PONTO 01

XIV CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 REGIO

Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre * Alexey Suusmann Pere * Bruno Anderson Santos da Silva * Caio Castagine Marinho * Carolynne Souza de Macdo Oliveira * Clcio Alves Arajo * Danielli Farias Rabelo Leito Rodrigues * Diana Maria Wanderlei da Silva * Diego Leonardo Andrade de Oliveira * Diogo Souza Santa Ceclia * Eduardo Santos da Rocha Penteado * Emanuel Jos Matias Guerra * rico Rodrigo Freitas Pinheiro * Felipe Bouzada Flores Viana * Flvio Fraga e Silva * Frederico Botelho de Barros Viana * Gabriela Silva Macedo * Gilberto Pimentel de Mendona Gomes Junior * Heitor Moura Gomes * Herley da Luz Brasil * Jos Flvio Fonseca de Oliveira * Jucelio Fleury Neto * Leonardo Tavares Saraiva * Llian Mara de Souza Ferreira * Liviane Kelly Soares Vasconcelos * Luzia Farias da Silva * Marcelo Freire Lage * Mrcio Muniz da Silva Carvalho * Mauro Csar Garcia Patini * Omar Bellottti Ferreira * Paulo Mximo de Castro Cabacinha * Pedro Felipe de Oliveira Santos * Rafael de Sousa Branquinho e Assis * Rafael Lima da Costa * Ricardo Beckerath da Silva Leito * Robson de Magalhes Pereira * Rodrigo Parente Paiva Bentemuller * Sophia Nbrega Cmara * Tiago Borr * Ubiratan Cruz Rodrigues * Umberto Paulini * Victor Cretella Passos Silva * Walisson Gonalves Cunha * Walter H. Santos

2012
CONTEDO DO PONTO 011
A B DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO CONSTITUCIONAL Constituio. Conceito. Classificao. Elementos. Poder constituinte: originrio e derivado. Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS). Aplicao da lei penal. Princpios gerais. Normas

C
1

DIREITO PENAL

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

das convenes e tratados de direito internacional. D E DIREITO CIVIL F DIREITO PROCESSUAL Competncia. PENAL Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade. Direitos da personalidade. Morte presumida. Ausncia. Tutela. Curatela.

Jurisdio: natureza, conceito, caractersticas, espcies, a problemtica da jurisdio voluntria, princpios, estrutura constitucional (Poder Judicirio, DIREITO PROCESSUAL organizao judiciria, atividade jurisdicional, CIVIL atividades essenciais Justia), equivalentes jurisdicionais (autotutela, autocomposio, mediao e arbitragem). DIREITO PREVIDENCIRIO Seguridade. Natureza, fontes e princpios. Eficcia e interpretao das normas de Seguridade.

G H

Finanas pblicas na Constituio de 1988. Oramento. Conceito e espcies. Natureza jurdica. DIREITO FINANCEIRO Princpios oramentrios. Normas gerais de direito E TRIBUTRIO financeiro. Fiscalizao e controle interno e externo dos oramentos. DIREITO AMBIENTAL DIREITO INTERNACIOANAL PBLICO E PRIVADO Direito Ambiental. fundamentais. Direito Internacional Princpios. Conceito. Pblico. Objeto. Princpios Fontes.

I J

Conceito.

DIREITO EMPRESARIAL

Direito Comercial: origem. Evoluo histrica. Autonomia. Fontes. Caractersticas. Empresrio: caracterizao. Inscrio. Capacidade.Teoria da empresa e seus perfis. Espcies de empresa. A responsabilidade dos scios. A distribuio de lucros. O scio oculto. Segredo comercial. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: Registro. Nome. Prepostos. Escriturao.

Constituio Econmica Brasileira. Ordem DIREITO ECONMICO constitucional econmica: princpios gerais da E PROTEO AO atividade econmica. Tipologia dos sistemas CONSUMIDOR econmicos. Ordem jurdico-econmica. Ordem econmica e regime poltico. Sujeitos econmicos.

M TICA E ESTATUTO Regime jurdico da magistratura nacional: carreiras, JURDICO DA ingresso, promoes, remoes. MAGISTRATURA NACIONAL N SOCIOLOGIA DO Fato social - Conceito. O justo e o direito. DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO TEORIA GERAL DIREITO E DO A norma moral, as regras de trato social e o direito. DA 2

POLTICA

SUMRIO
A. DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................................9 1. CONSTITUIO 1.1. CONCEITO 1.2. CLASSIFICAO 1.3. ELEMENTOS................................................9 2. PODER CONSTITUINTE.............................................................................................................. 16 2.1. Poder Constituinte Originrio ......................................................................................16 2.2. Poder Constituinte Derivado........................................................................................ 25 B. DIREITO ADMINISTRATIVO................................................................................27 1. ADMINISTRAO PBLICA COMO FUNO DO ESTADO....................................................................27 2. PRINCPIOS REGENTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, EXPLCITOS E IMPLCITOS ............................................................................................................................................... 40 3. A REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO. ........................................................................................52 3.1. Os quatro setores e suas caractersticas.....................................................................52 4. A PUBLICIZAO DO TERCEIRO SETOR (AS ORGANIZAES SOCIAIS E AS OSCIPS)...............................56 C. DIREITO PENAL................................................................................................66 APLICAO DA LEI PENAL. PRINCPIOS GERAIS. NORMAS DAS CONVENES E TRATADOS DE DIREITO INTERNACIONAL.......................................................................................................................... 66 D. DIREITO PROCESSUAL PENAL............................................................................86 1. COMPETNCIA........................................................................................................................ 86 1 CONCEITO........................................................................................................................... 86 2 CRITRIOS DE FIXAO DA COMPETNCIA......................................................................................87 2.3 GUIA PRTICO DA FIXAO DA COMPETNCIA:.............................................................................87 2.3. A COMPETNCIA INTERNACIONAL............................................................................................. 89 2.4 JUSTIAS ESPECIALIZADAS............................................................................................... 90 2.4.1 JUSTIA MILITAR ....................................................................................................... 91 2.4.2 JUSTIA ELEITORAL.................................................................................................... 94 2.4.3 JUSTIA DO TRABALHO.............................................................................................. 94 2.5 JUSTIA COMUM................................................................................................................... 94 2.5.1 Justia federal............................................................................................................ 94
2.5.1.1 CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSES da unio, suas autarquias e empresas pblicas..................................................................................................... 96 2.5.1.2 CRIMES POLTICOS........................................................................................................... 106 2.5.1.3 crimes previstos em tratados internacionais ...................................................................106 2.5.1.4 causas relativas a grave violao de direitos humanos ...................................................110 2.5.1.5 contra a organizao do trabalho .................................................................................... 112 2.5.1.6 CRIMES CONTRA A ORDEM ECONMICA...........................................................................113 2.5.1.7 crimes financeiros OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL....................114 2.5.1.8 HABEAS CORPUS EM MATRIA CRIMINAL DE SUA COMPETNCIA ....................................116 2.5.1.9 CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAES E AERONAVES...................................118 2.5.1.10 CRIMES DE INGRESSO OU PERMANNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO.......................120 2.5.1.11 crimes que envolvem questes indgenas...................................................................... 121

2.5.2 Justia estadual....................................................................................................... 123 2.6 RGO JURISDICIONAL HIERRQUICO..................................................................................124 2.6.1 Competncia por prerrogativa de funo ou em razo da pessoa ou ratione personae......................................................................................................................... 124 2.6.2 Principais hipteses de foro especial por prerrogativa de funo............................127 Crime de Responsabilidade: Matria Penal.......................................................................127 Impeachment de Ministro de Estado [Importante]............................................................128
2.6.2.1 foro por prerrogativa nos tribunais................................................................................... 134

Imunidade Parlamentar e Enunciado da Smula 3 do STF................................................136 Prerrogativa de Foro: Modelo Federal - 3..........................................................................137

2.6.2 Exceo da verdade contra quem goza de foro especial por prerrogativa de funo ......................................................................................................................................... 137 2.7 FORO COMPETENTE........................................................................................................ 139 2.7.1 1 critrio: competncia em razo do local da consumao do crime....................139 2.7.2 2 critrio: competncia em razo do domiclio ou residncia do ru.....................143 2.8 JUZO COMPETENTE........................................................................................................ 144 2.8.1 3 critrio: competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao)........144 2.8.2 4 critrio: competncia por distribuio.................................................................145
2.8.2.1 COMPETNCIA RECURSAL................................................................................................. 145

2.8.3 5 critrio: conexo ou continncia.........................................................................145

2.8.3.1 2.8.3.2 2.8.3.3 2.8.3.4 2.8.3.5 2.8.3.6 2.8.3.7 Da conexo (art. 76 do CPP)............................................................................................. 145 Da continncia (art. 77 do CPP)........................................................................................ 146 Efeitos da conexo ou da continncia:............................................................................. 147 Qual o juzo ou foro que tem fora atrativa?..................................................................147 Excees regra do processo nico (simultaneus processus) (CPP, art. 79)..............149 Perpetuao da jurisdio (perpetuatio jurisdictionis) (CPP, art. 81):............................150 Avocao dos processos (art. 82 do CPP):........................................................................ 151

6 critrio de fixao de competncia: competncia por preveno (art. 83 do CPP):......151 2..9 Algumas hipteses especiais de competncia em matria penal..............................152 2.10 CONFLITO DE COMPETNCIA....................................................................................154 2.11 PROCEDIMENTO DA AO PENAL ORIGINRIA NOS TRIBUNAIS................................156 E. DIREITO CIVIL (IGUAL AO PONTO 09)...............................................................159 1. LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LINDB) ........................................................................159 2. PESSOAS NATURAIS............................................................................................................... 166 2.1. Personalidade Jurdica .............................................................................................. 166 2.2. Capacidade Jurdica................................................................................................... 167 2.3. Direitos da Personalidade.......................................................................................... 170 4. MORTE PRESUMIDA............................................................................................................... 175 5. AUSNCIA............................................................................................................................ 175 6. TUTELA ( NO H NO NOSSO RESUMO. UTILIZEI RESUMO DO TRF2 DISPONIBILIZADO POR ALGUM COLEGA NO GRUPO. NO H DISCRIMINAO DO AUTOR).............................................................................176 7. CURATELA ( NO H NO NOSSO RESUMO. UTILIZEI RESUMO DO TRF2 DISPONIBILIZADO POR ALGUM COLEGA NO GRUPO. NO H DISCRIMINAO DO AUTOR)..................................................................177 F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL............................................................................178 1. JURISDIO. NATUREZA. CONCEITO. CARACTERSTICAS. ESPCIES. A PROBLEMTICA DA JURISDIO VOLUNTRIA, PRINCPIOS, ESTRUTURA CONSTITUCIONAL (PODER JUDICIRIO, ORGANIZAO JUDICIRIA, ATIVIDADE JURISDICIONAL, ATIVIDADES ESSENCIAIS JUSTIA) ...........................................................178 1.2 JURISDIO: ESTRUTURA CONSTITUCIONAL................................................................................181 1.1EQUIVALENTES JURISDICIONAIS................................................................................................181 2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS. AUTOTUTELA. AUTOCOMPOSIO. MEDIAO. ARBITRAGEM................181 G. DIREITO PREVIDENCIRIO...............................................................................184 1. SEGURIDADE: NATUREZA. FONTES. PRINCPIOS...........................................................................184 2. EFICCIA E INTERPRETAO DAS NORMAS DE SEGURIDADE............................................................192 H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTRIO................................................................195 1. FINANAS PBLICAS NA CONSTITUIO DE 1988........................................................................195 2. ORAMENTO. ...................................................................................................................... 196 2.1. Conceito e espcies................................................................................................... 196 2.2. Natureza jurdica....................................................................................................... 198 2.3. Princpios oramentrios........................................................................................... 198 4. NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO...................................................................................203

5. FISCALIZAO

E CONTROLE INTERNO E EXTERNO DOS ORAMENTOS................................................212

I. DIREITO AMBIENTAL........................................................................................216 1. DIREITO AMBIENTAL. CONCEITO. OBJETO. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS.............................................216 3.2 PRINCPIO DA PREVENO.................................................................................................... 217 3.3 PRINCPIO DA PRECAUO (VORSORGEPRINZIP).........................................................................217 3.4 PRINCPIO DO POLUIDOR-PAGADOR OU DA RESPONSABILIZAO...................................................218 3.5 PRINCPIO DO USURIO PAGADOR........................................................................................... 219 3.6 PRINCPIO DO PROTETOR-RECEBEDOR.....................................................................................220 3.7 PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL.......................................................................220 3.8 PRINCPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBADO.............................................................221 3.9 PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DE ATUAO (PRINCPIO DA NATUREZA PBLICA DA PROTEO AMBIENTAL)............................................................................................................................. 221 3.10 PRINCPIO DA PARTICIPAO COMUNITRIA (PRINCPIO DEMOCRTICO/COOPERAO).....................221 3.11 PRINCPIO DA PUBLICIDADE OU DA INFORMAO.....................................................................222 3.12 PRINCPIO DA EDUCAO AMBIENTAL....................................................................................222 3.13 PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE........................................................222 3.14 PRINCPIO DO EQUILBRIO (OU PROPORCIONALIDADE)...............................................................223 3.15 PRINCPIO DO ACESSO EQUITATIVO AOS RECURSOS NATURAIS...................................................223 3.16 PRINCPIO DO LIMITE OU PRINCPIO DO CONTROLE DO POLUIDOR PELO PODER PBLICO.................223 3.17 PRINCPIO DA UBIQUIDADE (PRINCPIO DA VARIVEL AMBIENTAL NO PROCESSO DECISRIO DAS POLTICAS PBLICAS)............................................................................................................................... 223 3.18 PRINCPIO DO DIREITO SADIA QUALIDADE DE VIDA...............................................................224 3.19 PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL.....................................................................................224 J. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO..................................................227 1. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO. CONCEITO. FONTES. PRINCPIOS................................................227 K. DIREITO EMPRESARIAL (IGUAL AO PONTO 11)..................................................249 1. DIREITO COMERCIAL: ORIGEM. EVOLUO HISTRICA. AUTONOMIA. FONTES. CARACTERSTICAS...........249 2. EMPRESRIO........................................................................................................................ 255 2.1. Caracterizao........................................................................................................... 255 2.2. Inscrio.................................................................................................................... 258 2.3. Capacidade................................................................................................................ 259 3. TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS..........................................................................................261 4. ESPCIES DE EMPRESA (OS PONTOS A SEGUIR FORAM RETIRADOS DO PONTO 3)................................264 5. A RESPONSABILIDADE DOS SCIOS. A DISTRIBUIO DE LUCROS. O SCIO OCULTO............................266 6. SEGREDO COMERCIAL............................................................................................................ 272 7. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. INSTITUTOS COMPLEMENTARES DO DIREITO EMPRESARIAL: (OS PONTOS A SEGUIR FORAM RETIRADOS DO PONTO 6):...................................................................................274 8.1. Registro..................................................................................................................... 279 8.2. Nome ........................................................................................................................ 283 8.3. Prepostos .................................................................................................................. 286 8.4. Escriturao............................................................................................................... 288 L. DIREITO ECONMICO E PROTEO AO CONSUMIDOR (IGUAL AOS PONTOS 07 E 13) ......................................................................................................................... 291 1. 2. 3. 4. 5. CONSTITUIO ECONMICA BRASILEIRA....................................................................................291 ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA: PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA.........................291 TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONMICOS.....................................................................................293 ORDEM JURDICO-ECONMICA. ORDEM ECONMICA E REGIME POLTICO............................................294 SUJEITOS ECONMICOS.......................................................................................................... 296

M. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL (IGUAL AOS PONTOS 06 E 11)............................................................................................................. 298 1. REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO, PROMOES, REMOES.........298 1. O ESTATUTO DA MAGISTRATURA.............................................................................................. 298 Provimento do Cargo de Juiz............................................................................................. 299
2. Carreiras.................................................................................................................................. 300 Nos termos do art. 92 da Constituio Federal, so rgos do Poder Judicirio: ..........................300 I - o Supremo Tribunal Federal; ................................................................................................... 300 I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004);.........300 II - o Superior Tribunal de Justia;................................................................................................. 300 III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;.................................................................300 IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;.......................................................................................... 300 V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;............................................................................................... 300 VI - os Tribunais e Juzes Militares;............................................................................................... 300 VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios......................................300

2.1. Garantias do Poder Judicirio.....................................................................................301

2.1.1. Garantias Institucionais...................................................................................................... 302 2.1.2. Garantias Funcionais.......................................................................................................... 304

2.2. Prerrogativas dos magistrados..................................................................................309 3. INGRESSO. PROVIMENTO ORIGINRIO........................................................................................ 310 N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO.............................................314 1. FATO SOCIAL - CONCEITO....................................................................................................... 314 1.1. Fatos sociais e correntes sociais................................................................................315 1.2. Fato social e manifestaes privadas........................................................................316 1.3. Solidariedade mecnica (direito repressivo)..............................................................316
1.3.1. Crime e a solidariedade mecnica...................................................................................... 317

1.4. Solidariedade Orgnica (direito cooperativo).............................................................318 2. O JUSTO E O DIREITO............................................................................................................. 319 2.1. Caractersticas Essenciais da Justia.........................................................................319
2.1.1. A Alteridade....................................................................................................................... 319 2.1.2. O Devido............................................................................................................................ 319 2.1.3. A Igualdade........................................................................................................................ 319

2.2. Espcies de Justia: Comutativa, Distributiva e Social...............................................319 2.4. A Justia Comutativa (Entre Particulares - Aritmtica)...............................................320
2.4.1. O Conceito de Justia Comutativa...................................................................................... 320 2.4.2. O Devido na Justia Comutativa...................................................................................... 320 2.4.3. A Igualdade na Justia Comutativa (Aritmtica)..............................................................320

2.5. A justia distributiva (do todo para o particular - Geomtrica)..................................321 2.6. A justia social (do todo para o todo)........................................................................322
2.6.1. Conceito de Justia Social................................................................................................... 322 2.6.2. Conceito e Contedo do Bem Comum................................................................................ 322

2.7. Significao da justia para o direito.........................................................................323

2.7.1. 2.7.2. 2.7.3. 2.7.4. 2.8.1. 2.8.2. 2.8.3. 2.8.4. Justia: Valor Absoluto ou Relativo?.................................................................................... 323 O Positivismo Filosfico...................................................................................................... 323 O Positivismo Jurdico......................................................................................................... 324 Doutrina Clssica do Direito Natural................................................................................... 324 Direito e Justia.................................................................................................................. 326 Edgard Bodenheimer ......................................................................................................... 326 Teoria Tridimensional do Direito......................................................................................... 327 Direito e Justia.................................................................................................................. 327

2.8. JUSTIA E FINALIDADE DO DIREITO.......................................................................................326

O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA.......................................................328 1. A

NORMA MORAL, AS REGRAS DE TRATO SOCIAL E O DIREITO.........................................................328

A. Direito Constitucional
1. Constituio 1.1. Conceito 1.2. Classificao 1.3. Elementos
Constituio. Conceito. originrio e derivado. Classificao. Elementos. Poder constituinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio ser o centro. O direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos: 1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada constituio; Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano... 2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre duas ou mais constituies; Direito Constitucional Comparado: muito mais um mtodo do que uma cincia ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e princpios de vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar como critrio distintivo: (a) o aspecto temporal e a se compara a Constituio vigente com outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor); ou (b) o aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si, no necessariamente vigentes). 3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e noes gerais que esto em todas as constituies. Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematizlos de modo unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc. Constitucionalismo (noes): Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o 9

constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado. Segundo Canotilho: "o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo" NEOCONSTITUCIONALISMO (noes): Segundo Daniel Sarmento, no Brasil, o conceito foi trazido pela obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003, e tratou de agregar diversos autores, das mais variadas correntes, sem que sua vasta maioria tenha-se definido como neoconstitucionalista. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliarse com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos. As principais caracteristicas apontadas so: valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais. Sarmento aponta as principais crticas: (a) a de que seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo. O QUE UMA CONSTITUIO? A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade (Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO. Surgiu na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas. No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, 10

marcou a ideia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos) e 1789 (Revoluo Francesa). Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita . A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em bases teocrticas da para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao. No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra). A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO (CANOTILHO), que deveriam ter 03 elementos: (1) sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos individuais e da participao popular no parlamento), (2) princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e (3) forma escrita. J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros). OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo). Questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando. CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03: CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand Lassale, apresentado na obra A essncia da Constituio?, de 1862. Para este autor, a Constituio , em essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituio no um mero produto da razo; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada numa 11

normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26). CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma deciso poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, constituiria deciso poltica fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos: art. 1> forma de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e distribuio de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3 poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas . A matria de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18). CONCEPO JURDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) a constituio norma pura, um dever ser , no h fundamento sociolgico ou poltico, pura norma. O kelsen d 02 sentidos palavra constituio: (a) JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). (b) LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL. CONCEPES MODERNAS: Alm dessas concepes clssicas, existem concepes modernas:

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(1) TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE2, no livro a fora normativa da constituio) uma resposta a Lassele. A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional desvinculada dos problemas concretos. (2) CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalizao simblica) Cita o autor que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos. (3) CONSTITUIO ABERTA (PETER HBERLE: sociedade aberta de intrpretes das constituio) Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Est repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para que a Constituio se concretize necessrio que os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias classificaes distintas: (1) QUANTO AO CONTEDO: pode ser (a) MATERIAL so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo). (b) FORMAL documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88: art. 242, 2, que trata do Colgio Pedro II.

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio . Deve ser reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo . A constituio jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.

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(2) QUANTO FORMA: podem ser (a) ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade. CODIFICADA um nico texto x NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) (Ex: Sucia) (b) NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS. (3) QUANTO ORIGEM (a) DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte criada para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988. (b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, e o Congresso no foi eleito para fazer uma constituio, agindo sem outorga do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio, pois embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a CF/67). (c) PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada. (d) CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito. (4) QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser classificadas em: (a) RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes dos processos de elaborao da lei. So pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle de constitucionalidade e supremacia da constituio, se h rigidez. (b) FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.

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(c) SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: constituio do imprio, em que era rgida apenas as disposies atinentes aos limites e atribuies dos poderes polticos, e os direitos polticos e individuais dos Cidados. (5) QUANTO EXTENSO (a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente princpios e normas gerais. So tpicas de estados liberais. (b) LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado de bem estar social. (6) QUANTO FINALIDADE (a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas. (b) DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio dirigente e vinculao do legislador. O prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU, mas no podemos afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituio dirigente, pois o prprio professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituio portuguesa, como o nico transformador da sociedade. (c) CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda principalmente da exUnio Sovitica, e inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio sofra reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA). (7) Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA , que foi feita pelo KARL LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico: (a) NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a constituio que se impe ao processo poltico; (b) NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a ele; (c) SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo. Outros conceitos: 15

Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de poderes. Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade. Constituio compromissria a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.

2. Poder Constituinte
2.1. Poder Constituinte Originrio
PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADO. o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa criar a Constituio, estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurdica, econmica, social e poltica). O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo. A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o surgimento do Poder Constituinte. 1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (que a burguesia). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo, materializao do Poder, no conceito de representatividade, pelo exerccio da soberania popular. Distinguiu: o Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio). Nesta obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte. No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS (assembleia consultiva do rei), formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa: o primeiro estado (clero); o segundo estado (nobreza) e o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia). Cada Estado tinha um voto, e em todas as questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia. Quando Luis XVI convocou os estados-gerais, na condio de 16

representante do 3 Estado, o abade props que os membros do 1 e 2 Estado fossem convidados a se juntar ao terceiro estado para formar a representao nacional como um todo, acabando com os privilgios (inclusive tributrios) das outras classes. Sem a anuncia dos demais Estados e do Rei, o 3 Estado adotou essa medida em 05/06/1789, e alterou o nome ESTADOS-GERAIS para Assembleia Nacional, se autoproclamando como sendo o Poder Constituinte. Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras, entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo, legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assembleia (estados gerais), mas a constituinte. 1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? H duas correntes: (1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico , ele simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico3. No Brasil, essa a posio adotada. (2) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO etc.): o fundamento de validade do poder constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma. 1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88)4.

Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).

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No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO . Manifestao do Poder Constituinte: referendos constitucionais (Democracia direta); representantes do povo (democracia representativa). A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; so espcies de poder constituinte: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte Derivado 2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Poder Constituinte Originrio : Poder que cria uma nova ordem constitucional, capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (prjurdico), no norma, mas fato social, e antecede a formao. A sua manifestao ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: (a) revoluo, que pressupe o uso da fora, a tomada do poder por quem no est no poder; (b) golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de poder; (c) transio constitucional, v.g., quando uma colnia tem a sua independncia preparada pelo colonizador; no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico. Uma corrente minoritria nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi convocada por uma EC da CF anterior, porm, ROBRIO afirma que isso irrelevante, pois a CF/88 no sofreu limitao pela ordem constitucional anterior. Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e no uma assembleia nacional constituinte. ROBRIO: h duas formas/modelo de ser feita uma constituinte: (1) assembleia especfica para o fim de constituinte e (2) um congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte. No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio. 2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :

Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado Estado (povo um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito demogrfico), que a expresso numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores culturais, tnicos, histricos e/ou lingsticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos (j que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo curdo, j que no h um Estado Curdo).

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(a) Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurdica (inaugural). (b) Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; (c) Incondicionado no precisa obedecer a forma ou procedimento prefixados; (d) Ilimitado no conhece limites impostos pela ordem jurdica anterior, e para os juspositivistas, no h limite de espcie alguma. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. (e) permanente - no se exaure com a elaborao da Constituio. Ele continua presente, em estado de hibernao, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular. Entende-se que a Constituio deve ser EXPRESSA para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, no bastando a omisso. A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a contrarie. Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas jurdicas, assim, para parte da doutrina, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em: Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante; Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a propriedade Substanciais divididas em 03 grupos: Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos fundamentais ligados dignidade do homem, que esto fora do direito positivo. Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la. Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os Estados.

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2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIO O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode ser por: OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio), PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam possibilidades de sua atualizao, para se afastar de uma ruptura, obedecendo a CF/88 IMUTABLIDADE RELATIVA (limites ao poder de reforma previstos na prpria CF) As alteraes da Constituio podem ser: i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no h essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual. Emenda ser uma reviso pontual Reviso ser uma reviso total ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO: MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende os limites hermenuticos da norma constitucional; MUTAO INCONSTITUCIONAL extrapolam o quadro de interpretaes possveis que a norma constitucional enseja. As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO. 3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO: Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio; Subordinado: hierarquicamente em plano inferior; 20

Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originrio. o poder para alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm limitaes jurdicas delimitadas pelo PC originrio. 3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO Ele pode ser de duas espcies: Decorrente (poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo nvel Estadual). Art. 11, ADCT Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio. H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE, e somente tem esse poder o poder constituinte originrio. H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de poder: PODER FUNDACIONAL (poder constituinte originrio histrico) , qual seja, aquele que faz a primeira constituio do Estado. 3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador esto fixados no art. 60.

3.3.1 Limite temporal Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. Afirma-se que a CF/88 no tem, embora estabelecesse um limite para o exerccio da reviso constitucional (art. 3 da ADCT). A Constituio Federal de 1824 tinha. 3.3.2 Limite circunstancial A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento legitimador de que o animus do legislador estar alterado: estado de defesa; estado de stio e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto, mas provisrio. 3.3.3 Limite Material

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Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLCITOS: 3.3.3.1 Limite expresso Limitao material expressa. Permite-se o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que no se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situaes, no Brasil, aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de OTTO. O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas (art. 60, 4 ). No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial: cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF). Quanto aos direitos e garantias individuais, h duas interpretaes: LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteo somente os direitos e garantias puramente individuais. TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual, devese entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O STF j entendeu em diversas oportunidades que existem clusulas ptreas fora do artigo 5o, essa a posio da doutrina majoritria. 3.3.3.2 Limite implcito Alguns exemplos: titularidade do poder constituinte originrio; titularidade do poder constituinte derivado; o prprio procedimento previsto para a elaborao de emendas Constituio (alguns afirmam que seria possvel para tornar mais rgido); princpios republicano e presidencialista, aps o plebiscito previsto no art. 2 do ADCT; impossibilidade de nova reviso; impossibilidade de reforma total da Constituio; repblica e presidencialismo (aps a consulta popular); e segundo alguns, as instituies permanentes, como o MP (art. 127 da CF, cf. Hugo Nigro Mazzilli), Foras armadas, polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm so instituies permanentes. JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies sobre os limites implcitos: insuperveis, no podem ser reduzidas ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as geraes futuras. 22

Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1 a. emenda para retirar do rol de clusulas ptreas que est incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo. 3.3.4 Limite processual ou formal INCISOS I A III do art. 60. 4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE 5, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL, por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada. 5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente ofensiva (compatibilidade MATERIAL). Do ponto de vista formal, no h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida. EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatveis com a CF. A no-recepo pode ser vista sob duas formas: (a) inconstitucionalidade superveniente, (b) revogao (predomina no STF que se trata de revogao, motivo pelo qual no cabe ADIN nesses casos, apenas ADPF quando preenchidos todos os requisitos). OBS: Vale comentar a discusso que ficou famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF. REPRESTINAO a repristinao s vlida quando for expressa. Entretanto, possvel este efeito quando uma ADIN declara a inconstitucionalidade de uma lei que, por sua vez, revogou legislao anterior. DESCONSTITUCIONALIZAO a regra que a nova Constituio apaga por inteiro a anterior; entretanto, possvel que a Constituio mais recente estabelea que ao
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LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica)

LEGALIDADELEGITIMIDADEConceito formal, observncia leiConceito substancial, consonncia do poder com a vontade popularNoo jurdicaNoo ideolgicaConformao a um texto constitucional precedenteConformao aos princpios da nova ordem jurdica proclamadaLEGAL E ILEGTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o exerce. ILEGAL E LEGTIMO: movimentos revolucionrios (rompem com a ordem vigente) que traduzam os anseios populares.

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invs de descartar a CF anterior, que esta permanea no ordenamento jurdico como lei ordinria. H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT. 6 MUTAO CONSTITUCIONAL A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do texto, com a adequao da constituio realidade social. O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na atuao do judicirio. Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas: Interpretao: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime, concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21). Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica. Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior. Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo ilegtimo e no pode ser reconhecido. 7 REVISO CONSTITUCIONAL

A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3 o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta. cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional. 24

8 TRATADOS INTERNACIONAIS O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes). Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

2.2. Poder Constituinte Derivado

com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so expresso do poder constituinte derivado decorrente 6. Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador. Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas. A doutrina afirma que o poder constituinte decorrente limitado por duas ordens de princpios constitucionais: 1) princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e 2) princpios constitucionais estabelecidos (mandatrias: arts. 28, 1 e 2 e vedatrias: arts. 19, 35, 150, 152, 167) e em limitaes implcitas. Sobre as normas da Constituio estadual, a doutrina as classifica da seguinte forma: a) normas de reproduo obrigatria: Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos Estados-membros independente de repetio dessas normas na Constituio dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal. b) normas de imitao: traduzem a adeso voluntria do constituinte a uma determinada disposio constitucional, ou seja, pertencem autonomia legislativa do Estado-membro (v.g., medidas provisrias). c) normas autnomas: em matrias nas quais a CF outorgou ampla competncia para que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edio das chamadas normas autnomas, d) normas de reproduo proibida. A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada
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Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.

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em sede de ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle concreto para abstrato, que a regra em sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto). Seleo de Jurisprudncia Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova reviso constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO). Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separao de poderes. Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio Federal

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B. Direito Administrativo
1. Administrao Pblica como Funo do Estado
Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).

Administrao Pblica como funo do Estado. Estado, Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam. ESTADO ente personalidade como pessoa jurdica de direito pblico - a nao politicamente organizada -, que detentora de SOBERANIA. O Estado NO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico, no perde a personalidade PBLICA. O ESTADO DE DIREITO o estado politicamente organizado, que obedece s suas prprias leis. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); - TERRITRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisvel e incontrastvel; independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. Poderes do Estado no so poderes da ADMINISTRAO, mas do Estado, destinados execuo de funes, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIRIO, so os elementos orgnicos ou estruturais do Estado. A tripartio de Montesquieu adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4, III). Funes do Estado (tpica e atpica) so decorrentes dos poderes. FUNO o exerccio de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNO PBLICA o exerccio de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder 27

diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes.

FUNO TPICA a funo principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judicirio julgar. FUNO ATPICA a funo secundria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitao; PR edita medida provisria; judicirio fazer licitao. Caractersticas das funes tpicas: Funo Legislativa consiste na elaborao de leis. a funo legiferante. uma funo abstrata. uma funo geral com repercusso erga omnis. a nica funo que inova o ordenamento jurdico. Funo Judiciria consiste na soluo de conflitos, aplicando coativamente as leis. uma funo concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). uma funo indireta, porque depende de provocao. No inova o ordenamento jurdico. Produz imutabilidade jurdica, ou seja, a intangibilidade jurdica ou coisa julgada, isto , somente a deciso judiciria definitiva. Funo Executiva ou Administrativa O Poder executivo realiza a funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica (Carvalho F.). uma funo concreta. uma funo direta. No inova o ordenamento jurdico, pois, no revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISRIA uma funo atpica). uma funo capaz de ser revista, no produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA no uma verdadeira coisa julgada, a imutabilidade dentro da administrao, ou seja, dentro de um processo administrativo no h possibilidade de reviso dentro da prpria administrao, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judicirio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judicirio. Funo de Governo (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) uma funo estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funes que no podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. a funo que 28

regula a atuao superior do Estado. A funo administrativa se preocupa com as questes rotineiras ou costumeiras. A funo de governo fica alm das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declarao de estado de defesa ou de estado de stio, iniciativa de lei, sano e veto do presidente, declarao de guerra, celebrao de paz. Note-se que h divergncia sobre essa classificao. GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal. ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo pblica, trata-se do aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia conflitante na doutrina)

ADMINISTRAO FORMAL ou ORGNICA ou SUBJETIVA est relacionada mquina administrativa, ou seja, estrutura. Comea com letra maiscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas (entidades), rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). ADMINISTRAO MATERIAL ou OBJETIVA a atividade administrativa propriamente dita. Comea com letra minscula. Corresponde ao conjunto de funes ou atividades administrativas, que so pblicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribudos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalsticas da Administrao Pblica (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a funo administrativa (administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional) engloba: a prestao de servios pblicos; o exerccio do poder de polcia; a interveno no domnio econmico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como diretamente, atravs da atuao direta do Estado na atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas pblicas e sociedades de economia mista. a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica (como, p. ex., o incentivo que se d a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado: I. auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos; 29

II. financiamento, sob condies especiais, para a construo de hotis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a construo civil, e que tenham por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento; III. favores fiscais que estimulem benficas ao progresso material do pas; atividades consideradas particularmente

IV. desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades teis coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes Vale registrar a lcida lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferena entre Governo e Administrao: Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no pratica atos de governo; pratica, tosomente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos (...). Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a matria.

A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e, tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de bem-estar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAO), que as executa. interessante lembrar, por fim, que a administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de estudo do direito constitucional. 30

3 SETOR A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS). [...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios pblicos (CARVALHO F.).

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais [...] Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no terceiro setor. Se no receber fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado. importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento. Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP). 5.3. ORGANIZAES SOCIAIS 5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio (pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL, apenas para servios pblicos da Unio. 31

Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos, delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO F.) Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social. 5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui natureza de convenio, e no de contrato. Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico. 5.3.3 REQUISITOS: Devem ter personalidade jurdica de direito privado; No podem ter fins lucrativos; Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio; Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro; Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1). 5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.) Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto. A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis. **CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.) 32

5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia. Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista. Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social. Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento. 33

So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizaes sociais: 1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal); 2) no podem ter finalidade lucrativa; 3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente; 4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico. A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em que atue a OS). [...] O contrato de gesto firmado pelas OS A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. [...] Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7) [...]. Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS [...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao. Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. [...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana 34

substancial operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. [...] Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro. [...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida. Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. [...]

5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO 5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos servios que podem ser prestados. **Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento formulado ao Ministrio da Justia. Requisitos: (1) personalidade de direito privado; (2) no pode ter fins lucrativos. Objetivos: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; 35

II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. ***No podem se qualificar como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas;

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XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. *MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.

5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria). No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por depsito bancrio.

5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia do Trabalho no est se preocupando com o assunto. QUADRO COMPARATIVO OSCIP o objetivo muito amplo, abrangendo at benemerncia social; no h traspasse de servidores pblicos; X OS o objetivo restrito s hipteses previstas taxativamente na lei; o quadro diretivo composto por agentes pblicos;

a atribuio do qualificativo de oscip ato vinculado; a atribuio do qualificativo de os ato discricionrio; vnculo com o Estado por meio do termo de parceria; vnculo com Estado por meio do contrato de gesto; atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; tende a absorver a atividade pblica. exerce atividade de natureza privada. presta servio pblico de natureza social.

