitir a inconstitucionalidade optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes estabelecidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumarssimo - arts. 77 a 83) da Lei n. 9.099/95, expungindo-se a possibilidade de composio civil e transao penal. Ou seja, fez-se uma releitura tambm inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transao e a composio no fizessem parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro possibilitada a composio civil e depois ofertada a transao), parece bvio que se est diante de um procedimento. O que quero registrar que, a pretexto de resolver paradoxos de uma lei, no se pode tangenciar o necessrio exame de constitucionalidade, que precede qualquer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretao que a dogmtica jurdica tem conferido ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo inconstitucional.
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1.4.4. Do dever fundamental de pagar impostos ao direito inalienvel de soneg-los: a inrcia da jurisdio constitucional ou la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos
Recentemente foi promulgada a Lei n. 10.684/03, que, seguindo a tradio inaugurada pela Lei n. 9.249/95 (que, no art. 34, estabelecia a extino de punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento da denncia), estabeleceu a suspenso da pretenso punitiva do Estado referentemente aos crimes previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei n. 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento( art. 9o.). Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extino da punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da prtica dos delitos do art. 155, 168, caput, e 171, do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio patrimonial no diretamente violentos. Fica claro, assim, que, para o establishment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies sociais. Da a pergunta: tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformao) para, de forma indireta, descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que esto includos todos os crimes de sonegao de contribuies sociais da previdncia social)? Poderia o legislador retirar da rbita da proteo penal as condutas dessa espcie? Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. No caso presente, no h qualquer justificativa de cunho emprico que aponte para a desnecessidade da utilizao do direito penal para a proteo dos bens jurdicos que esto abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegao no Brasil. No fundo, a previso do art. 9 da Lei n. 10.684/03 nada mais faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa prenhe de danosidade social em pecnia, favor que negado a outras
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condutas. 14 Tambm aqui com rarssimas excees no tem havido qualquer resistncia constitucional no plano da operacionalidade do Direito. 1.4.5. As emendas ao Novo Cdigo Civil e a (longa) espera pelo legislador
A dogmtica jurdica tem se sustentado historicamente na (metafsica) equiparao entre vigncia e validade (o que equivale hermeneuticamente a equiparar texto e norma e vigncia e validade). Com isto, a Constituio fica relegada a um segundo plano, porque sua parametricidade perde importncia na aferio da validade de um texto. Ora, um texto pode ser vigente e, ao mesmo tempo, invlido, nulo, porque inconstitucional. Assim, todos os juzes e os tribunais podem deixar de aplicar leis inconstitucionais; podem, tambm, aplicar as tcnicas da interpretao conforme e da nulidade parcial sem reduo de texto, para salvar determinados textos jurdicos de sua expulso do sistema. O recente episdio da entrada em vigor do Cdigo Civil em 2003 d mostras concretas da condio de refm de um pensamento dogmtico que parte considervel da doutrina e da jurisprudncia ainda conservam. Como o Cdigo demorou quase trs dcadas para ser aprovado, inexorvel que o produto final estivesse eivado de erros (de simples incompatibilidades no plano das antinomias at flagrantes inconstitucionalidades). Assim, j nos primeiros meses centenas de emendas foram encaminhas ao Congresso Nacional, esperando que este venha a corrigir as anomalias. O que causa maior estranheza que dezenas dessas emendas so absolutamente despiciendas, uma vez que os alegados vcios so perfeitamente sanveis a partir de um adequado manejo da interpretao constitucional, mediante a aplicao da jurisdio constitucional. evidente que sempre melhor que uma lei seja corrigida pelo prprio legislador. Entretanto, a cidadania no pode ficar merc dessa longa espera pelo legislador. O inusitado advm do fato de que, em alguns casos, os juzes continuam aplicando determinados dispositivos, mesmo que haja emendas propondo a derrogao dos mesmos, por violao da Constituio (v.g., art. 1.621, pargrafo 2o., art. 1641, II, art. 1614, 1694, pargrafo segundo, para citar to-somente algumas incidncias). Em outros casos,
Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica ingressou com Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o aludido art. 9 (ADIn n. 3002).
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bastaria a aplicao da interpretao conforme e as emendas se tornariam dispensveis (v.g. art. 1602, art. 1.638, inc. III, 1566, inc. I e II, art. 1727-A, para ficar apenas em alguns dos casos objetos de emendas). Ou seja, uma adequada filtragem hermenutico-constitucional do novo Cdigo eliminaria, de imediato, a maior parcela de suas anomalias.
1.4.6. A obrigatoriedade da presena de advogado no interrogatrio: de como a dogmtica jurdica somente admitiu a tese depois da aprovao de lei ou de como mais fcil obedecer lei do que Constituio At o advento da Lei 10.792, de 1o. de dezembro de 2003, embora a Constituio deixe claro o princpio da ampla defesa, o devido processo legal e outras garantias, eram raros os tribunais 15 que admitiam a tese da obrigatoriedade da presena do advogado no interrogatrio e, conseqentemente, da nulidade dos interrogatrios realizados sem essa formalidade. Mais do que isto, os acrdos que anulavam interrogatrios realizados sem a presena de advogado eram atacados via recursos especial e extraordinrio. No h notcias de que os manuais de direito processual penal, neste espao de quinze anos de vigncia da Constituio, tenham apontado na direo de que seria nulo qualquer interrogatrio sem a presena do defensor. Bastou que a nova Lei viesse ao encontro da jurisprudncia forjada inicialmente na 5a. Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, para que a polmica se dissolvesse no ar. Trata-se, a toda evidncia, de uma demonstrao simblica da crise de baixa constitucionalidade: os juristas preferiam no obedecer a Constituio, da qual era possvel extrair, com relativa facilidade, o imprio do princpio do devido processo legal e da ampla defesa; mas, com o advento da lei n. 10.792/03, estabelecendo exatamente o que dizia a Constituio, cessaram os problemas.
A 5. Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, junto a qual tenho acento como Procurador de Justia, j de h muito vinha aplicando a tese da obrigatoriedade da presena do defensor no interrogatrio, afervel, facilmente, do princpio constitucional da ampla defesa.
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1.4.7. As contravenes penais e sua no-recepo pela Constituio
O advento de uma nova Constituio necessariamente provoca profundas alteraes no ordenamento jurdico de um pas. Leis incompatveis com o novo fundamento de validade deve(ria)m ser expungidas. Se forem anteriores Constituio, ocorre o fenmeno da no recepo (como se sabe, o Brasil adota a tese da impossibilidade da existncia de inconstitucionalidade superveniente). Assim, v.g., parece evidente que o Decreto-lei n. 3.688/41, tambm denominado de Lei das Contravenes Penais, bem como os demais crimes de mera conduta, mostram-se absolutamente incompatveis com o Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio Federal de 1988. As contravenes penais, ao punirem meras condutas, vcios e comportamentos, entram em rota de coliso com o princpio da securalizao, nsito ao Estado Democrtico de Direito. Com efeito, na esteira do que leciona Ferrajoli, afirma-se que o princpio da secularizao (separao entre direito e moral), inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrtico de Direito, exige que os juzos emitidos pelo julgador no versem acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino slo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo nico que puede ser empiricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagacin el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es.
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Desse modo, sob os auspcios da teoria garantista, desde a promulgao da
Constituio j deveria ter havido uma filtragem hermenutico-constitucional de tais normas, adequando-as ao novo fundamento de validade, afastando dezenas de in-
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Cfe. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 223. No se est tratando, neste ponto, da questo positivista da separao entre direito e moral. O que se est a tratar a questo de o direito penal no ingressar na esfera da moralidade (jogos, prostituio, ato obceno, etc.), estabelecendo criminalizaes behavioristas.
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fraes bagatelares que assolam as prateleiras da justia brasileira. 17 Em sntese: o direito penal deve estar voltado somente punio de condutas que violem, concretamente, bens jurdicos relevantes e especificados, e no de vcios e comportamentos! Afinal, no h crime sem vtima. Assim, somente pode haver crime se, no caso concreto, ficar provado que houve risco, para um determinado bem jurdico. Em suma: o Estado Democrtico de Direito, ao mesmo tempo em que necessita de um processo de penalizao de delitos que pem em risco a cidadania e os objetivos da Repblica como a sonegao de impostos e contribuies sociais, contrabando, crime organizado, etc. tem, do mesmo modo, a necessidade de promover a despenalizao de condutas que, inegavelmente, tornaram-se, atravs da prpria sociedade, desmerecedoras da reprimenda penal. Assim, na medida em que o legislador longe est de (r)estabelecer a prevalncia do fundamento superior de validade advindo da (nova) Constituio, a jurisdio constitucional, a partir da assuno da diferena (ontolgica) entre texto e norma e vigncia e validade, poderia (e pode) realizar essa importante tarefa, expundindo, no plano do controle de constitucionalidade, tipos penais e contravencionais incompatveis com a validade constitucional. A sua prevalncia vai mostrar como mostra a crise de baixa constitucionalidade. 18
Estes so, pois, alguns exemplos que representam simbolicamente a problemtica aqui apontada. Na operacionalidade quotidiana do Direito ainda estamos muito distantes de uma efetiva aplicao da Constituio, entendida em sua materialidade. Tantos outros poderiam ser aqui elencados. Mas , talvez, nas palavras de um Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que estejam presentes e novamente necessria a invocao da importncia do simblico os ingredientes que engendram a crise de baixa constitucionalidade que pretendo discutir nesta obra: instado pelo advogado de defesa, em sustentao oral, a aplicar princpios constitucionais, sua excelncia afastou-os com base no Cdigo de Pro-
Do conjunto de tipos contravencionais, apenas dois restam compatveis com a Constituio: disparo de arma de fogo e perturbao do sossego. A retirada de tais tipos deixaria sem proteo penal bens jurdicos que podem ser considerados relevantes. 18 Despiciendo referir a inconstitucionalidade (no recepo) de tipos penais como casa de prostituio, rufianismo, etc, bem como os crimes de dano, esbulho possessrio, incompatveis com os fins a que se destina o Direito Penal do Estado Democrtico de Direito.
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cesso Penal. 19 Trago a lume, ainda, alguns episdios que, pela sua dramaticidade, procuram chamar a ateno da comunidade jurdica para aquilo que pode ser chamado de a necessria republicanizao do Direito em nosso pas e a resistncia constitucional como compromisso tico do jurista: recentemente, na cidade de Tramanda-RS, ocorreu a priso em flagrante de uma mulher acusada de tentar furtar uma tampa de lata de lixo. Note-se que essa mulher tirava seu sustento do recolhimento de materiais na rua para vend-los. O flagrante foi homologado, sendo a indiciada recolhida Penitenciria Estadual Feminina Madre Pelletier, em Porto Alegre, distante mais de cem quilmetros, onde permaneceu presa durante longos seis dias. Somente por intermdio de habeas corpus deferido pela 5a. Cmara Criminal do TJRS que a autora do delito foi posta em liberdade ( Processo nq 70004159984 Rel. Des. Aramis Nassif). Comparece-se este caso com a recente estatstica que d conta de que, durante a vigncia da lei da lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98), portanto, entre 1998 e 2004, somente ocorreu uma condenao por esse crime com trnsito em julgado.
A pretenso destas reflexes, assim, restringe-se a insistir na tese de que a Constituio ainda constitui e que a Constituio constitui-a-ao do Estado. Trata-se, tambm, de fincar p na defesa da continuidade do perfil dirigente e compromissrio da Constituio de 1988, construindo o debate a partir daquilo que venho denominando de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia. E o ferramental para esse desiderato a fenomenologia hermenutica, centrado na hermenutica filosfica. As reflexes so, portanto, muito breves. Para o mais, permito-me remeter o leitor aos meus textos mais robustos, como Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito e Hermenutica Jurdica e(m) Crise uma explorao hermenutica da construo do Direito, que buscam aprofundar o que aqui apenas aponto de forma provocativa. Numa palavra: as presentes reflexes so um auto de f na Constituio, entendida no seu sentido dirigente-compromissrio e ontologicamente (no sentido da hermenutica que defendo) comprometida com a realizao daquilo que a ConstituiVer, para tanto, nota n. 2 da dissertao de mestrado intitulada Os Princpios do Direito Administrativo e a Hermenutica da Constituio Brasileira de 1988, de autoria de Everton Luis Mendes de Jesus. So Leopoldo, Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, 2000.