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Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico [...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata da criao de uma nova categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais. Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico. A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria. [...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria (essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos pblicos). A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social . Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...] Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...] Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado . Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS 38

depende de ato do ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia , fato cuja lgica (se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada! Formalizao da parceria O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas etc. Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes, que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria, dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS). Controle A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de governo. Desqualificao da entidade interesse pblico como organizao da sociedade civil de

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa. Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...] QUARTO SETOR: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos (pirataria, caixa dois, etc). 39

OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO (POLTICAS) 2O. SETOR: ESTADO EXCLUSIVAS ADMINISTRAO ATIVIDADES

(SERVIO PBLICO PRPRIO INDELEGVEL) 3. SETOR: SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Delegvel lucrativos somente para iniciativa privada SEM fins

4o. SETOR: PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO iniciativa privada COM fins lucrativos

2. Princpios Regentes do Direito Administrativo Constitucionais e Legais, Explcitos e Implcitos

PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIGENES GASPARINI entende que princpios constituem um conjunto de regras que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. So postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica (Carvalho F.) Por sua vez, os princpios podem ser classificados como: ONIVALENTES valem para qualquer cincia. EXEMPLO: princpio da no-contradio. PLURIVALENTES valem para cada grupo de cincias. EXEMPLO: princpio da causalidade que aplicado nas cincias naturais. MONOVALENTES valem para uma s cincia. EXEMPLO: princpio da legalidade (a lei submete a todos), que aplicvel somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser: GERAIS valem somente para um ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da supremacia do interesse pblico, que aplicado somente ao Direito Pblico. ESPECFICOS valem somente para uma parte do ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da continuidade do servio pblico, que aplicado somente ao Direito Administrativo, que sub-ramo do direito pblico.

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PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO o principal princpio do DIREITO ADMINISTRATIVO, o seu alicerce juntamente com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, dos quais decorrem os outros princpios. a sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular, o que pressuposto lgico para o convvio social. No h previso expressa para o princpio da supremacia do interesse pblico. SUPREMACIA no significa a sobreposio do APARELHO OU DA MQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, o INTERESSE PBLICO que se sobrepe ao interesse privado. [...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais do que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...] (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polcia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito pblico); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; clusulas exorbitantes dos contratos administrativos; interveno na propriedade privada, alem da autotutela, com a reviso e anulao dos seus prprios atos (Smula STF 473). DIGENES GASPARINI: a Administrao deve respeito ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido. importante observar, contudo, que o PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto est na ordem do dia em matria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princpio da supremacia do interesse pblico so: 1) a superao da dicotomia rgida entre Direito Pblico e Direito Privado (o Direito Pblico se privatiza em razo da decadncia do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado se publiciza: constitucionalizao do direito civil; eficcia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que pblico mas no privado). Assim, fica cada vez mais difcil distinguir o interesse pblico do interesse privado. 2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clssico) pode ser considerada uma Constituio personalista, pois afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediria. Para o personalismo, absurdo falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular, mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade. Aplicao do princpio da proporcionalidade. (p. 79) PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO O interesse do povo, ento o administrador no pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A funo pblica impede a livre disposio porque o interesse pblico alheio. Trata-se de um mnus pblico, um encargo ou uma obrigao. EXEMPLOS: dever de apurao de prtica de infrao disciplinar, cuidar do patrimnio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitao, obedincia ao procedimento de desapropriao. O STF j se pronunciou pela impossibilidade de transao ou renncia pela Administrao, que no esteja configurada em lei. PRINCPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) a manuteno ou no interrupo do servio pblico. O servio pblico no pode parar, porque no param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados so contnuos. O princpio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitncia, mas to-s regular, isto de acordo com a sua prpria natureza ou forma de prestao. Existem certas situaes especficas que excepcionam o 41

princpio, permitindo a paralisao temporria da atividade, como caso da necessidade de proceder a reparos tcnicos ou realizar obras para a expanso e melhoria dos servios(CABM). CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE est na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrncia da indisponibilidade - a Administrao no tem disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princpio. A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tpicos, para facilitar a anlise: CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PBLICOS por esse aspecto que se justifica que quase sempre, a Administrao Pblica para os seus atos nomeia suplentes. GREVE: STF: MI 670, MI 708 e MI 712, aplica-se a lei do setor privado. CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem clusulas exorbitantes: Restries ao uso da excepcio non adimpleti contratus exceo do contrato no cumprido consiste no fato de que se uma parte no cumprir uma prestao, a parte contrria tambm no obrigada a cumprir a sua prestao, isso se aplica aos contratos em que as partes esto em igualdade; entretanto, no contrato administrativo diferente. Em regra, se a administrao inadimplir, o particular no pode simplesmente suspender a prestao do servio. Exceo o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prev a possibilidade de resciso do contrato pelo XV o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Se a mora da administrao inferior a 90 dias o contratado no pode suspender a prestao do servio pblico. Pode ocorrer de no suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o Judicirio, pois a lei no pode exigir o absurdo, o insuportvel no mundo dos fatos.O particular no pode pura e simplesmente parar a prestao, mesmo com o atraso superior a 90 dias , o contratado dever manifestar administrativamente seu interesse na resciso ou opo pela suspenso at a normalizao da situao. Se no obtiver resposta favorvel da Administrao, deve requerer judicialmente a resciso contratual ou a garantia da suspenso da prestao dos servios. Note-se que o contratado precisa da autorizao ou da administrao ou do Judicirio para rescindir ou para suspender a prestao do servio (paralisao). Isso tudo se aplica mesmo aos servios pblicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorizao do Judicirio, devendo requerer somente Administrao. REVERSO passagem ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma vez extinta a concesso (art. 35, 2.) [CABM] - permite que a Administrao utilize o patrimnio da contratada para dar prosseguimento ao servio pblico. cabvel direito indenizao, desde que descontados os valores de depreciao dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, so revertidos os INDISPENSVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIO. Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concesso de servios pblicos essenciais afirma que NO haver descontinuidade do servio no caso de interrupo (corte) por falta de pagamento, exceto se precedida de prvia comunicao. Serve para evitar a falncia da prestadora do servio. STJ vem dando algumas decises de que mesmo nesses casos no possvel cortar o servio pblico essencial (EXEMPLO: prestao de energia eltrica) todavia, tratando-se de inadimplncia da prpria Administrao 42

com a concessionria do servio, o corte no pode atingir servios pblicos essenciais, tais como escolas, hospitais, reparties etc.). [Carvalho F.] PRINCPIO DA AUTOTUTELA (TJ/MG, TRF2) o princpio que autoriza a administrao a rever suas prprias decises (ilegalidade = anulao; convenincia e oportunidade = revogao). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulao (05 anos) e revogao (no h limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que tambm o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimnio pblico. AUTOTUTELA x TUTELA Autotutela corresponde ao controle que um rgo ou uma entidade realiza sobre os seus prprios atos. um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinao. A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. o controle exercido pela entidades polticas sobre as entidades que compem a adm. pub. indireta. um controle finalstico (superviso ministerial). No h relao de hierarquia ou subordinao, mas sim uma relao de vinculao. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE CUIDADO: um princpio que surgiu com a idia de descentralizao. A administrao direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administrao indireta depende de lei, que tambm definir a finalidade da pessoa jurdica criada, que no poder ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse o princpio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta, essa finalidade no poder ser modificada por ato administrativo, j que definida por lei, somente poder ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idia vem sendo aplicada para os rgos da administrao DIRETA, ou seja, qualquer rgo pblico est afeito a sua finalidade. SUPERVISO MINISTERIAL a fiscalizao ou controle que a administrao direta faz sobre a administrao indireta. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE presuno de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presuno de todos os itens: legalidade (obedincia lei), legitimidade (constitudos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presuno de que o ato verdadeiro). Trata-se de PRESUNO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrrio, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inverso do nus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administrao determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento. O fundamento precpuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Pblico, imbudos, como natural, do objetivo de alcanar o interesse pblico que lhes compete proteger. (Carvalho F.) A presuno de legitimidade no afasta o CONTROLE PELO JUDICIRIO.

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PRINCPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)7 a CF repetiu vrias vezes esse princpio (artigos 5o, 84, 150, e vrios outros), que indispensvel para a existncia de um Estado Democrtico de Direito (politicamente organizado e obedece s suas prprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distino que cai em concurso, em 02 enfoques: LEGALIDADE PARA O AGENTE PBLICO ou ADMINISTRADOR PBLICO somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; o chamado de CRITRIO DE SUBORDINAO LEI. LEGALIDADE PARA O PARTICULAR pode fazer tudo o que a lei NO probe. o CRITRIO DE NO-CONTRADIO LEI. CUIDADO: princpio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NO; o que est expresso em lei legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionrios, nos quais o administrador faz um juzo de convenincia e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIA, tambm). Exemplo: poderes implcitos. A doutrina faz uma distino: PRINCPIO DA LEGALIDADE est explicitado acima. PRINCPIO DA RESERVA DE LEI determinada matria somente poder ser estabelecida por meio de uma espcie normativa. EXEMPLO: a matria X depende de lei ordinria, est-se reservando a lei ordinria. CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princpio da legalidade: ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO.

PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) o administrador no poder buscar interesses pessoais, o que deve buscar o interesse pblico, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques: o ato praticado pelo agente da pessoa jurdica de direito pblico e no do agente, conseqncia expressa dessa regra a proibio de promoo pessoal com obras, atos, programas, servios e campanhas pblicas;

CONCURSO: os 05 princpios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIGENES GASPARINI afirma que o contedo entre os dois princpios o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

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A Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatrios, artigo 100, CF.

PRINCPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) Est relacionado idia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obedincia aos princpios ticos e normas morais, correo de atitude, boa-f. No h conceito fechado de moralidade, uma clusula indeterminada, um conceito vago, indefinido, no se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obedincia expressa moralidade, trata-se de um princpio recente. Em razo da indeterminao do conceito surge um problema: o Poder Judicirio quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto moralidade, conclui que se for IMORAL ser ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudncia, no se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razo de moralidade, sempre o judicirio acaba retirando a sua validade em razo da ilegalidade e no em decorrncia da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princpio; o ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto. **Os particulares que se relacionam com o ente estatal tambm devem obedecer obedincia s regras de boa administrao, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92). CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE so distintas. PROBIDADE no est expressamente prevista no texto da CF. Ambas esto ligadas honestidade. Na CF, h a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 LER) relacionando-a infrao. Assim, no so sinnimos, a imoralidade uma das hipteses de improbidade, os atos de improbidade so muito mais amplos do que os de moralidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exerccio de funo, cargo, mandato ou emprego pblico sem observncia dos princpios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficincia. MORALIDADE COMUM a conduta adequada s regras da moral. Diz respeito conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA mais rigorosa, est relacionada com as condutas de boa administrao, ou seja, h que ser um bom administrador, isto , devem ser buscadas as melhores polticas administrativas. Diz respeito conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administrao. SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a CF. 45

PRINCPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) exigncia de CONHECIMENTO ou CINCIA. O titular do poder administrativo o POVO, pelo que o cidado deve tomar conhecimento do que est sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparncia das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa tambm o incio de produo de efeitos, ou seja, condio para ser eficaz. A publicidade EXEMPLO: artigo 61, pargrafo nico, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICCIA), os contratantes no devero praticar nenhum ato at a publicao. EXEMPLO: contas municipais devem ficar disposio, para serem questionadas. DIGENES GASPARINI: a publicidade garantida por meio de publicao no rgo oficial e pela expedio de certides, quando no for possvel a publicao. A publicao de atos, contratos e outros instrumentos jurdicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos no podem ser publicados de forma resumida. O princpio da publicidade relativo (ponderao), h algumas excees a esse princpio: Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma no violar, sob pena de punio, nesses casos no tem que publicar. Artigo 5o., XXXIII: informao x segurana. Esse o mais aceito pela doutrina, no h divergncia exceo mesmo, CELSO ANTONIO reconhece s essa, as outras no so exceo ao princpio da publicidade. Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo tico dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 convenincia da instruo. CUIDADO: particular pedindo informao do seu interesse, que negada, o remdio constitucional cabvel o MANDADO DE SEGURANA, o HABEAS DATA cabvel somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se no for pessoal no o hbeas data o MS, que garante a proteo ao direito lquido e certo de obter informao. 1. Ofensa ao direito de certido atacada por via de MS. 2. O Superior Tribunal de Justia, recentemente, decidiu que o mandado de segurana o meio hbil para buscar extrair cpia integral de autos de processo administrativo. 3. Conforme Hely, a publicidade no elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condio para eficcia e moralidade do ato. Artigo 37, 1o.= propaganda governamental X PROIBIO DE PROMOO PESSOAL. A publicidade deve ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem a promoo pessoal da autoridade ou dos servidores pblicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDNCIA: bastante ponderada, no s pq 46

tem o nome e a data que signifique promoo pessoal (pacfica); jornalzinho informativo pode. No pode se promover utilizando-se do mnus pblico, no pode fazer propaganda sobre o que o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.

PRINCPIO DA EFICINCIA (artigo 37, caput) foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princpio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administrao deveria ser eficiente, o que no existia era o princpio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegao de servio pblico), artigo 6 o j previa o princpio. conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAO. Eficincia significa presteza, agilidade, ausncia de desperdcio, o administrador eficiente no poder desperdiar dinheiro pblico. Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las. [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a incluso da durao razovel do processo, pela EC 45, tem por contedo o princpio da eficincia dentro do processo judicial e administrativo. CONSEQUNCIAS: Eficincia quanto aos meios deve o administrador gastar o menor valor possvel; Eficincia quanto aos resultados deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo. Para o servidor pblico, a EC/19 estabeleceu a queda da estabilidade, no artigo 41, h a previso de avaliao de desempenho 8 - a verificao de eficincia, que permitir a aquisio da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipteses no artigo). Assim, a eficincia considerada tambm para a perda da estabilidade. Racionalizao da mquina administrativa (artigo 169, CF) o limite da LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto especfico: UNIO 50% e ESTADOS E MUNICPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na prpria lei: 1 o. cargos em comisso e funes de confiana, pelo menos 20%; 2 o. servidores no estveis; 3o. servidores estveis, com direito indenizao. Os cargos sero extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingana, somente podero ser criados depois de 04 anos. Em que pese todas as conseqncias tericas, a DOUTRINA afirma que no h como verificar na prtica o conceito de eficincia que fluido demais, em decorrncias das dificuldades das administraes pblicas.
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Possui regras especficas para cada tipo de servidor. H alguns casos de categorias que j esto regulamentadas na forma determinada pela CF.

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ATENO: 1. A ESAF j entendeu que possvel a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que deixe de observar o princpio da eficincia 9. 2. A eficincia deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI. NO vale a mxima de Maquiavel: Os fins justificam os meios. 3. O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao pblica gerencial.

PRINCPIO DA FINALIDADE consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pblica (maior que o mero interesse pblico, est relacionado legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obedincia ao ESPRITO DA LEI. Corresponde aplicao da lei em conformidade com a sua razo de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competncias postas ao seu encargo com a observncia da finalidade especfica de cada qual (CABM). Para HELY LOPES MEIRELLES, o princpio foi substitudo pelo princpio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois so sinnimos, se o administrador no pode buscar o interesse pessoal, ele estar perseguindo o interesse pblico, ento est buscando o princpio maior da administrao que a finalidade pblica. O ato que no atende a esse princpio INVLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo LER), artigo 3o., XIII. s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade. O fim legal sem dvida um limite ao poder discricionrio. H desvio de poder nos casos em que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica, quanto naqueles em que o fim perseguido no o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder alm dos seus limites. CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princpio da finalidade. [CABM] Interesse pblico aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade de membros da Sociedade, como partcipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os que precederam e estaro as futuras geraes (CABM). Estes se caracterizam como interesses pblicos primrios dimenso publica dos interesses individuais. Mas a PJDP tambm titulariza os seus interesses particulares (secundrios), como pessoa jurdica, que apenas podem ser buscados quando no se chocarem com os interesses primrios. CABM defende que os secundrios apenas devem ser realizados quando coincidirem com os primrios. PRINCPIO DA ISONOMIA quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). No pode desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou
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AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

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detrimento de algum o tratamento deve ser impessoal e igualitrio com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitao. (CABM) Qual a medida dessa desigualdade? preciso primeiro identificar o fator de discriminao, depois, deve ser verificado se o fator est compatvel com o objetivo da norma, se estiver incompatvel com o objetivo da norma, H VIOLAO AO PRINCPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PBLICO no ofende a isonomia, se for compatvel com o exerccio da profisso, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SMULA 683 DO STF), mas h posio contrria na jurisprudncia. Critrios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experincia. ATENO: 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NO POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o nmero inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF info 660). 2. Ainda segundo o STF, legtimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqenta por cento das vagas existentes, implicaria majorao indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 20.09.2007.). PRINCPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA a exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decises tomadas (CABM). ATENO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. a oportunidade para que a parte se defenda, no precisa ser efetivada a defesa. O contraditrio se exerce mediante REAO aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo; est identificado no binmio: INFORMAO-REAO.

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa , como os meios e recursos a ela inerentes. STF-SMULA VINCULANTE N 03, APROVADA EM 30/05/2007: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. (destacamos) Desdobramentos do princpio: 49

- Toda a defesa deve ser prvia em relao ao julgamento final; - Direito informao - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudncia, mas a administrao no pode se negar a fornecer o acesso. - Produo de provas. - Direito a recurso; mesmo que no exista previso expressa para o caso especfico, a regra geral o cabimento. - Defesa tcnica; dispensvel a presena de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justia e isonomia entre as partes. SMULA VINCULANTE N 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.

PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitveis (CARVALHO F.) obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas.Trata-se de um PRINCPIO IMPLCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade um ato ilegal, por no obedecer legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurdico. O Judicirio poder fazer a anlise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judicirio no cabe invadir o mrito do ato administrativo a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas legtima quando aplicada dentro da lei, do contrrio, ilegal e desarrazoada. EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invs de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas j existentes e no havia atendimento de sade para a populao. A anlise da razoabilidade sempre atinge convenincia e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mrito do ato administrativo no pode ser feito em todas e quaisquer hipteses, mas, quando houver violao razoabilidade o controle poder ser feito, porque o ato ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das polticas publicas, como forma de dar eficcia aos ditames constitucionais, deixando clara a limitao dos poderes discricionrios, inclusive os polticos, no tocante s normas constitucionais. Vale registrar a recente deciso do STF confirmando o entendimento do nocabimento de anlise, pelo Poder Judicirio, do mrito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de apreciao de sua discricionariedade para verificao de sua regularidade em relao aos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE, nos termos do trecho da deciso abaixo transcrito (RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1 T, DJ 29-06-2007 PP-00049) Podem ser consideradas como sinnimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem faz diferenciao: 50

PROPORCIONALIDADE: teste de ponderao - meio e fim justa medida; RAZOABILIDADE: arbitrariedade. teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposio a

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE o mesmo raciocnio acima deve ser aplicado a esse princpio. Tambm no est expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilbrio entre o benefcio e os prejuzos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma rea para instalao de um lixo, pagando muito caro pela rea. Ora, o lixo poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefcio foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada tambm em relao EXTENSO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punio muito grave para uma infrao leve, no proporcional. Deve haver equilbrio entre a gravidade do ato e a extenso da medida. Isso fundamental para o EXERCCIO DO PODER DE POLCIA (caiu na oral de Tabelio SP/2004), a proporcionalidade fundamental e indispensvel para o poder de polcia. Agir com equilbrio tambm agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princpio da proporcionalidade est embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. n. VI, VIII, IX), entre os autores est DIGENES GASPARINI. O STF no faz distino entre razoabilidade e proporcionalidade.

PRINCPIO DA MOTIVAO (CF, artigo 93, IX) todas as decises administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. Implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, afirmao do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu das aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem titulares ltimos do poder exigncia de uma administrao democrtica (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlao entre o fato e o fundamento jurdico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatvel com a lei. A grande maioria afirma que a motivao obrigatria, em todos os casos (STF), apesar da existncia de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos no obrigatria a motivao. necessria para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM). A motivao deve ser prvia ou no mximo concomitante, no se admite a motivao posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivao pode ser a declarao de concordncia com os fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Os atos constitudos sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis (CABM). MOTIVAO MOTIVO: No devemos esquecer que a motivao no se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo a situao de fato ou de direito que autoriza ou determina a edio do ato administrativo. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. So os considerandos do ato.

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3. A Reforma do Estado Brasileiro.

3.1. Os quatro setores e suas caractersticas
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Caractersticas de cada um. DESESTATIZAO E PRIVATIZAO: o Estado, nos ltimos tempos, tem demonstrado evidente preocupao em adaptar-se modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenmeno da globalizao econmica, que arrasta atrs de si uma srie interminvel de consequncias de ordem poltica, social, econmica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de servios foi o Programa Nacional de Desestatizao, institudo pela Lei n. 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico (art. 1, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretar, por via de consequncia, a reduo da dvida pblica lquida (art. 1, II) e a concentrao da Administrao Pblica em atividades nas quais seja fundamental a presena do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1, V). (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: O Estado, depois de abraar, por vrio anos, a execuo de muitas atividades empresariais e servios pblicos, com os quais sempre teve gastos infindveis e pouca eficincia quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a transferncia das atividades e servios para sociedades e grupos empresariais. [...] Corolrio do Programa de Desestatizao, e particularmente em razo da transferncia de atividades a empresas da iniciativa privada, tm sido criadas as agencias autrquicas (tambm denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja funo bsica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mant-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse pblico e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econmico. (retirado do resumo do MPF) Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica burocrtica (ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agncias executivas e princpio da eficincia. O tpico est ligado ao tema Reforma Administrativa. Samos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica essas novas figuras jurdicas e a 52

terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementao de uma ideologia poltica neoliberal, pretendendo a submerso do Estado Social de Direito. Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de certas atividades e servios. Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por delegao negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras. PLANO DIRETOR DA REFORMA Cmara da Reforma do Estado DO APARELHO DO ESTADO ENDEREO:

DISPONVEL NO https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM 5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE

Para enfrentar os principais problemas que representam obstculos implementao de um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessrio definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais caractersticos da ao do Estado. A opo pela construo desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificao de estratgias especficas para cada segmento de atuao do Estado, evitando a alternativa simplista de proposio de solues genricas a problemas que so peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeio intrnseca dos modelos, que sempre representam uma simplificao da realidade. Essas imperfeies, caracterizadas por eventuais omisses e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, sero aperfeioadas na medida do aprofundamento do debate. [...] 5.1 Os Setores do Estado No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores: NCLEO ESTRATGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. o setor em que so prestados servios que s o Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, o servio de 53

trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc. SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida. 5.2 Setores do Estado e Tipos de Gesto [...] Como j vimos, existem ainda hoje duas formas de administrao pblica relevantes: a ADMINISTRAO PBLICA BUROCRTICA e a ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da nfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurana e a efetividade das decises. J a administrao pblica gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficincia dos servios prestados a milhares seno milhes de cidados. Nesses termos, no ncleo estratgico, em que o essencial a correo das decises tomadas e o princpio administrativo fundamental o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurana as decises tomadas, mais adequado que haja um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial. No setor das atividades exclusivas e de servios competitivos ou no-exclusivos, o importante a qualidade e o custo dos servios prestados aos cidados. O princpio correspondente o da eficincia, ou seja, a busca de uma relao tima entre qualidade e custo dos servios colocados disposio do pblico. Logo, a administrao deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, devero obedecer aos princpios gerenciais de administrao.

O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princpio da eficincia.: FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo prprio Estado, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade prestada pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.

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FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto , a prestao que sai do ncleo e deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a descentralizao. Planos da descentralizao Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos). FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA: prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao, com o desmembramento em rgos. EXEMPLO: transferncia de uma Secretaria para outra, ou de um Ministrio para outro. Na CONCENTRAO ( terica, na prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas jurdicas resultantes da descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada. DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas: DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do servio; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA DE DIREITO PBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurdica. DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista (CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e permissionrias de servio pblico) (Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI 8987/95). Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, atravs de agentes pblicos.O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88. VISO GERENCIAL 1O. SETOR: ESTADO 2. SETOR: iniciativa privada COM fins lucrativos 3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos

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4. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS)

[...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios pblicos (CARVALHO F.). Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais [...] Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no terceiro setor. Se no receber fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado. importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento. Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP). 5.3. ORGANIZAES SOCIAIS 5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio (pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL, apenas para servios pblicos da Unio. Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no 56

econmicos, delegando-a a pessoas Administrao Pblica. (CARVALHO F.)

de

direito

privado

no

integrantes

da

Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social. 5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui natureza de convenio, e no de contrato. Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico. 5.3.3 REQUISITOS: Devem ter personalidade jurdica de direito privado; No podem ter fins lucrativos; Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio; Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro; Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1). 5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.) Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto. A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis. **CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.) 5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia. 57

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista. Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social. Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento. So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizaes sociais: 1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal); 2) no podem ter finalidade lucrativa; 58

3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente; 4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico. A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em que atue a OS). [...] O contrato de gesto firmado pelas OS A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. [...] Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7) [...]. Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS [...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao. Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. [...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente 59

(isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. [...] Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro. [...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida. Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. [...]

5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO 5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos servios que podem ser prestados. **Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento formulado ao Ministrio da Justia. Requisitos: (1) personalidade de direito privado; (2) no pode ter fins lucrativos. Objetivos: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; 60

V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins. ***No podem se qualificar como OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

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*MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.

5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria). No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por depsito bancrio.

5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia do Trabalho no est se preocupando com o assunto. QUADRO COMPARATIVO OSCIP o objetivo muito amplo, abrangendo at benemerncia social; no h traspasse de servidores pblicos; X OS o objetivo restrito s hipteses previstas taxativamente na lei; o quadro diretivo composto por agentes pblicos;

a atribuio do qualificativo de oscip ato vinculado; a atribuio do qualificativo de os ato discricionrio; vnculo com o Estado por meio do termo de parceria; vnculo com Estado por meio do contrato de gesto; atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este; tende a absorver a atividade pblica. exerce atividade de natureza privada. presta servio pblico de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema: 08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico [...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser 62

uma pessoa jurdica privada que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata da criao de uma nova categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais. Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico. A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria. [...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria (essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos pblicos). A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social . Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...] Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...] Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado . Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia , fato cuja lgica (se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada! 63

Formalizao da parceria O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas etc. Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes, que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria, dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS). Controle A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de governo. Desqualificao da entidade interesse pblico como organizao da sociedade civil de

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa. Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...] QUARTO SETOR: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos (pirataria, caixa dois, etc).

OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado: 64

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO (POLTICAS) 2O. SETOR: ESTADO EXCLUSIVAS ADMINISTRAO ATIVIDADES

(SERVIO PBLICO PRPRIO INDELEGVEL) 3. SETOR: SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Delegvel lucrativos somente para iniciativa privada SEM fins

4o. SETOR: PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO iniciativa privada COM fins lucrativos

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C. Direito Penal
Aplicao da Lei Penal. Princpios Gerais. Convenes e Tratados de Direito Internacional
Princpios Gerais
) Princpio da legalidade: (pilar do garantismo) art. 1 do CP (Art. 1 - No h

Normas

das

crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal constitui uma real limitao ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (art. 5, XXXIX, CF - XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;). Diferena entre princpio da legalidade e da reserva legal: 1 corrente: diz que princpio da legalidade sinnimo de reserva legal . 2 corrente: diz que no se confundem. Na legalidade (lei em sentido amplo todas as espcies normativas do art. 59, CF ). J a reserva legal (lei em sentido estrito abrangendo lei ordinria e lei complementar ). 3 corrente: diz que princpio da legalidade reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1 adotou o princpio da legalidade . Esta a corrente que prevalece. O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais (garantia do indivduo contra o Estado, jamais pode ser usado pelo Estado contra o indivduo). Este princpio est previsto no art. 5, XXXIX da CF, no art. 1 do CP e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH) no art. 9, Estatuto de Roma art. 22 e 23. Origem do princpio da legalidade: 1 corrente: o princpio da legalidade nasceu no Direito Romano; 2 corrente: nasceu na Carta de Joo Sem Terra (1215). 3 corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revoluo Francesa. (prev reserva legal + anterioridade - Cesare Becaria). Fundamentos: 1) Poltico: exigncia de vinculao do Executivo e Judicirio leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbtrio. 2) Democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes/funes . S o Parlamento, representante do povo, pode criar crimes. 3) Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo. 66

aplicvel s contravenes penais? R.: A doutrina pacificamente entende que onde o art. 1 escreve crime infrao penal.

aplicvel s Medidas de Segurana? R.: A 1 corrente considera a finalidade da MS (curativa) e no punitiva , no est submissa ao princpio da legalidade (Francisco de Assis Toledo); 2 corrente diz que sendo espcie de sano penal submete-se ao princpio da legalidade (onde escreve pena quis dizer sano penal ), porm pena e medida de segurana so institutos diferentes, porm ambas soa espcies de sano penal. a majoritria. OBS.: O art. 1 dever ser lido: No h infrao penal sem lei que o defina, nem sano penal sem prvia cominao legal. OBS.: O art. 3 do CPM no obedeceu o princpio da legalidade, visto que apesar de respeitar a reserva legal no respeita a anterioridade, vez que admite a aplicao da lei no vigente a poca do fato, mas a poca da sentena e at mesmo vigente a poca da execuo, assim, no foi recepcionado pela CF/88. OBS.: Princpio da legalidade para ser garantia do cidado deve comear dizendo que no h crime ou pena sem lei (em seu sentido restrito ordinria e complementar). Assim, medida provisria (ato normativo com forca normativa) no cria crime, porque no lei em sentido estrito. Assim, direito penal incriminador no pode ser objeto de medida provisria. Mas pode legislar sobre direito penal no incriminador? 1 corrente: no, seja ele incriminador ou no - art. 62, 1, I, b, CF ( majoritria pela doutrina); 2 corrente: entende que pode ser objeto de medida provisria se tratar de direito penal no incriminador (LFG), em favor do ru. Um exemplo o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 11.706), tendo a MP prorrogado o perodo para licenciamento da arma de fogo . o entendimento do STF. O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1571/97 (permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios, com efeitos extintivos da punibilidade ) proclamou sua admissibilidade em favor do ru. Resoluo do TSE, CNJ, CNMP pode versar sobre direito penal? R.: No pois no lei em sentido estrito , portanto no pode versar sobre direito penal. Lei delegada pode versar sobre direito penal (incriminador ou no incriminador)? 67

R.: Art. 68, 1, II da CF No. a vedao do artigo est na expresso direitos individuais, visto que direito penal eminentemente individual. Princpio da legalidade para ser garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria do Estado, a lei deve ser: a) Anterior aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade malfica). Ex.: art. 213 do CP passou a tipificar o antigo estupro e o atentado violento ao pudor como figura nica, ou seja, foram reunidos e geraram um crime de ao mltipla, assim retroagir para beneficiar o ru. Da se afirmar que do Princpio da Legalidade, derivam os PRINCPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL E DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA; b) Escrita veda-se o costume incriminador; c) Estrita veda-se a analogia incriminadora; d) Certa taxatividade na determinao das condutas. Ex.: art. 20, art. 7.179/83 (crimes contra segurana nacional) terrorismo crime no Brasil? R.: o art. 20 no claro em definir a conduta, usando somente a expresso atos de terrorismo no trazendo fcil compreenso, fere a segurana jurdica, dizendo a maioria da doutrina que este dispositivo no foi recepcionado pela CF; e) Necessria desdobramento do princpio da interveno mnima. Rogrio Greco: em sntese, pode-se fundamentais ao princpio da legalidade: delimitar quatro funes

1) proibir a retroatividade da lei penal ( nullum crimen nulla poena sine lege praevia) PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE; 2) proibir a criao de crimes e penas pelos costumes ( nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3) proibir o emprego da analogia para criar crimes ( nullum crimen nulla poena sine lege stricta); 4) proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). preciso acrescentar ao art. 1 a anterioridade lei anterior que o defina. A retroatividade malfica no possvel, mas a benfica . Exige lei escrita (proibindo o costume incriminador). possvel, no entanto, costume interpretativo. Exige tambm lei anterior escrita estrita (probe a analogia incriminadora). Mas possvel a analogia in bonan parte. Exige, tambm, lei anterior, escrita, estrita e certa (de fcil entendimento). Princpio da taxatividade ou mandado de certeza. Exige lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria (princpio da interveno mnima). O princpio da legalidade o pilar do GARANTISMO poder punitivo mnimo do Estado em face ao mximo de garantias aos indivduos . Para o bom cidado, o mximo de bem-estar para o mau cidado o mnimo de mal-estar.

68

Legalidade formal: obedincia aos trmites procedimentais legislativos (lei vigente). Legalidade material: obedincia ao contedo imposto pela CF, respeitando-se suas proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais ( lei vlida). Ex.: Regime integral fechado e foro por prerrogativa de funo para exautoridades (fere o princpio da isonomia, visto se constituir em privilgio). Lex mitior, vacatio legis e princpio da extra-atividade da lei penal: Rogrio Greco defende que, tratando-se de lei penal benfica, uma vez promulgada e publicada, deve ser de imediato aplicada em benefcio do ru, no sendo necessrio aguardar o incio de sua vigncia. OUTROS PRINCPIOS PENAIS (colocados por precauo) Princpio da interveno mnima: Estabelece que o Direito Penal s deve preocupar-se com a proteo dos bens mais importantes e necessrios vida em sociedade. Sua interveno fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito (subsidiariedade). Princpio da lesividade: impossibilidade de atuao do Direito Penal caso um bem jurdico de terceira pessoa no esteja efetivamente atacado. 4 funes: a) proibir a incriminao de uma atitude interna; b) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. Princpio da adequao social: ainda que subsumida ao tipo, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

Princpio da fragmentaridade: Consequncia da reserva legal e da interveno mnima. Direito penal no protege todos os bens jurdicos de violaes s os mais importantes. E dentre estes, no viola todas as leses intervm s nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento de interesses jurdicos.

Princpio da insignificncia: H condutas que, mesmo tipificadas e subsumidas, no oferecem prejuzos relevantes. Falta-lhes a tipicidade material. Ou seja, devem ser tidas como atpicas as aes ou omisses que afetem muito infimamente um bem jurdico penal. Obs: requisitos para aplicao do princpio da insignificncia (STF e STJ): 1. 2. Mnima ofensividade da conduta do agente Nenhuma periculosidade social da ao 69

3. 4.

Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento Inexpressividade da leso jurdica provocada

OBS: nem STF nem STJ nem TRF1 aplicam o princpio da insignificncia no crime de falsificao de moeda pois o bem tutelado a f pblica e a credibilidade do sistema financeiro. STF aplica o princpio da insignificncia nos crimes contra a administrao pblica, mas o STJ no admite tal aplicao. Jurisprudncia recente do TRF1: 1. O conceito de crime de bagatela inaplicvel ao delito de contrabando, devendo ser privilegiada, no caso, a natureza da mercadoria, o bem jurdico tutelado e lesividade da conduta e no o seu valor econmico. RSE 000607229.2005.4.01.3600/MT, 03/04/2012 2. Introduo de medicamentos de origem estrangeira mesmo que de inexpressivo valor, constitui delito de contrabando e no se aplica princpio da bagatela. RSE 0024257-17.2011.4.01.3500/GO, DJE 06/07/2012. 3. RSE 2009.38.13.002697-3/MG, 18/06/2012. Contrabando de cigarros de origem estrangeira princpio da insignificncia inaplicabilidade. 4. "A presena de circunstncias de carter pessoal desfavorveis, tais como o registro de antecedentes criminais ou mesmo a reincidncia, por si ss, no seriam impeditivas do reconhecimento do crime de bagatela" (HC n. 93.783/SP, 5 Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI) 5. RSE 2008.38.05.000427-3/MG, 29/06/2012. Descaminho. Aplica-se o princpio da insignificncia quando o tributo iludido no ultrapassa R$ 10.000,00, tal como previsto no aludido art. 20 da Lei 10.522/2002 (valor objetivamente fixado pela Administrao Pblica para o arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das aes fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio). Princpio da individualizao da pena: tratamento penal voltado para caractersticas pessoais do agente a fim de que possa corresponder aos fins que se pretende alcanar com a pena ou com as medidas de segurana. Presente nas fases de cominao, aplicao e execuo. Princpio da proporcionalidade: ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que algum pode ser privado (gravidade da pena). Ou seja, a pena deve ser proporcional gravidade do fato. Decorrncia da individualizao da pena.

Princpio da culpabilidade: possui trs orientaes bsicas: a) integra o conceito analtico de crime; b) serve como princpio orientador, medidor, para a aplicao da pena; c) e serve como princpio que afasta a responsabilidade penal objetiva. Princpio da legalidade: probe a retroatividade da lei penal, a criao de crimes e penas por costumes, as incriminaes vagas e indeterminadas, bem como o emprego da analogia para criar crimes.