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o elegeu como prioridade do Estado: a construo do Estado Democrtico de Direito, para o qual o Estado Social, claramente constante no art. 3, constitui-se em condio de possibilidade. 20 2. Os dilemas do constitucionalismo - a tenso (inexorvel) entre jurisdio e legislao
No ano de 2003 comemorou-se a passagem dos duzentos anos do caso Marbury v. Madison 21 , marco fundamental na instituio do que hoje denominamos
Ficam evidentemente ressalvadas as inmeras decises implementadoras de direitos proferidas por juzes e pelos Tribunais da Repblica. No decorrer desses quinze anos, houve significativos avanos na doutrina e na jurisprudncia. No se pode esquecer, de todo modo, que cumprir a Constituio , mais do que um dever, um compromisso tico. 21 Em 1801 o Presidente Adams, do Partido Federalista, no conseguiu se reeleger, sendo derrotado por Thomas Jefferson, do Partido Democrata Republicano (que mais tarde redundaria no Partido Democrata). Antes de entregar o poder, Adams fez uma srie de nomeaes para cargos do Poder Judicirio. Entre essas nomeaes, estava a de John Marshall para a Supreme Court. Em 17 de fevereiro de 1801, Jefferson foi eleito Presidente. Embora indicado para a Suprema Corte, Marshall permanece no cargo de Secretrio de Estado do governo Adams at a posse de Jefferson, em 03 de maro de 1801. Logo aps a eleio de Jefferson, o Congresso Federalista iniciou seus esforos para manter o controle do Judicirio Federal. A lei conhecida como Circuit Court Act, de 13 de fevereiro de 1801, criou dezesseis cargos de Juiz Federal de Apelao os Circuit Court Judges. Como esperado, todos os novos cargos foram para Federalistas. Foram chamados midnight judges, por terem sido nomeado no apagar das luzes da administrao de Adams. William Marbury, o protagonista do caso em exame, no estava entre os midnight judges. Ele foi nomeado ainda mais tarde: o Organic Act of the District of Columbia foi aprovado em 27 de fevereiro de 1801, menos de uma semana antes do fim do mandato de Adams. Aquela lei autorizava o Presidente a nomear juzes de paz para o Distrito de Columbia. Adams nomeou 42 juzes em 02 de maro de 1801 e o Senado confirmou as nomeaes em 03 de maro, o ltimo dia de Adams no cargo. As nomeaes dos Juzes de paz que ajuizaram a ao, incluindo William Marbury, foram assinadas de imediato por Adams assim como assinadas e carimbadas (sealed) por seu Secretrio de Estado, Marshall mas nem todos tomaram posse antes do fim do dia.. Ento, o novo Presidente, Jefferson, recusou-se a dar posse a eles, por considerar as nomeaes nulas. Esse foi o contexto da deciso Marbury v. Madison (5 U. S.)137, 2 L. Ed. 60 (1803). Como a nova administrao de Jefferson decidiu desconsiderar as nomeaes do governo Adams, Marbury e alguns colegas desapontados decidiram ir diretamente Suprema Corte, visando compelir o Secretrio de Estado de Jefferson, James Madison, a lhes dar posse. Em 24 de fevereiro de 1803, saiu a deciso proferida pelo Chief Justice (John Marshall). A Corte no negou que Marbury tivesse direito nomeao. O que no existia era um remdio jurdico para garantir essa nomeao. A lei (act) que estabelece as cortes judiciais dos Estados Unidos autorizam a Suprema Corte a expedir ordens mandamentais (writs of mandamus) em casos garantidos pelos princpios e costumes de direito, a qualquer corte oficial, ou a pessoas no exerccio de cargos, sob a autoridade dos Estados Unidos. Sendo o Secretrio de Estado (Secretary of State) uma pessoa exercendo um cargo sob a autoridade dos Estados Unidos, ele est precisamente dentro da descrio do texto legal; a se esta corte no estiver autorizada a emitir um mandado contra tal oficial, s poder ser por que a lei (o Judiciary Act) inconstitucional e, portanto, absolutamente incapaz de conferir a autoridade e as obrigaes que seus termos buscam conferir e determinar. Ou seja, se a Constituio estabelece que a Suprema Corte um rgo recursal (appellate
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de controle (jurisdicional) da constitucionalidade das leis. Muito embora a maioria dos pases tenha optado, contemporaneamente, por um controle concentrado a ser realizado por tribunais constitucionais ad hoc (Alemanha, ustria, Espanha, Portugal, Itlia e mais dezenas de pases do leste europeu, da frica e da Amrica Latina), o Brasil segue fiel ao modelo implementado pela Constituio Republicana de 1891: um sistema de controle misto, que congrega a forma difusa e a concentrada. O leading case norte-americano, malgrado a ineludvel distncia temporal de dois sculos, continua a ensejar as mais complexas discusses acerca do valor do constitucionalismo e das condies de possibilidade de sua sobrevivncia nesta quadra da histria. Afinal, a discusso do constitucionalismo implica o enfrentamento de um paradoxo, representado pelo modo como esse fenmeno engendrado na histria moderna. Com efeito, a Constituio nasce como um paradoxo porque, do mesmo modo que surge como exigncia para conter o poder absoluto do rei, constitui-se igualmente como um necessrio mecanismo de conteno do poder das maiorias. que se denomina, pois, de contramajoritarismo. Talvez na existncia de uma regra contramajoritria que resida o grande dilema da democracia naquilo que ela finca razes histricas no direito (constitucional) e com ele guarda um profundo dbito. neste ponto, alis, que Laurence Tribe comea seu influente tratado sobre direito constitucional 22 , procurando enfrentar esse dilema fundamental representado pela discrdia entre a poltica majoritria e os anteparos previstos no texto constitucional: em sua forma mais bsica, a pergunta por que uma nao que fundamenta a legalidade sobre o consentimento dos governados decidiria constituir sua vida poltica mediante um compromisso com um pacto/acordo original estruturado deliberadamente para dificultar mudanas.
jurisdiction), no poderia a lei ordinria dizer mais do que a Lei Suprema do pas. Se o Congresso mantm a liberdade de atribuir Corte jurisdio recursal, onde a Constituio declarou que sua jurisdio deve ser original; e atribuir jurisdio originria onde a Constituio declarou que deveria ser jurisdio recursal; ento, a distribuio de jurisdio feita na Constituio forma sem substncia. No h meio termo: ou a Constituio uma lei superior, direito supremo, imutvel por meios ordinrios, ou estar no mesmo nvel de leis ordinrias e, como tais, poder ser alterada segundo a vontade do Legislativo. Por isto, a norma deve ser anulada (The rule must be discharged). Para um exame mais aprofundado, ver o excelente trabalho de Paulo Klautau Filho. A primeira deciso sobre controle de constitucionalidade: Marbury v. Madison (1803). 22 Cfe. Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Foundation Press, Meneola, 1978, p.9,; tb. Os comentrios feitos por Holmes, Stephen. El precompromisso y la paradoja de la demcoracia. In: Constitucionalismo y Democracia. Jon Elster y Rune Slagstad (org). Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003, pp.217.
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De diversas maneiras este problema tem sido apresentado, aduz Tribe, indagando: como se pode reconciliar o consentimento dos governados com a garantia de um consentimento ulterior mediante uma conveno constitucional? Por que um marco constitucional, ratificado h dois sculos, deve exercer to grande poder sobre nossas vidas atuais? Por que somente alguns de nossos concidados possuem a faculdade para impedir que se faam emendas Constituio? A reviso judicial, quando est baseada em uma lealdade supersticiosa em relao inteno de seus criadores, compatvel com a soberania popular? 23 Se se compreendesse a democracia como a prevalncia da regra da maioria, poder-se-ia afirmar que o constitucionalismo antidemocrtico, na medida em que este subtrai da maioria a possibilidade de decidir determinadas matrias, reservadas e protegidas por dispositivos contramajoritrios. O debate se alonga e parece interminvel, a ponto de alguns tericos demonstrarem preocupao com o fato de que a democracia possa ficar paralisada pelo contramajoritarismo constitucional, e, de outro, o firme temor de que, em nome das maiorias, rompa-se o dique constitucional, arrastado por uma espcie de retorno a Rousseau. Da que, desde logo, considero necessrio deixar claro que a contraposio entre democracia e constitucionalismo um perigoso reducionismo. No fosse por outras razes, no se pode perder de vista o mnimo, isto , que o Estado Constitucional s existe e tornou-se perene a partir e por meio de um processo poltico constitucionalmente regulado (Loewestein). Na verdade, a afirmao da existncia de uma tenso irreconcilivel entre constitucionalismo e democracia um dos mitos centrais do pensamento poltico moderno, 24 que entendo deva ser desmi(s)tificado. Frise-se, ademais, que, se existir alguma contraposio, esta ocorre necessariamente entre a democracia constitucional e democracia majoritria, questo que vem abordada em autores como Dworkin, para quem a democracia constitucional pressupe uma teoria de direitos fundamentais que tenham exatamente a funo de colocar-se como limites/freios s maiorias eventuais. 25 A regra contramajoritria, desse modo, vai alm de estabelecer limites formais s assim denominadas maiorias eventuais; na verdade, ela representa a ma23 24
Idem, ibidem. Cfe. Holmes, op.cit., p.219. 25 Cfe. Dworkin, Ronald. Uma questo de Princpio. So Paulo, Martins Fontes, 2000, pp. 80 e segs.
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terialidade do ncleo poltico-essencial da Constituio, representado pelo compromisso no caso brasileiro, tal questo est claramente explicitada no art. 3o. da Constituio do resgate das promessas da modernidade, que apontar, ao mesmo tempo, para as vinculaes positivas (concretizao dos direitos prestacionais) e para as vinculaes negativas (proibio de retrocesso social), at porque cada norma constitucional possui diversos mbitos eficaciais (uma norma pode ser, ao mesmo tempo, programtica no sentido clssico, de eficcia plena no sentido prestacional ou servir como garantia para garantir o cidado contra os excessos do Estado). 26 Por isto, o alerta que bem representa o paradoxo que a Constituio: uma vontade popular majoritria permanente, sem freios contramajoritrios, equivale volont gnrale, a vontade geral absoluta propugnada por Rousseau, que se revelaria, na verdade, em uma ditadura permanente. 27 nesse contexto, e levando em conta o forte contedo contramajoritrio representada por Marbury v. Madison, que pretendo sustentar a tese da absoluta possibilidade de convivncia entre democracia e constitucionalismo. Mais do que isto, a Constituio, nesta quadra da histria, a partir da revoluo copernicana que atravessou o direito pblico depois do segundo ps-guerra, passa a ser em determinadas circunstncias condio de possibilidade do exerccio do regime democrtico, naquilo que a tradio (no sentido que Gadamer atribui a essa expresso) nos legou. Afinal, a Constituio no obstrui a democracia, questo que j estava bem clara nas crticas de James Madison a Thomas Jefferson. Pelo contrrio: regras contramajoritrias no so necessariamente ataduras, mas podem, sim, vir a promover a liberdade, dizia ele. A tese de que, pela regra contramajoritria, os vivos passam a ser governados pelos mortos igualmente j encontrava em Madison a necessria crtica. Com efeito, por uma parte o repdio ao passado uma espcie de
Tambm nesse sentido, ver Sarlet, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. 27 Com propriedade, Koselleck assevera que Rousseau, sem perceber, desencadeou a revoluo permanente em busca de um verdadeiro Estado. Buscava a unidade da moral e da poltica, mas acabou encontrando o Estado total, a revoluo permanente sob o manto da legalidade. A vontade geral, que absoluta e no tolera exceo, reina sobre a nao. Soberana pelo simples fato de existir, sempre e totalmente o que deve ser. A vontade geral que no tolera exceo a exceo pura e simples. Assim, a soberania de Rousseau revela-se uma ditadura permanente. congnita da revoluo permanente em que seu Estado se transformou. Cfe. Koselleck, Reinhart. Crtica e Crise. Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo Branco. Rio de Janeiro, Contraponto, pp. 141 e 142.
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espada com dois fios. As decises atuais, tomadas tendo em mente o futuro, logo pertencero ao passado. E o mesmo Madison pergunta: se podemos estabelecer que geraes subseqentes trataro com soberano desprezo nossas escolhas feitas pensando no futuro, por que haveramos de pensar mais no futuro do que no passado? Desejamos atuar de maneira responsvel acerca das geraes sucessivas enquanto tendemos a rechaar o conceito de que as geraes anteriores so por ns responsveis. Porm, congruente adotar essa atitude? A resposta dada por Jon Elster, em forma de paradoxo: cada gerao deseja ser livre para obrigar as suas sucessoras, sem estar obrigada por suas predecessoras. 28 Na verdade e a tradio que engendrou o constitucionalismo nas suas diversas fases aponta para esse desiderato a democracia constitucional o sistema poltico talhado no tempo social que vem tornando-o a cada dia mais humano porque se enriquece com a capacidade de indivduos e comunidades para reconhecer seus prprios erros. 29 A Constituio uma inveno destinada democracia exatamente porque possui o valor simblico que, ao mesmo tempo em que assegura o exerccio de minorias e maiorias, impede que o prprio regime democrtico seja solapado por regras que ultrapassem os limites que ela mesma a Constituio estabeleceu para o futuro. Esta, alis, e a sua prpria condio de possibilidade. Veja-se, e a lembrana vem novamente de Holmes, que Locke, Kant e tantos outros aprovaram as regras constitucionais duradouras ainda que no inalterveis. E assim fizeram porque reconheciam que tais regras podiam fomentar o futuro aprendizado. Os mortos no devem governar os vivos; devem, sim, facilitar a que os vivos se governem a si prprios. 30 Por tudo isto, a discusso acerca do constitucionalismo contemporneo e de suas implicaes polticas - tarefa que (ainda) se impe. O constitucionalismo no morreu. As noes de fora normativa da Constituio e de Constituio dirigente e compromissria no podem ser relegadas a um plano secundrio, mormente em um pas em que as promessas da modernidade, contempladas nos textos constitucionais, carecem de uma maior efetividade. Da a pergunta: como relegar a um se-
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Ver, para tanto, Holmes, op.cit., p. 262. Idem, ibidem, p. 262. 30 Idem, ibidem.
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gundo plano as promessas que fizemos a ns mesmos (para utilizar as palavras de Franois Ost 31 )? Nesse sentido, torna-se fundamental discutir, para uma melhor compreenso de toda essa problemtica, o papel da Constituio e da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito, bem como as condies de possibilidade para a implementao/concretizao dos direitos fundamentais-sociais a partir desse novo paradigma de Direito e de Estado. Afinal, o Estado Democrtico de Direito trs nsita a pactuao que aponta para o resgate das promessas da modernidade, representada pela concretizao dos direitos sociais (Estado Social - art.3 da CF), que, a toda evidncia, constituem direitos fundamentais prestacionais, como bem lembra Sarlet. Nesse sentido, a preocupao primordial com a esfera dos direitos fundamentais a prestaes, que tem por objeto uma conduta positiva por parte do destinatrio, consistente, em regra, numa prestao de natureza ftica ou normativa. Assim, aduz Sarlet, enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenes do Estado, os direitos sociais prestacionais (portanto, o que est em causa aqui precisamente a dimenso positiva, que no exclui uma faceta de cunho negativo) tm por objeto precpuo uma conduta positiva do Estado ou particulares destinatrios da norma. 32 Parece que a insero da Constituio na noo de paradoxo pelos interesses contraditrios que nasceu para albergar trs implcita a discusso da problemtica da tenso entre legislao e jurisdio, pela simples razo de que a primeira fruto da vontade geral (majoritria) e a segunda coloca freios nessa mesma vontade geral.
Ver, para tanto, Ost, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa, Piaget, s/d. Cfe. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, op.cit., pp. 272 e segs. Relativamente vinculao dos particulares (eficcia inter privatos) aos direitos fundamentais, consultar Bilbao Ubillos, Juan Maria. Los derechos fundamentales em la frontera entre pblico y lo privado. Madrid, Estdios Cincias Jurdicas, 1997. Essa problemtica horizontalidade dos direitos fundamentais vem muito bem desenvolvida na sentena 122/1970 do Tribunal Constitucional Italiano, dando conta de que os direitos subjetivos garantidos pela Constituio includos a os direitos de liberdade no so direitos pblicos no sentido da doutrina alem do sculo XIX, isto , direitos frente ao Estado; pelo contrrio, so direitos garantidos erga omnes, frente a qualquer um. Isto significa que as normas constitucionais so aplicveis no somente nas controvrsias que oponham um cidado frente a um poder pblico, seno tambm nas relaes entre particulares, entre cidados. Por conseqncia, todos os juzes tm o poder e o dever de aplicar diretamente as normas constitucionais nas controvrsias que se encontram por julgar. Cfe. Guastini, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento juridico. In: Neoconstitucionalismo(s), op.cit., p. 68.