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Legalidade formal: corresponde obedincia aos trmites procedimentais previstos pela CF para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do ordenamento jurdico. Legalidade material: pressupe no apenas a observncia das formas e procedimentos impostos pela CF, mas tambm, e principalmente, o seu contedo, respeitando-se as suas proibies e imposies para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos. Fundamentos do princpio da legalidade: 1. Poltico: exigncia da vinculao do executivo e do judicirio s leis o que impede o exerccio do poder punitivo com base no livre arbtrio. 2. Democrtico: parlamento responsvel pela criao dos tipos definidores dos crimes. 3. Jurdico: uma lei prvia e clara produz efeito intimidativo. Medida provisria no pode criar crimes nem penas, mas STF admite para favorecer o ru (RE 254818/PR). Princpio da limitao das penas: A CF prev, em seu art. 5, XLVII, que no haver penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou cruis. (dignidade da pessoa humana) Princpio da responsabilidade pessoal: somente o condenado que ter de se submeter sano que lhe foi aplicada pelo Estado.

APLICAO DA LEI PENAL LEI PENAL DO TEMPO A lei busca regular os atos praticados na sua vigncia, mas a lei penal pode ser retroativa ou ultrativa quando for benfica ao ru. Em regra tempus regit actum. Quando no tempo o crime se considera praticado? Teoria da atividade: tempo da conduta; Teoria do resultado: tempo da consumao; Teoria mista/ubiqidade: tempo da conduta e da consumao.

aa aa aa

O CPB preferiu a teoria da atividade art. 4 (Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984) ). Repercute na imputabilidade do agente. 71

Trs repercusses prticas: 1) Analisar a capacidade/imputabilidade do agente. 2) Analise das qualidades ou condies da vtima. Ex.: 121 do CP. 3) Sucesso de leis penais no tempo. A regra extrada do art. 1 do CC a irretroatividade. A exceo est no art. 2 do CP, qual seja, a retroatividade. a- No momento do fato indiferente penal lei posterior incriminou o fato = irretroativa (art. 1). Ex.: visita levar celular para preso Lei 12.012/09 art. 349-A CP. b- Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2). Ex.: crime de adultrio que foi abolido pela Lei 11.106/05. c- Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime, porm elevou a pena = irretroativa (art. 1). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03. d- Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2). Aplicao de lei em perodo de vacatio legis. R.: 1 corrente: lei na vacatio no retroage, pois carece de eficcia jurdica ou social (majoritria). 2 corrente: lei na vacatio retroage desde que o ru demonstre conhecer a alterao (Alberto Silva Franco). Minha opinio: a 2 corrente mais consentnea com o princpio da retroatividade da lei penal benfica. Ademais, importante observar que a vacatio legis constitui instrumento realizador da segurana jurdica, pois estabelece um perodo entre a publicao e a vigncia com o fito de possibilitar conhecimento e adapatao da sociedade nova lei. Vacatio legis indireta Hiptese em que a lei, alm de seu normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicao. Ex: arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento. Os Tribunais Superiores tm reconhecido a atipicidade da conduta praticada durante o perodo de vacatio legis indireta. STJ (HC 58703/RJ, 5 Turma) e STF (HC 90995/SP, 1 Turma). No foi caracterizada a abolitio criminis. O prazo estabelecido nos mencionados dispositivos expressaria o carter transitrio da atipicidade por ele indiretamente criada. Trataria-se de norma temporria que no teria fora retroativa, no podendo configurar, pois, abolitio criminis em relao aos ilcitos cometidos em data anterior. No caso de sucesso de lei penal no tempo existe uma regra geral art. 1, CP (irretroatividade), mas usa-se tambm a exceo art. 2 e 3, CP. 1) Fato atpico, no entanto, lei posterior passou a considerar crime IRRETROATIVA (art. 1); 2) Quando do fato era crime, mas lei posterior aboliu RETROATIVA (art. 2); 3) Quando do fato era crime, mas lei posterior diminuiu a pena RETROATIVA (art. 2); 4) Quando do fato era crime, mas lei posterior aumenta a pena IRRETROATIVA (art. 1). 72

Lei penal no tempo e continuidade delitiva : o art. 71, CP, diz que por fico jurdica existe um nico crime, se houver mudana de lei, uma 1 corrente aplica in dbio pro reo, mas foi superada pela Smula 711, STF (aplica sempre a lei ltima mesmo que mais gravosa). O crime continuado se considera praticado no momento do primeiro ato, assim como no ltimo, assim sendo aplicada a lei mais gravosa. possvel combinao de leis? 1) no se admite a combinao de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Anbal Bruno e a 1 Turma do STF RHC 94802 10/02/09 e HC 103153/MS, rel. Min. Crmen Lcia, 3.8.2010.); 2) possvel a combinao de leis penais para favorecer o ru, se o juiz pode o mais pode o menos (Basileu Garcia, Delmanto e 2 Turma do STF HC 95.435 21/10/2008 e HC 101511/MG, rel. Min. Eros Grau, 9.2.2010). OBS: (RE n 596.152) (SFT) decidiu adiar seu posicionamento quanto possibilidade de aplicar de forma retroativa a causa especial de diminuio da pena contida no 4 do artigo 33 da Lei n 11.343/06 (nova Lei de Drogas) a crimes cometidos na vigncia da Lei n 6.368/76 (antiga Lei de Drogas). Apesar disso, em relao ao caso concreto analisado no RE, o Plenrio negou provimento ao recurso, mantendo o acrdo do Superior Tribunal de Justia (STJ), que aplicou o referido dispositivo ao caso de um pequeno traficante condenado sob vigncia da antiga lei. A deciso foi tomada com base no artigo 146, 1, do Regimento Interno do STF, segundo o qual, nas situaes de empate, prevalecer a soluo mais favorvel ao ru. Na fase de execuo quem aplica (aps o trnsito em julgado)? Se for de ordem matemtica o juzo da execuo (ex: lei penal que cria uma causa geral de diminuio de pena) . Porm, se no for, precisa de Reviso Criminal, pois depende de juzo de valor. Desta forma, a smula 611, STF, s se aplica se for de ordem matemtica (o entendimento da smula deve ser usado para a primeira fase). Para a segunda fase do concurso a resposta ser: depende do contedo da lei mais benfica. Se de aplicao meramente matemtica juiz da execuo; se conduzir a juzo de valor reviso criminal. SMULA 611, STF: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, COMPETE AO JUZO DAS EXECUES A APLICAO DA LEI MAIS BENIGNA. O complemento da norma penal sofre alterao. Retroage? R.: A alterao benfica da norma penal em branco imprpria sempre retroage. O problema est para a norma penal em branco prpria . Quando o complemento for norma infralegal, o decisivo saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no, na supresso do carter ilcito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP a excluso de doena de notificao compulsria torna a omisso do mdico um indiferente penal (abolitio criminis ). Nesta hiptese o que se alterou foi a prpria matria da proibio, com reduo da rea de incidncia 73

do tipo. Diferentemente no caso de simples atualizao de valores monetrios, modificando-se os quantitativos de tabelas de preos. O art. 3 do CP, excepcionalmente prev uma ultratividade malfica, ou seja, em prejuzo do agente. aa Lei temporria/lei temporria em sentido estrito : aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia. aa Lei excepcional/lei temporria em sentido amplo : a que atende a transitrias necessidades estatais, tais como, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo excepcional. A importncia do art. 3 reconhecida pela doutrina. Se no houvesse a disposio legal do art. 3, se sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporrias e excepcionais a uma espcie de ineficcia preventiva, instalando a impunidade em relao aos fatos praticados durante a sua vigncia (Bettiol). Se no fosse assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso. importante, assim, que sua eficcia perdure no tempo. Este art. 3, CP, foi recepcionado pela CF/88? R.: 1) corrente: Zaffaroni e Rogrio Greco entendem que no foi recepcionado, porque a CF no prev qualquer exceo a proibio da ultraatividade malfica, julga o art. 3 do CP no recepcionado, porm esta corrente minoritria. 2) corrente: a lei nova no revoga a anterior (no h uma verdadeira sucesso de leis penais) porque no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico ( a anterior que deixa de ter vigncia em razo de sua excepcionalidade), logo no se tratando de leis penais no tempo, o art. 3 foi recepcionada pela CF esta a corrente que prevalece, sendo adotada pelo LFG. Princpio da continuidade normativa tpica. Alterao formal e a manuteno da matria criminosa. A inteno do legislador manter o fato como crime, alterando apenas a sua roupagem. Um crime previsto em um dispositivo legal, passa a ser descrito da mesma ou outra forma em outro dispositivo. Ex: crimes falimentares e estatuto do desarmamento. LEI PENAL NO ESPAO Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa descobrir qual o mbito territorial (o espao) de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal. Princpios aplicveis:

aa Princpio da territorialidade: aplica-se a lei penal do territrio do delito

(no importa a nacionalidade dos envolvidos ou dos bens jurdicos lesados);

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aa Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do

agente (no importa o local do crime ou a nacionalidade da vtima ou dos bens jurdicos lesados);

aa Princpio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade

do agente apenas quando atingir um co-cidado (no importa o local do crime) a ativa + vtima co-cidad; Princpio da defesa, da proteo ou real : aplica-se a lei da nacionalidade da vtima ou do bem jurdico (no importa local ou nacionalidade do agente)

aa aa

Princpio da Justia universal/cosmopolita: o agente fica sujeito lei do pas em que for capturado (no importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vtima) Princpio da representao/da bandeira/subsidirio : a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em embarcaes e aeronaves privadas, quando no estrangeiro e a no so julgados . O pas em que o crime ocorreu no age.

aa

O Brasil adotou o princpio da territorialidade (art. 5, CP). Esse princpio absoluto ou relativo? Se o art. 5 fosse composto apenas da parte que diz respeito aplicao da lei brasileira no territrio brasileiro, seria absoluto. Mas como a parte no grifada fala em sem prejuzo de, o Brasil adotou o princpio da territorialidade temperada pelas convenes, tratados e regras de direito internacional. 1 Exemplo: imunidade diplomtica o caso em que no se aplica a lei brasileira ao crime cometido em territrio nacional por conta de tratados de direitos internacionais. 2 Exemplo: EC-45 Tribunal Penal Internacional (TPI) o caso de crime praticado em territrio nacional e no se aplica a lei brasileira. So trs situaes: 1. O crime cometido no Brasil e lei aplicada a brasileira (princpio da territorialidade). O crime cometido no estrangeiro e a lei a ser aplicada a brasileira (princpio da extraterritorialidade art. 7). O concurso vai querer esta hiptese: O crime cometido no Brasil e a lei aplicada a estrangeira. A lei estrangeira est entrando no territrio (princpio da intraterritorialidade art. 5 como exceo). O que o princpio da intraterritorialidade? o Brasil cedendo espao na sua soberania para aplicao da lei estrangeira.

2.

3.

75

O artigo 5 adotou o princpio da territorialidade excepcionado pelo princpio da intraterritorialidade.

Em regra, a lei penal brasileira tem o seu espao delimitado no territrio nacional. Podem ocorrer trs fenmenos: TERRITORIALIDAD E Lei do Brasil Local Brasil EXTRATERRITORIALIDA DE Lei do Brasil Local estrangeiro INTRATERRITORIALIDA DE Lei do estrangeiro Local Brasil (relativiza a soberania)

O que seu territrio nacional? (limite de aplicao da lei). No apenas o espao fsico, mas, tambm, um espao jurdico por fico/equiparao/extenso, previsto no art. 5, 1, CP. Aeronave e navio pblico ou a servio do Brasil onde quer que se encontre. Se for privada ou mercante somente se tiver em auto-mar (aplica-se a bandeira). Embaixada no extenso do territrio que representa. No entanto, ela inviolvel. A contrario sensu o Brasil obedece ao princpio da reciprocidade/simetria/paralelismo art. 5, 2, CP. tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Problemas doutrinrios (Basileu Garcia): 1) Navio de bandeira holandesa est em alto mar e pratica aborto. Por ser extenso do territrio holands e neste pas no ser conduta tpica a brasileira no pratica crime. 2) Navio brasileiro em alto mar, de natureza privada, naufraga e sobre seus destroos um holands mata um norte-americano: Brasil (os destroos da embarcao continua ostentando a bandeira brasileira); 3) Um navio brasileiro privado que colide com uma embarcao italiana tambm privada em alto mar, juntam seus destroos e um italiano mata um argentino a lei no resolve na dvida lei da nacionalidade do agente (ativa), neste caso lei italiana; 4) Navio pblico colombiano atracado em um porto brasileiro aplica-se a lei colombiana. Se um marinheiro sai do navio e estupra uma mulher no territrio brasileiro, vai depender da finalidade: se desceu do navio por motivo profissionais/pblico a lei da Colmbia, se particular a lei brasileira. Hipteses de extraterritorialidade: Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

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I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; (princpio da defesa ou real) b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; (princpio da defesa ou real) c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; (princpio da defesa ou real) d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil ; trs correntes. A primeira diz que o Brasil adotou o Princpio da Justia Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a reprimir; A segunda diz que da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que princpio da nacionalidade ativa (esta a menos correta, visto que pode tambm ser pessoa domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira. II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (princpio da justia universal) b) praticados por brasileiro; (princpio da nacionalidade ativa) c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras , mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (princpio da representao) 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:

) entrar o agente no territrio nacional; ) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;

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) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; ) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia. Art. 7, 3: a primeira corrente diz que princpio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porm, no est correto, visto que necessita de ser concidados vtima brasileira princpio da defesa ou real (maioria). Se aderir LFG, o Brasil adota todos os princpios; mas pela maioria da doutrina o nico no adotado o princpio da nacionalidade passiva. OBS: no existe extraterritorialidade em contraveno penal. OBS: o art. 7 est dividido em 3 partes. No inciso I a extraterritorialidade incondicionada ( 1). J o inciso II e 3 extraterritorialidade condicionada. Quais so as condies cumulativas? Art. 7, 2, CP. Alnea a: passar os limites da fronteira no precisa permanecer, somente tocar. Territrio fsico ou jurdico, essa condio chamada de condio de procedibilidade, sendo sua natureza jurdica; Aliena b: natureza de condio objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausncia gera a absolvio; Alnea c: natureza de condio objetiva de punibilidade (a lei utilizou como parmetro o Estatuto do Estrangeiro, qual seja, pena mxima superior a um ano); Alnea d: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira. Condio objetiva de punibilidade. Para o 3, alm dessas, ainda, existem mais duas condies, chamada de extraterritorialidade hipercondicionada, visto que alm de obedecer os casos previstos no inciso II, tambm tem que observar os requisitos do 3.: Ex: art. 7, I, a matar o Lula (latrocnio fica no 3 porque patrimnio) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro; Existe extraterritorialidade em lei especial? Lei de tortura (art. 2 da Lei n. 9.455/97). 78

Art. 8 do CP existe para evitar bis in idem. Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas . (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre s mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena privativa de liberdade com pena pecuniria fica a critrio do juiz (deciso fundamentada). OBS.: O art. 8 do CP no evita o bis in idem, ele atenua o mesmo (Assis Toledo considera que evita, mas posicionamento isolado). H 02 processos, 02 condenaes atenua-se os efeitos deste bis in idem. LUGAR DO CRIME Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6, CP (teoria da ubiqidade ou mista); mesmo quando o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensvel que no Brasil tenha tido incio a execuo (tem que iniciar ou terminar no Brasil). Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984) OBS.: Cogitao, planejamento, atos preparatrios no Brasil, no fazem do Brasil o lugar do crime. O crime no se considera praticado no territrio brasileiro, imprescindvel o incio da execuo. De acordo com o CP, o crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de navio que apenas passava pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porque o crime tocou o nosso territrio. Hoje, porm, em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, quando um navio passa no territrio nacional somente como passagem necessria para chegar ao seu destino no se aplica a lei brasileira. H que se atentar que o navio nunca atracaria ao territrio nacional. A passagem inocente somente se refere a navio, a doutrina brasileira utiliza o instituto tambm para as aeronaves que aqui no pousariam. Art. 5, 2 - Instituto da Passagem Inocente: crime cometido dentro do territrio nacional, bordo de avio que apenas sobrevoou o pas, no aplica a lei penal brasileira, mas sim o instituto da passagem inocente (aplicado quando a aeronave passa pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para chegar ao seu destino final). No confundir crime plurilocal com crime distncia. 79

Crime distncia (espao mximo): quando um fato punvel percorre territrios de dois ou mais Estados soberanos (conflito internacional de jurisdio que se resolve com o art. 6, CP teoria da ubiqidade). Crime plurilocal: quando um fato punvel percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano (conflito interno de competncia). Para dirimir conflito de competncia aplica-se o art. 70, do CPP (teoria do resultado) na lei dos juizados aplica-se a teoria da atividade. Fontes a origem jurdica. A) Fonte material (produo/criao): rgo encarregado da criao do Direito Penal. Em regra, somente a Unio est autorizada a produzir (art. 22, I da CF), mas o nico diz que LC pode autorizar o Estado em matria de interesse local. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I penal. Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo B) Fonte formal (revelao/divulgao): processo de exteriorizao da fonte material. Fonte de conhecimento. Existem duas formais: a doutrina clssica e a moderna. A doutrina clssica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princpios gerais de direito). A doutrina moderna tambm em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal incriminador (lei) e no incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudncia, smula vinculante) . As mediatas so os costumes e Princpio Gerais de Direito. Princpios Gerais do Direito: Direito que vive na conscincia comum de um povo. Como ocorre, com os costumes, tambm o PGD no pode ser fonte de norma incriminadora, atuando somente no campo da interpretao . FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 - IMEDIATA: Lei - MEDIATAS: Costumes e princpios gerais do direito FONTES DO DIREITO PENAL APS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 - IMEDIATAS: incriminadora). 1) Lei (nica que pode versar sobre norma penal

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2) Constituio Federal 3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos 4) Atos administrativos 5) Jurisprudncia (smula vinculante) - MEDIATA: doutrina OBS.: Costumes passou a ser fonte informal do direito penal. Tratados Internacionais: STF

) )

art. 5, 2 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos tem status de norma infraconstitucional. Art. 5, 3 da CF: Os tratados internacionais aprovados com quorum qualificado tem status constitucionais. INTERNACIONALISTAS

a) b)

art. 5, 2 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum simples materialmente constitucional. art. 5, 3 da CF: Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum qualificado materialmente e formalmente constitucional. Se cair fontes do direito penal na prova preciso falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa EC um divisor de guas. Antes da EC/2004 a diviso das fontes ainda era feita da seguinte forma:

Fonte Formal Imediata Lei Fontes Formais Mediatas Costumes e Princpios Gerais do Direito. Com a EC/2004, pergunta-se: aa Cad a Constituio Federal? aa Cad os tratados de direitos humanos? aa Onde esto as smulas? Jurisprudncias em geral?

Por no responder a essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir as fontes em

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Fontes formais Imediatas Lei (com uma observao: nica capaz de regular a infrao e a sua pena exclusiva na criao de crimes e cominao de penas); Constituio; Tratados Internacionais de Direitos Humanos; Jurisprudncia (e aqui h uma espcie importante: Smula Vinculante). Vejam como fica ridculo estudar fonte imediata como sendo somente a lei. Fontes formais Mediatas Antes tnhamos os costumes e os princpios gerais do direito. Para a doutrina moderna, no. Fonte formal mediata a prpria doutrina. A corrente moderna diz o seguinte: Costumes, princpios gerais de direito no positivados configuram, na verdade, fontes informais de direito. Essa a tendncia. Tratados Internacionais de Direitos Humanos O professor vai perder um tempo com isso porque isso muito importante. Se ele colocou esses tratados como fontes imediatas, ele sempre menciona a Conveno Americana de Direitos Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e vc ignora esse tratado que a Conveno Interamericana de Direito Humanos, vc vai ignorar uma importante fonte imediata. Com relao aos tratados o alerta o seguinte: Os tratados internacionais podem entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes. Na pirmide de Kelsen, a Constituio est no topo e conformada pela chamada norma fundamental (que ele no conseguiu explicar o que ). Os tratados internacionais de direitos humanos entram como no nosso ordenamento jurdicos? Depende: Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional. Estamos na iminncia de ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual ? Tratado de Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia. O Brasil acaba de ratificar com quorum especial. S falta o decreto presidencial. Quando isso ocorrer, ser o primeiro tratado com status constitucional no Brasil. Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porm, supralegal, ou seja, superior lei. Isso significa que a lei tem que obedecer Constituio e tambm aos tratados supralegais. Uma lei ordinria que no observa a Constituio se sujeita ao controle de constitucionalidade. E a lei que no observa o tratado? Controle de convencionalidade. Se a lei no obedece a Constituio, vc entra com uma ADI. Se a lei desobedece a um tratado com status supralegal, o controle de convencionalidade que no compete ao supremo. Esse controle ser sempre difuso e vai comear a existir. Vo perguntar: qual a diferena do controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade? Controle de constitucionalidade a lei afrontando a Constituio. Esse controle pode ser difuso ou concentrado.

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Controle de convencionalidade a lei afrontado os tratados de direitos humanos de carter supralegal. Esse controle s pode ser difuso. O Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no nosso ordenamento atualizadssimo. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergncias e convergncias. Implementao direta e indireta do Direito Internacional Penal. (vem do resumo do MPF) DIVERGNCIAS. O Direito Internacional Penal o ramo do Direito Internacional que visa a reprimir atos que ofendam valores basilares na convivncia internacional. Tem como objeto preciso o combate aos chamados crimes internacionais, com o intuito de promover a defesa da sociedade internacional, dos Estados e da dignidade humana contra aes que possam provocar danos a bens jurdicos cuja proteo permite que a convivncia se desenvolva dentro de um quadro de segurana e de estabilidade, como a manuteno da paz, a proteo dos direitos humanos, a preservao ambiental, etc. O Direito Penal Internacional o ramo do Direito das Gentes que regula a cooperao internacional no combate criminalidade. Visa a combater crimes ocorridos dentro dos Estados e cujo enfrentamento pode exigir o apoio de outros entes estatais, como os ilcitos transnacionais ou atos que demandem investigaes no exterior. Crimes que apresentam impacto transfonteirio, segundo ACR. CONVERGNCIAS. Para o procurador da Repblica Marcelo Mulller essa distino no faz mais tanto sentido porque no h ponto de corte ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito penal transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacional de direito criminal. So profundamente imbricados. IMPLEMENTAO DIRETA E INDIRETA DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL. IMPLEMENTAO INDIRETA Segundo Eugnio Arago (aula 3), a implementao indireta se d quando o o Estado faz tudo: exerce sua jurisdio de modo pleno. Quando ocorre a persecuo do crime internacional pelo Estado , diz-se q o Est est funcionando como substituto processual da comunidade internacional: defende, em nome prprio, direito alheio o bem jurdico lesado titularizado pela comunidade internacional, est agindo em nome da pretenso punitiva da comunidade internacional. claro q isso depende da perspectiva, do ponto de vista. Mas, se o Estado no cumprir sua obrigao de perseguir, ser estigmatizado e responsabilizado. A comunidade internacional pode retomar a pretenso punitiva. Como se faz isso: atravs de tribunais internacionais ou eventualmente pelo exerccio de jurisdio extraterritorial: entrega para outro estado punir. Ex: Baltazar Garzon julgou os crimes cometidos pelo governo chileno, pois o Chile frustrou a pretenso punitiva da comunidade internacional. IMPLEMENTAO DIRETA - A implementao direta ocorre quando o prprio organismo internacional aplica o direito penal, por exemplo o TPI. O TPI o principal rgo jurisdicional internacional voltado ao combate aos crimes internacionais. O Brasil parte do TPI (decreto 4.388/2002), tendo se vinculado tambm constitucionalmente, conforme Art. 5, 4, da CR/88. 83

Segundo Arao h duas espcies de implementao direta: perfeita (tribunal internacional tem domnio de todo o ciclo persecutrio, desde a investigao, acusao, processo de formao de culpa, julgamento, execuo da pena) e imperfeita. A maioria no tem a implementao direta perfeita, pois o crime, em regra, cometido no territrio do Estado, em que o Estado tem soberania. O TPI no pode sair colhendo evidncias, ouvindo e intimando testemunhas, etc. Ento, normalmente, vai precisar da colaborao do estado por isso, em regra, a implemtaa direta imperfeita. S em Nuremberg e em Tquio foi direta, mas ali os Estados no tinham sua soberania perfeitamente funcional sit excepcional. O mesmo no acontece no tribunal da Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa, Camboja nesses casos houve a participao do Estado, sendo a implementao direta e imperfeita. Princpios da fixao da Jurisdio internacional. Territorialidade e extraterritorialidade. Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias. (vem do resumo do MPF). PRINCPIOS DA FIXAO DA JURISDIO INTERNACIONAL. Por jurisdio internacional entende-se o exerccio do poder jurisdicional do Estado em relao a uma controvrsia que apresente um elemento de conexo estrangeiro, a caracterizar o potencial conhecimento da matria por rgos judiciais de diferentes pases. No Brasil, a matria regulada no CPC (arts. 88 e 89), que equivocadamente utiliza a expresso competncia internacional, quando o correto seria jurisdio internacional. Segundo LEONARDO GRECO, a doutrina firmada ainda na vigncia do Cdigo anterior submete o exerccio da jurisdio internacional observncia dos princpios da (a) efetividade e da (b) submisso. O princpio da efetividade significa que cada Estado somente deve processar e julgar as causas cuja deciso tenha possibilidade de executar. Se o juiz de um Estado processa uma causa cuja sentena deva ser executada no territrio de outro e a lei vigente neste (ou em ambos) declara que somente os juzes deste Estado, com excluso de quaisquer outros (competncia internacional exclusiva), podem process-la e decidi-la, de nada adiantaria dar curso ao feito na Justia do primeiro, pois a sua deciso seria inexequvel. A inexequibilidade pode ser absoluta ou relativa, conforme decorra ela de intransponvel fundamento de ordem pblica, a exemplo da imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro, ou de impedimento legal incidente sobre causa que verse apenas sobre interesses privados, que pode vir a ser removido no futuro, se a legislao do pas de destino for alterada ou se os dois pases aderirem a algum instrumento de cooperao jurdica internacional. O princpio da submisso torna competente o juzo de um Estado, apesar do silncio das normas sobre competncia, em razo da livre e expressa aceitao dos litigantes a submeterem-se jurisdio de Estado a que normalmente no estariam sujeitos. H importe julgado do STJ a respeito da matria (RO . 64/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 23/06/2008). TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE. A regra geral do exerccio da jurisdio repousa sobre o princpio da territorialidade , que estabelece a jurisdio estatal para todos os delitos ocorridos no territrio do Estado, sejam praticados por nacionais ou estrangeiros. Por outro lado, cada Estado livre para decidir quais princpios relativos extraterritorialidade sero incorporados ao ordenamento jurdico interno, bem como determinar o mbito de aplicao de cada um deles. Assim, fora do marco territorial, sujeito, portanto, a distintas formulaes que o reconhecem, o princpio da personalidade outorga ao Estado a competncia para julgar crimes cometidos por seus nacionais no exterior ( personalidade ativa), 84

bem como os crimes cometidos contra os seus nacionais em outros territrios (personalidade passiva). H ainda o princpio da proteo , que possibilita ao Estado estender sua jurisdio penal aos delitos cometidos em outro pas contra seus interesses nacionais. Trata-se de um princpio fundado soa natureza do crime e no sobre o local de cometimento ou a nacionalidade dos sujeitos envolvidos. JURISDIO UNIVERSAL: CONCEITO, LIMITES E CONTROVRSIA. Ao lado do conjunto especfico de regras de cada ordenamento jurdico, ultimamente vem ganhando flego uma forma de aplicao de normas penais que independe (a) do local em que a infrao penal foi praticada, (b) da nacionalidade das pessoas envolvidas e (c) da vinculao aos interesses de proteo de um Estado em particular. Trata-se do princpio da jurisdio universal , que confere a todos os Estados o poder de persecuo penal de crimes praticados em territrios alheios, mas que so considerados particularmente ofensivos a toda a comunidade internacional ( jus cogens). Assim, a jurisdio universal nada mais representa do que o exerccio da prpria jurisdio interna em relao a fatos praticados em territrio alheio, e por isso no se confunde com a jurisdio internacional. Esta ltima (jurisdio internacional) caracterstica dos Tribunais internacionais, a exemplo do Tribunal Penal Internacional (TPI), que pode afetar todo e qualquer Estado-parte da ONU. O princpio da jurisdio universal, todavia, ainda objeto de intenso debate doutrinrio e politico. mingua de regras gerais, questiona-se (a) se o princpio gera uma obrigao aos Estados ou se concede uma faculdade de exercer a jurisdio; (b) se h necessidade de incorporao prvia do princpio ao ordenamento interno ou se pode ser utilizado pelo juiz nacional quando provocado; e (c) que critrio utilizar para definir a categoria de crimes aos quais se aplica o princpio. Certas convenes atribuem ao princpio um carter facultativo ao exerccio da jurisdio universal, permitindo aos Estados criar ou no os mecanismos internos necessrios a lhes dar efeito (Conveno da ONU contra o Trfico Ilcito de Narcticos e Substncias Psicotrpicas de 1988, art. 4.1). J outras, frequentemente enunciam o princpio como uma imposio aos Estados-parte, que pode se limitar a exigir a incorporao dos meios indispensveis ao exerccio da jurisdio universal aos sistemas jurdicos internos (Conveno da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, desumanos ou Degradantes de 1984, art. 5.2) ou, de maneira mais ambiciosa, obrigar as autoridades nacionais deflagrar efetivamente a persecuo penal (Conveno de Genebra I de 1949, art. 49). Pode ocorrer, ademais, de se atribuir ao Estado em que se encontra uma pessoa acusada da prtica de determinado crime a obrigao de escolher entre duas alternativas: julg-la em seus tribunais ou extradit-la ao pas que o solicite. Cuida-se, aqui, da frmula enunciada pela doutrina internacionalista do dever de extraditar ou julgar ( aut dedere aut judicare), cujo objetivo central evitar a impunidade e fazer com que os indivduos responsveis por crimes particularmente graves sejam processados e punidos.

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D. Direito Processual Penal

1. Competncia
Lei processual que altera a competncia e sua aplicao : aquela velha indagao lei que altera a competncia tem aplicao imediata aos processos em curso? bem verdade que o critrio de aplicao da lei processual a aplicao imediata (art. 2, CPP: A lei processual penal aplicar-se- desde logo...). Apesar de tal previso, a questo no pacfica: a doutrina entende que lei que altera a competncia tem aplicao imediata para os fatos praticados aps sua vigncia; porm, para a jurisprudncia, lei que altera a competncia tem aplicao imediata inclusive aos processos em andamento, salvo se j houver sentena relativa ao mrito , hiptese em que o processo dever seguir na jurisdio em que a deciso foi prolatada (STF, HC 76.510). No sentido de que a criao de vara especializada provoca o deslocamento da competncia para processamento e julgamento da vara comum para a vara especializada, HC 86.660 (STF Plenrio) e HC-85060 (STF - 1 Turma). Ao aplicar o precedente firmado no julgamento do HC 88660/CE (j. em 15.5.2008), no sentido de no haver afronta ao princpio do juiz natural na especializao de varas e na conseqente redistribuio dos processos, ainda que j tenha havido decises do juzo originalmente competente , a Turma, em concluso de julgamento, indeferiu habeas corpus no qual condenado por formao de quadrilha (CP, art. 288) e gesto fraudulenta de instituio financeira (Lei 7.492, art. 4) requeria a nulidade do processo penal, sob alegao de ofensa ao aludido princpio constitucional (CF, art. 5, XXXVII e LIII) (...) v. Informativo 395. HC 85060/PR, rel. Min. Eros Grau 23.9.2008. (HC-85060) Convocao de juzes de 1 Grau para substituir desembargadores: Indaga-se se esta convocao de juzes de primeiro grau viola o princpio do juiz natural. Antes de mais nada, observar que esta substituio encontra respaldo legal, no art. 118 da Lei Complementar 35/79. Tambm o art. 4 da Lei 9.788/99 prev isto para a justia federal. Assim, sabendo que sim possvel a substituio, importa agora saber como ela deve se dar, a fim de que no viole o princpio do juiz natural. Ora, de pronto asseveramos que esta convocao no pode ser feita atravs de um sistema de voluntariado (porque seria algo discricionrio) e nem tampouco por meio de indicao do desembargador substitudo (uma vez que preciso que as regras sejam objetivas) ADIn 1.481. Portanto, temos que essa convocao deve ser feita por meio de critrios objetivos pr-determinados sob pena de violao do princpio do juiz natural. Aqui, tambm insta analisar a situao em que o julgamento da turma no Tribunal se d por maioria de juzes convocados: para o STJ e STF no h mcula ao princpio do juiz natural, desde que a convocao dos juzes tenha sido feita na forma da lei. Entendimento, esse, que homenageia a durao razovel do processo, "materializando o ideal de uma prestao jurisdicional clere e efetiva". (STJ, HC 126.390; STF, HC 96.821). 1 CONCEITO Competncia o poder conferido (pela Constituio ou pela lei) a cada juiz para conhecer e julgar determinados litgios. Alguns afirmam que a competncia a 86

medida, o limite, da jurisdio , dentro dos quais o rgo jurisdicional pode dizer o direito.Todos os juzes devidamente investidos no cargo contam com jurisdio. Mas s podem dirimir os conflitos dentro da sua respectiva competncia. 2 Critrios de fixao da competncia So muitos os critrios adotados pela Constituio e pelo CPP para a fixao da competncia (competncia em razo da matria, em razo da pessoa, em virtude do local da infrao, do domiclio do ru etc.). Vejamos, rapidamente, cada uma delas: i) competncia ratione materiae: uma competncia fixada em virtude da natureza da infrao penal. Ex. crimes militares e crimes eleitorais, sendo o primeiro julgado pela justia militar e o segundo pela justia eleitoral. ii) competncia ratione personae: a competncia estabelecida em razo da pessoa, por causa do cargo que ela exerce ou funo que desempenha. iii) competncia territorial ou ratione loci: a estabelecida em razo do lugar . uma competncia territorial, sendo em regra fixada pelo local da consumao do delito . iv) competncia funcional: a competncia fixada conforme a funo que cada um dos rgos jurisdicionais exerce no processo ela varia de acordo com a funo do rgo jurisdicional. A competncia funcional pode ser subdividida em: a) por fase do processo, de acordo com a fase em que o processo se encontra, um rgo jurisdicional diferente exercer a competncia (o ex. o do tribunal do jri , em numa primeira fase temos o juiz sumariante, que pode proferir quatro diferentes decises pronncia, impronncia, desclassificao e absolvio; e temos depois o tribunal do jri que efetivamente julga). B) competncia funcional por objeto do juzo, segundo a qual a competncia ser exercida a depender das questes a serem decididas o ex. novamente o do jri, em que o juiz decide algumas questes e os jurados outras; outro exemplo seria o incidente de inconstitucionalidade nos tribunais, apreciado pelo pleno ou pelo rgo especial, cujo julgamento vincular o rgo fracionrio no julgamento da questo principal. C) competncia funcional por grau de jurisdio : aquela que divide a competncia entre rgos jurisdicionais superiores e inferiores. Note bem: alguns doutrinadores ainda dizem que a competncia funcional pode ser dividida em horizontal (quando no h hierarquia entre os rgos jurisdicionais) e vertical (quando h hierarquia entre os rgos jurisdicionais). 2.3 Guia prtico da fixao da competncia: 1 COMPETNCIA INTERNACIONAL. 2. Justia competente: especial (Militar ou Eleitoral) ou a comum (Federal ou Estadual). 3, rgo jurisdicional hierarquicamente competente ? (O acusado tem foro especial por prerrogativa de funo ou no?; 4. Foro territorialmente competente? (ratione loci - lugar da infrao ou domiclio do ru?).

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5. Qual o juzo competente? (Qual a vara competente, de acordo com a natureza da infrao penal? Vara comum ou Vara do Jri? a chamada competncia do juzo). 6. Qual o juiz competente? (competncia interna). LEI DE ORGANIZAO JUDICIRIA. Doutrina de Pacelli acerca da Organizao Judiciria 10 7. Qual o rgo competente para julgar eventual recurso? 2.3.8 Competncia do Tribunal Penal Internacional. A competncia do T.P.I. (que subsidiria). ELEITORAL TRABALHISTA MILITAR: estadual ESTADUAL FEDERAL

ESPECIAL JUSTIA COMUM RGO HIERRQUIC FORO JUZO JUIZ RGO RECURSAL COMPETNCIA 1a. INSTNCIA

TURMA RECURSAL TJ TRIBUNAIS SUPERIORES

Turma recursal TJ TRIBUNAIS SUPERIORS: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

TPI No confundir instncia com grau de jurisdio . O Juiz monocrtico e o Tribunal constituem, respectivamente, rgos de 1 e 2 instncia (termo ligado a organizao judiciria). Se for verdade que todo rgo de 1 instncia constitui o 1 grau de jurisdio, o mesmo no ocorre com a 2 instncia. Com efeito, o Tribunal, rgo de 2 instncia, pode funcionar como 1 grau de jurisdio no caso de competncia originria ou 2 grau de jurisdio em caso de competncia recursal. O STJ e o STF, rgos de superposio por no integrarem nenhuma das justias, podem funcionar
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h quem sustente que as regras de organizao judiciria tambm se instituem como competncia absoluta. Pensamos que no. A nosso juzo, somente a CR/88 pode definir regras relativas competncia absoluta, em razo da funo ou em razo da matria. Embora no se possa negar que as normas de organizao judiciria, quando criam varas especializadas, esto estabelecendo competncia por matria, o fato que o princpio do juiz natural e, assim, da competncia absoluta, impe-se apenas como competncia de jurisdio (da Justia Federal, Estadual, Militar, Eleitoral, Trabalhista etc.). Por isso, independentemente da instituio de varas especializadas, se a matria da competncia (constitucional) de Juiz de Direito, o vcio de incompetncia ser relativo, se no obedecida a organizao judiciria (quando a deciso for proferida por um Juiz de Direito, de outra Vara).

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como 1 grau de jurisdio (competncia originria Art. 102, I e Art. 105, I da CF/88), 2 grau de jurisdio (competncia recursal Art. 102, II e Art. 105, II da CF/88) e jurisdio extraordinria a ser exercida atravs do RE e RESP (no considerado um 3 grau de jurisdio). 2.3. A competncia internacional A jurisdio uma funo estatal estabelecida no artigo 2 o da CF. Os poderes da Repblica expressam o exerccio da soberania estatal. A regra a de que a jurisdio nacional, como parcela que da soberania nacional, somente se aplica a fatos ocorridos dentro do territrio nacional. Como expresso do PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE. A competncia internacional norteada por dois critrios: Convenincia exclui-se os conflitos irrelevantes para o Estado, isto , sem repercusso Viabilidade possibilidade de impor sua fora. O poder estabelecido no pargrafo nico do artigo 1 o. um PODER INDIVISVEL. Esse poder se divide, para efeitos prticos, em rgos que so chamados de Poderes (artigo 2o, CF). O Estado, como regra, no pode exercer a sua soberania fora do territrio nacional (componente espacial do Estado, a poro sobre a qual o Estado exerce a sua jurisdio): territrio real ou territrio restrito e territrio por extenso ou territrio por fico jurdica.
TERRITRIO REAL ou TERRITRIO RESTRITO ou TERRITRIO PROPRIAMENTE DITO: Abrange o solo, subsolo, as guas interiores, o mar territorial (entendido como faixa de mar exterior que se estende por doze milhas martimas, a partir da baixa do litoral continental Art. 1 da Lei 8.617/93) e o espao areo (equivalente coluna atmosfrica sobre o territrio)

OBS: No tocante ao mar territorial, de se registrar que o exerccio da soberania delimitado pelo direito de passagem inocente previsto Art. 3 da Lei 8.617/93. A zona contgua, faixa de 12 a 24 milhas martimas, na qual o Brasileiro pode tomar medidas de fiscalizao. A fim de evitar infraes s leis aduaneiras, fiscais, de imigrao ou sanitria, no compreende o territrio nacional. Nessa premissa, eventual crime de entrada ou permanncia ilegal de estrangeiro (Art. 309, CP), embora possa ser evitado pelas autoridades competentes na zona contgua mesma, somente se consuma no mar territorial Espao csmico e alto-mar: no se sujeitam soberania de qualquer pas.
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TERRITRIO POR EXTENSO ou TERRITRIO POR FICO JURDICA: aeronave pblica nacional onde quer que esteja; embarcao pblica nacional onde
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Vide Roberto Luis Luchi Demo, in A Jurisdio Penal Brasileira. Desenho em relao ao Espao e s Pessoas. Concorrncia de Jurisdies Nacional e Estrangeira. Conseqncia de sua Ausncia ou Deficincia, publicado na RDPP n. 38/66-82.

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quer que esteja; aeronave particular nacional, no espao areo nacional e no espao areo internacional; embarcao particular nacional, no mar territorial e no mar internacional. Representao diplomtica: a sua sede no se afigura um territrio por extenso, o que no quer dizer que ali no se admita restries s atividades de constrio. EXEMPLO: brasileiro mata outro brasileiro dentro da embaixada brasileira nos EUA, a jurisdio brasileira somente ser aplicada em caso de imunidade diplomtica. Ou seja, determinadas pessoas que estejam protegidas pela imunidade diplomtica somente podem ser processadas no seu pas de origem. Excees ao princpio da territorialidade: esto previstas no artigo 7 o, do CP, ou seja, a chamada EXTRATERRITORIALIDADE PENAL, que consiste na aplicao da jurisdio nacional a fatos ocorridos fora do territrio nacional. Outra exceo consiste na imunidade diplomtica: a INTRATERRITORIALIDADE, consistente na aplicao da lei estrangeira a crimes praticados no territrio do Brasil; intraterritorialidade essa prevista em tratados e acordos internacionais.

2.4 JUSTIAS ESPECIALIZADAS A jurisdio especial exercida por rgos judicirios que julgam apenas pretenses de natureza determinada: Justia do Trabalho, Justia Militar e Justia Eleitoral. J a jurisdio comum exercida pelos rgos que julgam pretenses de qualquer natureza (salvo as submetidas s Justias Especiais): Justia Estadual e Justia Federal Comum. H quem entenda ser a Justia Federal rgo que exerce jurisdio especial. Neste sentido, Athos Gusmo Carneiro e Arajo Cintra, Dinamarco e Grinover. (Cmara, pg. 75) A justia ordinria Estadual, , em concluso, a que exerce a jurisdio residual em todos os campos do direito material no atribudos as Justias Especiais, e que pela Constituio Federal, abrange: - Jurisdio cvel abrange toda a jurisdio no penal. Tambm chamada de extra-penal. - Jurisdio penal Lembrar que a justia federal tem sua competncia delineada pela prpria constituio. OBS.: Para Pacelli, a razo de ser da smula n. 122 do STJ que entende como prevalente a competncia da justia federal no caso de conexo com crimes da justia estadual reside no fato de que a competncia da justia federal est expressa na CR/88, enquanto que a da justia estadual residual, o que faz da Justia Federal uma justia especial no caso em que comparada diretamente com a Justia Estadual. Pode-se falar em JURISDIO POLTICA ou extraordinria, que no se confunde com a justia especializada. Corresponde atividade jurisdicional exercida por rgos polticos alheios ao poder judicirio , com o objetivo de afastar o agente que comete crimes de responsabilidade. JURISDIO POLTICA 90

(IMPEACHMENT): Presidente Senado Federal (Lei 1079); Governadores so as AL (Lei 1079); Prefeito (Decreto 201) julgamento das Cmaras Municipais. interessante mencionar que a expresso crimes polticos usada em dois sentidos: a) em sentido amplo = so aqueles cuja qualidade de funcionrio pblico uma elementar do delito . Ex. art. 312, CP e SS. So os crimes funcionais. Na constituio, os crimes de responsabilidade com este primeiro sentido so chamados de crimes comuns. B) crime de responsabilidade em sentido estrito = so aqueles que s podem ser praticados por determinados agentes polticos. No tem natureza jurdica de infrao penal , mas sim de infrao poltico-administrativa o sentido utilizado no art. 52, CF. Juiz do trabalho no possui qualquer jurisdio criminal. A CF estabeleceu 3 justias especializadas: Juiz do trabalho Justia militar Justia eleitoral

2.4.1 JUSTIA MILITAR 2.4.1.1 Justia militar estadual (art. 125, CF): a justia militar dos Estados composta: a) b) Conselho de justia militar - em 1 grau de jurisdio. TJ 2 grau ou

c) Tribunal de Justia Militar - Nos estados em que o efetivo da policia militar for mais de 20.000, cria-se o Tribunal de Justia Militar (SP, RS, MG). Uma seo ou turma do TJ julgar. Artigo 125, 3, CF competente para julgar somente os crimes militares cometidos por militares e aes judiciais contra atos disciplinares militares policiais militares e bombeiros (CF, art. 125, 4): jamais a justia militar estadual julga civil. No existe conexo entre crime militar e crime comum . H separao obrigatria dos julgamentos. Crimes conexos (militar e no-militar): a soluo a separao dos processos. A EC 45 deu justia militar dos estados, atribuio no penal, no-criminal. Juiz auditor militar julgar aes contra atos disciplinares . Artigo 125, 4, CF 91

neste caso, a justia militar dos estados no julga matria criminal, mas lato sensu cvel. A justia militar no julga: crimes dolosos contra a vida (lei 9299/96, lei Hlio Bicudo), ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 9: cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei n o 7.565 (NR) .

Sua competncia est regida por dois critrios conjugados: ratione materiae e ratione personae. Militar que mata civil dolosamente: competncia do Tribunal do Jri (Justia comum). Militar que comete outros crimes contra civil: competncia do juiz auditor (competncia singular) (EC 45/04). A partir da EC 45 o juiz auditor militar, de forma singular, que julga crimes militares cuja vtima seja civil,cabendo ao Conselho de Justia, sob a presdincia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes ( 5, artigo 125). O PM quando pratica crime militar ser julgado no Estado de sua corporao (Smula 78, STJ): Smula 78 do STJ COMPETE A JUSTIA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE CORPORAO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA. A Lei 4.898/65 trata de abuso de autoridade e determina que o julgamento do militar ser feito pela Justia Estadual. Se o policial cometer abuso de autoridade, ser julgado pela justia comum estadual e no pela justia militar. Guarda municipal, metropolitano no militar.

Polcia rodoviria federal servidor pblico federal civil. No militar. Smula 172, STJ: compete justia comum processar e julgar militar por abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. O abuso de autoridade no est previsto no Cdigo Penal Militar , razo pela qual nunca da competncia da justia militar. 2.4.1.1 Justia militar federal : competente para julgar os crimes militares cometidos contra as foras armadas: Exrcito, Marinha e Aeronutica. Pode julgar civil, a justia militar estadual nunca. Como se v, o que determina a peculiaridade da Justia militar federal o critrio da ratione materiae.

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 A Justia Militar federal pode julgar militar ou civil, j que a Constituio Federal no seu art. 124 fala em crimes militares definidos em lei. J a Justia Militar estadual s pode julgar os policiais militares ou os bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei. Neste sentido, a Smula 90 do STJ (DJU DE 26/10/1993): Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele. CPM, Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (exclui a mera reproduo da lei seca referente a esse art. 9) A justia militar da Unio julga: Membros ou componentes das foras armadas; Civis, pela prtica de crimes militares.

Crimes militares esto previstos no DL 1.001/69. H crimes militares prprios e imprprios Justia militar da Unio composta: o o STM Tribunais militares ainda no foram criados. Auditorias militares (em primeiro grau de jurisdio). So divididas em: Conselho de Justia Militar permanente julga praas e no oficiais; Conselho de Justia Militar especial julga oficiais.

Os civis podem cometer crime militar, mas julgados pela justia militar da UNIO. A justia militar da Unio s possui jurisdio criminal. Importante ressaltar: tanto a justia militar da Unio, quanto a dos estados, julgam crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares. Todavia, saliente-se que para efeitos de reincidncia, no se leva em considerao o crime propriamente militar e nem os crimes polticos . A Fora Nacional de Segurana composta de integrantes de diversas instituies, como PMs, PFs etc. isto importante porque os militares estaduais dela integrantes quando praticarem crimes militares sero julgados pela justia militar de seu estado de origem.

A Justia militar competente para processar e julgar os crimes de leso corporal cometidos por militares no exerccio de sua funo, ainda que contra vtima civil. Por outro lado, a Justia comum competente para investigar eventual crime doloso contra a vida praticado por militares contra civil (Lei n. 9.229/1996). Assim, no havendo indcios mnimos do animus necandi, fica afastada a competncia da Justia comum. ***STF (HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. info 666)

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2.4.2 JUSTIA ELEITORAL competente para julgar os crimes eleitorais, definidos na legislao eleitoral, e os conexos. Exceo: homicdio doloso contra a vida da competncia do jri e no vai para o eleitoral, mesmo que conexo com crime eleitoral, pois a competncia do jri tambm est na CF (respeitam-se as duas competncias, o crime eleitoral vai para a justia eleitoral enquanto o homicdio vai para o jri). Crimes eleitorais podem ser praticados durante ou no o perodo de eleies. OBS: J em relao aos crimes contra a Justia Eleitoral (que no se confunde com os crimes eleitorais, este sim de competncia da Justia Eleitoral), compete Justia Federal processar e julgar em detrimento da administrao da Justia Eleitoral, por isso no se trata de crime eleitoral. A circunstncia de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral no estabelece vnculo de conexo parar atrair a competncia da Justia Eleitoral, afetando seu processo e julgamento Justia Federal. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/97-117). COMPETE A JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCESSAR E JULGAR CRIMES COMUNS PRATICADOS CONTRA JUIZ DE DIREITO NO EXERCICIO DA JURISDIO ELEITORAL. (CC 7431/BA, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SECAO, julgado em 02/03/1995, DJ 27/03/1995, p. 7126)

2.4.3 JUSTIA DO TRABALHO No tem competncia criminal, pois a referncia ao Habeas Corpus de sua jurisdio (EC/45) se refere exclusivamente aos casos de priso civil por dvida. A Smula Vinculante 25 do STF estabeleceu a impossibilidade da priso do depositrio infiel, e caso seja determinada por Juiz do Trabalho, o HC ser julgado pelo TRT, ou alternativamente, por reclamao apresentada diretamente perante o STF. Porm, j decidiu o TRF1 que se o juiz trabalhista determinar a priso por cometimento de infrao penal (crime de desobedincia), a competncia ser do TRF, pois Juiz do Trabalho no tem qualquer competncia criminal.

2.5 Justia Comum A CF no estabelece a competncia da justia estadual. A sua competncia residual, remanescente, que se determina por excluso. Se no for competncia internacional, originria, justia especializada, justia federal ser justia estadual.

2.5.1 Justia federal Antes de mais nada, faamos uma breve anlise das atribuies investigatrias da polcia federal: As atribuies investigatrias da polcia federal so mais 94

amplas que a competncia criminal da justia federal , porque a PF pode investigar crimes de repercusso interestadual . Disto, inferimos que no necessariamente da competncia federal tudo aquilo que a PF investiga (Lei 10.446) CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: Consideraes Introdutrias A competncia penal da Justia Federal se divide pelos incisos IV a XI do Art. 109 da CF/88. Segundo Pacelli, o critrio utilizado pelo constituinte pode ser explicado a partir da busca de um dimensionamento mais ou menos preciso das questes que poderiam afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e os interesses nacionais (Art. 109, V. VI e IX da CF/88) No campo da definio de interesses federais, a opo se manifestou na proteo da Administrao Pblica Federal, estabelecendo a Constituio que compete Justia Federal o julgamento das infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (Paccelli, pg. 233) Se o interesse federal est mais intimamente ligado aos interesses da Administrao Pblica Federal, o interesse nacional se manifesta em outra dimenso, prescindindo at da presena de qualquer entidade federal na questo (Paccelli, pg. 233) A hiptese matriz de incidncia o inciso IV do Art. 109 da CF/88 , sempre que o crime causa leso ou perigo de leso a bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas [aqui includas as fundaes pblicas e entidades de fiscalizao profissional] ou empresas pblicas, excluindo-se, portanto, as contravenes, crimes cometidos em detrimento da sociedade de economia mista (salvo quando esta agir por delegao da Unio) e da Justia Militar e Eleitoral. Para a incidncia deste inciso, basta ofensa a bens, interesses ou servios destas entidades, no sendo necessrio a ocorrncia de efetivo prejuzo. Isto porque o eventual ressarcimento do dano no descaracteriza a prtica do ilcito penal, configurando, quando muito, causa geral de diminuio de pena (desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, ou arrependimento posterior) ou causa de extino de punibilidade (art. 9 da Lei 10.684/03). Compete a justia federal processar e julgar infraes penais praticadas em detrimento dos bens, interesses ou servios da empresa brasileira de correios e telegrafos, ainda que tenha ocorrido o ressarcimento do prejuizo financeiro. (CC 17757/BA, 3 Seo, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, julgado em 12.11.1997, DJ 09.12.1997 p. 64592 ) As hipteses possuem requisitos distintos, logo no lcito interpret-las a luz do inciso IV do Art. 109 da CF/88. Pode at ocorrer que o mesmo fato delituoso se subsuma a mais de uma hiptese, o que somente reforaria a sua competncia. Antigamente, o STJ adotava uma posio restritiva ao subsumir as demais hipteses de competncia penal a lume do Art. 109, IV da CF/88, afirmando que no houve prejuzo a bens, interesses ou servios da Unio, entidades autrquicas ou empresas 95

pblicas federais. Por exemplo, no necessrio que o crime cometido a bordo de avio seja o de trfico internacional para caracterizar a competncia da Justia Federal. O s fato de ser cometido a bordo de uma aeronave j seria o suficiente. No concurso entre a competncia da Justia Federal e da Justia Estadual prevalecer a competncia da Primeira (federal), no porque ela seja especial ou mais graduada, mas (...) porque a sua jurisdio recebeu tratamento expresso, enquanto a da Justia Estadual se definiu pela regra de excluso, sendo, portanto, no ponto residual. Smula n. 122 do STJ Passemos a analisar cada um dos incisos separadamente.

2.5.1.1 CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSES da unio, suas autarquias e empresas pblicas CF/88, Art. 109. Inciso IV;

Excees: Crime contra a sociedade de economia mista: Justia estadual. Ex: Banco do Brasil, salvo se a sociedade de economia mista agir por delegao da Unio. Contravenes contra a Unio e suas entidades: esto expressamente excludas da competncia da Justia Federal 12 Na hiptese de conexo ou continncia. H necessidade de desmembramento do processo. Obs.: H exceo, a contraveno ser julgada pela Justia Federal quando seu auto tiver foro por prerrogativa de funo em algum TRF , como no caso de um Juiz Federal que pratique uma contraveno de jogo do bicho.

CONEXO

CONSEQUNCIA

crim e federal

conexo federal remetida justia estadual Procurador denuncia o crime, tira cpias e remete para contra a justia estadual a contraveno veno No pode denunciar crime federal e esquecer a contraveno penal.

Justia Eleitoral e Justia Militar Foram expressamente ressalvadas, mas a sua referncia seria desnecessria, tendo em vista tratar-se de Justias Especializadas.

Smula n. 38 do STJ (DJU DE 27/03/1992) - Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
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Embora no esteja expressamente previsto, esto excludos os crimes federais praticados por menores inimputveis , pois se subsume a moldura do ato infracional anlogo ao delito praticado pelo imputvel, submetendo-se jurisdio do Juiz da infncia e da juventude (STJ). Bem uma coisa til e rara que desperta a vontade ou a cupidez da pessoa humana, que serve como objeto de direito. Os bens da Unio esto elencados no artigo 20 da CF/88 (o rol exemplificativo, haja vista a clusula de encerramento prevista no inciso I do Art. 20). Os bens das autarquias e das empresas pblicas esto estabelecidos nas leis que regulam essas pessoas jurdicas. Lei 9.472/97, Art. 157. O espectro de radiofreqncias um recurso limitado, constituindo-se em bem pblico, administrado pela Agncia. [Lei que criou a ANATEL] Desvio de verbas dos municpios: a Unio repassa valores aos Municpios mediante uma contrapartida deles. A competncia para julgamento de crime contra o prefeito em relao aos valores depender da incorporao ou no ao patrimnio municipal, nos termos das smulas 208 e 209 do STJ. Se for Prefeito a competncia ser do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal de Justia nos termos da Smula 702 do STF. Se se tratar de ex-prefeito, a competncia ser do Juiz de 1 Grau. Parcelamento de Terras Pertencentes Unio e Competncia da Justia Federal Compete Justia Federal o processamento e julgamento da ao penal proposta para apurar a prtica do crime de parcelamento irregular de terras pertencentes Unio. (RHC 86081/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2005. - RHC-86081) Jurisprudncia referente a BENS da Unio (por tribunal e por ordem cronolgica) **STJ FUNDEF: Justia Federal, pois fiscalizado pelo TCU (CC 36386/BA, 3 SEO, julgado em 12/02/2003) Apropriao clandestina de selos por funcionrios dos Correios, que atuavam na condio de funcionrios pblicos: : Justia Federal. (5 TURMA, DJE DATA:02/08/2010.) Implantao fraudulenta de emprstimo consignado em folha de pagamento de proventos de aposentadoria pagos pelo INSS: : Justia Estadual, pois praticado contra particulares (aposentada e instituio financeira privada), (CC 200802476599, 3 SEO, DJE DATA:20/05/2010.) O documento supostamente expedido pela Justia Federal, utilizado para fins particulares: : Justia Estadual, por haver prejuzo a particular (HC 200901480408, 6 TURMA, DJE DATA:25/10/2010.) 97

A suposta fraude ocorrida na guia de pagamento DARF acarretou prejuzo ao prprio particular, que efetuou novo pagamento do tributo devido, no lesionando, portanto, a Unio, que arrecadou o valor. Precedentes: Justia Estadual. (CC 201000232714, 3 SEO, DJE DATA:18/06/2010.) Transferncia dos bens da Rede Ferroviria Federal Unio (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT). 2. Tratando-se de alterao de competncia absoluta (em razo da matria) e inexistindo sentena de mrito, desloca-se para a Justia Federal, em virtude do interesse da Unio, a competncia para processar e julgar o crime de furto de 'dormentes' de linha frrea pertencente extinta RFFSA (Rede Ferroviria Federal S/A). (CC 200802679572, JORGE MUSSI, STJ TERCEIRA SEO, DJE DATA:30/06/2010.) ***STF Conflito negativo de atribuies entre o MPF e MP do estado de so Paulo, apurao de supostas irregularidades na aplicao dos recursos oriundos do pronaf. interesse da unio. atribuio do ministrio pblico federal. (1281 SP , Tribunal Pleno) FUNDEF: Justia Federal. Precedentes. (HC 100772, GILMAR MENDES, STF) FUNDEF: atribuio ao rgo de atuao do Ministrio Pblico Federal para averiguar eventual ocorrncia de ilcito penal e a atribuio do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para apurar hiptese de improbidade administrativa (ilcito civil), sem prejuzo de posterior deslocamento de competncia Justia Federal, caso haja interveno da Unio ou diante do reconhecimento ulterior de leso ao patrimnio nacional nessa ltima hiptese. (ACO 1109, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2011) Os servios so os desempenhados em decorrncia do exerccio de competncia administrativa (art. 21, CF) ou competncia material ou competncia no-legislativa. da competncia federal somente quando o servio for desempenhado DIRETAMENTE por uma das entidades previstas, no abrangendo quando houver descentralizao por colaborao (concessionria de servio pblico federal) ou contrato de franquia (agncia franqueada da ECT). Nesse sentido os seguintes julgados: Nos crimes praticados contra agncias da ECT a fixao da competncia depende da natureza econmica do servio prestado. Quando explorado diretamente pela empresa pblica, a competncia da Justia Federal. Se a explorao for feita por particular, mediante franquia, a Justia estadual ser a competente. No caso, trata-se de uma Agncia de Correios Comunitria operada mediante convnio, em que h interesse recproco dos agentes na atividade desempenhada, inclusive da empresa pblica. Assim, a Seo entendeu que prevalece o interesse pblico ou social no funcionamento do servio postal por parte da empresa pblica federal e por isso h maior similitude com as agncias prprias. Dessa forma, a competncia ser da Justia Federal. CC 122.596-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 8/8/ 2012. STJ info 501 Quanto aos servios, ainda devemos fazer uma anlise de algumas questes fticas: i) desenvolvimento clandestino de telecomunicao ( a rdio pirata), prevista na Lei 9.472/97. Quem julga este delito? o raciocnio o 98

seguinte: a quem compete explorar os servios de telecomunicaes? Unio, conforme o art. 21, XI, CF. Assim, crime contra servio da Unio crime de competncia da Justia Federal . ii) crime de receptao clandestina de TV a cabo: considerado furto de energia (sinal de TV a cabo), muito embora haja julgados no sentido que no configura furto, sendo, portanto, um crime patrimonial, de modo que o dano contra a TV a cabo, razo pela qual a competncia da justia estadual. iii) crimes praticados em programas de televiso: so da competncia da justia estadual. Pode abranger tanto a hiptese de crimes cometidos contra ou por seus servidores pblicos ou ento por particular (apresentao de um documento falso perante o servio pblico federal): 1. O crime de uso de documento falso foi praticado no intuito de burlar a fiscalizao realizada pelos agentes da Polcia Rodoviria Federal, que constitui servio da Unio. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal. CC 41195/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 27.04.2005, DJ 22.06.2005 p. 222 SERVIDOR PBLICO FEDERAL vtima ou autor de crime determina a competncia da JF quando houver PERTINNCIA TEMTICA, ou seja, o crime foi praticado em razo do exerccio da funo. EXEMPLO 01: policial federal que sai de frias bebe e mata uma pessoa, a competncia estadual. EXEMPLO 02: policial federal que est em perseguio e em razo disso comete ou vtima de um crime, a competncia federal. O conceito de funcionrio pblico est previsto no art. 327 do Cdigo Penal e foi ampliado pela Lei 9.983/00 (obviamente esta limitao no se aplica aos Juzes Federais, que sempre sero julgados pelo TRF, bem como aos juzes estaduais, que embora possam praticar crimes contra bens ou interesses da Unio, sero julgados pelo TJ a que se vinculem). RE Criminal: Competncia da Justia Comum e SUS: competncia da justia comum estadual (RE 429171/RS, rel. Min. Carlos Britto, 14.9.2004. RE429171)

SERVIDOR PBLICO ESTADUAL investido da funo federal determina a competncia da justia federal. Teor de Smulas importantes na nota de rodap. 13
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Smula n. 147 do STJ (DJU DE 18/12/1995) Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.

Smula 254 do TFR Compete Justia Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionrio pblico federal, no exerccio de suas funes e com estas relacionadas.

Smula n. 165 do STJ (DJU DE 23/08/1996 - REP EM 03/09/1996) Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

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Compete Justia Federal processar e julgar eventual delito de falsificao de carteira da Ordem dos Advogados do Brasil. (CC 33198/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 27/02/2002, DJ 25/03/2002, p. 175) Hiptese em que empresa privada deixa de anotar na CTPS da empregada os dados referentes s atualizaes ocorridas no contrato de trabalho, com o fito de frustrar direitos trabalhistas, dando origem a reclamao trabalhista. No se vislumbra qualquer prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, seno, por via indireta ou reflexa, do INSS na anotao da carteira, dado que na prestao de servio que se encontra o fato gerador da contribuio previdenciria: competncia da justia Estadual, pois inexistente leso a bens, servios ou interesse da Unio. Smula n. 62 do STJ. (CC 201001706595, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - TERCEIRA SEO, DJE DATA:25/11/2010.) O uso de documento ideologicamente falso em processo trabalhista extrapola a simples esfera de interesses individuais dos litigantes, pois evidencia a inteno de induzir em erro a Justia do Trabalho: competncia da justia federal, pelo que se impe a anulao to somente do dito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificao, pela Justia Federal, dos demais atos processuais anteriormente praticados, inclusive os decisrios no referentes ao mrito da causa. (RHC 23500/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 24/06/ 2011) Idntico raciocnio pode ser aplicado quando o particular se passar por servidor pblico federal para cometer crime contra particular. De uma maneira geral, sempre que houver uma norma autorizando a gesto, administrao ou fiscalizao de qualquer atividade ou servio, por rgo da Administrao Pblica Federal, estar caracterizado o interesse pblico federal. (Paccelli, pg. 236) OBS: Em relao ao servio, no h como esconder que h uma certa casustica. Muitas vezes no basta somente que a atividade seja fiscalizada por uma autarquia, tal como ocorre com o IBAMA (meio ambiental- vide ementa sobre crime fiscalizado pelo IBAMA abaixo) e a ANP (adulterao de combustveis tipificada no Art. 1 da Lei 8.176/91 ).Embora haja fiscalizao do porte de arma pelo Ministrio da Justia, via Sistema Nacional de Armas SINARM, no enseja, s por isso, a competncia da Justia Federal , por isso que ausente interesse direto e especfico da Unio, sendo da competncia da Justia Estadual comum, ainda que se trate de arma de uso privativo das foras armas ou de origem estrangeira (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/102). Embora o tombamento (modalidade de limitao administrativa) no transfira o bem para o domnio pblico, ser da competncia da JF quando crime atingir bem for tombado pelo IPHAN. Interesse difcil conceituao. Embora seja um conceito mais amplo a abranger a locuo bens e servios, funciona, em verdade, como uma verdadeira 100

clusula residual. O interesse afetado tem que ser direto e especfico, no alcanando quando o interesse for comum (hipteses do Art. 23 da CF/88). Ex: proteo do meio ambiente. No a Mata Atlntica, que integra o patrimnio nacional a que alude o artigo 225, 4, da Constituio Federal, bem da Unio. Por outro lado, o interesse da Unio para que ocorra a competncia da Justia Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna tem de ser direto e especfico, e no, como ocorre no caso, interesse genrico da coletividade, embora a tambm includo genericamente o interesse da Unio. (RE 300244/SC, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgado em 20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP-00027) A atividade de fiscalizao ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa ao cumprimento do art. 46 da Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genrico, mediato ou indireto da Unio , para os fins do art. 109, IV, da Constituio. HC 81916/PA, 2 Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 17/09/2002, DJ 11-10-2002 PP-00046 Esto estabelecidos na Lei 9.605/98. Os crimes ambientais podem ser divididos: CRIMES AMBIENTAIS CONTRA A FAUNA (a smula 91, STJ, que diz ser competncia da JF, foi cancelada; at 2000, entendia-se que os animais da fauna nacional eram bens da Unio, mas os crimes contra a fauna nacional so de competncia da justia estadual) e CRIMES CONTRA A FLORA (a regra a competncia da JE, salvo se forem unidade de conservao federal; EXEMPLOS: parque ecolgico, parque nacional). CRIMES AMBIENTAIS CRIMES CONTRA A FAUNA Que Crimes no contra animais pertencem exticos fauna Crimes So contra animais criados domsticos domesticam Crimes Pertenc contra os animais em fauna silvestres natural
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CRIMES A FLORA

CONTRA

Competncia da justia estadual. Obs.: acredito que a competncia aqui da JF; veja-se este julgado no competncia da justia estadual Competncia da justia estadual, em razo do artigo 23, VII, CF.

Em regra, competncia da justia estadual, salvo se for em unidade de conservao federal.

. A circunstncia de a Lei n. 9.605/98 no cuidar da competncia de jurisdio remete o interprete ao art. 109, IV, da Constituio da Repblica, o qual atribui Justia Federal a competncia para as infraes penais praticadas em detrimento, inter alia, aos servidores da Unio. No h duvida de que dentre estes se insere o controle quanto internao de animais exticos, pois concerne diretamente com o exerccio da soberania do Pas e a tutela que este dispensa a sua prpria fauna globalmente considerada, em conseqncia dos imprevisveis efeitos que tais animais podem ocasionar no meio ambiente. Assim, o crime do art. 31 da referida lei enseja a competncia da Justia Federal. (RSE 00055661620054036181, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, DJU DATA:19/06/2007 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

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Crimes Crimes contra a fauna contra equiteolgica peixes

Competncia da JE, a no ser pescar com explosivos, cuja competncia da JF. Pesca

O IBAMA possui uma lista de animais em extino . Os crimes cometidos contra esses animais so de competncia da JF para julgamento, de acordo com a jurisprudncia, apesar do cancelamento da smula. I - A teor do disposto no art. 54 da Lei 9.985/2000, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura de exemplares de espcies ameaadas de extino destinada a programas de criao em cativeiro ou formao de colees cientficas. II - Compete Justia Federal, dado o manifesto interesse do IBAMA, o processamento e julgamento de ao penal cujo objeto a suposta prtica de crime ambiental que envolve animais em perigo de extino . CC 37.137/MG, 3 Seo, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 12.03.2003, DJ 14.04.2003 p. 178 OBS: Contudo, a competncia ser da Justia Federal quando o crime cometido contra a fauna ou a flora for cometido EM BENS (dentro de bens) de propriedade da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas federais, tais como unidade de conservao ou no mar territorial. Jurisprudncia antiga e RECENTE acerca de crimes AMBIENTAIS: **STJ Apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o produto txico transportado, sem observncia das normas de segurana (art. 56 da Lei n. 9.605/1998), no tem o condo de deslocar a competncia da ao penal para a Justia Federal, j que o bem jurdico tutelado o meio ambiente. No caso dos autos, laudo emitido pela ABACC (Agncia Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares) informando que o material poderia ser transportado por qualquer meio de transporte, exceto por via postal, no requerendo cuidados adicionais. O Min. Relator reiterou o entendimento consolidado na Terceira Seo de que a Justia estadual competente para julgar as aes penais relativas a crime ambiental (Lei n. 9.605/1998), salvo se evidenciado interesse jurdico direto e especfico da Unio, suas autarquias e fundaes (art. 109, IV, da CF). Precedentes citados: CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003, e REsp 437.959-TO, DJ 6/10/2003. AgRg no CC 115.159-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/6/ 2012. STJ info 499 ***STF No a Mata Atlntica, que integra o patrimnio nacional a que alude o artigo 225, 4, da Constituio Federal, bem da Unio. - Por outro lado, o interesse da Unio para que ocorra a competncia da Justia Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna tem de ser direto e especfico, e no, como ocorre no caso, interesse genrico da coletividade, embora a tambm includo genericamente o interesse da Unio. - Conseqentemente, a competncia, no caso, da Justia Comum estadual. (RE 300244, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/11/2001, DJ 19-12-2001 PP-00027 EMENT VOL-02054-06 PP-01179)

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Em tese, o CONTRABANDO OU O DESCAMINHO so consumados no momento e no local de ingresso no territrio nacional. Sucede que a competncia pode se verificar em razo de ato praticado em outro momento, vale dizer, por questes de poltica criminal, a competncia territorial se d pelo lugar da apreenso, do contrrio, assoberbar-se-ia sobremaneira as sees ou subsees judicirias federais das regies de fronteira (Jos Baltazar Jnior); veja-se o teor da Smula n. 151/STJ no rodap 15. Em regra, dentro do territrio nacional. Em tese, se consuma com a penetrao no territrio nacional. Em tese, o Brasil que julga. Mas seriam muitos processos em Foz do Iguau e Ponta Por. Em razo disso, veio a smula competncia o local da apreenso. Os crimes em detrimento de programas de financiamento federal so de competncia da Justia Federal, pois se trata de recursos da Unio, ainda que o funcionamento seja operacionalizado por sociedade de economia mista , que, na hiptese atua como rgo de execuo da poltica de crdito e financiamento do Governo Federal. O mesmo raciocnio se aplica quando se tratar de fundo do qual a Unio ou suas entidades organize ou administre. FGTS um patrimnio do trabalhador (art. 7, III da CF/88), mas administrado pelo Governo Federal atravs de um Conselho Curador (Art. 3 da Lei 8.036/90), cabendo Caixa Econmica Federal (CEF) o papel de agente operador. Seguro-desemprego . Lei 7.998/89, Art. 10. institudo o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), vinculado ao Ministrio do Trabalho, destinado ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econmico. PRONAF: conflito negativo de atribuies entre o MPF e MP Estadual supostas irregularidades na aplicao dos recursos oriundos do pronaf: atribuio do MPF (1281 sp , pleno, j. em 13/10/2010) FUNDEF A rigor, institudo pelos Estados e composto por tributos arrecadados pelos Estados e Municpios e recursos decorrentes de transferncias constitucionais (Art. 1 da da Lei 9.424/96), sendo complementado pela Unio quando no alcanar o valor mnimo definido nacionalmente (Art. 6 da Lei 9.424/96). A fiscalizao realizada pelos trs Tribunais de Contas. A rigor, somente seria da competncia da Justia Federal quando a Unio aportasse recursos a ttulo de complementao , pois os recursos decorrentes de transferncias ingressam no patrimnio do fundo sem condio. Contudo, o STJ adotou entendimento diverso, sendo secundado pelo STF que decidiu recentemente a matria. Obs.: O FUNDEB substituiu o FUNDEF, ampliando ao ensino fundamental. ***STJ
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Smula n. 151 do STJ (DJU DE 26/02/1996) A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens.