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Talvez seja por isto que Bachof tenha chamado ateno para a inevitabilidade do surgimento de uma certa relao tensionante entre o direito e a poltica. O juiz constitucional aplica certamente direito; mas a aplicao deste direito acarreta consigo necessariamente que aquele que a faz proceda a valoraes polticas.
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E parece que disto no podemos escapar. Afinal, a evoluo da Teoria do Estado que no pode existir margem da Constituio (Bercovici) - implica o surgimento da politizao da Constituio. Afinal, do normativismo constitucional saltamos para a Teoria Material da Constituio. Este o momento da imbricao entre Constituio e poltica. E o Estado Democrtico de Direito ser o locus privilegiado deste acontecimento. Por isto, possvel afirmar que a dimenso poltica da Constituio no uma dimenso separada, mas, sim, o ponto de estofo em que convergem as dimenses democrtica (formao da unidade poltica), a liberal (coordenao e limitao do poder estatal) e a social (configurao social das condies de vida) daquilo que se pode denominar de essncia do constitucionalismo do segundo ps-guerra. Portanto, nenhuma das funes pode ser entendida isoladamente. exatamente por isto que Hans Peter Schneider vai dizer que a Constituio direito poltico: do, sobre e para o poltico.
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Decorre da a importncia que deve ser dada discusso acerca do tipo de justia constitucional encarregada de realizar o controle da constitucionalidade do ordenamento jurdico de cada pas. O deslocamento do plo de tenso relacionado clssica questo da diviso-separao de Poderes recebe, destarte, uma nova concepo a partir do estabelecimento de tribunais que no fazem parte stricto sensu da cpula do Poder Judicirio, trazendo consigo, em sua estruturao, a efetiva participao do Poder Legislativo. Registre-se, desde logo, que o Brasil, durante o
Cfe. Bachof, Otto. Estado de Direito e Poder Poltico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVI. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 10. 34 As trs dimenses das funes da Constituio podem ser encontradas em Schneider, Hans Peter. La Constituicin Funcin y Estrutuctura. In: Democracia y Constituicin. Madrid, CEC, 1991, pp. 3552; tb. Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo, Max Limonad, 2002, p. 288. Importa registrar que, se a Constituio direito poltico e, portanto, se o direito constitucional direito poltico, isto no pode significar e a advertncia vem de Eloy Garcia e Bercovici que a Constituio venha a resumir ou abarcar em si a totalidade do poltico, para que no se caia em um positivismo jurisprudencial, a partir da despolitizao das questes constitucionais. A Constituio deve ser compreendida tambm de acordo com o papel que desempenha no processo poltico, ou seja, o pensamento constitucional precisa ser orientado para a necessria reflexo sobre contedos polticos.
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processo constituinte de 1986-88, optou por permanecer com o modelo do judicial review de inspirao norte-americana, rejeitando a frmula dos tribunais constitucionais, de tanto xito na Europa continental. Dizendo de outro modo, o constitucionalismo engendrado a partir da revoluo copernicana que atravessou o direito pblico implica uma abertura participao da justia constitucional ao menos isto tem se mostrado bem presente na Europa - de modo que, se o que o Estado de Direito ganha por um lado no quer perder de outro, esta frmula poltica reclama entre outras coisas uma depurada teoria da argumentao capaz de garantir a racionalidade e de suscitar o consenso em torno das decises judiciais, 35 questo que ser examinada mais adiante. razovel afirmar, nesse contexto, que a fora normativa da Constituio e, se assim se quiser, o seu papel dirigente e compromissrio sempre teve, assim, uma direta relao com a atuao da justia constitucional na defesa da implementao dos valores substanciais previstos na Lei Maior. Para uma tal constatao, basta um exame na jurisprudncia dos tribunais constitucionais mormente a dos primeiros anos de pases como Alemanha, Espanha e Portugal, sem olvidar, aqui, a importncia do assim denominado ativismo judicial da Supreme Court dos Estados Unidos, por exemplo, do Tribunal Warren. No h dvidas, pois, que esse novo modelo de justia constitucional o modelo de tribunais ad hoc introduzido stricto sensu a partir da ustria e reafirmado nas Constituies da Itlia, Alemanha, Portugal e Espanha, para falar apenas nas principais , deixa marcas indelveis no constitucionalismo contemporneo. A doutrina alem, especialmente ela, em grande medida baseada no estudo da Lei Fundamental e da atuao do Bundesverfassungsgericht, influenciou todo o pensamento constitucional, mormente no que se relaciona ao estudo da eficcia dos direitos fundamentais e dos mecanismos interpretativos que sustenta(va)m as teses advindas da idia de fora normativa do texto constitucional e seu carter dirigente (dirigierende Verfassung). Claro que sempre haver temores em relao a esse intervencionismo da justia constitucional, questo que aparece nitidamente nas posturas de autores de claro perfil procedimentalista como Jrgen Habermas e John Hart Ely, para citar
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Cfe. Prieto Sanchis, op.cit., p. 157.
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apenas estes, aos quais se opem os tericos de perfil substancialista, 36 como Garcia Herrera, 37 para quem cuando se defiendem los princpios constitucionales no se
Para uma melhor compreenso acerca do debate entre procedimentalismo e substancialismo, isto , entre as teses processuais-procedimentais e as materiais-substantivas acerca da Constituio, remeto o leitor para o meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit., em especial captulos III e IV; na especificidade, Habermas, Jrgen. Direito e Demcoracia entre faticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, vol. I e II; The Constitution, the Court and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking. Yale University Press, New Haven and London, 1982; Ms all del Estado Nacional. Madrid, Trotta, 1997; Ely, J.H. Democracy and Distrust. A theory of Judicial Review. Cambridge, Mass, 1980; Tribe, L. H. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, in The Yale Law Journal, vol. 89, 1073, 1980, p. 1065 e segs.; Ibidem, American Constitutional Law. The Foundation Press, Mineola, New York, 2a. ed., 1988; Ibidem Taking Text and Structure Seriously: reflection on free-form method in constitutional interpretation, In Harvard Law Review, vol. 108, n. 6, 1995. Conferir, tambm, Diaz Revorio, Francisco Javier. La constituicin como orden abierto. Madrid: Estudios Ciencias Jurdicas, 1997. p. 161 e segs; Perry, M.J. The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary. Yale University Press, New Haven and London, 1982; tb. Wellington, H. H. Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication. The Yale Law Journal, vol. 83, n. 2, dezembro de 1973; Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, op.cit., p. 278; Estevz Arajo, Jos Antonio. La Constituicin como Proceso y la Desobediencia Civil. Madrid, Trota, pp. 139-143; Leite Sampaio, Jos Adrcio. A Constituio reiventada. Belo Horizonte, Del Rey, 2002. Tenho, assim, a convico de que o papel da Constituio, sua fora normativa e o grau de seu dirigismo vo depender da assuno de uma das duas teses (eixos temticos) que balizam a discusso do constitucionalismo e da democracia: de um lado, os defensores das teorias processuais-procedimentais, e, do outro, os que sustentam posies materiais-substanciais acerca da Constituio. Parece no haver dvidas, tambm, que esse debate de fundamental importncia para a definio do papel a ser exercido pela jurisdio constitucional. A toda evidncia, as teses materiais reforam a regra contramajoritria, colocando freios s vontades de maiorias eventuais, o que, do lado dos substantivistas s vem a reforar a relao Constituio-democracia, e do lado dos defensores das teorias procedimentalistas, enfraquece a democracia, pela falta de legitimidade da justia constitucional. No Brasil, h um elenco considervel de juristas que contrapondo-se s teorias processuais-procedimentais - defendem uma atuao mais efetiva da justia constitucional, questo que assume maior visibilidade em face da notria inefetividade da Constituio e da omisso dos poderes legislativo e executivo na execuo de polticas pblicas, circunstncia que demanda a utilizao dos mecanismos (aes constitucionais, controle de constitucionalidade, etc) aptos realizao dos direitos substantivos previstos na Constituio (veja-se, nesse sentido, Paulo Bonavides, Fabio K. Comparato, Lenio Streck, Clmerson Clve, Ingo Sarlet, para citar apenas alguns). Do outro lado, as teses procedimentais ganham corpo a cada dia, a partir das posturas self restraint assumidas pelos Tribunais Superiores e pela acusao de judicializao da poltica que sofrem as teses que sustentam a possibilidade de reviso judicial de atos parlamentrios e do prprio poder executivo - que dizem respeito s questes diretamente relacionados dimenso assumida pela omisso no disciplinamento e na efetivao das polticas relacionadas ao cumprimento dos direitos de ndole prestacional. Minha crtica s teses procedimentais vai no sentido de que, em nome de uma democracia de perfil nivelador e estou fazendo uso aqui do contraponto feito por Ackerman entre o dualismo e as posturas niveladoras - , e em nome de uma leitura procedimental da Constituio, relega-se direitos fundamentaissociais a um plano secundrio, o que enfraquece a noo de Constituio compromissria. Na verdade, determinadas teses procedimentais, como as advogadas por Juan Carlos Bayn, (Derechos, Demcoracia y Constituicin. In: Neoconstitucionalismo(s), op.cit., p. 211 e segs) apontam para um constitucionalismo dbil, pelo qual a Constituio tem a funo de somente limitar o poder existente, sem prever especificamente uma defesa material dos direitos fundamentais. Nesse sentido, talvez no seja desarrazoado afirmar que o problema fundamental das teorias processuais reside no fato de procura36
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hace poltica sino defensa juridiscional de la Constitucin. Talvez por isto alguns autores aduzem ser el Tribunal Constitucional el protector ltimo de los derechos fundamentales. 38 Parece inexorvel e isto no deveria causar nenhuma surpresa - que ocorra um certo tensionamento entre os Poderes do Estado: de um lado, textos constitucionais forjados na tradio do segundo ps-guerra estipulando e apontando a necessidade da realizao dos direitos fundamentais-sociais; de outro, a difcil convivncia entre os Poderes do Estado, eleitos (Executivo e Legislativo) por maiorias nem sempre concordantes com os ditames constitucionais. Da o constante questionamento da legitimidade de o Poder Judicirio (justia constitucional) deter o poder de desconstituir atos normativos do Poder Executivo ou declarar a inconstitucionalidade de leis votadas pelo parlamento eleito democraticamente pelo povo, questo que assume ainda maior complexidade em pases (Brasil, por exemplo) que mantm o sistema difuso de controle de constitucionalidade. Esse tensiosamento assume contornos mais graves quando o sistema se depara com decises do Poder Judicirio (brasileiro) tidas como invasoras de subsistemas ou epitetadas como tpicas decises que judicializam a poltica, como o caso de sentenas emanadas pelos juzes e tribunais brasileiros determinando a incluso/criao de vagas em escolas pblicas, fornecimento de remdios com fundamento no art. 196 da Constituio, a extenso, com base no princpio da isonomia, de benefcios a categorias de trabalhadores no contempladas em ato normativo,
rem colocar no procedimento o modo (ideal) de operar a democracia, a partir de uma universalizao aplicativa. Com isto, o procedimento acaba sendo uma espcie de novo princpio epocal, na tentativa de superar aquilo que na fenomenologia hermenutica podemos denominar de diferena ontolgica, afastando qualquer possibilidade de interveno substantiva-subjetiva, uma vez que calca o resultado final nos valores adjetivos. Afinal, como afirma Luhmann, nas sociedades complexas a natureza das decises deve ceder lugar aos procedimentos, que generalizam o reconhecimento das decises; os procedimentos (processo legislativo e o prprio processo judicial) tornam-se a garantia de decises que tero aceitabilidade. Por tudo isto, alinho-me aos defensores das teorias materiaissubstanciais da Constituio, porque trabalham com a perspectiva de que a implementao dos direitos e valores substantivos afigura-se com condio de possibilidade da validade da prpria Constituio, naquilo que ela representa de elo conteudstico que une poltica e direito. Cfe. Garcia Herrera, Miguel Angel. Prlogo a la segunda edicin del Manual de Derecho Constitucional. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Madrid: Marcial Pons, 2001. 38 Cfe. Juan Antonio Doncel Luengo. El modelo espaol de justicia constitucional. Las decisiones ms importantes del tribunal constitucional. Sub judice, janeiro/junho, 20/21. Coimbra: Docjuris, 2001, pp. 79 e segs.
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o problema das ocupaes de terras improdutivas por movimentos sociais que clamam pelo cumprimento do dispositivo constitucional que estabelece a funo social da propriedade, s para citar alguns exemplos. 3. A continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em pases perifricos
O debate acerca dos limites do Direito e do grau de vinculariedade da Constituio, embora j tenha o seu fim anunciado pelos defensores das teorias processuais-procedimentais, continua absolutamente atual. Afinal, ainda possvel falar em Constituio compromissria? Pode um texto constitucional determinar o agir poltico-estatal? Ainda possvel sustentar que a Constituio especifica o que fazer e o governo lato sensu estabelece o como fazer? A vontade geral popular, representada por maiorias eventuais, pode alterar substancialmente o contedo da Constituio, naquilo que o seu ncleo poltico? Ainda possvel falar em soberania dos Estados? Quais os limites do constituir da Constituio? Para o enfrentamento desses questionamentos, parece apropriado lembrar, de pronto, com Eros Grau, que a Constituio do Brasil no um mero instrumento de governo, enunciador de competncias e regular de processos, mas, alm disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. No compreende to somente um estatuto jurdico do poltico, mas um plano global normativo da sociedade e, por isso mesmo, do Estado brasileiro. Da ser ela a Constituio do Brasil e no apenas a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Os fundamentos e os fins definidos em seus artigos 1 e 3. So os fundamentos e os fins da sociedade brasileira. Outra questo, diversa dessa, a relativa a sua eficcia jurdica e social e a sua aplicabilidade. De tal modo, o legislador est vinculado pelos seus preceitos, ainda que sob distintas intensidades vinculativas, conforme anotava Canotilho j na primeira edio de sua tese, ao cogitar genericamente dessa questo. 39
Cfe. Grau, Eros Roberto. Canotilho e a Constituio Dirigente. Jacinto N.M. Coutinho (org). Rio de Janeiro, Renovar, 2003.
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Da a perene importncia daquilo que se convencionou chamar de dirigismo constitucional ou Constituio Dirigente, tese elaborada inicialmente por Peter Lerche (dirigierende Verfassung) 40 e devidamente adaptada doutrina constitucional portuguesa por J.J. Gomes Canotilho. 41 No decorrer dos anos, a tese do dirigismo constitucional tem sofrido crticas das mais variadas, mormente a partir do fortalecimento da globalizao e neoliberalismo. De outra banda, o engendramento das teses processuais-procedimentais acerca da Constituio vem, paulatinamente, enfraquecendo o papel compromissrio-vinculante dos textos constitucionais. O prprio Canotilho, principal articulador da tese do dirigismo constitucional em terras portuguesas no que foi seguido por vrios constitucionalistas brasileiros -, tem colocado srias reservas prevalncia da tese da Constituio dirigente. Embora Canotilho reconhea, v.g., que o texto constitucional continue a constituir uma dimenso bsica da legitimidade moral e material e, por isso, possa continuar sendo um elemento de garantia contra a deslegitimao tica e desestruturao moral de um texto bsico atravs de desregulamentaes, etc., por outro lado considera que esse texto bsico (a Constituio) no mais pode servir de fonte jurdica nica e nem tampouco pode ser o alfa e o mega da constituio de um Estado. 42 evidente que tais afirmaes devem ser contextualizadas. Com efeito, a afirmao de Canotilho vem acompanhada de uma explicao, no sentido de que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por s, operar transforma-
Cfe. Lerche, Peter. bermass und Verfassungsrecht: Zur Bildung des Gezetzgebers an die Grundstze der Verhltnismssigkeit und der Erforderlichkeit. 2a. Goldbach, Keip Verlag, 1999, pp. 60 e segs. 41 Ver, nesse sentido, Canotilho, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 4 ed. Coimbra, Coimbra Editores, 1994. 42 Em vrios textos Canotilho tem feito a reviso da tese da Constituio Dirigente. Para tanto, remeto o leitor para os seguintes: O Direito Constitucional na Encruzilhada do Milnio. De uma disciplina dirigente a uma disciplina dirigida. In: Constitucin y Constitucionalismo Hoy. Caracas, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, 2000, pp. 217-225; Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 15, pp. 7-17; O estado Adjetivado e a teoria da Constituio. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado RS, n. 56, dez/2002; ainda Canotilho e a Constituio Dirigente. Jacinto Nelson Miranda Coutinho (org). Rio de Janeiro, Renovar, 2002.
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es emancipatrias. Entendo, assim, que a afirmao de Canotilho no elimina e tampouco enfraquece a noo de Constituio dirigente e compromissria. 43 Observe-se, nesse ponto, e desde logo, que no possvel falar, hoje, de uma teoria geral da Constituio. A Constituio (e cada Constituio) depende de sua identidade nacional, das especificidades de cada Estado Nacional e de sua insero no cenrio internacional. Do mesmo modo, no h um constitucionalismo, e, sim, vrios constitucionalismos. Ou seja, para uma melhor compreenso da problemtica relacionada sobrevivncia ou morte da assim denominada Constituio dirigente, necessrio que se entenda a teoria da Constituio enquanto uma teoria que resguarde as especificidades histrico-factuais de cada Estado nacional. Desse modo, a teoria da Constituio deve conter um ncleo (bsico) que albergue as conquistas civilizatrias prprias do Estado Democrtico (e Social) de Direito, assentado, como j se viu saciedade, no binmio democracia e direitos humanos-fundamentais-sociais. 44 Esse ncleo derivado do Estado Democrtico de Direito faz parte, hoje, de um ncleo bsico geral-universal que comporta elementos que poderiam confortar uma teoria geral da Constituio e do constitucionalismo do Ocidente. J os demais substratos constitucionais aptos a confortar uma teoria da Constituio derivam das especificidades regionais e da identidade nacional de cada Estado. Dito de outro modo, afora o ncleo mnimo universal que conforma uma teoria geral da Constituio, que pode ser considerado comum a todos os pases que adotaram formas democrtico-constitucionais de governo, h um ncleo especfico de cada Constituio, que, inexoravelmente, ser diferenciado de Estado para Estado. Refiro-me ao que se pode denominar de ncleo de direitos sociaisfundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promessas da modernidade. O preenchimento do dficit resultante do histrico descumprimento das promessas da modernidade pode ser considerado, no plano de uma teoria da Constituio adequada 45 a pases perifricos ou, mais especificamente, de uma Teoria da
Ver, para tanto, meu Jurisdio Constitucional, 2 ed., op.cit., cap. 3. Ver, para tanto, Morais, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996. 45 A idia de um constitucionalismo adequado aparece, de certa maneira, em Ernst-Wolfgang Bckenfrd. Los Metodos de la Interpretacin Constitucional. Inventario e Critica. Escritos sobre
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Constituio Dirigente Adequada aos Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a constar no texto constitucional, bem como os correspondentes mecanismos de acesso jurisdio constitucional e de participao democrtica. Uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia, que tambm pode ser entendida como uma teoria da Constituio dirigente-compromissria adequada a pases perifricos, 46 deve, assim, cuidar da construo das condies de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade incumpridas, as quais, como se sabe, colocam em xeque os dois pilares que sustentam o prprio Estado Democrtico de Direito. A idia de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia TCDAPMT implica uma interligao com uma teoria do Estado, visando construo de um espao pblico apto a implementar a Constituio em sua materialidade. Dito de outro modo, uma tal teoria da Constituio dirigente no prescinde da teoria do Estado, 47 apta a explicitar as condies de possibilidade para a implantao das polticas de desenvolvimento constantes de forma dirigente e vinculativa no texto da Constituio. No se deve olvidar que Estado e Constituio esto umbilicalmente ligados. Parece evidente, assim, que, quando se fala em Constituio dirigente, no se est e nem se poderia sustentar um normativismo constitucional (revolucionrio ou no) capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias. O que permanece da noo de Constituio dirigente a vinculao do legislador aos ditames da materialidade da Constituio, pela exata razo de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementao de polticas pblicas. Por isso, possvel afirmar a continuidade da validade da tese da Constituio dirigente (uma vez adequada a cada pas, com nfase em pases como o Brasil, em que o coeficiente de promessas da modernidade incumpridas extremamente elevado). necessrio levar em conta, assim, as especificidades decorrentes
Derechos Fundamentales. Baden-Baden, Nomos, 1993, pp. 13-14; 37-39; nessa linha Bercovici, Desigualdades, op.cit., p. 287, fala de uma teoria material da Constituio constitucionalmente adequada). 46 Essa tese desenvolvo com mais especificidade no meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit. 47 Essa associao do Estado e Constituio, Constituio e Estado endossada por Canotilho em seu O Estado Adjetivado, op.cit., p. 29; ver, tb. Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo, Max Limonad, 2002, pp. 271 e segs.
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de uma teoria da Constituio, e no de uma teoria geral da Constituio ou do constitucionalismo. Veja-se que a prpria questo relacionada ao papel dos tratados internacionais adquire foros diferenciados, se devidamente contextualizada, uma vez que, por exemplo, nem de longe possvel comparar o papel da Unio Europia, suas diretivas e a fora normativa destas no seio de cada pas componente, com o pfio e insipiente Mercosul.
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Por outro lado, chamo a ateno para o fato de que a defesa do cumprimento do texto constitucional, mormente naquilo que ele tem de dirigente e compromissrio, no significa defender a tese de um pas autrquico. A globalizao excludente e o neoliberalismo que tantas vtimas tm feito em pases perifricos no a nica realidade possvel. Ou seja, no se pode olvidar que, junto com a globalizao, vm os ventos neoliberais, assentados em desregulamentaes, desconstitucionalizaes e reflexividades. E tais desregulamentaes e suas derivaes colocam-se exatamente no contraponto dos direitos sociais-fundamentais previstos na Constituio brasileira. Dito de outro modo, as polticas neoliberais so absolutamente antitticas ao texto da Constituio brasileira. No difcil perceber que, enquanto o neoliberalismo aponta para desregulamentao, a Constituio brasileira nitidamente aponta para a construo de um Estado Social de ndole intervencionista, que deve pautar-se por polticas pblicas distributivistas, questo que exsurge claramente da dico do art. 3 do texto magno. Esse, alis, o conceito-chave do Estado Social, cujo papel o de promover a integrao da sociedade nacional, ou seja, el proceso constantemente renovado de conversin de una pluralidad en una unidad sin perjuicio de la capacidad de autodeterminacin de las partes (Manuel Garca-Pelayo). Integrao esta que, no caso brasileiro, deve-se dar tanto no nvel social quanto no econmico, com a transformao das estruturas econmicas e sociais. Conforme podemos depreender de seus princpios fundamentais, que consa-
Alis, quando Canotilho d nfase ao papel dos tratados, mostra exatamente sua preocupao com a questo europia, onde tal questo surge como um paradoxo: ao mesmo tempo em que, no velho continente, a tese da Constituio dirigente e o papel do Estado nacional perdem importncia, o conjunto normativo comunitrio da Unio Europia assume cada vez mais foros de dirigismo jurdicopoltico, como se fosse uma superconstituio. Afinal, de se perguntar: os textos constitucionais vinculam menos que o legislador supranacional?
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gram fins sociais e econmicos em fins jurdicos, a Constituio de 1988 voltada transformao da realidade brasileira. 49 Desse modo, a noo de Constituio que se pretende preservar nesta quadra da histria aquela que contenha uma fora normativa capaz de assegurar esse ncleo de modernidade tardia no cumprida. Esse ncleo consubstancia-se nos fins do Estado estabelecidos no artigo 3 da Constituio. O atendimento a esses fins sociais e econmicos condio de possibilidade da prpria insero do Estado Nacional na seara da ps-modernidade globalizante. Quando, portanto para estranheza e at surpresa de muitos constitucionalistas continuo apostando em um dirigismo constitucional, no estou a falar de um conceito desvinculado da contemporaneidade que cerca a noo de Estado Nacional e tampouco pretendo um isolacionismo de cunho mondico-autrquico (ou, utilizando a expresso cunhada por Canotilho, um autismo nacionalista e patritico). Na verdade, o que propugno que os mecanismos constitucionais postos disposio do cidado e das instituies sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo cumprimento ad hoc de dispositivos menos significativos da Lei Maior e o descumprimento sistemtico daquilo que mais importante o seu ncleo essencial-fundamental. o mnimo a exigir-se, pois! Dito de outro modo, descumprir os dispositivos que consubstanciam o ncleo bsico da Constituio, isto , aqueles que estabelecem os fins do Estado (o que implica trabalhar com a noo de meios aptos para a consecuo dos fins), significa solapar o prprio contrato social (do qual a Constituio o elo conteudstico que liga o poltico e o jurdico da sociedade). O texto constitucional, fruto desse processo de repactuao social, no pode ser transformado em um latifndio improdutivo. 50 No pode, pois, ser deslegitimado. Afinal, como bem assinala Friedrich Ml49
Cfe. Bercovici, Gilberto. Constituio e superao das desigualdades regionais. In: Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001.p. 96.
Quero deixar claro que a defesa da fora normativa da Constituio no significa alar a Constituio condio de texto sagrado. Acrescento, ademais, que o texto constitucional tambm no pode ser compreendido como (als) categoria ou hiptese, o que igualmente seria resvalar em direo metafsica. Hermeneuticamente, todo texto um texto aberto, que no passa inclume pelo rio da histria.. Numa palavra, se os direitos sociais-fundamentais constituem a essncia da Constituio, parece razovel afirmar que a idia da programaticidade da Constituio deve ser mantida, pela simples razo
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ler, a funo do direito constitucional, da legislao e da concretizao da Constituio exatamente a de manter a legitimidade do agrupamento poltico-estatal. No podemos esquecer, destarte, que a tradio (no sentido que lhe d Hans-Georg Gadamer) nos lega noo de Estado Democrtico de Direito, representada pela idia de que este se assenta em dois pilares: direitos fundamentaissociais e democracia. Dito de outro modo, a Constituio programticacompromissria condio de possibilidade para a garantia do cumprimento dos direitos sociais-fundamentais previstos no texto constitucional. Sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a sociedade, das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional? por isso que a noo de Constituio programtico-dirigentecompromissria, adaptada ao que aqui denomino de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia, ainda assume relevncia como um contraponto a essa tempestade globalizante/neoliberal. , pois, o espao de resistncia a essa espcie de barbrie econmica que tem como lugar cimeiro a lex mercatoria. Afinal, nunca demais repetir que, em terra brasilis, o assim denominado Estado Social foi um simulacro. A fora interventora do Estado serviu para exacerbar ainda mais as discrepncias sociais. Estou convicto de que ainda possvel sustentar que um texto constitucional que aponta em direo da correo de tais anomalias no pode ficar relegado a um plano secundrio, mesmo em face das novas feies que assume a economia mundial em face do fenmeno da globalizao. Da que, analisando a problemtica a partir do estado da arte da (in)efetividade dos direitos fundamentais-sociais no Brasil, com os olhos voltados ao contedo dirigente e compromissrio da Constituio de 1988 quinze anos depois de sua promulgao, continuo, do mesmo modo que Canotilho, defensor das teorias acionalistas da poltica e da possibilidade de direo do Estado, mormente porque, como ele mesmo reconhece, no caso concreto do Brasil a dimenso poltica da Constituio dirigente tem uma fora sugestiva relevante quando associada idia de estabilidade que, em princpio, se supe lhe estar imanente. Esta estabilidade,
de que, sem a perspectiva dirigente-compromissria, torna-se impossvel realizar os direitos que fazem parte da essncia da Constituio.
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aduz o mesmo Canotilho, est articulada com o projeto da modernidade poltica, que, sucessivamente implementado, respondeu a trs violncias (tringulo dialctico), atravs da categoria poltico-estatal: a) respondeu falta de segurana e de liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito contra a violncia fsica e o arbtrio); b) deu resposta desigualdade poltica alicerando liberdade e democracia (Estado democrtico); c) combateu a terceira violncia a pobreza mediante esquemas de socialidade. Tenho presente, assim, que a Constituio dirigente continua a ser o suporte normativo do desenvolvimento deste projeto de modernidade. 51 Desse modo, e concordando uma vez mais com Canotilho, quando alguns Estados ainda no resolveram o combate s trs violncias fsica, poltica e social no se compreende nem o eclipse do Estado de direito, democrtico e social nem a discusso de sua valncia normativa (o constitucionalismo dirigente, democrtico e social). 52 Tenho que so estas, de fato, as grandes angstias que ex-surgem da anlise da realidade de pases de modernidade tardia como o Brasil. 4. O papel da hermenutica nesse (necessrio) rompimento paradigmtico e o (novo) papel da jurisdio constitucional na concretizao dos direitos fundamentais-sociais De h muito venho sustentando 53 que o problema da interpretao jurdica no um problema (meramente) lingstico de determinao das significaes apenas textuais dos textos jurdicos. 54 Em verdade, a superao do modelo interpretativo lingstico-textual (que separa/distingue a interpretao da aplicao) no prescinde da assuno do ponto de vista lingistico, condio de possibilidade para o processo de compreenso do fenmeno jurdico. Da o lugar cimeiro assumido pela linguagem nesta quadra do tempo. Trata-se, fundamentalmente, de compreender as condies de possibilidade de nosso prprio processo de compreenso, o
Ver, para tanto, Canotilho, O Estado Adjetivado, op.cit., p. 40. Ver, para tanto, Canotilho, O Estado Adjetivado, op.cit., p. 30. 53 Ver, para tanto, meu Hermenutica Jurdica e(m) crise, 5. Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 54 Cfe. Castanheira Neves, Antonio. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 287 e segs.