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1. O Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio FUNDEF atende a uma poltica nacional de educao, cujo interesse da Unio resta evidenciado por diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. [...] competncia da Quarta Seo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, suscitante. CC 41163/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 14.02.2005, DJ 02.03.2005 p. 183 ***STF Compete ao MPF investigar desvio irregular de verbas do Fundef. [...] Na deciso, Lewandowski ressaltou que havia competncia fiscalizatria concorrente entre os entes, os estados e a Unio, e, nesse caso, prevalente a competncia federal para conhecer e julgar a ao penal respectiva, nos termos do artigo 78, IV, do Cdigo de Processo Penal. **** Jurisprudncia ATUALIZADA a respeito de BENS, SERVIOS e INTERESSES da Unio. **STJ compete a justia federal de primeiro grau processar e julgar crimes comuns praticados contra juiz de direito no exercicio da jurisdio eleitoral. (CC 7431/BA, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SECAO, julgado em 02/03/1995, DJ 27/03/1995, p. 7126) ato praticado por delegado de polcia federal contra vtima mdica em hospital quando no se encontrava no exerccio da funo: Justia Estadual (HC 200800555097, 6 TURMA, DJE DATA:14/06/2010.) Conduta de Policiais Federais que mesmo fora do exerccio funcional, mas vestindo a farda, portando o distintivo da corporao, as identidades e as armas e no uso de viatura oficial da DPF, praticam crimes contra pessoas alheias Administrao Pblica (art. 109, IV da CF): Justia Federal. (RESP 200802629616, 5 TURMA, DJE DATA:06/12/2010.) O sistema de repasse previsto no programa de resposta aos desastres e reconstruo, tem por finalidade especfica o atendimento da populao desabrigada por situaes de calamidade pblica e resulta em termo de compromisso assinado pelos entes federados com o Ministrio da Integrao Nacional: interesse da Unio, e competncia da JF, nos termos da aplicao analgica do Enunciado n. 208 desta Corte. (CC 114566/RS, 3 SEO, julgado em 13/12/2010) homicdio supostamente praticado com o objetivo de evitar que a vtima prestasse depoimento subcomisso instalada pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, rgo vinculado ao Ministrio da Justia, que tinha por objetivo apurar as denncias a respeito de organizao criminosa atuante no Estado do Acre existncia de uma relao teleolgica entre o homicdio e o intuito de turbar os trabalhos investigativos, no mbito da Unio: competncia da JF (art. 109, IV) (HC 57189/DF, 6 TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011) Entendimento mantido no STF. A competncia para processar e julgar crimes praticados contra a honra de promotor de justia do Distrito Federal no exerccio de suas funes da Justia comum do DF, visto que, embora organizado e mantido pela Unio, no rgo 104

federal,m porque faz parte da estrutura orgnica do DF, entidade poltica equiparada aos estados-membros (art. 32, 1, da CF). Precedentes. CC 119.484-DF, julgado em 25/4/2012. STJ info 496 *Telecomunicaes/Radiodifuso **STJ Conforme entendimento da Terceira Seo desta Corte, a conduta de transmitir sinal de internet, via rdio, de forma clandestina, caracteriza, a princpio, o delito insculpido no art. 183, da Lei 9.472/97. Precedentes. 2. Em se tratando de servio cuja explorao atribuda Unio, nos termos do artigo 21, XI, da CF/88, firmada est a competncia da Justia Federal para o processo e julgamento do mencionado delito. (AGRCC 201000475593, OG FERNANDES, STJ - TERCEIRA SEO, DJE DATA:16/09/2010.) A conduta do ru de clonar telefones celulares no se subsume ao tipo penal do artigo 183 da Lei n 9.472/1997, eis que no houve o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicao, mas apenas a utilizao de linha preexistente e pertencente a outro usurio, com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida s custas deste: competncia da Justia Estadual. Precedentes. (CC 113443/SP, 3 SEO, julgado em 28/09/2011, DJe 07/12/2011) Em relao s entidades: Unio pessoa jurdica poltica prevista no art. 18 da CF/88. Entre as autarquias federais, temos o DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (sucessor do DNER), o Instituto nacional do Seguro INSS, o Banco Central do Brasil BACEN. Como exemplo, entidades de fiscalizao profissional, tambm chamadas de autarquias corporativas, temos a Ordem dos Advogado do Brasil OAB [o Art. 58 da Lei 9.649/98 foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 1.717/DF) A Caixa Econmica Federal uma empresa pblica federal. A Empresa de Correios e Telgrafos empresa pblica (EXEMPLOS: roubo na agncia dos correios; se o roubo ocorrer em agncia franqueada a competncia da JF ser somente se houver prejuzo a bens da ECT e no do franqueado ; roubo a carteiro determina a competncia da Unio, porque est no exerccio de servio da Unio). O Banco do Brasil uma sociedade de economia mista (Banco do Brasil S.A.). H, ainda, a hiptese de crimes praticados contra entidades de fiscalizao profissional. As entidades de fiscalizao profissional so consideradas autarquias, de modo que a competncia da Justia Federal , desde que a vtima seja a prpria entidade de fiscalizao. ***STF

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A justia castrense incompetente para processar e julgar militar reformado acusado pela suposta prtica dos crimes de falsificao e uso de documentos falsos em face da Caixa Econmica Federal. HC 106683/RS, rel. Min. Celso de Mello, 12.6.2012. (HC-106683 Info 670)

2.5.1.2 CRIMES POLTICOS CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes polticos (omissis); LFG: so os previstos na Lei de Segurana Nacional Lei 7.170/83, exigindo-se para a sua caracterizao a motivao poltica (art. 2, Lei 7.170/83). Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. O crime poltico se caracteriza somente quando presentes os pressupostos cristalizados no art. 2 da Lei 7.1170/83: motivao poltica e leso real ou potencial aos bens jurdicos tutelados (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/100) GRECCO FILHO: no h esse crime no Brasil. O STF reconhece como crimes polticos os previstos na Lei 7170/83 (artigos 8o, 18 e 19), que estabelece os crimes contra a segurana nacional. Anteriormente pertencia Justia Militar (Art. 129, 1 da CF/69), com a CF/88 cabem Justia federal o processo e julgamento dos crimes contra a segurana nacional. O sujeito, se for condenado por crime poltico em 1 a instncia, poder interpor RECURSO ORDINRIO (artigo 102, II, b, CF), no STF, e no recurso de apelao ao TRF.

2.5.1.3 crimes previstos em tratados internacionais CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; OBS: Inicialmente, a previso constitucional pode levar a uma confuso. A rigor, no se trata de crime previsto em tratado e, sim, crime em que o Brasil se obrigou por meio de tratado a reprimir na sua ordem jurdica interna (mandado de criminalizao). Assim, preciso que, alm de ter sido previsto um tratado ou conveno internacional, a sua execuo tenha se dado no pas e o resultado ocorrido (ou 106

devesse ocorrer, na hiptese de tentativa) no estrangeiro, ou reciprocamente. Em outras palavras, preciso a presena de uma relao de internacionalidade, em que a conduta e resultado se realizem entre dois ou mais Estados (isto , entre duas ou mais soberanias (Paccelli, pg. 241 modificado) EXEMPLOS: Trfico internacional de entorpecentes (Art. 33 c/c Art. 40 I da Lei 11.3343/06), de pessoas (mulheres/homens para prostituio) (Art. 231-A ) e de crianas (Art. 239 do ECA), publicao de fotos de criana ou adolescente (Art. 241 do ECA), que pode ser acessada por qualquer lugar do mundo, e crimes de racismo pela Internet etc. Em relao aos crimes cometidos por intermdio da Internet, existem duas posies: 1) Todo crime cometido pela Internet seria de competncia da JF ante o carter mundial da rede de computadores; 2) Haveria necessidade de demonstrao de que os dados possam ser captados no exterior (por exemplo, divulgao em homepage), de modo que no configura competncia da JF a transmisso de dados entre dois interlocutores individualizados em um mesmo pas, v.g., por e-mail (esse o entendimento do STF e do STJ). Crime do art. 241-A do ECA. Veiculao, via internet, de imagens pornogrficas envolvendo adolescentes ou crianas. Definio da competncia. Conforme entendimento do STJ, o delito previsto no art. 241 da Lei 8.069/90 (agora art. 241-A) consuma-se no momento da publicao das imagens, ou seja, aquele em que ocorre o lanamento na Internet das fotografias de contedo pornogrfico. irrelevante, para fins de fixao da competncia, o local em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor de acesso ao ambiente virtual. Este tambm foi o entendimento pela 1 Turma do STF (Info 430). Nos julgados do STJ, observei que se fundamenta a competncia da JF no inciso V do art. 109 da CF. Observe-se que trata de publicao em rede mundial de computadores: 1 - A consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo indiferente a localizao do provedor de acesso rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualizao pelos usurios. (STJ no CC n 29886, 3 Seo, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 12/12/2007 e p. 01/02/2008). 107

Mais julgados acerca desse assunto de crimes pela INTERNET: **STJ A divulgao, pela internet, de tcnicas de cultivo de planta destinada preparao de substncia entorpecente no atrai, por si s, a competncia federal. 2. Ainda que se trate, no caso, de hospedeiro estrangeiro, a ao de incitar desenvolveuse no territrio nacional, da no se justificando a aplicao dos incisos IV e V do art. 109 da Constituio. 3. Caso, pois, de competncia estadual. (CC 62949/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA SEO, julgado em 11/10/2006, DJ 26/02/2007, p. 549) ***STF Compete Justia Federal processar e julgar os crimes cuja consumao se deu em territrio estrangeiro (art. 109, V, CF). II - O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, consubstanciado na divulgao ou publicao, pela internet, de fotografias pornogrficas ou de cenas de sexo explcito envolvendo crianas ou adolescentes, cujo acesso se deu alm das fronteiras nacionais, atrai a competncia da Justia Federal para o seu processamento e julgamento. (HC 86289, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/06/2006, DJ 20-10-2006 PP-00062 EMENT VOL-02252-02 PP-00296) A internacionalidade deve ser demonstrada por circunstncias exteriores ao crime, no se presumindo a sua prtica. EX: o fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida de um estrangeiro ou prximo fronteira no permite, por si s, a presuno do carter internacional do delito, a justificar a competncia da Justia federal. I - Hiptese em que o paciente foi seguido por policiais federais, tendo sido preso logo aps ter entregado uma mala preta contendo cocana a uma co-denunciada, configurando a hiptese de flagrante imprprio ou quase-flagrante, equiparvel ao flagrante prprio para o efeito de priso. II - O simples fato de a substncia entorpecente ter sido adquirida em cidade brasileira que faz fronteira com a Provncia de Letcia, na Colmbia, no permite presumir que a mesma tenha sido adquirida naquele pas, apto a caracterizar o trfico internacional de drogas.III - No demonstrada a internacionalidade do trfico de entorpecentes, afasta-se a competncia da Justia Federal, declarando a nulidade do feito desde o recebimento da denncia, com a remessa dos autos Justia Estadual. HC 38.510/PA, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 18.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 400 1. No se pode afirmar a existncia de trfico internacional com um nico indcio da localizao geogrfica da cidade. In casu, a substncia entorpecente foi apreendida dentro de um nibus oriundo de Foz do Iguau/PR, cidade fronteiria com o Paraguai. 2. Na falta de demonstrao da internacionalidade do trfico de entorpecentes, firma-se a competncia da justia estadual para o processo e julgamento do feito. CC 42.710/GO, 3 Seo, Rel. Ministra LAURITA VAZ julgado em 23.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 299 Mais julgados acerca da TRANSNACIONALIDADE ou INTERNACIONALIDADE: 108

Hiptese que cuida da introduo, em territrio nacional, de medicamento produzido na Itlia e provavelmente adquirido no Paraguai. II - Configurada que a produo do medicamento deu-se em territrio estrangeiro e existindo fortes indcios de que igualmente o foi sua aquisio, resta configurada a internacionalidade da conduta a justificar a atrao da competncia da Justia Federal. (CC 116037/SP, 3 SEO, julgado em 09/11/2011, DJe 17/11/2011) Art. 273 do CP: a competncia em regra da Justia estadual - produto sem registro no rgo de vigilncia sanitria, inexistindo indcios de que o produto foi adquirido fora do territrio nacional. A presuno de que ele tinha conhecimento da procedncia estrangeira da mercadoria no serve para alterar a competncia. (CC 110497/SP, 3 SEO, julgado em 23/03/2011) Trfico de entorpecentes internacional sempre da justia federal, pois a Lei 11.343, ao revogar as Leis n. 6.368/76 e Lei 10.409/02, no mais previu a hiptese de jurisdio delegada existente na legislao anterior. A lista de substncias entorpecentes proibida no Brasil est na Resoluo 344 da ANVISA: OBS: necessrio que a substncia seja proibida tambm no pas de origem ou de destino para configurar trfico internacional: trfico de lana-perfume constitui prtica domstica, pois o entorpecente em referncia produto de venda livre em seu pas de origem. CC 32.458/SP, 3 Seo, j. em 14.02.2005 Como ocorre a demonstrao da internacionalidade? determinada pela seguinte regra: o entorpecente era destinado para o exterior. A JF julga trfico internacional de entorpecentes, enquanto a polcia federal, alm da atribuio para reprimir o trfico internacional, pode atuar no trfico domstico (artigo 144, CF), ou seja, a atribuio da PF mais abrangente do que a competncia da JF. Assim, a PF pode relatar IP de trfico de entorpecentes que ser de competncia da JE. Smula 522 do STF Salvo ocorrncia de trfico para o Exterior, quando, ento, a competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. Ex. Paraguai grande produtor de maconha. Nem toda a maconha que vem de l para o Brasil trfico internacional. Se o destino o exterior, competncia federal, pois a h internacionalidade. Ex. cidado preso com 500 Kg de maconha e s tem passagem de ida. O destino exterior. Internacionalidade. A justia federal julga trfico internacional de entorpecente. A polcia federal tem atribuio para reprimir trfico nacional e internacional. Embora o trfico interno possa ser investigado pela PF e julgado pela Justia Estadual, nada impede que, durante a sua priso, o traficante tente subornar um policial federal (corrupo ativa), o que atrairia a competncia do crime de trfico em razo da conexo do crime de competncia da Justia Federal - Smula n. 122/STJ. 109

 da competncia da Justia Federal julgar trfico internacional de drogas praticado por militar em avio da FAB, j que o inc V, do art. 109, da CF, no faz a ressalva, presente nos demais incisos, da competncia da justia militar. Obs.: Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: h recente lei federal Lei n. 12.432/11 ressalvando a competncia da justia militar e caracterizando como tal (militar) a natureza dos crimes dolosos contra a vida de civil quando praticados no contexto de aes militares realizadas na forma do art. 303 da Lei n 7.565/86 Cdigo brasileiro de aeronutica. Cuida-se, ali, de transito irregular de aeronaves em espao brasileiro, sem observncia das determinaes legais e aps cumprimento injustificado de advertncia para pouso. A tortura crime previsto em tratado internacional, mas, em regra, da competncia estadual. Para que o delito seja da competncia federal , preciso que haja a verificao, como antes dito, de dois requisitos: i) que o crime esteja previsto em tratado ou conveno internacional ; e ii) que tenha havido uma internacionalidade territorial do resultado relativamente conduta delituosa. Ou seja, no basta que tenha sido previsto em tratado internacional, sendo preciso tambm que o crime tenha comeado fora e terminado no Brasil ou o inverso.

2.5.1.4 causas relativas a grave violao de direitos humanos CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o ProcuradorGeral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Este artigo consagra a federalizao dos crimes contra os direitos humanos. No plano internacional, a Unio que possui responsabilidade internacional pela preveno e represso a condutas que atentem contra os direitos humanos, vale dizer, h interesse direto e imediato da Unio, uma vez que ela quem responde por qualquer tipo de indenizao (obrigao de fazer, no fazer, pagar quantia) em razo de condenao por Corte Internacional de Direitos Humanos. Exemplos: 1) o famoso Massacre de Eldorado dos Carajs, ocorrido em 1996, quando houve o homicdio de 19 integrantes do MST por policiais militares do Par; 2) Massacre do Carandiru, ocorrido em 1992, quando morreram 111 detentos por ao da Polcia Militar de So Paulo; 3) recentemente, o assassinato da missionria norteamericana Doroth Stang, ocorrido em 12.02.2005, no Par. O nico legitimado a requerer a federalizao o PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. A autoridade competente para decidir o STJ.

uma espcie de IDC = incidente de deslocamento da competncia. O deslocamento ocorrer da Justia Estadual para a Justia Federal. O IDC 110

subsidirio, ou seja, somente se justifica quando a Justia Estadual NO cumprir as suas misses. H, portanto, trs requisitos para a ocorrncia do IDC: 1 a existncia de grave violao a direitos humanos ; 2 - o risco de responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais ; e 3 - a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas (esse item 3, segundo o prof. Renato Brasileiro do LFG, foi criado pelo STJ, para que no se firmasse a idia de que a JF seria mais graduada ou hierarquicamente superior JE, isto , o IDC subsidirio, em casos de inoperncia ou obstculos polticos no desenvolvimento do processo na JE ) (IDC 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 27/10/2010, DJe 22/11/2010)

Se o STJ defere o pedido do PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA, o processo ser julgado pela Justia Federal, se se tratar de homicdio doloso a competncia ser do TRIBUNAL DO JRI DA JUSTIA FEDERAL. 2. Dada a amplitude e a magnitude da expresso direitos humanos, verossmil que o constituinte derivado tenha optado por no definir o rol dos crimes que passariam para a competncia da Justia Federal, sob pena de restringir os casos de incidncia do dispositivo (CF, art. 109, 5), afastando-o de sua finalidade precpua, que assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matria , examinando-se cada situao de fato, suas circunstncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual no h falar em norma de eficcia limitada. Ademais, no prprio de texto constitucional tais definies. 3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional n 45/2004, com qualquer outro princpio constitucional ou com a sistemtica processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Na espcie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apurao dos fatos que resultaram na morte da missionria norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsveis, refletindo a inteno de o Estado do Par dar resposta eficiente violao do maior e mais importante dos direitos humanos , o que afasta a necessidade de deslocamento da competncia originria para a Justia Federal, de forma subsidiria, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que combater a impunidade dos crimes praticados com grave violao de direitos humanos. 5. O deslocamento de competncia em que a existncia de crime praticado com grave violao aos direitos humanos pressuposto de admissibilidade do pedido deve atender ao princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida persecuo penal. No caso, no h a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente.

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6. Pedido indeferido, sem prejuzo do disposto no art. 1, inc. III, da Lei n 10.446, de 8/5/2002. 16 Nos termos do 4 do Art. 5 da CF/88, o Brasil se submete a sua jurisdio do Tribunal Penal Internacional, sendo que sua atuao somente ocorrer de forma complementar jurisdio nacional e na hiptese de falncia da justia interna do Estado. Trata-se do princpio da complementaridade, previsto no art. 1 do Estatuto de Roma: Decreto n. 4388/02, Art. 1 - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. Jurisprudncia acerca do INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA/IDC: 2.5.1.5 contra a organizao do trabalho CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI os crimes contra a organizao do trabalho ( omissis) Os crimes contra a organizao do trabalho esto no Ttulo IV do Cdigo Penal, porm preciso observar que nem todos os crimes previstos sob esta rubrica so da competncia da Justia Federal, s sero julgados pela justia federal quando violarem direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. Deste modo, a leso a direitos individuais deve ser julgada na justia estadual. Bastante elucidativa nesta questo a Smula 115, do extinto Tribunal Federal de Recursos (Compete Justia Federal processar e julgar os crimes contra a organizao do trabalho, quando tenham por objeto a organizao geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.). Competncia. Justia Federal. Crimes contra a Organizao do Trabalho. O Plenrio do STF (INFO 450) sedimentou que quaisquer condutas que violem no s o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores , mas tambm o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere proteo mxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes de trabalho . Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, informador de todo o sistema jurdico-constitucional, a prtica do crime em questo caracteriza-se como crime contra a organizao do trabalho, de competncia da justia federal (CF, art. 109, VI).
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IDC 1/PA, 3 Seo, Rel. Ministro 10.10.2005 p. 217

ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 08.06.2005, DJ

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No mesmo sentido, 1 Turma do STF (Info 524), no que se refere reduo a condio anloga de escravo: Entendeu-se, no caso, que as condutas atribudas aos recorridos, em tese, violam bens jurdicos que extrapolam os limites da liberdade individual e da sade dos trabalhadores reduzidos quela condio, malferindo os princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade do trabalho. Precedentes. Obs: existe um julgamento ainda em andamento (RE 459510), no qual o Plenrio do STF novamente est discutindo o tema da competncia para julgamento do crime de reduo condio anloga de escravo (art. 149 do CP). Por enquanto, o placar est 1 x 1, com pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa (vide INFO 573). A jurisprudncia do STJ se orienta no seguinte sentido : I. Hiptese em que a denncia descreve a suposta prtica do delito de aliciamento para o fim de emigrao perpetrado contra 3 (trs) trabalhadores individualmente considerados. II. Compete Justia Federal o julgamento dos crimes contra a organizao do trabalho desde que demonstrada a leso a direito dos trabalhadores coletivamente considerados ou organizao geral do trabalho. III. Conflito conhecido para declarar a competncia da Justia Estadual. (CC 200901566737, GILSON DIPP, STJ - TERCEIRA SEO, 18/10/2010) 1. A jurisprudncia desta Corte no sentido de que compete Justia Federal processar e julgar o crime do art. 149 do Cdigo Penal, que se insere na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho , aplicando-se, quanto aos conexos, o enunciado n 122 da Smula do STJ. (CC 110.697/MT, 3 SEO, julgado em 08/09/2010, DJe 21/09/2010) O TRF1 segue a jurisprudncia do STF.

2.5.1.6 CRIMES CONTRA A ORDEM ECONMICA CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI (omissis) , nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; bom observar que tais crimes s so julgados pela Justia Federal nos casos determinados por lei. Quanto ao disposto no inc. VI do art. 109 da CF, ainda que o presente recurso no o tenha por fundamento, cumpre ressaltar que nem todos os crimes praticados contra o sistema financeiro nacional e a ordem econmico-financeira so de competncia da Justia Federal, mas somente aqueles definidos em lei, por fora da exigncia constitucional (art. 109, inc. VI), que limita expressamente essa competncia aos casos determinados 113

por lei. (trecho retirado do RE 454.735/SP, 2 Turma, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005). Os crimes contra a ordem econmico-financeira so aqueles previstos, basicamente, nas Leis 8.137/90 (Art. 4) e 8.176/91 (Art. 1). O crime de extrao de minrios sem a autorizao da Unio ou em desacordo com a obtida (Art. 2 da Lei 8.176/91) no um crime contra ordem econmica e sim contra o patrimnio da Unio. Lei 8.176/91, Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio (da Unio), na modalidade de usurpaco , produzir bens ou explorar matria-prima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo.

Jurisprudncia acerca de crimes contra a ORDEM ECONMICO-FINANCEIRA:

2.5.1.7 crimes financeiros OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) VI (omissis) , nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro (omissis) Nem todos os crimes contra o sistema financeira nacional so de competncia da Justia Federal, mas somente aqueles definidos em Lei, como o da Lei 7.492/86 (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/112). So aqueles previstos na Lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86). No caso dos crimes previstos nesta Lei, h o art. 26 que legitima a competncia da justia Federal para todos os crimes nela previstos: Lei 7.492/86, Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser promovida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal. Isso tanto verdade que, em relao ao crime de lavagem de dinheiro 17 cuja objetividade jurdica considerada o sistema financeiro, depende da verificao do crime antecedente.

17

Lei 9.613/98, Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal.

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2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituio financeira a PESSOA JURDICA que capta ou administra seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros . 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ao penal deve ser julgada na Justia Federal. 4. Havendo interesse da Unio na higidez, confiabilidade e equilbrio do sistema financeiro, temse que a prtica ilcita configura matria de competncia da Justia Federal . CC 41.915/SP, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 13.12.2004, DJ 01.02.2005 p. 404

Temos, ainda a Lei 4.595/64, que trata da concesso de emprstimos vedados. Ela no fala nada de competncia, ento, apesar de tratar do sistema financeiro, a competncia dos crimes nela previstos da justia estadual. Interessante a questo do agiota: ele ser processado em qual justia? Ora, o agiota no considerado instituio financeira, de modo que ele no responde pela lei que trata do sistema financeiro, mas sim pelo art. 4 da Lei 1.521/51 , que cuida dos crimes contra a economia popular, sendo de competncia da justia estadual. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de crditos vencveis, mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser caracterizadas como instituies financeiras.3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operaes de emprstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4, da Lei n 1.521/51, cuja competncia para julgamento da Justia Estadual . (CC 98.062/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010) Lei 1.521/51 trata dos crimes contra a economia popular, sendo da competncia da justia estadual (S. 498, STF). Lei 8.176/91 trata da venda de combustvel adulterado, no falando nada a respeito de competncia, motivo pelo qual da competncia da justia estadual, pouco importando o fato de a ANP exercer a fiscalizao, uma vez que os tribunais entendem que o interesse da ANP remoto. Lei 8.137/90 quanto aos crimes contra a ordem tributria, como sonegao de imposto, preciso observar quem est sofrendo a leso. Assim, se o tributo federal, a competncia ser da justia federal. Nesta lei tambm est previsto o crime de formao de cartis, que, em regra, da competncia da justia estadual. H julgado no sentido de que, se em virtude da magnitude do grupo econmico ou do tipo de atividade desenvolvida, houver a possibilidade de que o delito abranja vrios estados da federao ou o fornecimento de servios essenciais, a competncia ser da justia federal (STJ, HC 117.169). Lei 9.613/98 lavagem de capitais. Em regra, quem julga a justia estadual. Todavia, h muitas excees. Ser julgada na justia federal nas seguintes hipteses: 115

a) quando o crime antecedente for de competncia da justia federal; b) quando houver leso a bens, servios ou interesses da Unio, autarquias federais ou empresas pblicas federais; c) internacionalidade. Jurisprudncia acerca de crimes CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO: **STJ A competncia da Justia Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira circunscreve-se aos casos previstos na Lei n 7492/86, no podendo ser ampliada para abranger crimes que, embora afetem a economia ou o sistema financeiro, no esto nela previstos. Conflito Conhecido. Competncia da Justia Estadual. (CC 36200/PR, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEO, julgado em 09/10/2002, DJ 28/10/2002, p. 218) Segundo precedente da Sexta Turma desta Corte (REsp 706.871/RS), o fato de o leasing financeiro no constituir financiamento no afasta, por si s, a configurao do delito previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86 e, portanto, a competncia da Justia Federal para a sua apreciao. (CC 114322/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 14/03/2011, DJe 01/08/2011)

2.5.1.8 HABEAS CORPUS EM MATRIA CRIMINAL DE SUA COMPETNCIA CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e (omissis) contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; CF/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (...) c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal; A competncia em MS determinada, em regra, pela hierarquia da autoridade coatora e agora pela natureza do ato impugnado (Vide crimes contra a organizao do trabalho). Compete ao Juiz federal de 1 instncia o processo e julgamento de habeascorpus contra delegado de Polcia federal para trancar inqurito policial. Mas, se o inqurito tiver sido requisitado por autoridade judiciria ou pelo membro do Ministrio Pblico, a competncia ser do Tribunal Regional Federal (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/114). Ressalte-se que, em relao ao Parquet Federal, h uma omisso da Constituio, sendo adotado o critrio do foro competente para processar e julgar crime a autoridade coatora.

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aa

HC contra Ato de Membro do MPDFT: Competncia

Compete ao TRF da 1 Regio, com base no art. 108, I, a, da CF, processar e julgar, originariamente, os membros do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios que atuem em primeira instncia. Com base nesse entendimento, a Turma reformou acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios que afirmara a sua competncia para processar e julgar habeas corpus em que a coao fora atribuda a membro do Ministrio Pblico daquela unidade da federao. Inicialmente, salientou-se a orientao firmada pelo STF no sentido de que a competncia para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade, excetuado o Ministro de Estado, do Tribunal a que couber a apreciao da ao penal contra essa mesma autoridade. Asseverou-se que o MPDFT est compreendido no MPU (CF, art. 128, I, d) e que a Constituio ressalva da competncia do TRF somente os crimes atribuveis Justia Eleitoral, no fazendo meno a determinado segmento do MPU [...] concluiu-se que o MPDFT est vinculado ao MPU, a justificar, no ponto, tratamento diferenciado em relao aos membros do parquet estadual . RE provido para cassar o acrdo recorrido e determinar a remessa dos autos ao TRF da 1 Regio. Precedentes citados: RE 141209/SP (DJU de 10.2.92); HC 73801/MG (DJU de 27.6.97); RE 315010/DF (DJU de 31.5.2002); RE 352660/DF (DJU 23.6.2003); RE 340086/DF (DJU 1.7.2002). RE 418852/DF, rel. Min. Carlos Britto, 6.12.2005. (RE-418852) Jurisprudncia acerca de HABEAS CORPUS: ***STF: No se pode estabelecer, como uma espcie de condio processual para o conhecimento do HC ajuizado no STJ, a prvia interposio de recurso especial contra o acrdo proferido pelo tribunal de segundo grau, em sede de apelao. Condio processual, essa, que no ressai do art. 105 da Constituio Federal de 1988. (...)(RHC 108439, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-111 DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012) Segundo o Ministro Marco Aurlio, relator, h alguns anos o Tribunal passou a aceitar os habeas corpus substitutivos de recurso ordinrio constitucional, mas quando no havia a sobrecarga de processos que h hoje. A Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do ministro-relator no que chamou de guinada de jurisprudncia, por considerar o habeas corpus, em substituio ao recurso constitucional, um meio processual inadequado. A Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha e o Ministro Luiz Fux tambm votaram no sentido do novo entendimento. A questo foi decidida no julgamento do HC 109956, mas comeou a ser discutida quando a Turma analisou o HC 108715, durante a apresentao de uma questo preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurlio. Em sua preliminar, o Ministro defendeu que a Turma no mais admitisse o uso do Habeas Corpus para substituir o Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Segundo o Ministro Marco Aurlio o habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio, alm de no estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5 do Diploma Maior, no existindo sequer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o desnecessrio no que, nos artigos 102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a, tem-se a previso do recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra deciso proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justia contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justia. E acrescentou: o Direito avesso a sobreposies e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 117

em idntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situaes em que requerida, a jurisdio. No julgamento desse habeas corpus (108715) o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal j decidiu que no cabe Mandado de Segurana como substituto de recurso ordinrio, assim tambm deve ser para no vulgarizar a utilizao do habeas corpus. Fonte: STF.

2.5.1.9 CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAES E AERONAVES CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; Crime cometido a bordo (dentro) de navio ou aeronave. Ex. cidado vai pela VARIG da BA para SP infanticdio justia federal. Ex. cidado sai de SP para DF homicdio culposo a bordo da aeronave competncia da justia federal. Embarcao gnero, do qual o navio espcie . A denominao navio reservada a embarcaes de maior porte e que comporte viagem transatlntica. Assim, temos que navio embarcao apta para navegao em alto-mar. A expresso a bordo de navio significa que o crime deve ser cometido dentro do navio (h inclusive julgado em que a pessoa se acidentou subindo a escada de acesso, onde no se considerou como a bordo de navio). COMPETNCIA. HOMICDIO CULPOSO. LANCHA. A questo consiste em saber se o crime ocorreu a bordo do navio ou no, segundo a interpretao que se der expresso a bordo de navio contida no art. 109, IX, da CF/1988. No dizer do Min. Relator, essa expresso significa interior de embarcao de grande porte e, numa interpretao teleolgica, a norma visa abranger as hipteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial martimo do navio, possam ser deslocados para guas territoriais internacionais. No caso dos autos, a vtima no chegou a ingressar no navio, ocorrendo o acidente na lancha quando da tentativa de embarque . Sendo assim, vtima no foi implementado esse potencial de deslocamento internacional, pois no chegou a ingressar no navio e no se considera a embarcao apta a ensejar a competncia da Justia Federal. Com esse entendimento, a Seo declarou competente o juzo estadual suscitante. Precedente citado: CC 24.249-ES, DJ 17/4/2000. CC 43.404-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/2/2005. A expresso "a bordo de navio" significa interior de embarcao de grande porte. **STJ 118

No basta, determinao da competncia da Justia Federal, apenas o fato de que o eventual delito tenha sido cometido no interior de embarcao de grande porte. Faz-se necessrio que este se encontre em situao de deslocamento internacional ou ao menos em situao de potencial deslocamento. II. Hiptese na qual a embarcao encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual, inclusive, estava sendo feito por pessoas - no caso as vtimas - estranhas embarcao, visto que eram estivadores e no passageiros ou funcionrios desta. (CC 116011/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEO, julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011) A Lei 6.009/73 define o que aeronave, a jurisprudncia NO pacfica em relao aeronave de pequeno porte, mas majoritria como competncia da JF. Entende-se que aeronave todo aparelho manobrvel em vo, que pode sustentar-se e circular no espao areo mediante reaes aerodinmicas, apto a transportar pessoas ou coisas . No caso de aeronaves, pouco importa para efeitos de determinao da competncia se ela encontrava-se no ar ou em terra, de modo que em sendo o crime praticado em aeronave, ele ser da competncia da justia federal. COMPETNCIA. ACIDENTE AREO.