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que se tornou possvel com a revoluo copernicana representada pela superao da relao objetificante sujeito-objeto. Ou seja, evidente que no h s textos; o que h so normas (porque a norma o resultado da interpretao do texto). Mas tambm no h somente normas, porque nelas est contida a normatividade que abrange a realizao concreta do Direito. A norma o locus do acontecer (Ereignen) da problemtico-judicativo realizao concreta do Direito. Da que o problema da interpretao jurdica, enquanto problema normativo, um problema da concreta realizao normativa do Direito, como bem assinala o mestre Castanheira Neves. Trata-se, enfim, de dar um salto sobre as concepes hermenuticas que entendem o processo interpretativo como parte de um processo em que o intrprete extrai o exato sentido da norma (sic), como se fosse possvel isolar a norma de sua concretizao (questo que sempre preocupou o mestre coimbressense). Ora, no h pura interpretao; no h hermenutica pura. Hermenutica faticidade; vida; existncia, realidade. condio de ser no mundo. A interpretao no se autonomiza da aplicao. Por isto, Gadamer supera as trs subtilitas pela applicatio, cujo resultado a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua singularidade, enfim, o caso decidendo. Desse modo, interpretar no colocar capas de sentido aos casos; tampouco interpretar significa investigar o sentido da norma enquanto objetificao cultural, desontologizada. Os casos j so e somente so jurdico-concretos. Com isto, possvel ultrapassar tambm o problema do suposto fundamento (metafsico) do conhecimento (veja-se, para tanto, o insupervel trilema de Mnchausen). O fundamento um modo de ser; interpretao aplicativa. , pois, applicatio. Por isto o acerto e a genial afirmao de Castanheira Neves: a interpretao o resultado de seu resultado. J de h muito que se sabe que a hermenutica filosfica (fenomenologia hermenutica) superou a problemtica do mtodo e as conseqncias epistemolgicas da decorrentes. Interpretar aplicar. Applicatio significa o ponto de estofo do sentido, em que fato norma e norma fato. Interpretao e aplicao so coisas inseparveis. Pensar diferente disto resvalar nos dualismos prprios da metafsica. A applicatio o locus da ontologizao (no sentido da ontologia fundamental antimetafsica, de cariz heideggeriano-gadameriano), naquilo que na hermenutica 36
chamaremos de diferena ontolgica, que, juntamente com o crculo hermenutico, constituem-se nos dois teoremas fundamentais da hermenutica da faticidade, como muito bem acentua Ernildo Stein. neste contexto que, ao falarmos da interpretao jurdica, devemos falar em interpretao jurdico-concreta (factual). Afinal, como bem assinala Castanheira Neves,
o problema da interpretao jurdica, como problema normativo, acaba assim por ser o problema da concreta realizao normativa do Direito. E se o Direito no , na sua efectiva normatividade em contnua reconstituio normativa, seno nessa sua realizao o direito existe para a sua realizao; a realizao a vida e a verdade do Direito; ela o prprio Direito Ihering -, ento haver de dizer-se que a interpretao normativa o prprio ncleo da concreta manifestao do Direito e o Direito assim, verdadeiramente, na interpretative concept para o dizermos com Dworkin -, uma prtica interpretativa, uma prtica normativamente interpretativo-judicativa. 55
Sendo hermenutica um modo de ser, que emerge da faticidade e da existencialidade do intrprete a partir de sua condio (intersubjetiva) de ser-nomundo, os textos jurdicos no caso, a Constituio no ex-surgem em sua abstratalidade, a-temporal e a-histrica. A Constituio o resultado de sua interpretao, pois uma coisa s adquire sentido como coisa na medida em que interpretada (compreendida como 56 coisa). Em outras palavras, a Constituio deve ser vivenciada como Constituio, e isto depender da pr-compreenso do intrprete. O estar-no-mundo depende, assim, dessa pr-compreenso (Vorvestndnis). Pecebemos (compreendemos) a Constituio como Constituio quando a confrontamos com a sociedade para a qual dirigida; compreendemos a Constituio como Constituio quando examinamos os dispositivos que determinam o resgate das promessas da modernidade e quando, atravs de nossa conscincia acerca dos efeitos que a histria tem sobre ns (Wirkungsgechichliches Bewusstse55
Cfe. Castanheira Neves, Antonio. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 346-347. 56 Esse como um como hermenutico: algo sempre aparece como algo (Etwas als Etwas).
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in), damo-nos conta da ausncia de justia social (cujo comando de resgate est no texto constitucional); compreendemos a Constituio como Constituio quando constatamos que os direitos fundamentais-sociais somente foram integrados ao texto constitucional exatamente porque a imensa maioria da populao no os tm; a Constituio , tambm, desse modo, a prpria ineficcia da expressiva maioria dos seus dispositivos (que , finalmente, a realidade social); percebemos tambm que a Constituio no somente um documento que estabelece direitos, mas, mais do que isto, ao estabelec-los, a Constituio coloca a lume (denuncia) a sua ausncia, desnudando as mazelas da sociedade; enfim, no a Constituio uma mera Lei Fundamental (texto) que toma lugar no mundo social-jurdico, estabelecendo um novo dever-ser, at porque antes dela havia uma outra Constituio e antes desta outras quatro na era republicana..., mas, sim, da Constituio, nascida do processo constituinte, como algo que constitui, que deve exsurgir uma nova sociedade. Isto significa dizer que uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma baixa aplicao, com efetivo prejuzo para a concretizao dos direitos fundamentais-sociais. As condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma pr-compreenso (seus pr-juzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurdico-poltico-social. Desse belvedere compreensivo, o intrprete formular (inicialmente) seus juzos acerca do sentido do ordenamento. E sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema jurdico e essa a especificidade maior da cincia jurdica , de sua interpretao/aplicao (adequada ou no) que exsurgir a sua (in)efetividade. Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional. Trata-se, pois, de problema fundamentalmente hermenutico. Dito de um modo mais simples: se o intrprete possui uma baixa prcompreenso, isto , se o intrprete pouco ou quase nada sabe a respeito da Constituio (e, portanto, da importncia da jurisdio constitucional, da teoria do Estado, da funo do Direito, etc), estar condenado pobreza de raciocnio, ficando restrito 38
ao manejo dos velhos mtodos de interpretao e do cotejo de textos jurdicos no plano da (mera) infraconstitucionalidade (por isto, no raro juristas e tribunais continuam a interpretar a Constituio de acordo com os Cdigos e no os Cdigos em conformidade com a Constituio!). Numa palavra: para este tipo de jurista, vigncia igual a validade, isto , para eles, texto e norma significam a mesma coisa. 57 No difcil constatar, assim, que a anlise da jurisdio constitucional deve estar atravessada por essa perspectiva hermenutica. Numa palavra: a insero da justia constitucional no contexto da realizao dos direitos fundamentaissociais compreendida essa realizao/concretizao de forma subsidiria, na omisso dos poderes encarregados para tal - deve levar em conta, necessariamente, o papel assumido pela Constituio no interior do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. Da a necessidade de se admitir um certo grau de deslocamento da esfera de tenso em direo justia constitucional. Afinal de contas, como muito bem assevera Ferrajoli, no Estado Democrtico de Direito houve uma alterao na relao entre a poltica e o Direito. Com efeito, o Direito j no est subordinado poltica como se dela fosse um mero instrumento, mas, sim, a poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados pelos direitos s liberdades que no podem ser violados; vnculos positivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. 58 evidente que a defesa de um certo grau de intervencionismo da justia constitucional que venho sustentando sem a menor iluso de que existam apenas bons ativismos e bons ativistas - implica o risco, e esta aguda crtica feita por Bercovici , 59 da ocorrncia de decises judiciais emanadas, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, contra a Constituio, com o conseqentemente esvaziNo plano da hermenutica, a isto se chama de entificao do ser. Cfe. Ferrajoli, Luigi. Jueces y politica. Derechos y Liberdades. In: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao IV. Janeiro de 1999, n. 7. Madrid, Universidad Carlos III. 59 Esta a diferena fundamental entre as teses aqui propostas e a de autores como Bercovici. Compartilho da desconfiana de Bercovici para com o Poder Judicirio, o que pode ser facilmente percebido pelas agudas crticas que tenho lanado atuao da justia brasileira, afora as crticas doutrina e ao ensino jurdico. Entretanto, entendo que as promessas da modernidade contidas no texto da Constituio no podem ficar merc de vontades polticas ad hoc dos Poderes Legislativo e Executivo. Vejase, para tanto, o que se passou e principalmente o que no se passou nestes quinze anos de Constituio (compromissria e dirigente)...Ao negarem-se a concretizar os direitos constitucionais, tais poderes solapam o papel dirigente e compromissrio da Constituio. Da a necessidade de se lanar mo da jurisdio constitucional, mesmo que esta no responda adequadamente as demandas propostas.
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amento de seus valores substanciais, o que representa ai sim usurpao de poderes constituintes. De qualquer modo, sem tirar a razo da percuciente observao de Bercovici, tenho que o Tribunal Constitucional (no caso, o STF) sempre faz poltica. E isto inexorvel. O que ocorre que, em pases de modernidade tardia como o Brasil, na inrcia/omisso dos poderes Legislativo e Executivo (mormente no mbito do direito sade, funo social da propriedade, direito ao ensino fundamental, alm do controle de constitucionalidade de privatizaes irresponsveis, que contrariam frontalmente o ncleo poltico-essencial da Constituio), no se pode abrir mo da interveno da justia constitucional na busca da concretizao dos direitos constitucionais de vrias dimenses. Concordo que (sempre) corremos o risco de o Poder Judicirio solapar o sentido da Constituio (de forma omissiva ou comissiva). Basta ver, para tanto repita-se , a crise de paradigmas que atravessa a operacionalidade do Direito. Entretanto, em sendo a Constituio o elo conteudstico que liga a Poltica ao Direito, o grau de dirigismo e da fora normativa da Constituio mormente em pases como o Brasil, onde maiorias de quatro em quatro anos intentam reformar a Constituio, como se a sua existncia fosse um empecilho para os bons projetos salvacionistas dos governantes depender no somente, mas tambm, da atuao da sociedade civil, instando as instncias judicirias ao cumprimento da Constituio, mediante o uso dos diversos mecanismos institucionais (aes constitucionais, controle difuso e concentrado de constitucionalidade). E isto tambm implica lutas polticas (basta ver o considervel nmero de aes constitucionais intentadas por partidos polticos). Ou seja, quando ainda defendo um certo grau de dirigismo da Constituio, refiro-me ao cumprimento dos preceitos e princpios nsitos aos Direitos Fundamentais-Sociais e ao ncleo poltico do Estado Social imanente ao paradigma do Estado Democrtico de Direito estabelecido nos textos constitucionais do segundo ps-guerra. Isto implica assumir a tese e Andreas Krell 60 aponta corretamente nessa direo , de que, ali onde o processo poltico (Legislativo, Executivo) falha ou se omite na implementao de polticas pblicas e dos objetivos sociais nela implicados, cabe a justia constitucional tomar, no limite, para evitar o solapamento dos va60
Cfe. Krell, Andras Joachim. Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da Prestao dos Servios Pblicos Bsicos. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito. n. 10. Recife: UFPE, 2000, p. 56-57.
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lores materiais da Constituio, uma atitude ativa na realizao desses fins sociais da correio de prestaes dos servios sociais bsicos. Afinal, para que servem regras contramajoritrias se no se pode coloc-las em prtica? O que fazer com a norma prevista no art. 3o. da Constituio brasileira? Ela vincula ou no o legislador e o poder executivo? No se pode ignorar que tais questes podem esbarrar naquilo que se denomina de financeiramente possvel e na (de)limitao do mbito (poltico) de esfera de competncia. Calha, nesse sentido, a lio de Cristina Queiroz 61 , para quem quando existe um direito, este se mostra sempre como justicivel. Sucede que, por vezes, no caso dos direitos de natureza econmica e social, estes necessitam ainda de uma configurao jurdica particular a levar a cabo pelo legislador. A reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade (BverfGE 33, 303, 333; 43, 291, 314), no tem como conseqncia a sua ineficcia jurdica. Essa clusula expressa unicamente a necessidade da sua ponderao. Konrad Hesse fala, a esse propsito, de uma obrigao positiva de fazer tudo para a realizao dos direitos fundamentais, ainda quando no exista a esse respeito nenhum direito subjectivo por parte dos cidados. Por isto, ainda com Garcia Herrera, propugno uma resistncia constitucional enquanto poltica de Direito destinada a salvaguardar a vigncia e a eficcia do projeto constitucional, assim como a vocao transformadora consubstancial da Constituio. 62 Assim que propugnar por uma resistncia constitucional significa detectar el conflicto entre principios constitucionales y la inspiracin neoliberal que promueve la implantacin de nuevos valores que entran en contradiccin con aqullos: solidaridad frente al individualismo, programacin frente a competitividad, igual-
Cfe. Queiroz, Cristina. Interpretao e Poder Judicial sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 65. Veja a esse propsito o seguinte acrdo do Tribunal Constitucional de Portugal: Todo este complexo normativo, que no meramente programtico e contm antes uma vinculao para o legislador ordinrio, no pode desprender-se de princpios fundamentais consagrados na Constituio como seja o empenhamento da Repblica na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o objectivo da realizao da democracia econmica, social e cultural, as tarefas fundamentais do Estado de promover a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais e assegurar o ensino e a valorizao permanente'. Ac. TC 148/94 62 Cfe. Garca Herrera, op.cit.
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dad sustancial frente a mercado, direccin pblica frente a procedimientos pluralistas.