O acidente em questo, alardeado pela imprensa mundial, deu-se pelo choque, em pleno ar, de um jato executivo e uma aeronave de grande porte destinada ao transporte de passageiros, o que resultou na queda dessa ltima em solo do Estado do Mato Grosso. Diante disso, o MP, em medida cautelar inominada, requereu ao juzo estadual a apreenso dos passaportes dos pilotos norte-americanos do jato executivo, com o fito de que no se ausentassem do pas, medida que findou deferida. Posteriormente, idntica providncia foi requerida ao juzo federal, que tambm a deferiu, porm adicionada determinao de que os autos do inqurito que investiga o acidente lhe fossem remetidos, da depois advindo o conflito de competncia. Diante disso, a Min. Relatora ponderou que, qualquer que seja o resultado final das investigaes, no tocante prtica de qualquer ilcito penal, seja doloso ou culposo, haver a competncia da Justia Federal (art. 109, IV e IX, da CF/1988). Anotou que o tipo penal provisoriamente capitulado o do art. 261 do CP (crime de atentado segurana do transporte areo), que busca tutelar bem cuja explorao (direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso) da Unio (art. 21, XII, c, da CF/1988), o que impe a competncia da Justia Federal (art. 109, IV, da CF/1988), tambm obrigatria no caso de admitir-se a prtica de crime a bordo de aeronave (art. 109, IX, da CF/1988). Esse entendimento, ao final, foi acolhido pela Seo, que declarou a competncia da Justia Federal. O Min. Nilson Naves relembrou o julgamento do REsp 476.445-MT, de questo assemelhada hiptese. Precedentes citados do STF: HC 85.059-MS, DJ 22/2/2005; do STJ: REsp 476.445-MT, DJ 20/10/2003. CC 72.283-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/11/2006. OBS: Se se tratar de crime militar a bordo de navios ou aeronaves (v.g. crime praticado em um navio de guerra), a competncia ser da Justia Militar, por fora de ressalva constitucional do inciso mencionado. ***STJ Competem aos juzes federais processar e julgar os delitos cometidos a bordo de aeronaves, independente delas se encontrarem em solo . 2. No h se falar em qualidade das empresas lesadas, diante da regra prevista no artigo 109, inciso IX, da Constituio Federal de 1988. (HC 108478/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU 119

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 28/03/2011) Obs.: Crime a bordo de aeronave militar que abate monomotor utilizado para o trfico transnacional de drogas - Crime a bordo de aeronaves: Pacelli: h recente lei federal Lei n. 12.432/11 ressalvando a competncia da justia militar e caracterizando como tal (militar) a natureza dos crimes dolosos contra a vida de civil quando praticados no contexto de aes militares realizadas na forma do art. 303 da Lei n 7.565/86 Cdigo brasileiro de aeronutica. Cuida-se, ali, de transito irregular de aeronaves em espao brasileiro, sem observncia das determinaes legais e aps cumprimento injustificado de advertncia para pouso. 2.5.1.10 CRIMES ESTRANGEIRO DE INGRESSO OU PERMANNCIA IRREGULAR DE

CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, ( omissis); A condio de estrangeiro, no processo penal e na perspectiva da competncia, s tem relevncia quando se trata de ingresso ou permanncia irregular no pas. (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/116) Reingresso de estrangeiro expulso CP, Art. 338 - Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena. 1. Constitui crime permanente a conduta delituosa prevista no art. 338 do CP , de reingresso de estrangeiro expulso, aplicando-se as regras de fixao de competncia previstas nos arts. 71 e 83 do CPP . 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara Criminal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, suscitado. 18 A competncia est prevista no artigo 125, da Lei 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro que prev diversas infraes administrativas cominadas com pena de multa ou deportao e tambm duas infraes penais: Lei 6.815/80, Art. 125. Constitui infrao, sujeitando o infrator s penas aqui cominadas: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular: Pena: deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulso. XIII - fazer declarao falsa em processo de transformao de visto, de registro, de alterao de assentamentos, de naturalizao, ou para a
18

CC 40.338/RS, 3 Seo, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 23.02.2005, DJ 21.03.2005 p. 213

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obteno de passaporte exigido, visto de sada:

para

estrangeiro,

laissez-passer,

ou,

quando

Pena: recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulso. Para os tribunais, compete justia federal o processo e julgamento de todo e qualquer crime previsto na legislao comum ou especial cometido pelo estrangeiro com o intuito de regularizar o seu ingresso ou permanncia no Brasil. Observe bem: no que estrangeiro que pratique crime ser necessariamente julgado na justia federal, porque ele s ser julgado na justia federal quando o crime praticado tiver sido praticado com o intuito de regularizar o seu ingresso ou permanncia no Brasil. 2.5.1.11 crimes que envolvem questes indgenas CF/88, Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) XI - a disputa sobre direitos indgenas. Este inciso justifica a competncia cvel e penal relativa aos direitos indgenas. Para ser da competncia da Justia Federal, o crime contra ou praticado por indgena deve possuir uma conotao transindividual, envolvendo a disputa sobre direitos indgenas , tais como a terra, sua cultura, sua existncia e etc.. Para ter uma noo do que so os direitos indgenas, ler o artigo 231, CF. 1. Os crimes foram praticados em razo de conflito pela posse de territrio indgena. Destarte, havendo disputa sobre direitos indgenas a competncia ser da Justia Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara de Mato Grosso/MT, ora suscitante. 19 1. O deslocamento da competncia para a Justia Federal, na forma do inciso XI do artigo 109 da Carta da Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura indgena e aos direitos sobre suas terras. 2. Homicdio em que os acusados so ndios. Crime motivado por desentendimento momentneo, agravado por averso pessoal em relao vtima. Delito comum isolado, sem qualquer pertinncia com direitos indgenas. Irrelevncia do fato ter ocorrido no interior de reserva indgena. Competncia da Justia Estadual. Ordem indeferida. 20 Crime Praticado por Indgena e Competncia 1 [Informativo n. 434 do STF] quanto ao alcance do art. 109, XI, da CF, no julgamento do HC 81827/MT (DJU de 23.8.2002), qual seja, de caber Justia Federal o processo quando nele
19

CC 39389/MT, 3 Seo, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 10.03.2004, DJ 05.04.2004 p. 200
20

HC 81827/MT, 2 Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julgado em 28/05/2002, DJ 23-08-2002 PP-00115

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veiculadas questes ligadas aos elementos da cultura indgena e aos direitos sobre terras, no abarcando delitos isolados praticados sem nenhum envolvimento com a comunidade indgena (CF: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:... XI - a disputa sobre direitos indgenas. ). Para o Min. Cezar Peluso, a expresso disputa sobre direitos indgenas, contida no mencionado inciso XI do art. 109, significa: a existncia de um conflito que, por definio, intersubjetivo; que o objeto desse conflito sejam direitos indgenas; e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses direitos. Asseverou, tambm, estar de acordo com a observao de que o art. 231 da CF se direciona mais para tutela de bens de carter civil que de bens objeto de valorao estritamente penal. Esclareceu, no entanto, que a norma tambm inclui todo o crime que constitua um atentado contra a existncia do grupo indgena, na rea penal, ou crimes que tenham motivao por disputa de terras indgenas ou outros direitos indgenas. Acentuou, por fim, que essa norma, portanto, pressupe a especificidade da questo indgena. Ou seja, o delito comum cometido por ndio contra outro ndio ou contra um terceiro que no envolva nada que diga singularmente respeito a sua condio de indgena, no guarda essa especificidade que reclama da Constituio a tutela peculiar prevista no art. 231, nem a competncia do art. 109, XI. Afastou, assim, a possibilidade de se ter uma competncia ratione personae neste ltimo dispositivo. RE 419528/PR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-419528) Crime Praticado por Indgena e Competncia - 2

Os Ministros convergiram quanto necessidade de que a aludida norma seja interpretada em conjunto com o art. 231 da CF. Afastaram, tambm, a existncia de uma competncia ratione personae (ou seja, no basta ser ndio). Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, que davam provimento ao recurso para assentar a competncia da Justia Federal, ressaltando a necessidade de se emprestar a maior eficcia possvel Constituio no que enfatizou a proteo dos ndios e, tendo em conta inexistir restrio ao que contido no inciso XI do seu art. 109, interpretar o vocbulo disputa, dele constante, de forma a abranger qualquer conflito, em cujo mbito se situam os crimes praticados pelos indgenas. RE 419528/PR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-419528) Se no tiver esse carter, aplica-se a Smula 140 do STJ: Smula n. 140 do STJ (DJU DE 24/05/1995) Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima. Interessante a questo do genocdio contra indgenas. Antes de mais nada, observar que genocdio significa exterminar uma etnia, de modo que, por envolver direitos indgenas, julgado pela justia federal. Todavia, um erro pensar que genocdio se d apenas com a morte dos indivduos. Matar apenas uma das modalidades de se praticar o genocdio. Ver Lei 2.889/56. Importa, saber ento que o genocdio no crime doloso contra a vida, porque o bem jurdico tutelado o grupo tnico (grupo tnico, religioso, nacional ou racial), razo pela qual, a princpio, o 122

genocdio do juzo singular. Acontece que o STF j decidiu que se a modalidade escolhida for matar, o autor dever responder em concurso pela prtica de homicdio, no sendo possvel a aplicao do princpio da consuno. Sobre genocdio praticado contra indgena o STF, decidiu: Genocdio e Competncia 2 [Informativo n. 434 do STF]

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio, remetido pela 1 Turma ao Plenrio, em que se discutia a competncia para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros contra ndios ianommis, no chamado massacre de Haximu Genocdio e Competncia - 3 Assim, no obstante a leso vida, integridade fsica, liberdade de locomoo etc. serem meios de ataque a esse objeto jurdico, o direito positivo ptrio protege, de modo direto, bem jurdico supranacional ou coletivo. Logo, no genocdio, no se est diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo competente para o seu julgamento, mas sim o juzo singular. Desse modo, no se negou, no caso, ser a Justia Federal competente para a causa. RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487) Genocdio e Competncia - 4

Ademais, asseverou-se que entre este crime continuado e o de genocdio h concurso formal (CP, art. 70, pargrafo nico), uma vez que no contexto dessa relao, cada homicdio e o genocdio resultam de desgnios autnomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a vida (homicdios) e o crime de genocdio, a competncia para julglos todos ser, por conexo, do Tribunal do Jri (CF, art. 5, XXXVIII e CP, art. 78, I). RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487) Jurisprudncia acerca de DIREITOS INDGENAS: **STJ Nos termos do enunciado n 140/STJ, a mera participao de indgena em crime insuficiente para atrair a competncia da Justia Federal. 2. Na espcie, entretanto, a tentativa de homicdio praticada por silvcola contra advogado teve como motivao conflitos ligados explorao de garimpos no interior de reserva indgena, o que caracteriza a hiptese do art. 109, XI, da Constituio da Repblica. (CC 200802223938, 3 SEO, DJE DATA:20/10/2010.)

2.5.2 Justia estadual

123

A competncia da Justia estadual residual. O que no est nas competncias das Justias Federal Comum, Militar e Eleitoral, vai para a Justia Estadual. Como se v, a competncia da Justia estadual definida por excluso.

2.6 rgo JURISDICIONAL hierrquico De acordo com o guia prtico que vimos, a segunda etapa na fixao da competncia consiste em descobrir qual o rgo jurisdicional hierarquicamente competente (leia-se: de primeiro grau ou algum tribunal). a chamada competncia ratione personae (que tambm absoluta, porque fixada pela Constituio).

2.6.1 Competncia por prerrogativa de funo ou em razo da pessoa ou ratione personae 2.6.1.1 Conceito: competncia por prerrogativa de funo consiste na possibilidade de o autor do crime ser julgado originariamente por rgos superiores (Tribunais) em razo da relevncia das suas funes : no se trata de foro privilegiado e, sim, por prerrogativa de funo . Quando o crime cometido durante o exerccio das funes, deve ser julgado pelo foro especial constitucionalmente previsto e enquanto estiver no exerccio de suas funes. Aplica-se o princpio tempus regit actum, de forma que, caso a autoridade deixe de exercer o cargo que lhe assegure o foro por prerrogativa de funo, os autos sero enviados para 1 instncia, sendo vlido todos os atos praticados. Igual entendimento inteiramente aplicvel se houver deslocamento de competncia em razo da mudana de cargo (Ex: era Governador STJ e assumiu o mandato de Senador STF) Trata-se da competncia originria dos tribunais. No Brasil, determinadas pessoas em razo da dignidade do cargo so julgadas originariamente por tribunal . H duas razes para a existncia dessa prerrogativa, conforme entendimento doutrinrio:
afastar o julgamento de presses locais , como regra, os tribunais esto afastados das questes locais; permitir que seja proferido um julgamento melhor, graas a maior qualificao dos julgadores de 2a instncia.

Trata-se de PRERROGATIVA e no de PRIVILGIO, porque ocorrem em razo do cargo e no da pessoa. Foro por prerrogativa de funo como existe no Brasil, somente aqui em nenhum outro pas. Prerrogativa determinada em razo do cargo; Privilgio determinada em razo da pessoa . 124

As pessoas dotadas de foro por prerrogativa de funo no podem se valer dos recursos ordinrios (apelao ou recurso em sentido estrito). Somente podem impugnar a deciso por meio de RECURSO ESPECIAL ou RECURSO EXTRAORDINRIO. Ateno: cabvel o ajuizamento da ao de HC. Aqui, importante a ressalva de que o STF j se posicionou no sentido de que pessoas com foro por prerrogativa de funo no tem direito ao duplo grau de jurisdio, a compreendido como a possibilidade de reexame integral da sentena (matria de fato e de direito) por rgo jurisdicional diverso e de hierarquia superior (RHC 79.785, STF). A interposio de RE e REsp no entendida como duplo grau , porque eles no devolvem a instncia ad quem o conhecimento da matria de fato. 2.6.1.2 Caracterstica marcante: o julgamento feito numa nica instncia (no h apelao, segundo jurisprudncia do STF), vale dizer, no h garantia do duplo grau de jurisdio, j que somente cabe REsp e RE que so recursos de natureza extraordinria [devoluo limitada ao exame da questo federal, sem possibilidade de reexame das provas] . Do ponto de vista constitucional essa jurisprudncia do STF muito questionvel. Est em total discrepncia com o art. 8, II, h, da Conveno Americana de Direitos Humanos (direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior). (DIREITO INTERNACIONAL: no prev como regra a possibilidade de recurso, tanto que as decises da CIJ so irrecorrveis). 2.6.1.3 Regras fundamentais sobre a competncia por prerrogativa de funo: 1) crime cometido antes do incio da funo: altera-se a competncia (o juzo natural), quando o agente assume a nova funo. Se no for julgado, uma vez cessada a funo, volta o processo para a vara de origem. 2) crime cometido durante o exerccio das funes: julgado pelo foro especial. E depois de cessada a funo? A Lei 10.628/02, que alterou o Art. 84 do CPP, estendeu o foro por prerrogativa de funo para os atos funcionais aps o trmino do exerccio da funo. Alm disso, estendeu o foro especial tambm para os casos de improbidade administrativa (que retrata situaes de m gesto da coisa pblica). Em verdade, a lei reativou parcialmente a smula 394, do STF, que havia sido cancelada pelo STF (INQ 287). O STF j se posicionou sobre a inconstitucionalidade da Lei no julgamento da ADI 2797: a) o STF cancelou a smula, assim o legislador ordinrio no pode usurpar a competncia do STF de interpretar a CF; b) as decises do STF no esto sujeitas a referendo do legislador, ou seja, o que o STF interpretou, no pode ser refutado por lei do legislador ordinrio (Interpretao da Constituio conforme a lei) e sim atravs de emenda constitucional; 125

c) a competncia originria em improbidade administrativa no est prevista na CF, assim, o legislador ordinrio no poderia faz-lo. 3) crime cometido aps o exerccio das funes : no h que se falar nesse caso em foro especial (Smula 451 do STF). 4) No importa o local da infrao nos casos de competncia originria dos tribunais: o sujeito ser sempre julgado pelo seu juiz natural (isto , pelo seu Tribunal natural). Juiz de direito de So Paulo que comete crime contra a Unio no Maranho: ser julgado pelo TJ de SP. Jurisprudncia: 5) Casos de co-autoria: por fora da continncia ou da conexo, haver processo nico no Tribunal competente, ainda que o co-ru no tenha foro especial. Exceo: se trata de homicdio, o agente pblico ser julgado pelo seu juzo natural; o particular pelo Tribunal do Jri. Smula n. 704 do STF No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. Esse entendimento no absoluto , pois o STF analisa a separao ou no do processo segundo o juzo de convenincia, levando em conta a participao de muitos rus, menor importncia da conduta praticado pelo agente com foro por prerrogativa de funo. Ex: houve um processo em que um agente cometeu um crime em concurso com 2000 servidores pblicos. Neste caso, o STF optou pela separao. A faculdade est prevista no Art. 80 do CPP, e no foi utilizada na ao penal 470 (Mensalo). CPP, Art. 80. Ser FACULTATIVA a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em CIRCUNSTNCIAS DE TEMPO OU DE LUGAR DIFERENTES, ou, quando pelo EXCESSIVO NMERO DE ACUSADOS e para no Ihes prolongar a priso provisria, OU POR OUTRO MOTIVO RELEVANTE, o juiz reputar conveniente a separao.

Jurisprudncia: ***STF ATENO questo de ordem no julgamento do MENSALO: O Plenrio iniciou julgamento da ao penal acima referida (AP 470-MG Mensalo). A princpio, por maioria, rejeitou-se questo de ordem, suscitada da tribuna, em que requerido o desmembramento do feito, para assentar-se a competncia da Corte quanto ao processo e julgamento dos denunciados no detentores de mandato parlamentar. Prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator. [...] O Min. Cezar Peluso salientou 126

o que discutido a esse respeito, ainda, nos autos do Inq 2424/RJ (DJe de 27.11.2008). Ressaltou o risco de o desmembramento provocar decises contraditrias, luz de imputaes relativas a crimes de quadrilha, bem como de delitos atribudos a ttulo de coautoria. Advertiu, tambm, que eventual remessa dos autos a outro juzo provocaria excessiva demora no julgamento, dada a complexidade da causa e a quantidade de informaes envolvida. (...) (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 e 3.8.2012. Info 473)

2.6.2 Principais hipteses de foro especial por prerrogativa de funo Crime de Responsabilidade: Matria Penal

Continuando o julgamento acima mencionado, o Tribunal, por maioria, entendendo que os crimes de responsabilidade configuram matria penal e no poltica, declarou a inconstitucionalidade da expresso sob pena de crime de responsabilidade contida no 2 do referido art. 162 da Constituio do Estado de Minas Gerais, por ofensa competncia privativa da Unio para legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurlio, que entendia ser cabvel a distino entre crime de responsabilidade e crime disciplinado pelo Direito Penal, no vislumbrando na competncia exclusiva da Unio a insero da disciplina do crime de responsabilidade. ADI 1.901-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 3.2.2003. (ADI-1901) Doutrina: (Pacelli entende q no seria atribuio do MP a propositura de ao para apurao de crime de responsabilidade, por no ter ela natureza penal): Os crimes de responsabilidade tm muito de responsabilidade poltica e nada de crime. Com isso, no se podem incluir as aes instauradas para as respectivas apuraes entre as aes penais propriamente ditas, tratando-se, na verdade, de procedimentos realizados no mbito da jurisdio poltica. Por isso, no nos parece sustentvel o argumento de que, a partir da CR/88, a persecuo seria tambm do Ministrio Publico. Isso porque, como vimos, em tal situao no se pode falar rigorosamente em ao penal, ainda que a terminologia adotada na Constituio faa referncia a crimes de responsabilidade. Presidente da Repblica e Vice-Presidente da Repblica: (a) crime comum: STF (b) crime de responsabilidade: Senado Federal Deputado Federal e Senador: (a) crime comum: STF (b) crime de responsabilidade: Casa respectiva a que pertence . 127

Ministro de Estado: (a) crime comum: STF (b) crime de responsabilidade: STF, salvo se for conexo com crime do Presidente da Repblica, pois nesse caso ser julgado no Senado Federal. Impeachment de Ministro de Estado [Importante]

Compete privativamente ao chefe do Ministrio Pblico Federal a titularidade para a propositura de ao penal pblica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra ministros de Estado, pela prtica de crimes de responsabilidade (CF, art. 102, I, c). Considerou-se que o julgamento realizado no mbito jurisdicional possui natureza eminentemente penal, no sendo possvel estender aos cidados a possibilidade de iniciar, perante o Poder Judicirio, processo de afastamento de ministro de Estado, haja vista que tal legitimao restringe-se apresentao de denncia dessa natureza, junto ao Poder Legislativo, que envolva necessariamente o Presidente da Repblica, no se aplicando, portanto, ao processo perante o STF, as regras procedimentais constantes da Lei 1.079/50. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurlio que, assentando a natureza poltico-administrativa dos crimes de responsabilidade e afastando, assim, a sua conotao criminal , reconheciam a legitimidade do cidado para apresentar denncia contra ministro de Estado (Lei 1.079/50, art. 14: permitido a qualquer cidado denunciar o Presidente da Repblica ou Ministro de Estado por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos Deputados.). Precedentes citados: Pet 85-DF (DJU de 13.2.91) e MS 20.442DF (RTJ 111/202). Presidente do BC Corregedor-Geral da Unio Advogado-geral da Unio

Lei 10.683/03, Art. 25 (omissis), pargrafo nico. So Ministros de Estado os titulares dos Ministrios, titulares das Secretarias da Presidncia da Repblica; o Advogado-Geral da Unio; o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica; o Chefe da Controladoria-Geral da Unio; o Presidente do Banco Central do Brasil ( Lei n 12.462, de 2011) Houve ADIs (3289 e 3290) questionando essa transformao, entretanto, o STF, por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados. No confundir quando o cargo for equiparado ao de Ministro de Estado, pois no tem direito ao foro por prerrogativa de funo (v.g., Lei 10.683/03, Secretrio Especial do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca, de Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica): Prerrogativa de Foro e Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca 128

Entendeu-se que o Secretrio Especial de Aqicultura e Pesca, por no ser Ministro de Estado, no possui a prerrogativa de foro estabelecida no pargrafo nico do art. 25, da Lei 10.683/2003, com a redao dada pela Lei 10.869/2004, e que a extenso de prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos Ministros de Estado a que alude o 1 do art. 38 da referida Lei repercute somente nas esferas administrativa, financeira e protocolar, mas no na estritamente constitucional. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que declarava a competncia desta Corte. Inq 2044 QO/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 17.12.2004. (Inq-2044) Procurador Geral da Repblica, Ministro do STF, Advogado Geral da Unio e Membros do CNJ ou do CNMP: (a) crime comum: STF (b) crime de responsabilidade: Senado Federal ***Doutrina: Pacelli A EC 45/04 estabeleceu a competncia do STF para o processo e julgamentos de membros CNJ, do CNMP e do AGU por crimes de responsabilidade, sem, no entanto, existir norma infralegal tipificando esse crime em relao a tais autoridades. p 200 Pacelli, p. 203 se a EC 45/04, de um lado, estabeleceu foro privativo, no Senado Federal, para os membros do CNJ e do CNMP, para o julgamento dos crimes de responsabilidade (art. 52, II), do outro, o mesmo no ocorreu em relao aos crimes comuns. Para esses permanecem as antigas disposies (...) j que houve disposio expressa em relao aos crimes de responsabilidade e silncio expressivo/eloquente em relao aos crimes comuns. Assim, se um dos dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da OAB para serem membros do CNJ, praticar um crime de furto, ser julgado pela Justia Estadual e no pelo STF. Membros dos Tribunais responsabilidade: STF. Superiores: crimes comuns ou de

Juiz Federal ou Membros do Ministrio Pblico Federal : so julgados pelos T.R.Fs., salvo Membro do Ministrio Pblico que atua junto aos TRFs ou junto aos Tribunais Superiores (nesse caso so julgados pelo STJ). Desembargadores: so julgados pelo S.T.J. Conselheiro dos Tribunais de Conta do Estado: so julgados pelo S.T.J. Governador: (a) crime comum: S.T.J.

129

(b) crime de responsabilidade: O STF decidiu que a competncia para definio do crime poltico e do seu processo e julgamento de competncia, logo as regras previstas no DL 1.060/50 foram recepcionadas. Jurisprudncia: Os Governadores de Estado - que dispem de prerrogativa de foro ratione muneris, perante o Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, a) - esto sujeitos, uma vez obtida a necessria licena da respectiva Assemblia Legislativa (RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 - RTJ 170/40-41 - Lex/Jurisprudncia do STF 210/24-26), a processo penal condenatrio, ainda que as infraes penais a eles imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes governamentais. (HC 80511, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/08/2001, DJ 14-09-2001 PP-00049 EMENT VOL-0204302 PP-00294) Deputado Estadual, Secretrio de Estado, Vice-governador , desde que previsto na Constituio Estadual do Estado-membro, (a) crime comum: Tribunal de Justia. (b) crime contra a Unio: T.R.F. (c) crime eleitoral: T.R.E. Doutina: Pacelli mudou seu entendimento, sustentando, agora, ser possvel a suspenso do processo contra deputado estadual por deliberao da Casa Legislativa, nos moldes previstos para o Legislativo da Unio, tanto no que se refere aos processos em trmite nos TJs, como nos processados perante os TRFs e os TERs. POR OUTRO LADO, em relao aos prefeitos e tambm aos vereadores, acrescentaramos -, autoridades locais que so, no se poderia falar em semelhante prerrogativa, mesmo que fosse prevista em Constituio do Estado, por ausncia de autorizao constitucional para o tratamento simtrico. Como se dera para os deputados estaduais atravs da norma de extenso do art. 27 da CR/88. p. 227 Jurisprudncia: A 1 Turma concedeu habeas corpus para cassar decreto de priso expedido por juiz de direito contra deputado estadual. Entendeu-se que, ante a prerrogativa de foro, a vara criminal seria incompetente para determinar a constrio do paciente, ainda que afastado do exerccio parlamentar. Em caso de prerrogativa de foro, todo e qualquer ato de constrio h de ser praticado pelo Tribunal competente. (HC 95485, MARCO AURLIO, STF) A Constituio da Repblica no atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ratione muneris, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplente - enquanto ostentar essa especfica condio - no pertencer a qualquer das Casas que compem o Congresso Nacional. Precedentes. Inq 3341/DF, Min. Celso de Mello, 1 a 3 de agosto de 2012 Info 473) Juiz Estadual e membro do Ministrio Pblico Estadual: so julgados pelo Tribunal de Justia onde exeram as suas funes, mesmo que sejam crimes da competncia da Justia Federal, excetuando-se a Justia Eleitoral. 130

 CF/88, Art. 96. Compete privativamente: (...) III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. Prerrogativa de Foro de Juiz

Compete aos Tribunais de Justia o julgamento de juzes estaduais, mesmo quando acusados de crime de competncia da Justia Federal (CF, art. 96, III). HC 77.558-ES, rel. Min. Carlos Velloso, 16.3.99. Firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal no sentido de que a nica ressalva competncia por prerrogativa de funo do Tribunal de Justia para julgar juzes estaduais, nos crimes comuns e de responsabilidade, a competncia da Justia eleitoral: precedentes. 21 Prefeitos: (a) crime de responsabilidade (=infrao poltico-administrativa): so julgados pela Cmara Municipal (com sujeio cassao do cargo), previstos no Art. 4 do do DL 201/67. (b) crime comum: Tribunal de Justia, inclusive os responsabilidade imprprios previsto no art. 1 do DL 201/67 . (c) crime contra a Unio: T.R.F. (d) crime eleitoral: T.R.E. Smula 702 do STF A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau. Embaixador brasileiro (chefe de misso diplomtica de carter permanente: julgado pelo S.T.F. Vereador: no tem foro por prerrogativa de funo . As constituies estaduais podem estabelecer essa prerrogativa. O foro por prerrogativa de funo pode ser fixado tanto na Constituio Federal como na Constituio Estadual, sendo que na 1 hiptese afasta sempre a competncia constitucional do Tribunal do Jri, enquanto na 2 hiptese somente afastar se o cargo for ocupado for simtrico em relao ao cargo federal . Entretanto, o foro por prerrogativa de funo estabelecido nas Constituies Estaduais vlido apenas em relao as autoridades judicirias estaduais e locais, no podendo ser invocado em face do Poder Judicirio Federal, salvo quando se tratar de Juiz de
21

crimes

de

RE 398042/BA, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 02/12/2003, DJ 0602-2004 PP-00038

131

Direito ou membro do Ministrio em que a Constituio Federal somente ressalvou a competncia da Justia Eleitoral, Procurador Estadual: Prerrogativa de Foro

Embora seja permitido Constituio de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de funo (CF, art. 125, 1), ela no pode excluir a competncia constitucional do Tribunal do Jri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5, XXXVIII, d) HC 78.168-PB, rel. Min. Nri da Silveira, 18.11.98.

Smula 721 do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. AUTORIDADE PRESIDENTE VICE-PRESIDENTE MINISTRO DO STF PROCURADOR-GERAL REPBLICA ADVOGADO-GERAL UNIO DA DA RESPONSABILIDA DE SENADO FEDERAL INFRAO COMUM RGO JULGADOR

STF

COMUM PARLAMENTARES DE RESPONSABILIDA

STF CASA CORRESPONDENTE

COMUM MINISTROS DE ESTADO E OS COMAMANDANTES DA RESPONSABILIDA MARINHA, DO EXRCITO E DA DE RESP. CONEXO AERONUTICA COM PRESIDENTE

STF STF SENADO FEDERAL

MINISTROS TRIBUNAIS COMUM/ SUPERIORES (STJ, TSE, STM, RESPONSABILIDADE TST) E DIPLOMATAS TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

STF

132

MEMBROS DOS TRT/ TER/ TCE/ TCM E TRFs DESEMBARGADORES

COMUM/ RESPONSABILIDADE

STJ (ART. 105, I, a)

JUZES FEDERAIS

COMUM/ RESPONSABILIDADE

TRF (ART. 108, I, a)

GOVERNADOR ESTADO

COMUM/ STJ (ART. 105, I, a) DE ELEITORAL RESPONSABILIDA DEPENDE DA CONST. DE ESTADUAL

COMUM VICE-GOVERNADOR ESTADO DE RESPONSABILIDA DE

DEPENDE DA CONST. ESTADUAL DEPENDE DA CONST. ESTADUAL

COMUM PARLAMENTARES ESTADUAIS DE RESPONSABILIDA

DEPENDE DA CONST. ESTADUAL (EM REGRA TRIBUNAL DE JUSTIA) ASSEMBLIA LEGISLATIVA

COMUM RESPONSABILIDA PROCURADOR-GERAL JUSTIA DE DE

TJ (ART. 96, III) PODER LEGISLATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL (ART. 128, 4)

RESPONSABILIDA DEPENDE DA CONST. DE COM ESTADUAL GOVERNADOR

MEMBROS MINISTRIO ESTADUAL

COMUM/ DO RESPONSABILIDADE PBLICO CRIMES ELEITORAIS

TJ (ART. 96, III) TRE

133

COMUM/ JUZES DE ALADA/ RESPONSABILIDADE TRIBUNAL DE JUSTIA CRIMES MILITAR/ JUZES DE DIREITO ELEITORAIS

TJ (ART. 96, III) TRE

DESEMBARGADORES

COMUM/ ELEITORAL/ RESPONSABILIDADE

STJ (ART. 105, I, a)

COMUM PREFEITOS

TJ

RESPONSABILIDA CMARAS DOS DE (INFRAES VEREADORES (ART. 31) POLTICORESPONSABILIDA DES IMPRPRIAS TJ (INFRAES PENAIS)

2.6.2.1 foro por prerrogativa nos tribunais

2.6.2.1.1 Competncia do STF O art. 102, I, b, CF, estabelece a competncia originria do STF. A expresso crimes comuns 22 na Constituio Federal abrange a prtica de qualquer infrao penal, incluindo, portanto, os crimes eleitorais, crimes militares e contraveno. Ela se contrape aos crimes de responsabilidade que, na verdade, no so crimes, mas infraes polticas-administrativas. Todas as autoridades do primeiro escalo do Poder da Repblica so julgadas pelo STF, a CF aplicou o princpio da simetria: a) b) c) PR e Vice; Ministro de Estado; Senador e Deputado Federal; Ministro dos Tribunais Superiores e Ministros do prprio STF.

1 escalo do Executivo Presidente da Repblica, Vice-presidente, ministro do Estado;

22

Rcl 511/PB, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/1995, DJ 15-09-1995 PP29506

134

1 escalo do legislativo Senador e Deputado Federal;

1 escalo do Judicirio Ministros dos Tribunais Superiores, Ministros do prprio STF. Comandantes do Exercito, Marinha e Aeronutica por razes histricas hoje no so mais ministrios; so comandantes subordinados ao Ministrio da Defesa. Por questes histricas, os comandantes, que fazem parte do Executivo, so julgados pelo STF. Chefe de representao diplomtica permanente julgado originariamente pelo STF; Ministros do TCU - Por questes histricas, os ministros do TCU so julgados pelo STF. Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio. O MP no poder, formalmente. Mas h uma instituio extra-poder MP, que possui status de poder. O MP no o 4 poder. uma instituio extra-poder, que tem status de poder. Por isso, o PGR julgado originariamente no STF.

2.6.2.1.2 Competncia do STJ O STJ, de acordo com o artigo 105, I, a, da CF, julga originariamente pela prtica de crime comum as seguintes autoridades: Julga, originariamente, pela prtica de crime comum, as seguintes autoridades: Governadores o artigo 105, I, a s diz governador. No diz vicegovernador. Ele julgado pelo Tribunal de Justia se assim a Constituio Estadual determinar.

Desembargadores (crimes comuns e de responsabilidade);

Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios, onde existirem; Juzes dos seguintes Tribunais: TRF TRE TRT o o o

Membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais . Procurador de justia julgado pelo TRF, salvo se for procurador de justia do MP do DF e territrios so julgados pelo STJ (fazem parte do Ministrio Pblico da Unio). Aqui no se seguiu o princpio da simetria. Foi questo poltica que determinou que essas autoridades fossem julgadas pelo STJ. So chamados de Tribunais Nacionais (tribunais com jurisdio nacional): STJ 135

STF

PRINCPIO DA REGIONALIDADE TJ TRF

Procurador de Justia: julgado pelo TJ, exceto se do DF e Territrios que sero julgados pelo STJ, porque so MPU.

2.6.2.1.3 Competncia do TRF TRF julgam originariamente em todos os crimes praticados por:

Juzes Federais Juzes do Trabalho Procuradores da Repblica

Promotores do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios/MPDFT [Embora possuam funes equivalentes aos Ministrios Pblicos Estaduais, pertencem ao Ministrio Pblico da Unio, excepcionando a regra geral prevista no art. 96, III da CF/88 Vide item 2.5.1.9]

Procuradores do Trabalho

Prefeitos e deputados estaduais pela prtica de crimes federais: no artigo 29, CF, est estabelecido que compete ao TJ julgar prefeitos, mas se forem crimes federais, em razo da simetria, devem ser julgados pelo TRF (Smula 702, do STF). Se o crime for eleitoral, o prefeito ser julgado pelo TRE

Imunidade Parlamentar e Enunciado da Smula 3 do STF

Declarando superado o Enunciado da Smula 3 do STF (A imunidade concedida a deputados estaduais restrita a justia do estado ) [...] Entendeu-se que, em razo do mandamento explcito do art. 27, 1, da CF/88, aplicam-se, aos deputados estaduais, as regras constitucionais relativas s imunidades dos membros do Congresso Nacional (RE 456.679/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 15.12.2005. (RE-456679) PRINCPO DA REGIONALIDADE: a CF criou 5 TRF: Juiz federal da 3 regio SP e MS. Se cometer crime no RS, s julgado no TRF da 3 regio . Crime estadual. Tambm aplicado a prefeito. O STF aplica o princpio da regionalidade. S pode ser julgado pelo TJ do Estado onde estiver contido o municpio em que ele o chefe do executivo.

136

Princpio da simetria algumas Constituies estabeleciam foro por prerrogativa de funo para delegado de polcia, mas no h simetria . As constituies estaduais que estabelecem foro por prerrogativa para outras autoridades no podem atentar contra o princpio da simetria. Prerrogativa de Foro: Modelo Federal - 3

O Tribunal concluiu julgamento de ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT contra a alnea e do inciso VIII do art. 46 da Constituio do Estado de Gois, na redao dada pela EC 29/2001, que, ampliando as hipteses de foro especial por prerrogativa de funo, outorgou ao Tribunal de Justia estadual competncia para processar e julgar, originariamente, os Delegados de Polcia, os Procuradores do Estado e da Assemblia Legislativa e os Defensores Pblicos, ressalvadas as competncias da Justia Eleitoral e do Tribunal do Jri v. Informativos 340 e 370. Por maioria, acompanhando a divergncia iniciada pelo Min. Carlos Britto, julgou-se procedente, em parte, o pedido, e declarou-se a inconstitucionalidade da expresso e os Delegados de Polcia, contida no dispositivo impugnado. Entendeu-se que somente em relao aos Delegados de Polcia haveria incompatibilidade entre a prerrogativa de foro conferida e a efetividade de outras regras constitucionais, tendo em conta, principalmente, a que trata do controle externo da atividade policial exercido pelo Ministrio Pblico. Considerou-se, tambm, nos termos dos fundamentos do voto do Min. Gilmar Mendes, a necessidade de se garantir a determinadas categorias de agentes pblicos, como a dos advogados pblicos, maior independncia e capacidade para resistir a eventuais presses polticas, e, ainda, o disposto no 1 do art. 125 da CF, que reservou s constituies estaduais a definio da competncia dos respectivos tribunais. Vencidos, em parte, os Ministros Maurcio Corra, relator, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso que julgavam o pedido integralmente procedente, e Marco Aurlio e Celso de Mello que o julgavam integralmente improcedente. ADI 2587/GO, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto, 1.12.2004. (ADI-2587)

2.6.2 Exceo da verdade contra quem goza de foro especial por prerrogativa de funo CPP, Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita jurisdio do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade. Cuida-se de ao penal por crime contra a honra (calnia ou difamao) em que a vtima titular de foro por prerrogativa de funo. Ser admitida e instruda pelo Juzo em que estiver tramitando a ao penal, cabendo ao Tribunal o julgamento da exceo da verdade . Note-se que o rgo de prerrogativa no julga a ao criminal , mas somente a exceo da verdade, nos termos do artigo 85, CPP. Se se provar 137

que tudo que foi dito contra a autoridade estiver provado na exceo da verdade, ser julgada procedente a exceo. Entretanto, caso no comprove, a exceo ser julgada improcedente, os autos sero remetidos para a comarca e ser julgado o autor da exceo da verdade, que virar ru. Essa exceo da verdade que vai para o TRIBUNAL vale somente para o crime de CALNIA. Em caso de difamao, a exceo da verdade julgada pelo prprio juzo da comarca . No se aplica o art. 85 fora dos casos de calnia. EXEMPLO: um advogado caluniou um dos juzes da comarca; o juiz ingressa com queixa-crime contra o advogado, na comarca em que ele exerce sua funo. Outro juiz da comarca vai julgar essa causa. O advogado, em sua defesa, invoca a exceo da verdade contra o juiz querelante.No exemplo dado: a exceo processada em primeira instncia e, depois, remetida ao Tribunal para julgamento (exclusivamente da exceo da verdade). Duas hipteses possveis: Primeira: o Tribunal julga procedente a exceo da verdade . Conseqncias: (a) extino da queixa, por falta de justa causa (no h fato tpico); (b) abre-se processo contra o juiz pelo delito respectivo. Segunda: o Tribunal julga improcedente a exceo da verdade. Nesse caso retornam os autos ao juzo de 1 grau para que este julgue a queixa. Outros julgados acerca do FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO: ***STJ: Trata-se de pedido formulado pelo ru, aps a incluso do feito em pauta, de que este Superior Tribunal reconhea sua incompetncia para julgar a ao penal e remeta os autos ao juzo de 1 grau, em razo de ter pedido exonerao do cargo de conselheiro de Tribunal de Contas estadual (TCE). A Corte Especial, por maioria, indeferiu o pedido, porque no h, nos autos, notcia da eficcia do ato de exonerao; pois, para tal, necessrio o deferimento, a publicao e a aprovao pelo TCE. Assim, manteve a competncia deste Superior Tribunal para julgar aes penais contra conselheiro de Tribunal de Contas estadual (CF/1988, art. 105, I, a). QO na APn 266-RO, Rel. Min. Eliana Calmon, em 5/5/2010. STJ info 452 ***STF: O art. 400 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do ru como ato derradeiro da instruo penal. II Sendo tal prtica benfica defesa, deve prevalecer nas aes penais originrias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7 da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceo apenas quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III Interpretao sistemtica e teleolgica do direito. (AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 348-354 RJSP v. 59, n. 404, 2011, p. 199-206) 138

O que o art. 86, 4, confere ao Presidente da Repblica no imunidade penal, mas imunidade temporria persecuo penal: nele no se prescreve que o Presidente irresponsvel por crimes no funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, no poder ser responsabilizado, enquanto no cesse a investidura na presidncia. 2. Da impossibilidade, segundo o art. 86, 4, de que, enquanto dure o mandato, tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da Repblica por crimes no funcionais, decorre que, se o fato anterior sua investidura, o Supremo Tribunal no ser originariamente competente para a ao penal, nem conseqentemente para o habeas corpus por falta de justa causa para o curso futuro do processo. (HC 83154, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 21-11-2003 PP-00008 EMENT VOL-02133-03 PP00554) Renncia de mandato: ato legtimo. No se presta, porm, a ser utilizada como subterfgio para deslocamento de competncias constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha pessoal [...] renncia do mandato foi apresentada Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, vspera do julgamento da presente ao penal pelo Plenrio do Supremo Tribunal: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competncia deste Supremo Tribunal. (396 RO , Tribunal Pleno, DJe 27-04-2011) Notificao ao Presidente da Repblica. Incompetncia do Supremo Tribunal Federal. Feito da competncia do juzo federal de primeiro grau. O Supremo Tribunal Federal no tem competncia originria para processar notificao civil ao Presidente da Repblica. O Min. Gilmar Mendes destacou que, na espcie, no se trataria de notificao penal, mas sim genrica (Pet-AgR 4223, CEZAR PELUSO (Presidente), STF) 2.7 FORO COMPETENTE O CPP estabelece alguns critrios: 1. 2. 3. 4. 5. 6. competncia em razo do local da consumao do crime; competncia em razo do domiclio ou residncia do ru; competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao); competncia por distribuio; conexo ou continncia; competncia por preveno (art. 83 do CPP).

2.7.1 1 critrio: competncia em razo do local da consumao do crime FORO o local onde o juiz exerce as suas funes (jurisdio). Abrange comarca (Justia Estadual) e Seo ou Subseo judiciria (Justia Federal). Nos termos do artigo 70 do CPP, o local da consumao. No CPP, foi adotada a teoria do RESULTADO; no CP, foi adotada a teoria da UBIQUIDADE no tocante ao lugar do crime; na Lei 9.099/95 a teoria da ATIVIDADE. 139

 OBS: A adoo da teoria da ubiqidade resolve problemas de Direito Penal Internacional. Ela no se destina definio de competncia interna, mas sim a determinada da competncia da Justia Brasileira. (Rogrio Greco, pg. 133)

CP TEMPO DO CRIME AO (artigo 4O.) Juizados tambm adotou UBIQUIDADE LUGAR DO CRIME (artigo competncia internacional) 6 .
o

CPP

LEI 9099

RESULTADO (artigo 70. direito interno)

ATIVIDADE

TEMPO DO CRIME (AO): No poderia ser outra a teoria que no essa: a) TEORIA DO RESULTADO se a conduta lcita perante o ordenamento jurdico, lcito o resultado, seria injusto que no fosse assim. b) TEORIA DA UBIQUIDADE no lgico considerar-se um fato cometido sob a eficcia de duas leis diferentes, ao mesmo tempo. Est prevista no art. 70 do CPP. critrio relativo (no absoluto). No se pode confundir local da consumao do crime com o local do exaurimento (fato previsto no tipo penal que ocorre aps a consumao. Exemplo: na extorso, o recebimento do dinheiro mero exaurimento do crime, no consumao ). O crime de extorso formal e consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para se faa ou se deixe de fazer alguma coisa. Precedentes. (CC 115006/RJ, 3 SEO, julgado em 14/03/2011, DJe 21/03/2011) Local da consumao, nesse caso, a comarca onde se deu o constrangimento ilegal visando obteno de vantagem econmica. Quando os limites territoriais so incertos , o CPP (Art. 70, 3) determina que deve lanar da PREVENO (primeiro ato decisrio) (medidas cautelares no curso do IP). Ex.: Fazenda entre os municpios de Itarana e Itaguau. A apreciao de HC na fase de inqurito, tendo como o delegado como autoridade coatora, no previne o juzo . Manter o flagrante tambm no previne o juzo. Local de consumao dos crimes: formalmente no crime de mera conduta a competncia se firma no local da conduta . Motivos para fixao dessa regra: a) motivo funcional (a investigao muito mais fcil, porque a regra a existncia de crime material) e b) motivo social (a sano penal tem como finalidade a represso geral). 140

Nos crimes formais (extorso, v.g.), onde se d a conduta ; nos crimes materiais (homicdio, v.g.), onde se d o resultado ; nos crimes omissivos prprios (omisso de socorro, v.g.), onde se d a omisso ; nos crimes omissivos imprprios (bab que deixa a criana cair do edifcio), onde se d o resultado; nos crimes culposos, onde se d o resultado etc. Hipteses especiais: (a) apropriao indbita: local em que o agente inverte o ttulo da posse (passando a praticar atos de dono). Se consuma quando ocorre a inverso do nimo, passando a ter vontade de ter a coisa como prpria, que deve ser demonstrado por manifestao externa, o que somente resta irrefutavelmente demonstrada no local de devoluo do bem. (b) cheque sem fundos: local da recusa do pagamento (Smula 521 do STF). (EXEMPLO: cheque emitido em SP, a conta sacada fica em RS, o beneficiado apresentou em MS, ser competente o juzo do RS ); quando o crime for cometido mediante falsificao do cheque, aplica-se a regra contida no estelionato caput, ou seja, local da obteno da vantagem indevida. Smula 521 do STF - O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Smula n. 48 do STJ (DJU DE 25/08/1992) Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheque. (c) falso testemunho por precatria: juzo deprecado (local onde se deu o fato). O crime se consuma no momento em que restou prestado o falso no juzo deprecado, se a JF depreca para a JE e a testemunha mente na JE, a competncia ser da JF. (d) crimes plurilocais: local da consumao (embora haja forte jurisprudncia admitindo que seja o local da conduta, principalmente em caso de homicdio, quando a vtima transportada para outra comarca a fim de receber tratamento mdico). ***Doutrina: Pacelli, sem citar qualquer julgado, afirma que a jurisprudncia vem abrandando, excepcionalmente, o rigor da teoria do resultado, para admitir a competncia do juizo onde se praticou a ao delituosa, ainda que outro tenha sido o local da consumao, diante da necessidade de se preservar o mximo possvel o conjunto probatrio disponvel. (e) acidentes de trnsito e crimes plurilocais : local do resultado, mas a jurisprudncia admite o local da conduta como regra (em razo da maior facilidade na colheita das provas). 141

(f) infraes penais de menor potencial ofensivo: local da conduta. (g) tentativa: local do ltimo ato de execuo. Crime iniciado no Brasil e consumado fora: o chamado crime distncia (que envolve dois pases ou mais). Local do ltimo ato de execuo no Brasil ou local onde o crime produziu (ou iria produzir) o resultado no Brasil . Aplica-se os 1 e 2 do Art. 70 do CPP. Crime cometido na divisa de duas Comarcas : firma-se a competncia por preveno (o primeiro juiz que praticar qualquer ato oficial, o competente). Crime continuado envolvendo vrias comarcas : firma-se a competncia por preveno (CPP, art. 71). O juiz com fora atrativa (CPP, art. 82) pode avocar os demais processos. Por exemplo: trs roubos ocorridos em trs comarcas contguas. O juzo prevento deve avocar os demais processos, que tramitam por outras comarcas. Se no avocar, o crime continuado ser depois reconhecido na Vara das Execues. Crime permanente envolvendo vrias comarcas : firma-se a competncia por preveno. O primeiro juiz que praticar algum ato oficial no caso torna-se o competente. Criao de nova vara: de acordo com a jurisprudncia preponderante alterase a competncia em relao aos crimes ocorridos na rea territorial da nova vara, desde que no tenha sido proposta ao penal (aplicao analgica da perpetuatio jurisdictionis com fulcro no Ar. 87 do CPC c/c o Art. 3 do CPP). Somente se aplica a investigaes em curso. 1. A criao de novas varas, em virtude de modificao da Lei de Organizao Judicial local, no implica incompetncia superveniente do juzo em que se iniciou a ao penal. 2. O art. 87 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente ao processo penal, leva perpetuao do foro, em respeito ao princpio do juiz natural. 3. Ordem denegada. 23

Competncia. Perpetuatio jurisdictionis. Criao de Vara Criminal Especializada Denlson Feitosa, Guilherme de Souza Nucci, Nestor Tvora e Rosmar Antoninni entendem que o princpio da perpetuao da jurisdio excepcionado nos casos de criao de vara criminal especializada. No mesmo sentido, STF, no HC 88.660/CE (j. em 15.5.2008) e no HC 85.060/PR, rel. Min. Eros Grau 23.9.2008 (Info 521).

23

RHC 83181/RJ, Pleno, Rel. p/ Acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 06/08/2003

142

Jurisprudncia: ***STF O provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal j criada, nos exatos limites da atribuio que a Carta Magna confere aos Tribunais. II - A remessa para vara especializada fundada em conexo no viola o princpio do juiz natural. (HC 91253, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1 Turma, julgado em 16/10/2007) O STF entendeu constitucional a criao de juzos colegiados especializados em organizaes criminosas (...) seria constitucional a criao, pelos estados-membros, de varas especializadas em razo da matria, seja em mbito cvel ou penal. (...) Frisou impender a adequao s necessidades, carncias e vicissitudes de cada regio e mencionou jurisprudncia da Corte a corroborar esse entendimento. Ressalvou que a liberdade estadual na criao de varas especializadas encontraria freios somente nas competncias previstas constitucionalmente, que deveriam ser respeitadas por critrios definidos na lei local. Para no se ferir o objetivo desta atualizao, remeto os colegas ao contedo final deste julgamento no Info. 668, ADI 4414. Critrio relativo: o critrio de fixao da competncia pelo local da consumao da infrao, de qualquer modo, relativo . Sua inobservncia gera, por conseguinte, nulidade relativa. No reconhecida de ofcio pelo juiz e no argida oportunamente pelo interessado, prorroga-se o foro. Outros julgados acerca do LUGAR: **STJ Na hiptese de crime contra a honra praticado por meio de publicao impressa de peridico, deve-se fixar a competncia do Juzo onde ocorreu a impresso, tendo em vista ser o primeiro local onde as matrias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, nos moldes do art. 70 do Cdigo de Processo Penal. (CC 106625/DF, 3 SEO, julgado em 12/05/2010) A competncia para processar e julgar suposta prtica de crime descrito no art. 7., inciso IX, da Lei n. 8.137/90 do foro em que estiver situada a empresa responsvel pela comercializao dos bens ou produtos imprprios para o consumo e no daquela responsvel pelo respectivo processo de produo e embalagem. (CC 200901711251, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - TERCEIRA SEO, DJE DATA:04/06/2010.) Tratando-se de queixa-crime que imputa a prtica do crime de calnia em razo da divulgao de carta em blog, na internet, o foro para processamento e julgamento da ao o do lugar de onde partiu a publicao do texto tido por calunioso. 4. In casu, como o blog em questo est hospedado em servidor de internet sediado na cidade de So Paulo, do Juzo da 13 Vara Criminal dessa comarca a competncia para atuar no feito. (CC 97201/RJ, 3 SEO, julgado em 13/04/2011, DJe 10/02/2012)

2.7.2 2 critrio: competncia em razo do domiclio ou residncia do ru 143

Domiclio (local onde o sujeito reside com nimo definitivo); residncia: no se exige nimo definitivo. Esse o nico caso em que a doutrina reconhece que a competncia definida no interesse da parte (artigo 73), no caso de ao penal privada EXCLUSIVA, a ltima poder escolher o domiclio ou residncia do ru, mesmo sabendo o lugar da infrao. Critrio subsidirio ou supletivo: a competncia em razo do domiclio ou residncia do ru subsidiria ou supletiva, isto , somente vlida quando no se sabe qual o local da consumao do crime . Exemplo: furto ocorrido dentro de um nibus. Descobre-se o autor do furto, mas no se consegue identificar o local exato do furto. Firma-se a competncia, nesse caso, pelo domiclio ou residncia do ru (foro supletivo). Acusado com mais de uma residncia: nesse caso a competncia firma-se pela preveno (CPP, art. 72, 1). Foro optativo: na ao penal privada, pode o querelante (que vai propor a queixa) optar entre o local da infrao ou domiclio do ru. Chama-se isso de foro optativo ou foro de eleio.

2.8 JUZO COMPETENTE

2.8.1 3 critrio: competncia em razo da matria (ou pela natureza da infrao) Esse critrio fixa o juzo competente (no o foro). Em muitas comarcas, h varas especializadas (de txicos, de acidentes, de trnsito etc.). Nesses casos, fixase a competncia em razo da matria. Tribunal do jri: tem sua competncia fixada em razo da matria . Julga os crimes dolosos contra a vida e conexos (consumados ou tentados). O legislador ordinrio, por lei ordinria, pode ampliar a competncia do Jri, nunca restringi-la. A CF delimitou a competncia mnima do Tribunal do Jri. Nada impede que seja ampliada (a no ser o bom senso e a razoabilidade). O Tribunal do Jri pertence Justia comum (Estadual ou Federal). O crime de GENOCDIO julgado por quem? Cuida de crime autnomo e de ao mltipla. Quando cometido mediante homicdio dos membros do grupo, ser conexo com o crime contra a vida - Vide item 2.5.1.12

144

Juizados criminais: so competentes para conhecer todas as infraes cuja pena mxima de priso no ultrapasse dois anos.

2.8.2 4 critrio: competncia por distribuio A distribuio necessariamente). fixa o juzo (vara) competente (no ainda o juiz,

Distribuio antes da denncia ou queixa: a distribuio do inqurito, por exemplo, j fixa o juzo competente (mesmo antes da ao penal).

2.8.2.1 COMPETNCIA RECURSAL A competncia recursal ser tratada no estudo dos recursos. Mas duas observaes devem ser feitas: TPI = julga os indivduos. Jurisdio complementar. CORTE INTERAMERICANA = So Jos da Costa Rica. Ela julga os Estados, por falta de jurisdio, ou seja, por impunidade. Jurisprudncia: ***STF - O juzo de primeiro grau no pode rescindir acrdo de instncia superior, mesmo na hiptese de existncia de nulidade absoluta, sob pena de violao das normas processuais penais e constitucionais relativas diviso de competncia. (...) apenas o tribunal prolator de uma deciso teria competncia para, nas hipteses legais e pela via prpria, rescindir, originariamente, seus julgados. HC 110358/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.6.2012. info 670.

2.8.3 5 critrio: conexo ou continncia Ocorre conexo ou continncia quando h um vnculo entre vrios crimes ou entre vrios autores de um s ou de diversos crimes. Natureza jurdica: critrio que altera a competncia. A rigor, no fixa, altera.

2.8.3.1 Da conexo (art. 76 do CPP) Conexo o nexo, a dependncia recproca que os fatos guardam entre si, ou seja, a dependncia recproca que os fatos guardam entre si. Existe quando duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo, um liame que aconselha a juno dos processos (CONEXOS). 145

Efeito da conexo: a reunio das aes penais em um mesmo processo e o julgamento nico (de todas as infraes penais). A conexo pode ser: a) intersubjetiva; b) objetiva (lgica ou material); c) instrumental (ou probatria). (a) intersubjetiva: ocorre quando dois ou mais crimes so cometidos no mesmo momento por vrias pessoas reunidas ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar (vrias pessoas em co-autoria cometem vrios roubos), ou por vrias pessoas umas contra as outras. SIMULTANEIDADE: diversas pessoas reunidas (SEM CONCURSO DE AGENTES) POR CONCURSO: vrias pessoas em concurso (EM CONCURSO DE AGENTES) POR RECIPROCIDADE: vrias pessoas umas contra as outras (b) objetiva ou lgica: ocorre quando um crime cometido para facilitar a execuo de outro (teleolgica) ou para ocultar outro crime, impunidade do autor do fato ou para assegurar vantagem em relao a outro crime (causal ou consequencial). TELEOLGIA: para garantir a execuo de outra infrao . EX: o sujeito mata o pai para estuprar a filha CONSEQENCIAL: garantir vantagem, oculta ou garantir impunidade de outra. (c) instrumental ou probatria ou processual : ocorre quando a prova de um crime relevante para o reconhecimento ou prova de outro crime. O trfico de entorpecentes tem conexo probatria com o crime de lavagem de capitais (praticado em razo do trfico). A receptao tem conexo com o furto precedente. No se exige uma relao de acessoriedade entre os crimes em que, no exemplo acima, o furto constituiria um elementar do crime de receptao. 2.8.3.2 Da continncia (art. 77 do CPP) (a) continncia por cumulao subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas so acusadas de uma mesma infrao . No se pode confundir, portanto, a continncia subjetiva (crime nico cometido por vrias pessoas) com a conexo intersubjetiva (vrios crimes). (b) continncia por cumulao objetiva : ocorre em todas as hipteses de concurso formal de crimes (concurso formal: ocorre quando o agente com uma s 146

conduta comete dois ou mais crimes, isto , causa ofensa a vrios bens jurdicos autnomos).

2.8.3.3 Efeitos da conexo ou da continncia: Os dois principais efeitos da conexo ou continncia, como j foi destacado acima em breves linhas, so: (a) unidade de processo e de julgamento (processo nico, julgamento nico para todos os crimes ou todos os autores do crime ou dos crimes); (b) prorrogao do foro ou do juzo competente: um dos foros ou juzos em concorrncia conta com fora atrativa e ser de sua competncia o julgamento de todos os crimes ou autores do crime ou dos crimes. 2.8.3.4 Qual o juzo ou foro que tem fora atrativa? (a) concurso entre competncia do jri e outro rgo da jurisdio comum: a fora atrativa do jri. Estupro em conexo com homicdio: tudo vai para julgamento pelo Tribunal do Jri. Exceo: crime do jri em conexo com crime eleitoral (nesse caso: separam-se os processos). Nos termos da recente smula 721 do STF, a competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. Este verbete sumular deve ser conjugado com o princpio da simetria, j que utiliza a expresso exclusivamente. O Poder Constituinte decorrente possui liberdade de conformao para outorgar o foro por prerrogativa de funes a outras autoridades que no aquelas no previstas na Constituio Federal. Neste caso, somente se aplicaria aos crimes comuns de competncia da Justia Estadual, no alcanando os crimes dolosos contra a vida de alada do jri e nem os crimes afetos s Justias Especializadas. Vereador que mata uma pessoa ser julgado pelo Jri (no pelo TJ). (b) concurso entre jurisdies da mesma categoria: valem as seguintes regras especficas: 1) local da infrao mais grave: um roubo em Campo Grande e um furto em Dourados: prepondera o primeiro foro; primeiro verifica-se a qualidade da pena e depois a sua quantidade 2) maior nmero de infraes: dois furtos em Araraquara e um furto em Piracicaba: prepondera o primeiro foro; 147

3) infraes punidas igualmente e mesmo nmero delas : um furto em Marab e outro em Belm: fixa-se o foro pela preveno. (c) concurso entre jurisdies de categorias distintas : se um juiz acusado de corrupo juntamente com um escrevente, prepondera a competncia originria do juiz (Tribunal de Justia no caso, que ir julgar os dois, em razo da continncia). Concurso entre crime da Justia estadual e Justia Federal: prepondera esta ltima (Smula 122 do STJ). Smula n. 122 do STJ (DJU DE 07/12/1994) Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo Penal. [independentemente de a infrao ser a mais grave ou no] Jurisprudncia correspondente com a Smula n. 122/STJ: **STJ Evidenciando-se que os fatos narrados nos inquritos, instaurados perante a Justia Estadual, relacionam-se com os da ao penal em curso perante a Justia Federal, e no se mostrando motivo efetivamente relevante para a separao facultativa dos feitos, soluciona-se a controvrsia pelo reconhecimento de possvel conexo, oportunizando-se tal reconhecimento, assim como eventual aditamento da denncia na Esfera Federal, ante a incidncia da Sm. n 122 desta Corte. (HC 21681/SP, 5 TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 18/08/2003, p. 215) Existindo indcios de que a motocicleta objeto de roubo perpetrado em detrimento de particular foi, posteriormente, utilizada pelos mesmos agentes para cometer o delito previsto no art. 157, 2, incisos I e II do CP, contra empresa pblica federal (EBCT), configura-se a hiptese de conexo descrita no art. 76, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, incidindo na espcie a Smula 122/STJ (CC 200900692749, 3 SEO, DJE DATA:19/04/2010) A Seo, ao conhecer do conflito, decidiu que, inexistindo conexo entre os delitos de trfico de drogas e o de moeda falsa, no seria o caso de reunio do feito sob o mesmo juzo para julgamento conjunto. Na espcie, o ru foi surpreendido trazendo consigo, dentro de uma mochila, um tablete de maconha e certa quantidade de dinheiro aparentemente falso. Sustentou-se que, embora os fatos tenham sido descobertos na mesma circunstncia temporal e praticados pela mesma pessoa, os delitos em comento no guardam qualquer vnculo probatrio ou objetivo entre si a teor do disposto no art. 76, II e III, do CPP. CC 116.527-BA, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/4/2012. (info 494 - STJ) (d) concurso entre jurisdio comum e jurisdio especial : extorso e crime eleitoral: prepondera a Justia especial (eleitoral). Exceo: homicdio e crime eleitoral: cada crime julgado pelo seu juzo natural (jri e Justia eleitoral, respectivamente). CONFLITO CRIME DO JRI e VIS ATRATIVA TRIBUNAL DO JRI 148 EXCEO Conflito de

COMUM EXEMPLO: FURTO ROUBO e LOCAL DA INFRAO MAIS GRAVE: roubo. PREVENO

competncias constitucionais, crime eleitoral

EXEMPLO:

INFRAES PUNIDAS COM A MESMA PENA

EXEMPLO: 02 ROUBOS LOCAL DO MAIOR EM SP e 01 ROUBO EM NMERO DE INFRAES GUARULHOS JURISDIES DE CATEGORIAS DISTINTAS. A CATEGORIA MAIOR: EXEMPLO: crime de juiz e TJ, que atrai e julga os dois. escrevente, concurso entre o TJ e a 1a. instncia. TRIBUNAL DO JRI determinar a separao obrigatria, por se tratar de competncia constitucional, tanto quanto a prerrogativa de foro.

JUSTIA ELEITORAL no A JURISDIO atrai a competncia do JURISDIO COMUM e ESPECIAL, como regra, TRIBUNAL DO JRI, so duas JURISDIO ESPECIAL EXEMPLO: a justia eleitoral competncias atrai tudo. constitucionais.

2.8.3.5 Excees regra do processo nico ( simultaneus processus) (CPP, art. 79) No jri, se o crime for inafianvel, a pronncia dever ser feita por citao pessoal, no pode edital: SEPARAO OBRIGATRIA, em razo da CRISE DE INSTNCIA. Tambm sem a presena em plenrio e pela recusa peremptria.

1) concurso entre Justia comum e Justia militar : os processos so separados. 2) concurso entre Justia comum e Vara da Infncia e Juventude : so separados. A vara comum julga o maior, enquanto a Vara de Infncia e Juventude julga o menor. 3) supervenincia de doena mental em relao a um co-autor : por fora do art. 152 do CPP, separam-se os processos. Para o doente mental o processo fica paralisado. Para os demais prossegue. 4) nos crimes da competncia do jri, em caso de co-autoria : se um est preso enquanto o outro est foragido, o processo fica paralisado (depois da pronncia) para este ltimo (prossegue quanto ao primeiro).

149

5) no plenrio do jri, em caso de dois acusados com advogados distintos: havendo divergncia na recusa de jurado (um aceitou enquanto o outro recusou): h separao dos processos, salvo se o MP fizer a recusa como dele. Logo que se constata a divergncia entre os advogados, cabe ao MP manifestar-se para admitir ou no a recusa daquele jurado como dele. Sendo positiva a postura do MP, o jurado afastado e a divergncia se desfaz (cf. art. 469 do CPP). Rol no taxativo: as hipteses de separao dos processos no so unicamente as estudadas. H outras: quando um co-ru citado por edital, o processo fica paralisado (CPP, art. 366); para o outro, o processo prossegue ; pode haver suspenso condicional do processo para um co-ru, prosseguindo-se para outro etc. O rol do art. 79 no taxativo. Separao facultativa dos processos: nos termos do art. 80 do CPP, havendo motivo relevante, o juiz pode determinar a separao dos processos. Exemplo: nmero excessivo de rus. Ou ainda: um est preso enquanto o outro est foragido. Fundamental que o juiz sempre fundamente o motivo relevante que justifica a separao dos processos. No pode transformar isso em ato arbitrrio. Jurisprudncia: O Supremo Tribunal Federal firmou orientao, no sentido de que facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante (CPP, art. 80) Precedentes (RHC 106755, 2 Turma, julgado em 25/10/201) 2.8.3.6 Perpetuao da jurisdio ( perpetuatio jurisdictionis) (CPP, art. 81): Nos casos de conexo ou continncia, se o rgo jurisdicional (competente para o julgamento de todos os crimes ou todos os rus) j comeou o julgamento, deve termin-lo. Fala-se aqui em perpetuao da jurisdio. Exemplo: juiz e escrevente acusados de corrupo devem ser julgados pelo Tribunal de Justia (julgamento unido dos dois). Ainda que o TJ venha a absolver o juiz, deve prosseguir o julgamento em relao ao escrevente. Jurisprudncia correspondente: ***STJ: Na hiptese de conexo entre crime de descaminho e de receptao, em que existiu atrao do processamento/julgamento para a Justia Federal, sobrevindo a extino da punibilidade do agente pela prtica do delito de descaminho, desaparece o interesse da Unio, devendo haver o deslocamento da competncia para a Justia Estadual. (CC 201000416436, 3 SEO, DJE DATA:04/06/2010.) No jri, se houver desclassificao do crime do jri no julgamento pelo Tribunal do Jri (tentativa de homicdio desclassificada para leso), quem julga o crime conexo (um estupro, v.g.)?

No h competente.

dvidas,

manda

para

juzo

150

H discusso: mas o jri ir julgar o conexo, nos termos do artigo 81, caput, CPP. regra de jurisdicionis. Entendimento de Quando o conselho perpetuatio desclassifica o crime do jri H discusso: aplica-se o artigo 492, 2, o juiz presidente retoma o julgamento pelos desclassificados e conexos. (DOMINANTE) Quando o conselho absolve No h dvida: o jri ir julgar o conexo, ou condena pelo crime do jri porque firmou competncia Se for na fase de pronncia ( judicium accusationis), o processo remetido ao Juzo competente nos termos do PU do art. 81 do CPP : Havendo desclassificao da infrao do jri na fase de pronncia, os autos do processo devem ser remetidos para o juzo competente. Doutrina: Pacelli, sem citar qualquer julgado, afirma que A jurisprudncia de nossos tribunais, geralmente, no aceita a desclassificao em outra oportunidade que no a fase decisria. O raciocnio parece ser no sentido de se tratar de manifestao direta sobre o mrito do caso penal; da por que somente deveria ser realizada aps a superao da fase instrutria. Pacelli discorda desse entendimento, pois se trata de um exerccio racional simples que pode ser feito pelo julgador a qualquer tempo, independentemente, da instruo ou no, estando ou no na fase decisria.

2.8.3.7 Avocao dos processos (art. 82 do CPP): No caso de conexo ou continncia, instaurando-se processos em varas distintas, o juiz da jurisdio prevalente deve avocar todos os processos . EXEMPLO 01: um roubo em SP e 05 furtos em Guarulhos; SP deve avocar tudo por ter fora atrativa. EXEMPLO 02: o juiz prevento deve avocar os processos. E se no avocar? No h nulidade . No crime continuado, se o juzo com fora atrativa NO avocar os processos, cabe vara das execues RECONHECER o crime continuado, porque l ir se juntar tudo o que foi feito nos juzos isolados, esse pedido nas execues se chama de PEDIDO DE UNIFICAO DE PENAS.

6 critrio de fixao de competncia: competncia por preveno (art. 83 do CPP): Concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes, o que tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, torna-se prevento. A competncia, como se v, firma o juzo competente (a vara competente). Hipteses de preveno do juzo: (a) pedido de explicaes em juzo (Art. 144, CP); 151

(b) (c) (d)

busca e apreenso; pedido de fiana; distribuio do inqurito policial etc.

No previnem o juzo: (a) (b) juzo); (c) o habeas corpus em 1 grau (contra autoridade policial, v.g.); art. 40 CPP (envio de cpias ao Ministrio Pblico no previne o comunicao da priso em flagrante etc.

Jurisprudncia referente: **STJ O relator que originariamente conhece de habeas corpus, mandado de segurana e de recurso em relao uma determinada ao penal fica prevento para todos os futuros recursos, tanto da ao quanto da execuo, referentes ao mesmo processo, a teor do artigo 71 do RISTJ. (CC 116122/DF, 3 SEO, julgado em 27/04/2011) ***STF Prevento o juzo da 1 Vara Federal Criminal de So Paulo, por ter, antes de qualquer outro, despachado, determinando a quebra do sigilo bancrio de co-rus em processo conexo anterior, o que impede a livre distribuio de denncias posteriores. (HC 80717, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2001707)

2..9 Algumas hipteses especiais de competncia em matria penal 1. Crime cometido fora do pas: capital do local onde o acusado morava (no Brasil). E se no morava no Brasil: capital federal (Distrito Federal). Crime cometido fora do Brasil NO necessariamente da JUSTIA FEDERAL, EXEMPLO: garoto de programa que matou empresrio no exterior. Nesse caso, ser competente o TRIBUNAL DO JRI da CAPITAL do ltimo estado em que o ru residiu; se o ru nunca morou no Brasil, o foro competente ser a capital da Repblica. 2. Crime cometido a bordo de navio : competncia da Justia Federal (local de onde partiu o navio ou onde ele atracou). 3. Crime cometido a bordo de avio: competncia da Justia Federal (local de onde partiu ou onde ele pousou). 4. Em caso de dvida: CPP, art. 91: firma-se a competncia por preveno.

152

5. Lei penal nova mais favorvel: a competncia para sua aplicao do juiz do processo (se o processo est em primeira instncia); do tribunal (se o processo est no tribunal) ou da vara das execues (se j houve trnsito em julgado Smula 611 do STF). Outras hipteses especiais: 1. execuo da multa penal: competncia da vara da fazenda pblica (no vara das execues penais); 2. comum; crime cometido por militar contra outro militar fora do servio: Justia

3. posse de arma de uso privativo das foras armadas: Justia comum; [Vide item 2.5.1.1]

4. habeas corpus contra turmas recursais: antigamente era o STF (Smula 690 do STF Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais), mas mudou de orientao sem, no entanto, cancelar a smula. Ato Competncia de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal e

O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competncia para o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em razo de competir aos tribunais de justia o processo e julgamento dos juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforo a esse entendimento, tem-se que a competncia originria e recursal do STF est prevista na prpria Constituio, inexistindo preceito que delas trate que leve concluso de competir ao Supremo a apreciao de habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais.. HC 86834/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.8.2006. (HC86834) Outros julgados envolvendo Juizado Especial Criminal: ***STJ Somente aps a apresentao da exordial acusatria (no Juizado Criminal) que poderia ser remetido os autos ao Juzo comum para se proceder citao editalcia, conforme dispe expressamente o artigo 78, 1, da referida lei. (9.099/95) (CC 104225/PR, 3 SEO, julgado em 25/05/2011, DJe 13/06/2011) De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, apesar da previso de pena alternativa de multa, o critrio eleito pelo legislador para definir a competncia dos Juizados Especiais Criminais o quantum mximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada. 2. O preceito sancionador do delito descrito no art. 7, inciso II, da Lei n 8.137/90 comina pena privativa de liberdade superior a um ano ou multa. 3. Consistindo a pena de multa na menor sano penal estabelecida para a figura tpica em apreo, imperiosa a aplicao do art. 89 da Lei n 153

9.099/95. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, em parte a fim de que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo se manifeste acerca da proposta de suspenso condicional do processo. (HC 125850/SP, Rel. 6 TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 08/06/2011)

5. HC contra inqurito policial instaurado por requisio do MP Federal: TRF; [Vide pg. 26 item 2.5.1.8] 6. leso corporal culposa e participao em competio no autorizada (racha): Justia comum (Juizados criminais); 7. TRT. 8. HC contra juiz do trabalho, se este determinar a priso com base em dispositivo da lei penal: TRF. 9. crime ambiental: em regra Justia estadual, salvo quando envolve patrimnio da Unio; 10. crime conexo ao homicdio quando h desclassificao do crime principal para culposo: Tribunal do Jri (CPP, art. 81); 11. 12. federal; HC contra deciso dos juizados especiais criminais: turma recursal; homicdio contra policial rodovirio federal em servio: Tribunal do Jri HC contra juiz do trabalho, apenas se se tratar de priso civil por dvida:

13. crime praticado contra patrimnio de sociedade de economia mista: Justia comum estadual (exemplo: crime contra o Banco do Brasil); 14. crime contra ndio envolvendo questo indgena: Justia federal; 15. aplicao de penas substitutivas aps o trnsito em julgado: Juiz federal que condenou (competncia funcional), salvo se houver ato normativo atribuindo a uma Vara federal; 16. 17. Militar; 18. militar de So Paulo que cometeu crime na Bahia: Justia militar de SP; recurso contra a justia militar da Unio de 1 instncia: Superior Tribunal recurso ordinrio em caso de crime poltico: STF;

19. crime militar praticado por policial militar do DF: competncia da auditoria militar do DF (com recurso para o TJ do DF); 20. Estelionato contra particular: Justia estadual, ainda que tenha sido utilizado documento pblico como meio Smula 107 do STJ; 21. 22. 429.171). falsificao de moeda corrente: Justia federal; cobrana de honorrios por mdicos do SUS: Justia Estadual (STF, RE

2.10 CONFLITO DE COMPETNCIA O CPP denomina Conflito de Jurisdio previsto nos Arts. 113 a 117 do CPP. 154

Princpio da competncia sobre a competncia todo juiz tem competncia para apreciar sua competncia para examinar determinada causa (Marinoni, pg. 51). Essa anlise no vincula os demais juzes, porque possuem idntica prerrogativa. Para surgir, necessrio que os rgos judicirios se manifestem sobre competncia, assim considerado quando a manifestao do membro do Ministrio Pblico. Quando surge um conflito de competncia entre os rgos judicirios, o exame do conflito competir sempre a um tribunal de maior hierarquia em relao a ambos os rgos envolvidos (ainda que nem sempre vinculado ao mesmo ramo do Poder Judicirio) (Marinoni, pg. 57) Espcies: Positivo quando dois ou mais rgos do Judicirio, juzes ou tribunais, se consideram competentes para o processo e julgamento do mesmo fato criminoso; Negativo quando aquelas autoridades judicirias se afirmarem incompetente para o conhecimento da causa pena; Art. 114 (omissis), III do CPP quando entre elas surgir controvrsia sobre unidade de juzo, juno ou separao de processos. Competncia para decidir o conflito: CF/88, Art. 102, I, o. Compete ao Supremo Tribunal Federal, se ENVOLVER NECESSARIAMENTE UM TRIBUNAL SUPERIOR STJ, TST, TSE e STM] CF/88, Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) I - processar e julgar, originariamente: (...) g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio. CF/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (...) I processar e julgar, originariamente: (...) e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal; [pode decidir tambm entre Juiz Federal e Juiz Estadual, desde que esse esteja no exerccio da jurisdio delegada nos termos do Art. 109, 4 da CF/88 Smula n. 03 do STJ]
Smula n. 3 do STJ (DJU DE 18/05/1990) Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdio federal.