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Este processo de resistncia constitucional que entendo como um compromisso tico dos juristas supera o esquema de igualdade formal rumo igualdade material, implicando, entre outras tarefas, a utilizao, de forma ampla, dos mecanismos de acesso justia, atravs da jurisdio constitucional, nas suas mais variadas formas (controle de constitucionalidade, writs constitucionais - mandado de segurana, mandado de injuno, ao de descumprimento de preceito fundamental, etc -, filtragem hermenutico constitucional, com a utilizao de decises de verfassungskonforme Auslegung, Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung, o apelo ao legislador, etc), buscando o cumprimento no s do respeito aos direitos fundamentais de defesa, como a efetiva implantao dos direitos sociais prestacionais. Em sntese, h que se construir (novos) caminhos na busca da concretizao das promessas da modernidade plasmadas no texto constitucional. Como na Macondo de Gabriel Garcia Marquez, onde algumas coisas eram to recentes que ainda no tinham nome tinha-se que apont-las com o dedo -, em terrae brasilis os direitos fundamentais sociais ainda esto sendo apontadas com o dedo, porque ainda no sofreram a devida nominao constitucionalizante. Na verdade, velhos prjuzos continuam a nos causar prejuzos. O novo continua a ser olhado com os olhos do velho. Talvez na imbricao entre jurisdio constitucional e participao da sociedade esteja o caminho para o novo, para a superao da crise, que, como se sabe, existe exatamente quando o novo no nasce e o velho no morre; enfim, quando o velho obscurece o novo.
5. Porque ainda possvel (necessrio) sustentar a tese da Constituio Dirigente e Compromissria (adequada a pases de modernidade tardia) algumas notas conclusivas
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Consultar Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia Constitucional. In: Corrupcin y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibes (Editor). Madrid, Editorial Trotta, 1996, p.83.
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5.1. A Constituio como remdio contra maiorias o papel da regra contramajoritria J no longnquo ano de 1945, o jurista Werner Kgi 64 clamava: Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man fr einen Verfassungsbegriff Du hast A assertiva de Kgi, condicionando o sentido da Constituio e, portanto, de suas condies eficaciais - ao que pensamos sobre o papel da jurisdio constitucional, encontra ainda hoje ressonncia quando se pretende discutir a problemtica referente (in)efetividade da Constituio, mormente em pases de modernidade tardia como o Brasil. difcil dizer se o jurista suo conseguiu, com a frase, exprimir a dimenso paradoxal do constitucionalismo e do que representa o dilema contramajoritrio, representado pela discrdia entre a vontade geral e los frenos anclados en la Constituicin (para usar as palavras de Stephen Holmes). De todo modo, o que fica claro que no h qualquer incompatibilidade entre Constituio e democracia e entre democracia e jurisdio constitucional, que o meio stricto sensu de efetivar a regra contramajoritria. Afinal, se de um lado a Constituio uma inveno destinada a, ao mesmo tempo, conter o poder de um (o soberano absolutista) e das maiorias forjadas no seio do regime democrtico antittico ao absolutismo, atravs do uso de regras (freios) contra-majoritrios, a jurisdio constitucional igualmente uma inveno destinada a dar eficcia a los frenos anclados em la Constituicin. De nada adiantaria a existncia de regras contramajoritrias se no houvesse mecanismos para fazer val-los. Ou seja, se estamos de acordo com a idia de que a Constituio um paradoxo porque, afinal, surgida para sustentar o Estado democrtico, ela pode impedir o exerccio da vontade das maiorias, essncia do prprio regime democrtico -, essa assertiva implica, inexoravelmente, a aceitao da existncia de regras/mecanismos contramajoritrios. Conseqentemente, a jurisdio constitucional
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Cfe. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen ber die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p. 147. - (Diz-me a tua posio quanto jurisdio constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituio).
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assume especial relevncia, exatamente por ser o instrumento de efetivao de tais regras. Por conseguinte, a discusso no deve estar focada primordialmente na importncia da jurisdio constitucional j que esta, nos termos apresentados, adquire foros de condio de possibilidade do carter paradoxal da Constituio -, mas, sim, sobre os limites do controle de constitucionalidade a ser exercido atravs da justia constitucional. Da o eterno retorno ao debate entre teorias processuais (procedimentais) e teorias materiais da Constituio. Afinal, a contradio principal a ser enfrentada diz respeito a seguinte indagao: o que vinculante em uma Constituio? Mais ainda: a Constituio que a tradio nos legou sobrevive sem a previso de regra contramajoritria? Os freios de carter contramajoritrio sobrevivem sem a jurisdio constitucional? Na verdade, toda essa discusso no pode ser desvinculada da revoluo copernicana (Jorge Miranda) que atravessou o direito constitucional no segundo ps-guerra e que inaugurou uma fase que pode ser denominada de ps-positivismo (como bem diz Paulo Bonavides, antes triunfaram os cdigos; hoje, triunfam as Constituies). Nesta quadra da histria, os textos constitucionais mais do que fundamento de validade (superior) do ordenamento passam a consubstanciar a prpria atividade poltico-estatal, a partir do estabelecimento dos direitos fundamentais-sociais e dos mecanismos para a sua concretizao. Os sucessos histricos tm demonstrado que esta revoluo copernicana no estaria completa sem um novo olhar sobre a jurisdio constitucional, que passa a cumprir um papel de extrema relevncia nesta quadra da histria. Portanto, as possibilidades de efetivao dos direitos previstos nos textos constitucionais passam a depender do processo de compreenso do significado desse novo paradigma jurdico-poltico. Nesse contexto, as noes de soberania popular, separao de poderes e maiorias parlamentarias vo dar lugar discusso acerca da legitimidade constitucional, instituidora de um constituir da sociedade. Isto , do modelo de Constituio formal, no interior da qual o direito assumia um papel de ordenao, passa-se a revalorizao do Direito, que passa a ter um papel de transformao da realidade da sociedade. para este salto paradigmtico que deve estar atento o jurista.
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Esse paradigma toma forma quando a liberdade de conformao do legislador, prdiga em discricionariedade no Estado-Liberal, comea a ser contestada de dois modos: de um lado, os textos constitucionais dirigentes e compromissrios, apontando para um dever de concretizar os direitos fundamentais e sociais; de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram no somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas tambm acerca de seu contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio. H, assim, a prevalncia do princpio da constitucionalidade sobre o princpio da maioria e parece que esta questo, relacionada umbilicalmente com o dilema contramajoritrio, assume contornos mais incisivos a partir do (novo) modelo de Constituies no segundo ps-guerra , o que significa entender a Constituio como um remdio contra maiorias, o que, conseqentemente, implica discutir a legitimidade poltica da previso nos textos constitucionais de regras contramajoritrias. Na medida em que a regra contramajoritria tem uma relao direta com um rgo que a faa prevalecer o que para muitos, repita-se, contrape a prpria democracia jurisdio constitucional entendo que o papel reservado ao Estado (Democrtico de Direito) nesta quadra da histria aponta para uma funo mais efetiva da jurisdio constitucional, reservando-se-lhe uma nova forma de insero no mbito das relaes dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances, mediante uma atuao que leve em conta a perspectiva de que os valores constitucionais tm precedncia mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais. A jurisdio constitucional , portanto - e a lio de Binenbojm -, uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua funo mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados majoritariamente, por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que os princpios e direitos fundamentais constitucionalmente assegurados so, em verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a justia constitucional anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos, sua interveno se d a favor e no contra a democracia. Esta a fonte maior da legitimidade da jurisdio constitucional. 65
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Cfe. Binenbojm, Gustavo. A nova jurisdio constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 224.
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Assim, se o Estado Constitucional s existe e se fortalece por intermdio de um processo poltico dependente do contedo formal e material da Constituio, a existncia de mecanismos contramajoritrios passam a fazer parte da prpria concepo de Estado Democrtico, uma vez que a Constituio assenta sua condio de possibilidade exatamente nas clusulas que possam impedir a vontade geral de, a cada dia, rousseaunianamente, estabelecer sua nova vontade. Afinal, Rousseau achava absurdo que a vontade pudesse colocar grilhes para o futuro, de forma que um povo sempre senhor de mudar as suas leis, mesmo as melhores; cada ato de soberania, bem como cada instante da sua durao, absoluto, independente daquele que precede; o soberano nunca age porque quis, mas porque quer. Esta concepo instantenesta do tempo social
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denota, evidentemente, a impossibilidade
de clusulas de carter contramajoritrio em Rousseau. razovel afirmar, desse modo, que a fora normativa da Constituio ligada umbilicalmente concepo material (valores substanciais) que dela se tem parece caminhar em direo oposta s teses de carter positivista-instantenesta, que se colocam, em maior ou menor escala, na contramo de uma utilizao mais efetiva das regras contramajoritrias e, conseqentemente, da jurisdio constitucional, mecanismo pelo qual, contemporaneamente, tem-se conferido eficcia aos remdios contramajoritrios. Ou seja, uma excessiva utilizao dos mecanismos contramajoritrios mormente no que diz respeito s hipteses de descumprimento dos valores substantivos da Constituio sempre acender uma luz amarela apontando para o perigo que representam certos ativismos judiciais. Mas, de outra banda, no se pode olvidar que a defesa mais ou menos vigorosa das teses processuais (procedimentais) pode levar ao enfraquecimento do prprio constitucionalismo, pelo prprio carter paradoxal que engendrou a idia de Constituio. Com efeito, tal possibilidade pode estar presente nos processos de reformas constitucionais. Quais os limites que a ela se pe? Meramente procedimentais ou materiais-substantivos? A pouca importncia a ser conferida aos limites do poder de reforma que resguardam os valores substantivos originrios do pacto constituinte do ataque de maiorias eventuais podem transformar o texto constitucional em mero instrumento de manifestao majoritria de carter permanente, uma
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Sobre a concepo de tempo social, ver Ost, Franois. O tempo do Direito. Lisboa, Piaget, s/d.
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vez que, respeitados os limites do procedimento e reforma, a todo instante ser possvel alterar o texto constitucional. Da a pergunta: se o texto constitucional livre de amarras contramajoritrias pode ser alterado a todo instante, ainda ser constitucional no sentido de Constituio, que e reafirma-se o paradoxo nasce justamente para impedir ao mesmo tempo o uno e o todo? 5.2. A Constituio e sua dimenso material: de como estamos longe de concretizar/cumprir as promessas da modernidade neste ponto que a opo por uma ou por outra tese assume especial relevncia. Repete-se a pergunta: o que vinculante na Constituio? Como conter as aes de futuras maiorias eleitorais? Madison, pai fundador da democracia americana, reconhece, no Federalista, com Jefferson, que o povo, nica fora legtima do poder, deve poder, em ocasies especiais, dar a conhecer a sua deciso por via constitucional. Mas esta possibilidade deve permanecer contida na Constituio, precisamente. Contra os inimigos da Constituio, que poderiam desviar o recurso ao povo, preciso que o povo constituinte possa conter a ao de futuras maiorias eleitorais. Isso prprio de uma democracia constitucional: ela se exerce no quadro traado pela Constituio. Assim, o povo preserva-se dos perigos da instabilidade e do extravasamento sempre possvel da razo pelas paixes: aceitando uma Constituio preestabelecida (institucionalizada, nas palavras de Madison), um povo ata suas mos, mas liberta-se a si prprio de fardos considerveis. 67 Desse modo, o cumprimento do que foi pactuado constitucionalmente no tempo depende, fundamentalmente, da concepo que se tem acerca do papel da Constituio e do alcance dos frenos anclados en la Constituicin, que, em maior ou menor escala, estabelecem no s os limites temporais como tambm as condies de possibilidade de se conferir eficcia ao texto, circunstncia que sempre vai obrigar a discusso acerca da importncia da jurisdio constitucional, (sempre) visceralmente dependente da dimenso das clusulas que impem os mecanismos contramajoritrios no texto constitucional. Esta parece ser a equao que rege a pro-
Cfe. Madison, James. O federalista. Campinas Russel, 2003. Tambm Ost, Franois. O Tempo do Direito, op.cit., p. 276.
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blemtica da relao que contrape a democracia constitucional democracia majoritria e da relao que une democracia constitucional e jurisdio constitucional. No temerrio afirmar, assim, que a discusso acerca da continuidade da noo de Constituio dirigente e compromissria vai depender de dois aspectos: primeiro, a assuno da tese de que no h qualquer incompatibilidade entre democracia e jurisdio constitucional ou entre democracia e Constituio enquanto estabelecimento de mecanismos contramajoritrios, o que refora a Constituio na sua dimenso jurdico-formal; segundo, a assuno da tese da prevalncia dos valores substanciais, superando as teorias procedimentais da Constituio, com o que se refora a Constituio na sua dimenso material. Da a importncia de se lembrar que, levando em conta a dimenso do que foi exposto no segundo aspecto, o papel a ser reservado jurisdio constitucional depender do grau de vinculariedade que os poderes pblicos (executivo e legislativo) daro aos valores substantivos previstos na Constituio, o que significa dizer que a defesa da Constituio dirigente no est necessariamente dependente de uma efetiva interveno da justia constitucional. Sempre se poder dizer e este um dos pontos preponderantes do embate entre defensores, de um lado, das teses procedimentais, e, de outro, das teses materiais-substanciais que falta aos tribunais a legitimidade poltica e os instrumentos bsicos necessrios para uma atuao que represente a concretizao de valores substantivos previstos na Constituio. Esta, alis, uma discusso antiga, e que me obriga a dizer que a defesa que fao de uma atividade que se pode denominar de intervencionista da justia constitucional no implica a aceitao da tese ou a proposio de uma (simplista) judicializao da poltica 68 e das relaes sociais e tampouco a morte da poltica. 69
Tampouco se defende, como bem assinala Garcia Herrera, la transformacin de la magistratura en sujeto poltico, ni se propugna recuperar la pugna entre Constituicin y Ley, marginando al Parlamento y transformando al juez en protagonista principal del desarrollo constitucional; antes bien, la apelacin a jurisdicin (constitucional) no se confronta con la relacin Ley-Constituicin, sino que se asienta en la fase del desarrollo constitucional en el que nos encontramos caracterizada por la contradiccin entre los valores constitucionales y las propuestas alternativas con motivo de la crisis del Estado social, y por la prdida de sustantividad de la Ley que deja unos mrgenes de decisin que deben ser llenados con y desde la Constituicin, desde sus derechos y decisiones fundamentales: Enlazando con las premisas antes enunciadas, el significado de la jurisdicin no puede desligarse de las caractersticas de una Constituicin asentada en un pacto contradictorio, basada en contenidos materiales, traspasada por valores contrapuestos pero finalizada hacia la consecucin de objetivos de igualdad
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Da que, levando em conta as especificidades do caso brasileiro, onde, passados quinze anos da promulgao da Constituio, grande parte dos dispositivos continua inefetiva, no possvel concordar com as crticas dirigidas lato sensu ao intervencionismo ou ativismo dos Tribunais (justia constitucional). Com efeito, longe do ativismo prprio que assumiram alguns tribunais constitucionais europeus, principalmente o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, no Brasil a justia constitucional historicamente tem assumido uma postura de ntida feio self restraint. Sendo mais claro, preciso ter presente que, no Brasil, as hipteses de ativismo judicial stricto sensu tm permanecido restritas a um ativismo s avessas, circunstncia que pode ser facilmente percebida no paradigmtico caso do julgamento do Mandado de Injuno n. 107 pelo STF ou no julgado do mesmo STF acerca da proibio da progressividade do IPTU do municpio de So Paulo, fruto da Reclamao n. 383. Na verdade, as posies assumidas pelo Supremo Tribunal Federal em relao a vrias situaes envolvendo hipteses que reclamavam um certo ativismo judicial de resultados apontam para um ativismo negativo, que nada mais do que a assuno de uma estratgica posio self restraint. O problema de concretizao da Constituio at porque interpretar aplicar e, portanto, concretizar no pode ficar merc de vontades ad-hoc dos poderes legislativo e executivo e tampouco pode depender (de forma simplista) de um ativismo judicial. 70 Mas, esta parece ser a contradio secundria do problema. A
sustancial, aunque haya unos principios de consenso universal (dignidad, democracia). Cfe. Garca Herrera, Miguel Angel. Poder judicial e Estado social. In: Corrupcin y Estado de Derecho el papel de la jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibez (Editor). Madrid, Trotta, 1999, p. 83. 69 Como bem assinala Bruce Ackerman, ao tratar da problemtica norte-americana, declarando inconstitucional um determinado dispositivo legal, o Tribunal est desempenhando uma funo dualista crtica. Ele est indicando massa de cidados privados que algo especial est ocorrendo nos corredores do poder; que seus pretendidos representantes esto tratando de legislar com pouca credibilidade; e que, uma vez mais, h chegado o momento de determinar se nossa gerao responder fazendo o esforo poltico requerido para redefinir, como cidados privados, nossa identidade coletiva. Cfe. Ackerman, Bruce. La poltica del dilogo liberal. Barcelona: Gedisa, 1999, p.203. 70 Ademais, no se pode esquecer que os freios contramajoritrios no podem conduzir a interpretaes que alcem o Poder Judicirio a dono da Constituio. Como muito lembra Stephen Holmes, o Tribunal pode entrar em conflito com as maiorias eleitorais tanto quando venera como tambm quando desdenha a inteno dos criadores da Constituio. E este um problema que pode ser detectado em nosso pas, onde ocorre o que Marcelo Neves chamou de concretizao desconstitucionalizante, isto , a deturpao do texto constitucional no processo de concretizao. A concretizao normativojurdica do texto constitucional bloqueada de modo permanente e generalizado por fatores econmicos ou polticos, no havendo qualquer relao consistente entre o texto e sua concretizao. Resultado
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contradio principal a ser enfrentada parece residir no grau de vinculariedade que a Constituio adquire no decorrer do tempo, compreendido o texto magno em sua materialidade e no (apenas) em seu cariz procedimental at porque as teorias processuais a toda evidncia desbordam do perfil compromissrio da Constituio de 1988. 5.3. De como devemos capilarizar a fora normativa da Constituio: a necessria antropofagia das teses importadas as especificidades da crise que obstaculiza o acontecer (Ereignen) da Constituio
Parece no restar dvida quanto ao fato de a Constituio estar umbilicalmente ligada noo de Estado Democrtico. E o dilema/desafio continua sendo encontrarmos um modo de submeter a critrios sociais e democrticos a atuao ou omisso do Estado, atravs de um controle poltico. 71 Isto implica compreender que o sentido paradoxal que a Constituio adquire na tradio aponta para a convivncia necessria entre Constituio e democracia. Implica igualmente no compartimentar as funes legislativa, executiva e judiciria, como se as primeiras fossem democrticas em si mesmas e receptivas s presses populares, e a ltima, arredia a qualquer (presso ou) participao popular. Afinal, no complexo problema que envolve a relao democracia e constitucionalismo e a importncia maior ou menor que adquire a jurisdio constitucional e as implicaes (anti)democrticas que isto acarreta, no se pode perder de vista as especificidades de cada constitucionalismo e de cada realidade nacional. Nesse sentido, talvez sejam corretas as tentativas (Habermas, por exemplo) de resgatar a tese de Peter Hberle que prope a construo de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, ampliando o leque de participantes na forma-
disso a Constituio no se torna referncia vlida para os cidados, em geral, e para os agentes pblicos, em particular, cuja atividade se desenvolve apesar dela e at contra os seus dispositivos. Cfe. Neves, Marcelo. Constitucionalizao simblica e desconstitucionalizao ftica: mudana simblica da Constituio e Permanncia das estruturas reais de poder. RTDP n. 12. So Paulo, Malheiros, 1995. Ou seja, como denuncia Bercovici, em nosso pas o Supremo Tribunal Federal decide contra a Constituio. Desse modo, ao se considerar o dono da Constituio, interpretando-a em desacordo com seus princpios fundamentais, o Supremo Tribunal est usurpando poderes constituintes, que ele obviamente no tem. Cfe. Bercovici, op.cit., pp. 209 e 310. 71 O desafio proposto por Bercovici, op.cit.
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o dos sentidos atribuveis aos textos constitucionais. 72 Com efeito, Hberle prope a vinculao, no processo de interpretao da Constituio, todos os rgos estatais, setores da sociedade e cidados. Os nmeros de intrpretes no pode ser exclusivista. Quem vive a norma, interpreta-a. A legislao infraconstitucional deve ser integrada ao estudo da hermenutica constitucional. Assim, a interpretao jurdica somente um filtro, que disciplina a canaliza as mltiplas formas de participao dos vrios intrpretes constitucionais. 73 At aqui a tese hberliana parece se encaixar muito bem. O problema que no h indicadores mais precisos acerca de como isto funciona ou de como pode vir a funcionar em sociedades perifricas como o Brasil. Ou seja, a pergunta que cabe : como desenvolver as condies para a construo de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio no Brasil? Parece evidente que, em pases que adotam a forma mista de controle concentrado-difuso, uma efetiva implementao do controle difuso proporcionaria uma capilarizao da idia de Constituio, circunstncia que poderia provocar uma abertura no processo de dar-sentido-aConstituio. Contudo, no nos empolguemos com isto! Com efeito, os dados acerca do efetivo exerccio da jurisdio constitucional no plano difuso apontam para uma baixa constitucionalidade, 74 o que facilmente pode ser verificado pelo reduzido nmero de incidentes de inconstitucionalidade e pela quase nenhuma utilizao dos mecanismos da interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto em sede de controle difuso, para citar apenas estes. visvel, ainda, a equiparao entre vigncia e validade e entre texto e norma, o que torna a doutrina e a jurisprudncia refns de um pensamento metafsico, uma vez que essa equiparao suprime o tempo do direito. Enfim, com a equiparao texto e norma, vigncia e validade, ocorre uma objetivao que suspende a temporalidade, como bem lembra Adeodato. 75 Em algumas reas como o direito penal, chega a existir uma
Sobre o assunto, ver, no Brasil, por todos, Binenbojm, op.cit., pp. 114 e segs. Hberle, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Menes. Porto Alegre, Fabris,1992. Vrios autores colocam restries tese de Hberle. Para Bonavides, correse o perigo do afrouxamento da normatividade constitucional. Ver, tambm, Adeodato, Joo Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira situaes e limites. In: (Neo)constitucionalismo ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre, IHJ, 2004, n. 2, p. 180. 74 Sobre o assunto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit., mormente os captulos 1 a 5. 75 Cfe. Adeodato, op.cit., p.180.
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espcie de blindagem, que imuniza o legislador contra qualquer interferncia da jurisdio constitucional. 76 A construo de "uma sociedade aberta de intrpretes" nos moldes preconizados por Hberle e seus seguidores ou, o que considero mais urgente, porqu condio de possibilidade - a construo das condies para uma ruptura com o pensamento metafsico que obstaculiza o acontecer (ontolgico 77 ) da Constituio, implica a existncia, entre outras coisas, de um ensino jurdico apto a superar a crise paradigmtica que atravessa o Direito, o que est muito longe de ocorrer. Afinal, prjuzos inautnticos/inadequados acarretam inexoravelmente serssimos prejuzos! Na verdade, o que tem acontecido que o ensino jurdico tem contribudo para o acirramento da crise: As faculdades de Direito esto duplamente em crise: por um lado, devido ao fato de no produzirem uma dogmtica jurdica dotada de uma tcnica atualizada perante as novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por no terem uma efetiva funo social, notadamente em relao aos segmentos marginalizados da populao. Deste modo, muito mais do que uma crise da `cincia do Direito', h crise na reproduo legtima da dogmtica jurdica que no consegue justificar a sua ideologia de `bem comum' devido ausncia de crticas mais efetivas racionalidade jurdica e formao dos juristas. 78 Assim, exatamente por tentarem isolar/separar teoria e prtica, os cursos jurdicos no conseguem atingir nenhum dos dois objetivos: no conseguem formar nem bons tericos e nem bons tcnicos (operadores - sic). No difcil constatar essa dicotomizao de ntido carter metafsico - que tem dominado a assim chamada cincia do Direito. Isto ocorre porque o pensamento dogmtico aqui entendido como o sentido comum terico dominante no imaginrio dos juristas - sustentase exatamente no dualismo teoria e prtica, onde a teoria feita nas academias e a prtica aquela atividade realizada na efetiva aplicao do Direito (sic). Desnecessrio dizer que essa dicotomizao tem o claro objetivo de desqualificar o discurso terico/acadmico! Registre-se, neste aspecto, que esse imaginrio, no interior do qual os juristas separam a teoria da prtica, tem um fundo filosfico. Com efeito, h uma
Ver, nesse sentido, Streck, Da proibio de excesso, op.cit, pp. 243-284. A palavra ontolgico deve ser entendida aqui no sentido da ontologia fundamental (matriz da fenomenologia hermenutica). 78 Cfe. Rocha, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo, Unisinos, 1999.
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separao do processo de compreenso/interpretao em partes (em fatias), questo, alis, que autores como Gadamer criticam com veemncia. 79 Com o mestre de Tbingen, aprendemos que hermenutica no mtodo, filosofia. Ora, se interpretar aplicar, no h um pensamento terico que flutua sobre os objetos do mundo, apto a dar sentido ao mundo sensvel. O sentido de algo se d; ele acontece. Na verdade, o pensamento dogmtico do Direito no conseguiu escapar ainda do elemento central da tradio kantiana: o dualismo. por ele que fomos introduzidos na modernidade numa separao entre conscincia e mundo, entre palavras e coisas, entre linguagem e objeto, entre sentido e percepo, entre determinante e determinado, entre teoria e prtica. Heidegger vai dizer que esses dualismos somente puderam ser instalados atravs do esquecimento do ser, atravs da introduo de um universo de fundamentao filosfica conduzida apenas pelo esquema da relao sujeito-objeto. 80 essa relao sujeito-objeto que sustenta as dicotomias ou os dualismos que povoam o imaginrio dos juristas. Acrescente-se a isto, ademais, o relevante fato de que a dogmtica jurdica, enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refm de um pensamento metafsico, esquecendo-se de um dos teoremas fundamentais da hermenutica, que a diferena ontolgica. 81 Com isto, torna-se possvel separar o Direito da sociedade, enfim, de sua funo social. Dito de outro modo, o formalismo tecnicista que foi sendo construdo ao longo de dcadas inegavelmente esqueceuse do substrato social do Direito e do Estado. Conseqentemente, transformado em uma mera instrumentalidade formal, o Direito deixou de representar uma possibilidade de transformao da realidade. A toda evidncia, esta circunstncia ter reflexos funestos no processo de compreenso que o jurista ter acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a propsito, a dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional; veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituio, passados quinze anos de sua promulgao!
Para tanto, ver Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, 5a. ed., op.cit. Ver, nesse sentido, Stein, Ernildo. Pensar pensar a diferena. Ijui, Ed. Unijui, 2002, pp. 88 e 89 . 81 Sobre a diferena ontolgica e as conseqncias desse esquecimento, ver Streck, Hermenutica Jurdica, op. cit., em especial o posfcio.
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5.4. A perda do substrato social do Direito: a cegueira do positivismo normativista ou de como o establishment jurdico continua refm de um pensamento metafsico
Se h uma crise que decorre da inefetividade da Constituio mormente no que concerne ao incumprimento dos direitos fundamentais-sociais, ncleo poltico essencial da construo do Estado Social determinado pelo art. 3 da Constituio porque houve uma perda do substrato social do Direito ou, se se quizer, da funo social do Estado (Democrtico de Direito). Dentre tantas razes que podem ser apontadas, para os limites deste debate possvel afirmar que o dficit em questo decorre da no recepo dos novos paradigmas jurdico-constitucionais, bem como da falta de compreenso acerca da evoluo da Teoria do Estado (condio de possibilidade para a Teoria da Constituio). Isto tambm ocorre porque a doutrina e a jurisprudncia continuam assentadas nos postulados da hermenutica clssica, de cunho reprodutivo. Pensam os juristas que as palavras refletem a essncia das coisas (sic), como se a tarefa do intrprete se restringisse a acessar esse sentido (unvoco) ontolgico (no sentido da metafsica clssica, em que o sujeito est assujeitado s essncias...!). Na verdade, no plano do que se pode entender como senso comum terico, tais questes aparecem de forma difusa, a partir de uma amlgama dos mais distintos mtodos e teorias, na sua maioria calcados em inconfessveis procedimentos abstrato-classificatrios e lgico-subsuntivos, onde o papel da doutrina, no mais das vezes, resume-se a um constructo de cunho conceptualizante, caudatrio das decises tribunalcias; j a jurisprudncia, nesse contexto, reproduz-se a partir de ementrios que escondem a singularidade dos casos. Trata-se de um conjunto de procedimentos metodolgicos que buscam garantias de objetividade no processo interpretativo, sendo a linguagem relegada a uma mera instrumentalidade. O resultado disto e calha registrar neste contexto a bem fundada crtica de Friedrich Mller - que esse tipo de procedimentalismo metodolgico acaba por encobrir lingisticamente, de modo permanente, os componentes materiais do domnio da norma. o (elevado) preo que a hermenutica (ainda) paga concepo realista das palavras, que teve uma recepo incomensurvel no Direito (sem mencionar, 54
aqui, o papel desempenhado pelo paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia). Ressalte-se que mesmo algumas posturas consideradas crticas do Direito, muito embora procurem romper com o formalismo normativista (onde a norma uma mera entidade lingstica), acabam por transferir o lugar da produo do sentido do objetivismo para o subjetivismo; da coisa para a mente/conscincia (subjetividade assujeitadora e fundante); da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia (metafsica moderna). No conseguem, assim, alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto 82 (problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido hermenutico). 83 Ou seja, a construo das condies para a concretizao da Constituio implica um olhar hermenutico, a partir da noo de applicatio, que supera a
noo metafsica que separa a interpretao da Constituio da interpretao dos textos infraconstitucionais, como se a Constituio fosse uma capa de sentido, que serviria para dar sentido a textos infraconstitucionais dispersos no mundo. Na verdade, a construo das condies para a concretizao da Constituio implica entender a Constituio como uma dimenso que banha todo o universo dos textos jurdicos, transformando-os em normas, isto porque a norma sempre produto da atribuio de sentido do intrprete, 84 ocorre sempre a partir de um ato aplicativo, que
Kauffamnn, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da Histria, in Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. A. Kaufmann e W. Hassemer (org.). Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. 83 Ver, para tanto, Streck, Hermenutica, op.cit.. 84 A afirmao a norma (sempre) produto da interpretao do texto, ou que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste o intrprete poder dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que freqentemente a hermenutica na matriz aqui trabalhada tem sido acusada de relativismo. Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo (ou irracionalidade) hermenutica filosfica. Com efeito e a lio agora de Grondin no h qualquer problema em se combinar a pretenso de verdade com o compreender diversamente. Gadamer deixa isto muito claro: com freqncia compreendemos diversamente porque ns mesmos falamos novamente sobre a verdade, quando aplicamos nossa situao algo verdadeiro (uma afirmao exata, uma crtica, etc). Sem dvida, cada indivduo, a sua maneira e diversamente, assim o faz, a cada poca. Mas, o que cada tentativa de compreenso pretende, segue sendo uma verdade, sobre a qual se pode eventualmente discutir. Seria um curto-circuito histrico explicar como relativista a verdade aceita, no caso, de maneira diversa. Da a incisiva advertncia de Grondin: para a hermenutica,
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envolve toda a historicidade e a faticidade, enfim, a situao hermenutica em que se encontra o jurista/intrprete. A partir desse necessrio olhar hermenutico, forjado a partir da hermenutica filosfica, entendo que a significao do texto da Constituio somente se constitui na ao prtica dos intrpretes (obviamente, no apenas os intrpretes jurdicos, uma vez que a concretizao da Constituio no pode depender da jurisdio constitucional, demandando, sobremodo, a implementao de polticas pblicas que atendam o desiderato constitucional). No h nenhuma significao em si como uso geral fora de situaes concretas, vivenciadas, mas somente o uso do discurso no seio/interior de uma determinada relao intersubjetiva. S esta relao que vai constituir a significao. O contedo da Constituio exsurge, assim, das diversas intersubjetividades, constitudas e constituintes das diferentes situaes hermenuticas em que se inserem os intrpretes. Em outras palavras, preciso entender que o objeto da interpretao no o texto (em si) da Constituio, pela simples razo de que o texto no flutua no ar. Insisto: ele no existe em si e por si. Ele exsurge sempre j interpretado (portanto, aplicado, de forma adequada ou no, a uma dada situao). Enfim, o texto s exsurge na sua norma, que decorre da normatividade que essa norma constitui. No se interpreta o texto, mas o texto em sua historicidade e faticidade, que vai constituir a norma. Norma , assim, o texto aplicado/concretizado. Na contramo, parte considervel da doutrina jurdica (compreendida aqui como o pensamento majoritrio no plano daquilo que se entende por dogmtica jurdica) tem incorrido no equvoco de tentar estancar o estudo da Constituio. Ora, preciso entender que nenhum dispositivo, nenhuma disciplina, enfim, nada que tenha relao com o Direito, pode ser compreendido fora da Constituio. Quando olho (interpreto) um texto, este j me vem filtrado a partir da idia que tenho a respeito da Constituio, isto , minha interpretao est condicionada pela minha prcompreenso que tenho acerca da Constituio, do constitucionalismo, da teoria do
quando se falava do relativismo, este nunca passou de um fantasma, isto , uma construo elaborada para nos provocar susto, mas que no existe. Na verdade, arremata, um relativismo, comumente entendido como a concepo segundo a qual determinada coisa, ou mesmo qualquer coisa, exatamente como qualquer outra, de fato nunca foi defendido seriamente. Cfe. Grondin, Jean. Introduo hermenutica Filosfica. So Leopoldo, UNISINOS, 1999, pp. 229 e segs. Para maiores detalhes, remeto o leitor ao meu Hermenutica Jurdica e(m) crise, 5. Ed., op.cit., pp. 310 e segs, em que procuro exemplificar com casos concretos a presente problemtica.
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Estado, da sociedade, etc. Desse modo, meus pr-juzos estaro constitucionalizados ou no (na medida em que posso estar mergulhado na baixa constitucionalidade). Esses pr-juzos que iro condicionar, sempre, o objeto da minha interpretao. Assim, a idia do alargamento do crculo de intrpretes da Constituio nos moldes propugnados por Hberle cuja perspectiva muito mais pragmtica do que semntica, consoante a percuciente crtica feita ao autor alemo por Adeodato 85 esbarra na separao metafsica que a dogmtica jurdica faz entre Constituio e Direito infraconstitucional, entre o texto da Constituio e as incidncias subsuntivas que corresponderiam aos fatos, como se fosse possvel igualmente separar questo de fato de questo de direito (h muito que os juristas esqueceram a origem dessa separao, que povoa o imaginrio dos juristas desde a revoluo francesa: temos aqui, como bem lembra Souza e Brito, 86 "um postulado poltico, a saber: o legislador faz a lei, o juiz s pode averiguar os factos"). Da a pergunta: a partir desse estado da arte do pensamento jurdico que tem ditado a forma e o contedo da doutrina e da jurisprudncia no Brasil ressalvadas sempre as excees que trabalham em uma perspectiva crtica como construir uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, se a interpretao tem como condio de possibilidade a compreenso, que depende, por sua vez, de uma adequada pr-compreenso (Vorverstndnis)? Ora, a Constituio no seu sentido de fora normativa somente se concretizar na medida em que e perdoem a minha insistncia neste tema consigamos superar dualismos metafsicos (texto e norma, etc). Se algum pensar que pode primeiro interpretar a Constituio para depois aplic-la, porque ainda est preso s amarras da hermenutica clssica. cedio que no interpretamos por partes ou em fatias. Gadamer j de h muito deixou isto bem claro: interpretar aplicar, concretizar, e isto se d no interior do crculo hermenutico, onde j h sempre um sentido antecipado (dependemos, pois, de nossa pr-compreenso, de nossos prjuzos). Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar a relao sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola o imaginrio
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Cfe. Adeodato, op.cit., p. 183. Cfe. Souza e Brito, Jos. Hermenutica e Direito. Coimbra, Coimbra, 1990, p.8.
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dos juristas, temerrio falar em sociedade aberta dos intrpretes da Constituio em terra brasilis. Dizendo de outro modo: ou se acaba com a estandardizao do Direito ou ela acaba com o que resta da cincia jurdica. 5.5. contra a fala falada O constituir da Constituio : a necessria reao
O fenmeno da baixa constitucionalidade no Brasil decorre, fundamentalmente, de uma baixa pr-compreenso (espcie de compreenso pequenognosiolgica), que acarreta uma inadequada compreenso que, por conseguinte, redunda em uma baixa interpretao (portanto, uma baixa applicatio). Isto porque forjou-se uma espcie de teto hermenutico, estabelecido exatamente a partir de uma tradio no interior da qual a Constituio e o direito constitucional - nunca tiveram a devida importncia. Esse teto hermenutico representa o limite do sentido acerca da Constituio, bem como baliza o sentido desse limite, obstaculizando, desse modo, a necessria imediatez constitucionalizadora. Explicando melhor: a chave da crise do Direito e dessa baixa efetividade da Constituio talvez se deva ao fato de que o pensamento jurdico dominante continua acreditando que o jurista primeiro conhece (subtilitas inteligendi), depois interpreta (subtilitas explicandi), para s ento aplicar (subtilitas applicandi); ou, de forma mais simplista, que interpretar desvendar o sentido unvoco da norma (sic), ou, que interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma, sendo tarefa precpua do intrprete procurar a significao correta dos conceitos jurdicos (sic), ou que interpretar buscar o verdadeiro sentido da norma, ou ainda, que interpretar retirar da norma tudo o que nela contm (sic), tudo baseado na firme crena de que os mtodos de interpretao so um caminho seguro para alcanar corretos sentidos, e que os critrios usuais de interpretao constitucional equivalem aos mtodos e processos clssicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lgico, o teleolgico objetivo, o sistemtico e o histrico (sic); finalmente, para total desespero dos que, como eu, so adeptos da hermenutica filosfica, acredita-se ainda que possvel descobrir a vontade da norma (o que isto significa ningum sabe explicar) e que o legislador possui um esprito (sic)!
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Tais teses acerca da interpretao encontrveis em boa parte da literatura jurdica ptria esto ainda atreladas relao sujeito-objeto, que sustentou tanto a metafsica clssica como a metafsica moderna. 87 Para os adeptos de tais idias, a interpretao um (simples) processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar ou traduzir para a sua prpria linguagem objetivaes da mente, atravs de uma realidade que anloga a que originou uma forma significativa...! Em sntese, com algumas excees, este o estado da arte daquilo que se entende por interpretao da lei no Brasil, cujas conseqncias no so muito difceis de perceber. Da a necessidade de uma insurreio contra essa fala falada, que submerge o jurista em uma tradio inautntica (no sentido hermenutico-gadameriano). Essa fala falada decorre de uma hermenutica de bloqueio, que impede que o novo o sentido da Constituio que aponta para o resgate das promessas da modernidade venha tona. Para alm disto, no se pode esquecer os fatores polticoideolgicos relacionados s conseqncias (e reaes) que uma Constituio nova provoca. Nesse sentido, Canotilho anota dois tipos de postura assumidos face Constituio: a primeira, adotada por aqueles que optarem por concepes ideolgicas e polticas substancialmente diferentes das mensagens ideolgicas consagradas
Para se ter uma idia do problema do alcance e da dimenso do pensamento metafsico, vale lembrar que alguns autores do Processo Penal ainda acreditam na busca da verdade real, como se fosse possvel ao julgador alcanar a essncia das coisas (sic). Por todos, veja-se Fernando Capez (Curso de Processo Penal, 8 ed., SP, Saraiva, 2002, p.26), para quem no processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, no se conformando com a verdade formal constante dos autos (sic). Agregue-se a isso que parcela considervel do pensamento dogmtico do Direito continua acreditando na existncia de um mundo-em-si, cuja estrutura o jurista (no caso, o juiz) pode apreender/conhecer/captar por intermdio da razo cognitiva, para, depois, comunicar aos outros pela linguagem, via sentena judicial. Repristinam, assim, a tese de que h um sujeito que conhece o objeto e/ou a tese to metafsica como a anterior de que h uma verdade absoluta, que independe do conhecimento do sujeito, e que a este se impe a partir do exterior (o ser em sua essncia - sic). Ora, a tese da busca da verdade real (a outra verdade seria a formal?) implica acreditar em uma espcie de Juiz Hercules, que, com sua mente privilegiada, conseguiria superar/resolver a angstia que persegue a humanidade desde que o logos suplantou o mito: como se do os sentidos? Como se do nomes s coisas? pergunta constante, alis, j nos primrdios da filosofia em Crtilo, primeiro grande livro de filosofia da linguagem que trata da grande discusso entre sofistas e prsocrticos. Assim, desde a aurora do conhecimento houve uma sucesso de modos de compreenso do ser e de explicitao do ente, no interior da histria da metafsica -clssica e moderna, como o eidos platnico, a ousia aristotlica, o ens creatur tomista, o cogito cartesiano instaurador da razo assujeitadora, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental kantiano, e, finalmente, a vontade do poder em Nietzsche, identificada por Heidegger como o ltimo standard de racionalidade da era da metafsica. Todos so princpios epocais sustentados na entificao e na objetificao. O que ocorreu que, no campo jurdico (se se quiser, na cincia do Direito) faltou a compreenso da grande revoluo copernicana representada pela viragem lingstica (ou ontological turn, no seu sentido mais hermenutico), pela qual possvel superar os dualismos metafsicos que dominam o imaginrio dos juristas.
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na Constituio, conduz eleio de fundamentos interpretativos que lhes permitam vulnerar, direta ou indiretamente, a estrutura normativa constitucional. A segunda adotada por aqueles que guardam sintonia com os princpios fundamentais atinentes conformao poltica e jurdica da sociedade, que a Constituio contempla, exercitam um prudente positivismo, indispensvel manuteno da obrigatoriedade normativa do texto constitucional. A primeira orientao foi seguida, durante o conturbado perodo da Repblica de Weimar, por todos aqueles que, combatendo o carter progressista, liberal e democrtico da Constituio, acabaram por sobreacentuar a constituio real com a conseqente infravalorizao do carter normativo da constituio jurdica. 88 Adotando, pois, essa segunda postura - necessidade de resguardar a sintonia com a materialidade da Constituio, a partir do exerccio de um prudente positivismo, indispensvel preservao da fora normativa do seu texto - quero, finalmente, afirmar a hermenutica como modo de deixar o fenmeno Constitucional tornar-se visvel, deixando-o vir presena, ao contrrio da dogmtica jurdica tradicional, que v a Constituio como uma (mera) ferramenta jurdica (categoria). preciso, pois, dizer o bvio: a Constituio constitui (no sentido fenomenolgicohermenutico); a Constituio vincula (no metafisicamente); a Constituio estabelece as condies do agir poltico-estatal. Afinal, como bem assinala Miguel Angel Prez, uma Constituio democrtica , antes de tudo, normativa, de onde se extrai duas concluses: que a Constituio contm mandatos jurdicos obrigatrios, e que estes mandatos jurdicos no somente so obrigatrios seno que, muito mais do que isso, possuem uma especial fora de obrigar, uma vez que a Constituio a forma suprema de todo o ordenamento jurdico. 89 Da a resposta afirmativa pergunta sobre a permanncia do carter compromissrio (e dirigente) da Constituio do Brasil.
Ver, para tanto, Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra, Coimbra Editora, 1994, p. 224; tambm Grau, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. Interpretao e Crtica. 2 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 176 e 177. 89 Cfe. Prez, Miguel Angel Aparicio. Modelo Constitucional de Estado y realidad Poltica. In: Corrupcin Y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccin. Perfecto Ibaez (Editor). Madrid, Editorial Trotta, 1996, p. 30.
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Cfe. Prieto Sanchis, op.cit., p. 157.

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dad sustancial frente a mercado, direccin pblica frente a procedimientos pluralistas.

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denota, evidentemente, a impossibilidade

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