Quando se tratar de conflito de competncia existente entre juzes vinculados ao mesmo tribunal, a soluo ser dada por este. Quando houver conflito de atribuies entre membros do MP de diferentes estados, ou em relao ao MPF, ser julgado pelo STF. Mas se os respectivos juzes competentes destas unidades federadas distintas acolherem as manifestaes do MP, a competncia ser do STJ: o critrio distintivo se a manifestao passou ou no pelo crivo dos respectivos rgos judicirios. O STJ no aceita a aplicao analgica do 155

Art. 105, I, g e o STF ampliou o alcance do Art. 102, I, f que trata do conflito federativo:

Jurisprudncia sobre CONFLITO DE COMPETNCIA: **STJ Inexiste conflito de competncia entre Tribunal de Justia e Turma Recursal de Juizado Especial Criminal no mbito do mesmo Estado, tendo em vista que este no se qualifica como Tribunal. (CC 200901800860, 6 TURMA, DJE DATA:17/06/2010.) A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consagrou o entendimento de que compete ao Juzo da Vara das Execues Penais da comarca onde se situa o estabelecimento penitencirio onde o condenado cumpre pena, mesmo sendo esta imposta por Juzo de outro Estado, decidir sobre os incidentes de execuo. (CC 33186/AM, 3 SEO, julgado em 28/11/2001) Quando os motivos que fundamentaram a transferncia do condenado para presdio federal de segurana mxima persistirem, justifica-se o pedido de renovao do prazo de permanncia, ainda que no tenha ocorrido fato novo. A Lei n. 11.671/2008 dispe que o perodo de permanncia renovvel excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juzo de origem, no exigindo novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juzo federal os fundamentos no momento do pedido de transferncia, suficiente, para a renovao do prazo, a afirmao de que esses motivos de segurana pblica ainda permanecem. Ressaltou-se, tambm, que no cabe ao juzo federal discutir as razes do juzo estadual ao solicitar a transferncia ou renovao do prazo em presdio federal, pois este o nico habilitado a declarar a excepcionalidade da medida. Ademais, trata-se, na hiptese, de preso integrante de organizao criminosa que exerce funo de liderana dentro do presdio. Nesses termos, a Seo, por maioria, conheceu do conflito e declarou competente o juzo federal, devendo o apenado permanecer no presdio de segurana mxima. CC 122.042-RJ, julgado em 27/6/2012. STJ info 500 ***STF: No h conflito de jurisdio ou de competncia entre o Tribunal Superior Eleitoral, de um lado, e o Tribunal Regional Federal, de outro, se, no primeiro, est em andamento Recurso Especial contra acrdo de Tribunal Regional Eleitoral, que determinou investigao judicial para apurao de ilcitos eleitorais previstos no art. 22 da Lei de Inelegibilidades; e, no segundo, isto , no T.R.F., foi proferido acrdo denegatrio de "Habeas Corpus" e confirmatrio da competncia da Justia Federal, para processar ao penal por crimes eleitorais e conexos. 2. Sobretudo, em se verificando que tais julgados trataram de questes, de partes e de finalidades inteiramente distintas. 3. caso, pois, de no se conhecer do Conflito, por inexistente. (...) (CC 7033, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/1996)

2.11 PROCEDIMENTO DA AO PENAL ORIGINRIA NOS TRIBUNAIS.

156

A Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990 , institui normas procedimentais para processos perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Lei n 8.658/93, manda aplicar os artigos 1 ao 12 da Lei 8.038/90 tambm aos Tribunais de Justia e aos Tribunais Regionais Federais. Os ocupantes dos respectivos Cargos sero julgados criminalmente segundo a competncia fixada constitucionalmente (crime comum ou de responsabilidade), no entanto, h regra especfica para o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade dos Prefeitos (Decreto-Lei n 201, de 27.2.67), os quais so julgados por Tribunais de 2. Instncia (TJ, TRF ou TRE). Os crimes praticados pelos Prefeitos possuem um sub-tpico especfico. O procedimento da Lei n 8.038 . de 1990 possui alguma semelhana com o rito dos crimes praticados por servidor pblico (afianveis), arts. 513 e ss., no entanto, h regras protetivas mais amplas ao acusado. O Relator ser escolhido na forma regimental e ser o juiz da instruo (No TRF a escolha do Relator se faz nos termos do seu Regimento interno) O Relator ter as atribuies prprias dos juzes singulares , de modo que pode determinar o arquivamento do inqurito, se houver, quando o requerer o MP ou se quiser submeter o requerimento deciso competente do Tribunal (art. 3) ***STF - O art. 400 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do ru como ato derradeiro da instruo penal. II Sendo tal prtica benfica defesa, deve prevalecer nas aes penais originrias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7 da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceo apenas quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III Interpretao sistemtica e teleolgica do direito. (AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/ 2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-01 PP-00001 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 348-354 RJSP v. 59, n. 404, 2011, p. 199-206) OBS: O foro por prerrogativa de funo no transforma o membro do Tribunal em autoridade investigadora, possuindo o relator do inqurito as mesmas atribuies do Juiz singular para deferir medidas cautelares, sendo que suas decises so passveis de serem atacadas mediante agravo interno. Exceo ocorre quando o crime cometido por magistrado ou membro do Ministrio , pois o inqurito conduzido pelo membro da Instituio a qual pertence. 1. LC 75/93, Art. 18. So prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico da Unio: (...) II - processuais: (...) f) no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo; Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por membro do Ministrio Pblico da Unio , a autoridade policial, civil ou militar, remeter imediatamente os autos ao Procurador-Geral da Repblica, que designar membro do Ministrio Pblico para prosseguimento da apurao do fato. LC 35/79, Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou 157

militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

. 3. No compete, mais, ao Relator, e sim ao rgo colegiado, o recebimento de denncia contra Prefeito Municipal, desde que entrou em vigor a Lei n 8.658, de 26.05.1993, o recebimento da denncia ato de rgo colegiado e no apenas do Relator. 24 Lei 8.658/93, Art. 1 As normas dos arts. 1 a 12, inclusive, da Lei n 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se s aes penais de competncia originria dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

24

HC 73429 / RO, 1 Turma, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 06/08/1996, DJ DATA-1309-96 PP-33232

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E. Direito Civil (IGUAL AO PONTO 09)

1. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LINDB)
I NOES GERAIS A LICC, atual LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Lei 12376/2010) uma regra de Superdireito ou sobredireito (E. ZITELMANN utiliza o termo, que assimilado pelo direito hermenutico). Ou seja, so normas que definem a aplicao de outras normas. o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um pas, institudas especialmente para definir se a determinado caso se aplicar a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). As principais funes da Lei so: a) determinar o inicio da obrigatoriedade das leis (art 1) ; b) regular a vigncia e eficcia das normas jurdicas (art 1 e 2); c) impor a eficcia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorncia da lei vigente (art.3); d) traar os mecanismos de integrao da norma legal, para a hiptese de lacuna na norma (art.4); e) delimitar os critrio de hermenutica, de interpretao da lei (art.5); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7 a 17), abarcando normas relacionadas pessoa e famlia (art.7 e 11), aos bens (art 8), s obrigaes (artigo 9), sucesso (art.10), competncia da autoridade judiciria brasileira (art. 12), prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), prova da legislao de outros pases (art. 14), execuo da sentena proferida por juiz estrangeiro (art. 15) proibio do retorno (art. 16), aos limites da aplicao da lei e atos jurdica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES TEORIA GERAL 7 EDICAO) II VALIDADE, VIGNCIA, VIGOR E EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS A VALIDADE do ato diz respeito a eficincia com que o seu suporte ftico foi preenchido. Se houver preenchimento da hiptese de incidncia de maneira deficiente surgira defeito que pode autorizar a nulificao do ato: destruio de um ato jurdico em razo de um seu defeito. (Pontes de Miranda).

A validade pode ser analisada sob um aspecto: a) formal (observncia das normas referentes ao processo de criao da lei, exemplo: artigo 60, 1 e 2 CF); ou
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b) material (verificao da matria passvel da codificao est sendo observada, exemplos: artigos 21 a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matrias que podem ser objeto de regulao e por quem). A VIGNCIA critrio puramente temporal da norma, vai desde o incio at a perda de sua validade. Nesse aspecto, no h que fazer qualquer relao com outra norma. A EFICCIA refere-se possibilidade de produo concreta de efeitos. A eficcia pode ser classificada pela ineficcia. Por sua vez, pode ser: a) social (no se confunde com sua efetiva observncia,) e b) tcnica (a possibilidade de produo de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7, I, CF/88, proteo contra a despedida arbitrria que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficcia tcnica est comprometida)

O VIGOR est relacionado realizao efetiva e concreta da norma, est relacionado com o conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que no est mais vigente, mas continua a reger todas as relaes jurdicas consolidadas em sua vigncia. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16 . III APLICAO DAS NORMAS JURDICAS Na aplicao das normas jurdicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAO e a INTEGRAO. INTERPRETAO A finalidade interpretativa da norma : a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. So mtodos de interpretao (no so excludentes e nem exclusivas entre si) das normas (Caio Mrio fala em interpretao quanto aos elementos das normas jurdicas): 1. Literal ou gramatical o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, no o melhor mtodo; isoladamente nunca satisfaz. 2. Lgico utilizao de raciocnios lgicos indutivos ou dedutivos. 3. Sistemtico anlise a partir do ordenamento jurdico no qual a norma se insere, a norma no ser verificada isoladamente, ser relacionada com o ordenamento jurdico. 4. Histrico verificao dos antecedentes histricos, verificando as circunstncias fticas e jurdicas, at mesmo o processo legislativo. Caio Mrio afirma que esse mtodo no existe, o que h o elemento histrico invocado para coadjuvar o trabalho do intrprete.

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5. Finalstico ou teleolgico anlise da norma tomando como parmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a s novas exigncias sociais; no se analisam somente os aspectos histricos, mas tambm a prpria finalidade. Quanto mais mtodos forem aplicados, no exerccio da interpretao, melhor resultado ser obtido pelo intrprete. Quanto origem ou quanto ao intrprete:

1. Doutrinria 2. Jurisprudencial resulta do exerccio da funo jurisdicional 3. Autntica ou pblica a lei interpretativa considerada como a prpria lei interpretada, estando assim, tambm sujeita a processo interpretativo (CAIO MRIO). A lei interpretativa tem que ter a mesma hierarquia da lei interpetrada. Quanto aos resultados do alcance eficacial:

1. Declarativa 2. Extensiva 3. Restritiva 4. Ab-rogante No h hierarquia em relao aos critrios acima, e um no exclui o outro A interpretao judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca tambm atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histrico em que est sendo aplicada.

INTEGRAO Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar relao jurdica sujeita sua apreciao, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LICC permite a integrao na hiptese de lacunas (falta de previso legal sobre uma matria), nos termos do artigo 4 (REGRA DE OURO para a integrao das leis): Artigo 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

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Essas so as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDNCIA e a EQIDADE, que so tambm mtodos de integrao da norma jurdica. A interpretao pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso um dogma). J a integrao depende da existncia de lacunas, que, por sua vez, podem ser: a. AUTNTICAS (PRPRIAS) ocorrem quando o legislador no identificou uma hiptese b. NO-AUTNTICAS (IMPRPRIAS) o legislador previu, mas preferiu no tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declarao contra deciso interlocutria. SILNCIO ELOQENTE o legislador quis excluir a possibilidade, a possibilidade de se restringir a aplicao da lei com base na LACUNA NO-AUTNCIA. Exemplo: competncia constitucional da Justia Federal no pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegao de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus). Aceita-se a integrao das lacunas em razo do princpio que determina que o juiz no pode se eximir de julgar sob tal alegao (Princpio do non liquet que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso no est suficientemente claro). Analogia pode ser dividida em: a. analogia legal a relao da semelhana toma por base outra lei; b. analogia iuris a relao de semelhana estabelecida com base em outro caso concreto H dificuldade de aplicao dos costumes, j que nosso direito no costumeiro; a fonte primria, no Brasil, a lei. Costume pode ser: a. secundum legem sua eficcia obrigatria reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, 1, 596 e 615 do CC b. praeter legem tem carter supletivo, complementar lei. c. contra legem de revogao total. Isso complicado, j que costume fonte secundria do direito e no pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicao do costume contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovao de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no mximo de perda da eficcia da lei e no da perda da sua validade (DESUSO) - APLICAO TEMPORAL DE NORMAS JURDICAS

A VIGNCIA da norma surge com a sua publicao no Dirio Oficial quando, em tese, todos tomam conhecimento. Por fico jurdica do artigo 3, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. O artigo 1 da LICC trata o incio de vigncia temporal das leis.
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Existem trs hipteses de vacatio legis: a) ter sido fixada data posterior para momento de incio de efeitos; b) dever entrar em vigor 45 aps publicada, em face de omisso de norma explcita; c) estar pendente de regulamento, explcita ou implicitamente (normas de eficcia limitada).

Pergunta: Uma lei em perodo de vacatio pode ser modificada? A lei j existe, e se ela j existe, s pode ser modificada por lei nova. Assim, durante o perodo de vacatio, ela somente pode ser modificada em sua estrutura por uma nova lei. Tambm as correes feitas lei j em vigor s podem se dar por nova lei (caso em que a vacatio somente valeria para a parte alterada).

O princpio bsico dessa matria o PRINCPIO DA NO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit actum), ou seja, a idia de que a lei nova no atinge os fatos anteriores ao incio de sua vigncia. Em consequncia, os fatos anteriores vigncia da lei nova regulam-se no por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados. Porm, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcanando fatos pretritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipteses, a doutrina efetuou uma clssica distino entre retroatividade mxima, mdia e mnima (MATOS PEIXOTO), porque a fora retroativa da lei no tem sempre a mesma intensidade. RETROATIVIDADE MXIMA OU RESTITUTRIA OU RESTITUTIVA
A LEI NOVA ABRANGE A COISA JULGADA (SENTENA IRRECORRVEL) OU OS FATOS JURDICOS CONSUMADOS

MDIA
A LEI NOVA ATINGE OS DIREITOS EXIGVEIS MAS NO REALIZADOS ANTES DE SUA VIGNCIA

MNIMA OU TEMPERADA OU MITIGADA

A LEI NOVA ATINGE APENAS OS EFEITOS DOS FATOS ANTERIORES, VERIFICADOS APS A DATA EM QUE ELA ENTRA EM VIGOR

Dessa natureza constitucional do princpio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem importantes conseqncias, como a aplicao deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. princpio assente tambm, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova no alcana os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que s atingir os facta pendentia no que no contrariar DIREITO ADQUIRIDO.
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DIREITO ADQUIRIDO direito j incorporado ao patrimnio do particular. Direito adquirido somente tem contedo patrimonial. No existe direito adquirido de carter personalssimo DIREITO ADQUIRIDO anteriormente ao surgimento de uma NOVA CONSTITUIO no esto protegidos contra ela, salvo se a prpria constituio assim o desejar (ADI 248.RJ). Em relao a emendas constitucionais, h posicionamento em ambos os sentido, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, pela possibilidade e impossibilidade de flexibilizao (Marcelo Novelino, Direito Constitucional, p.93) O STF afirma que o direito adquirido no poderia ser levado aos extremos, j que se fosse assim no poderia ter havido a abolio da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos. A aprovao em concurso pblico mera expectativa de direito, j que Administrao caber discricionariamente decidir a contratao, mas o STF entende que se a administrao contratar outros, passa a ser direito adquirido, durante o prazo de validade do concurso. Em que pese no ser tema de civil, acredito ser importante fazer as colocaes abaixo: Questo fundamental sobre a aplicao temporal das leis reside na REVOGAO, regulamentado pelo artigo 2 da LICC: A revogao pode ser: 1) Expressa 2) Tcita o artigo 9 da LC 95/98 no acabou com a hiptese de revogao tcita, porque mesmo que a nova lei no mencione expressamente a revogao dos dispositivos, o ordenamento jurdico no comporta a existncia de duas leis antagnicas. PAMPLONA: no possvel esse entendimento, porque significaria a revogao da prpria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redao dada pela LC 107) no revogou a LICC, at porque tambm no foi expressa na revogao, assim, tambm no vlida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua prpria regra. Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. 1) Total = Ab-Rogao 2) Parcial = Derrogao REPRISTINAO a restaurao da norma revogada pela revogao da norma revogadora. H vedao de sua existncia no ordenamento, por fora do 2 do artigo 2, da LICC. A lei revogada NO se restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (3 do artigo 2).
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No se confunde com EFEITO REPRISTINATRIO TACITO previsto expressamente no artigo 11,2 da lei 9868/99, bem como nos julgamentos de mrito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma, sem modular os efeitos da deciso.

APLICAO ESPACIAL DE NORMAS JURDICAS pela LICC que sero solucionados os conflitos decorrentes da aplicao espacial de normas, que esto relacionadas noo de soberania dos Estados. Por isso que a LICC considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o princpio da territorialidade moderada, ou seja, lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei estrangeira. Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para tanto preciso que se estabelea um elo, uma regra de conexo que nos conecte ao direito estrangeiro, quando isso for permitido. E o direito brasileiro estabeleceu como regra de conexo principal o ESTATUTO PESSOAL lei do domiclio do interessado (ESTATUTO PESSOAL fenmeno das normas de um Estado acompanharem seu nacional para regular seus interesses em outro pas, o Brasil admite isso em algumas situaes). Assim, a regra a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora quais so as 7 excees previstas em lei em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do estatuto pessoal: 1) Nome; 2) Personalidade; 3) Capacidade; 4) Direito de famlia; 5) Bens mveis que a pessoa traz consigo; 6) Penhor; 7) Capacidade para suceder. Ateno: a aplicao dessas 7 excees, contudo, depende da compatibilidade constitucional e com a ordem jurdica interna, sob pena de afronta soberania nacional. Se for incompatvel com o nosso sistema, no se aplica o estatuto pessoal. Ex.: um rabe j casado vem ao Brasil e quer se casar com uma brasileira, alegando que no seu pas possvel um homem casar-se com mais de uma mulher. Ocorre que o seu estatuto pessoal no valer no Brasil, em relao a essa questo, pois o Brasil veda expressamente a bigamia. Excees das excees: casos em que se aplica a lei estrangeira, mas no submetidas ao estatuto pessoal e sim a uma regra prpria. So eles: 1) Bens imveis: aplica-se a lei do lugar em que estiverem situados; 2) Lugar da obrigao (internacional): aplica-se a lei do domiclio do proponente;
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3) Regra sucessria mais benfica: quando se tratar de bens de estrangeiros situados no Brasil, aplica-se a regra sucessria mais benfica. Alm da aplicao da lei estrangeira no Brasil, tambm se permite o cumprimento da sentena, do laudo arbitral ou da carta rogatria estrangeira, desde que tenha sido homologada pelo STJ o STJ homologa, mas a execuo ser do juiz federal de 1 instncia, seja qual for a matria. Obs.: Para que o STJ homologue uma sentena, um laudo arbitral ou uma carta rogatria estrangeira, exige-se, alm da compatibilidade constitucional, o requisito da Sm. 420, STF, que diz expressamente que s ser possvel homologar no Brasil deciso judicial que tenha transitado em julgado. O STF vem entendendo que toda e qualquer deciso judicial estrangeira, seja ela condenatria, constitutiva ou declaratria, somente pode ser cumprida no Brasil se houver homologao do STJ. Por isso ns podemos afirmar que o art. 15, P.U. da LICC foi tacitamente revogado, porque ele dizia que no dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. Mas, em razo da supervenincia dos arts. 483 e 484, CPC, entende o STF que esse disposito foi revogado toda que qualquer sentena estrangeira precisa de homologao do STJ, no estando dispensadas dessa obrigatoriedade as sentenas meramente declaratrias. A deciso proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrarie a soberania nacional e os princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio (exequatur = autorizao para cumprimento, no Brasil, da sentena estrangeira). bem verdade que a incidncia universal da LICC conta com algumas excees, por ex.: no campo do direito penal e no campo do direito tributrio somente se admite a analogia como mecanismo de integrao das normas in bonam partem.

2. Pessoas naturais
2.1. Personalidade Jurdica
PESSOAS FISICAS ou NATURAIS A forma como o CC dispe sobre a pessoa (art. 1) indica que a caracterstica desta a possibilidade de ser sujeito de direito. Ter personalidade civil, portanto, significa poder vir a ter direitos. PESSOA O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDO PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES. Percebe-se que o conceito de personalidade construdo segundo uma teoria clssica, que a identifica com CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noo adequa-se no apenas aos homens, mas tambm s pessoas jurdicas (ou entes morais, nos dizeres de Caio Mrio). Personalidade seria, ento, o atributo jurdico do fato de ser pessoa, uma projeo social da personalidade psquica. O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor tico emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da considerao pelo direito civil do ser humano em sua complexidade, relacionando-se a 166

direitos que tocam somente pessoa natural (direitos da personalidade, segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu mbito). AQUISIO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2 do CC, ocorre com o nascimento com vida, quando h a separao do ventre materno e o ar entra nos pulmes, fazendo com que a pessoa respire (o que afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno). Mesmo que morra em seguida, h aquisio de personalidade e, conseqentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, sero transmitidos aos herdeiros. Nosso CC adota, como se v, a TEORIA NATALISTA. Conseqentemente, o natimorto no adquire personalidade. O tema acima sublinhado polmico na atualidade, merecendo tratamento especial. NASCITURO: o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discusso em torno de sua condio jurdica d-se justamente em razo da delimitao do momento em que se inicia a existncia humana, conforme exposto acima. A questo polmica que CC afirma que os direitos do nascituro esto a salvo desde a concepo. Ou seja, no so pessoas, mas tm proteo jurdica, ensejando dvidas sobre o incio da personalidade. Vrias teorias tentam harmonizar essas regras: (1) NATALISTA (Caio Mrio, Serpa Lopes, despreza a existncia da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por sua vez, considerada independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro tem mera expectativa de direito; (2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald) a personalidade existe desde a concepo, sob a condio de nascer com vida (condio suspensiva); (3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqua, Teixeria de Freitas, Francisco Amaral) o nascituro tem personalidade jurdica, ele a pessoa que est por nascer; os direitos que teria, porm, seriam somente os personalssimos e os da personalidade. Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaos nos tribunais, inclusive na prpria legislao brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravdicos (lei 11804/2008), e de recentes decises do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e at mesmo pagamento de DPVAT pela morte de nascituro (noticirio de 15.05.2011) Teoria adotada pelo CC/2002 E qual das 3 teoria, afinal, foi adotada pelo condigo civil brasileiro? Clovis Bevilqua tem um livro, chamado, COMENTRIOS AO CDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, e ao comentar o artigo do CC/16 sobre o assunto, em posio ainda atual, o Cdigo civil aparentemente pretendeu adotar a teoria NATALISTA por parecer mais pratica, embora em diversos momentos sofra influncia concepcionista. O CC quis ser mais pratico, adotando a teoria natalista, mas em inmeros pontos ele, o CC, sofre um inequvoco apelo a corrente concepcionista.

2.2. Capacidade Jurdica

CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: a aptido em estado potencial de ser titular de direitos patrimoniais e obrigaes, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando at a morte. Prevista no art. 1 do CC, atribui-se capacidade de direito tambm PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde com o de personalidade. A personalidade jurdica uma aptido genrica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequncia toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja 167

uma criana.Capacidade neste sentido se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda. CAPACIDADE DE EXERCCIO OU DE FATO: a aptido para exercer PESSOALMENTE os direitos, de agir juridicamente, por atos prprios ou mediante representante voluntrio, praticando atos da vida civil. Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. o caso dos incapazes, cujos atos jurdicos so praticados por meio de representantes ou assistentes. A capacidade de fato medida de proteo ao incapaz, que, destitudo da plenitude de discernimento, necessita de auxlio para a prtica dos atos da vida civil (representao ou assistncia). A primeira esttica, a segunda, dinmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA. Ressalte-se que ambas diferenciam-se da LEGITIMAO ou LEGITIMIDADE. A legitimao consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situao jurdica, tem ou no capacidade para estabelec-la. Assim que o cego no pode fazer testamento particular, o juiz no pode comprar bens da hasta que presidir, o tutor no pode adquirir bens do tutelado, irmos no podem se casar, ainda que dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade a aptido para a prtica em geral dos atos jurdicos , enquanto a legitimidade especfica de determinado ato. INCAPACIDADE: A ausncia da capacidade de fato (e no a capacidade de direito, que genrica) gera a incapacidade civil. Esta incapacidade civil tambm desdobrvel em: a) Incapacidade civil absoluta (artigo 3) b) Incapacidade civil relativa (artigo 4) INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3 do CC:
Menores de 16 anos: presuno de imaturidade. No entanto,conforme previso de enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, a vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3 o., juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto. (importante para o direito de famlia) Enfermos e deficientes mentais SEM DISCERNIMENTO para prtica de atos civis: tal incapacidade ser declarada por meio de um processo de interdio, que culminar numa sentena declaratria (Fredie Didier entende ser constitutiva), pois a falta de discernimento surge com a alienao mental. Declarada a incapacidade, no so considerados vlidos, inclusive, os atos praticados em intervalos de lucidez. Aqueles que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Ex.: brio eventual. O carter temporrio e a impossibilidade total de expresso da vontade so, simultaneamente, elementos essenciais para a configurao dessa forma de incapacidade absoluta.

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Os atos praticados pelos absolutamente incapazes so NULOS, no podendo ser ratificados, pois tal vcio no convalesce, podendo o juiz assim declar-los de ofcio. Protege-se, entretanto, a boa-f de terceiros. Os atos civis de seu interesse devero ser exercidos por seus representantes pais, tutores ou curadores. Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.

INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediria entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, configurando apenas uma diferena quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevncia jurdica, o que possibilita sua atuao direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com algumas excees (ser mandatrio, testemunhar). causa de anulabilidade dos atos jurdicos. Atinge aqueles arrolados no art. 4: Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relao ao antigo cdigo (16 a 21). Estes incapazes no podem eximir-se de uma obrigao se dolosamente ocultaram sua idade quando inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, no lhe aproveitam a possibilidade de anulao do ato jurdico, em razo da proteo da boa-f de terceiro. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido : para tais pessoas, ser designado um curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e no apenas reduzir, a incapacidade absoluta. os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: novidade no CC/2002

Prdigo: aquele que desordenadamente gasta e destri o que seu, reduzindo-se misria por sua culpa. A restrio da validade de seus atos anuncia de um assistente refere-se apenas queles que importem disposio patrimonial e que extrapolem a mera administrao de seus bens. Proteo que encontra fundamento na teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo desenvolvida por Luiz Edison Fachin. Dispe ainda o pargrafo nico do artigo 4 do CC: Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. (Pablo Stolze Gagliano) A disciplina normativa dos silvcolas est, agora, na legislao especial. A Lei 6.001/73 considera-o, em princpio, agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles praticados sem a devida representao. Ressalta a lei, todavia, a hiptese do ndio demonstrar discernimento, aliado inexistncia de prejuzo em virtude do ato praticado, pelo que, a, poder ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...). Cumpre ainda fixar que a lei determina que os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados inscrio do nascimento . Este poder ser feito em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios.(...) Por isso, no razovel afirmar-se a premissa de sua absoluta incapacidade, como quer a legislao especial. Apenas em hipteses excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida sua completa falta de discernimento, para efeito de obter a invalidade 169

dos atos por si praticados. Assim, acreditamos que a melhor disciplina sobre a matria considerar o ndio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz.... Para o autor, situao do ndio seria situao verificvel judicialmente, inclusive com dilao probatria de tal condio. EMANCIPAO: Prevista no artigo 5 do CC, mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-se plenamente capaz. , pois, uma antecipao da capacidade de fato (e no da maioridade!). Pode ser de 3 espcies: VOLUNTRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogvel sempre em benefcio do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilcitos dos filhos. JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. LEGAL, em decorrncia de situao inconcilivel com a inaptido para atos da vida civil, como: 1) casamento (a separao, a viuvez ou mesmo a anulao do casamento, para o cnjuge de boa-f, no geram retorno menoridade), inclusive daquele que no tem 16 anos (para evitar imposio de crime ou em caso de gravidez); 2) exerccio de cargo ou emprego pblico efetivo; 3) colao de grau em curso de ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego do maior de 16 anos que gerem economia prpria. EXTINO DA PERSONALIDADE: Nos termos do artigo 6, ocorre com a morte, exclusivamente (no h morte civil), evento que se caracteriza pela cessao de toda e qualquer atividade vital do indivduo (para fins de transplante, considera-se suficiente a morte enceflica). Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos: a) de ausncia, nas ocasies em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6), e b) se for extremamente provvel a morte para quem estava em perigo de vida e, se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra (art. 7). Procede-se mediante JUSTIFICAO, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Pblicos, a fim de se promover o assento de bito por meio de provas indiretas. A lei previdenciria traz tambm uma hiptese de morte presumida. COMORINCIA: no caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes (pessoas que morreram em uma mesma situao), a lei firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante. Em caso de serem parentes, no sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessrias distintas.

2.3. Direitos da Personalidade

1. DIREITOS DA PERSONALIDADE Uma das principais inovaes do NCC a existncia de um captulo prprio dos direitos da personalidade. Retrata a mudana axiolgica da codificao, de um cdigo agrrio e conservador (que s abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivduo, em sintonia com CF/88. Sua localizao, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano o protagonista do novo sistema. o fenmeno da despatrimonializao ou repersonalizao do direito privado. 170

Conceito: so aqueles que tm por objeto os atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais, com o fim de proteger a essncia e a existncia do ser humano . A idia que norteia sua disciplina a de uma esfera extrapatrimonial do indivduo, tutelada pela ordem jurdica com respaldo em uma srie de valores no redutveis pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra etc. Direitos da personalidade vs Liberdade publicas . Os direitos da personalidade situam-se acima do direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades pblicas, por sua vez, dependem necessariamente de positivao para assim serem consideradas. Quanto ao contedo, estas se inserem em categorias transindividuais (econmicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles tm carter individual. Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua prpria pessoa. um tertium genus de direito subjetivo, de ndole fundamental (vide art. 5, 2, e art. 1, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu objeto no a prpria personalidade, mas sim as MANIFESTAES ESPECIAIS DE SUAS PROJEES (fsicas, psquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurdica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa. Sobre seus fundamentos jurdicos, h duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica como direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria fora jurdica, no aceitando, assim, a existncia de direitos inatos condio humana. A norma jurdica seria seu nico fundamento, pois tica, religio, histria, poltica, ideologia no passam de aspectos de uma mesma realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da personalidade s faculdades exercitadas naturalmente pelo homem, pois so atributos inerentes condio humana. Origem e Evoluo Trs elementos histricos contriburam de desenvolvimento da teoria dos direitos da personalidade: forma decisiva para o

O advento do cristianismo, por ressaltar a dignidade do homem filho de Deus, reconhecendo um vnculo interior e superior, acima das circunstncias polticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa (status libertatis, status civitatis e status familiae). Exaltava o indivduo, distinguindo-o da coletividade e dotando-o de livre arbtrio. A Escola do Direito Natural, por assentar a concepo de direitos inatos ao ser humano, unidos sua natureza de forma absoluta. A filosofia iluminista, por enfatizar a valorizao do indivduo em face do Estado.

Titularidade: por excelncia, do ser humano, mas alcana tambm os nascituros, que, embora sem personalidade, tm direitos ressalvados desde a concepo. As pessoas jurdicas tambm o so, no que diz respeito ao nome e imagem, que acabam por atingir os valores societrios. A CF no faz distino entre pessoa natural e pessoa jurdica ao dispor sobre o direito honra e imagem, no podendo haver restrio na sua interpretao. A abrangncia indistinta tambm ocorre no inciso V do art. 5 do texto constitucional (indenizao por dano moral e imagem). Assim, apesar de uma concepo originalmente antropocntrica dos direitos da personalidade, so eles aplicveis PJ quanto aos atributos que 171

lhe so reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criaes intelectuais e outros). Tal entendimento j estava consagrado na jurisprudncia, por Smula do STJ (n 18: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral ) e agora o NCC pe fim polmica, com o art. 52: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. A corrente doutrinria divergente (Gustavo Tepedino, Cludia Lima Marques) restringe a titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por trs motivos: (1) a origem de sua positivao est na Constituio Alem, que dispe expressamente que a dignidade da pessoa humana inviolvel; (2) a leso a nome de PJ configura um dano patrimonial, no moral, pois ela s tem honra objetiva (externa ao sujeito consiste no respeito, considerao, apreo) e o prejuzo unicamente material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerec-los, desvaloriz-los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus fundamentos so diversos. Ademais, essa extenso no se adapta trajetria e funo dos direitos da personalidade no ordenamento. Caractersticas:
Carter absoluto: so oponveis erga omnes. A pretenso que ser dirigida a certa(s) pessoa(s). No quer dizer que so ilimitveis. Nesse aspecto, eles so relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de coliso.

Generalidade (carter necessrio dos dir. outorgados a todas as pessoas, nunca podem faltar-lhes.

da

personalidade):

so

Extrapatrimonialidade: ausncia de contedo patrimonial direto, afervel objetivamente, ainda que sua leso gere efeitos econmicos (dano moral) Indisponibilidade: decorre de seu carter essencial. Abrange tanto a INTRANSMISSIBILIDADE (no se admite a cesso do direito de um sujeito para outro) como a IRRENUNCIABILIDADE (ningum pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta indisponibilidade relativa, j que o artigo 11 admite restrio voluntaria, desde que atendidas os seguintes requisitos: 1) no pode ser permanente; 2) no pode ser genrico; 3) no pode violar a dignidade do titular Enunciado da jornada de direito civil(dez/2004),: Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.
Impenhorabilidade: A ausncia de contedo econmico impede a penhora. Estes no podem ser penhorados, mas o crdito deles decorrentes sim . Da mesma forma, deve-se admitir a penhora dos crditos da cesso de uso do direito imagem.

Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte . O art. 12, pargrafo nico, do NCC prev o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da famlia, em caso de leso ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade que no se trata de sucesso, em exceo ao princpio da indisponibilidade, mas de proteo aos direitos da personalidade dos parentes, que so lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano so, subsidiariamente: cnjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.

Imprescritibilidade: extinguindo pelo no-uso.

no

existe

prazo

para

seu

exerccio,

no

se

Espcies: 172

Os direitos personalssimos no so enumerveis, porm, entre os mais importantes, destacam-se:

Vida: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito vida e no sobre a vida, de modo que seu titular no pode cercear esse direito. INTEGRIDADE FSICA: sobre esse direito, tm o CC as seguintes disposies:

1. Princpio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo mdico e quais so suas conseqncias, para que a opo seja feita com conscincia. A responsabilidade do mdico, assim, no s quanto tcnica , mas tambm quanto informao. 2. Limites disposio do corpo: s pode haver a diminuio permanente da integridade fsica se houver exigncia mdica, que pode ser por motivo de sade fsica ou psquica, o que abrange as cirurgias plsticas e as lipoaspiraes. Nesse sentido, confira-se o Enunciado n 6 do CJF. A disposio do corpo, alm de proibida quando h diminuio permanente da integridade fsica, no pode, ainda, ser contrria aos bons costumes (salvo exigncia mdica). Aps a morte, pode haver disposio do corpo para objetivos altrusticos ou cientficos, gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposio parcial: doao para banco de esperma). Havendo suspeita de morte violenta em decorrncia de crime, a lei obriga realizao de necropsia.
INTEGRIDADE PSQUICA: incluem-se nessa classificao o direito liberdade, inclusive de pensamento, intimidade, privacidade, ao segredo e o direito referente criao intelectual. O direito liberdade tratado no art. 5 da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que deixar de ser abordado neste resumo.

1. Direito s criaes intelectuais: manifestao direta da liberdade de pensamento. Tambm abordado na CF art. 5, XXVII a XXIX. Regulase, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei 9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos autorais, h duas classes de interesse: os morais e os patrimoniais. Os primeiros que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso, no se transmitem a nenhum ttulo. 2. Direito privacidade: art. 5, X/CF. Relaciona-se vida particular da pessoa natural. O direito intimidade uma de suas manifestaes. Este difere daquele porque est ligado no intruso, ao direito de estar s; um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a famlia). como se esta fosse um crculo grande que abrangesse o crculo, menor e concntrico, da intimidade. O elemento fundamental do direito intimidade a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que no pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. o direito de estar s. O direito privacidade tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoo, pelo juiz, de providncias necessrias para impedir ou estancar a violao vida privada. Tal inviolabilidade garantida somente s pessoas naturais. 3. Direito ao segredo: seria um crculo, tambm concntrico, intermedirio entre a intimidade e a privacidade. Abrange trs esferas: segredo das comunicaes (correspondncia, telefone e comunicao telegrfica); segredo domstico (reservado aos recnditos do lar e da vida privada; relaciona-se tambm inviolabilidade do domiclio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a terceiro, por circunstncia de sua atividade profissional).

INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem: 173

1. Direito honra: umbilicalmente associada natureza humana, manifesta-se sob duas formas: (1) objetiva reputao, bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade e (2) subjetiva sentimento pessoal de estima, conscincia da prpria dignidade. 2. Direito imagem: protege a forma plstica da pessoa natural, mais os seus reflexos, principalmente quando h violao, so sentidos mais no mbito moral que no fsico. tambm um direito fundamental (art. 5, X, CF). O NCC contm previso (art. 20) de indenizao para o caso de exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa quando houver proibio sua e lhe atingirem a honra ou se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a devida tutela o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes 25. O desvio de finalidade do uso autorizado tambm caracteriza violao ao direito imagem. Como se v, esse direito admite cesso de uso, porm seus limites devem ser rigidamente fixados pela autorizao expressa do seu titular. 3. Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visvel da pessoa natural. Compreende o prenome e o sobrenome (patronmico 26). Pode, ainda, ser integrado pelo pseudnimo (codinome), que aquele escolhido pela prpria pessoa para o exerccio de uma atividade especfica. Ainda que no o integre, goza da mesma proteo (desde que usado para atividade lcita), tutelando, assim, um verdadeiro direito identidade pessoal. Por ser marca indelvel do ser humano, o nome s pode ser alterado em situaes especficas. necessria a mudana em caso de alterao do estado de filiao (adoo, reconhecimento de paternidade) ou do prprio nome dos pais. voluntria em caso de casamento e, ainda, dependendo de autorizao judicial, quando imotivada (1 ano aps a maioridade), em caso de incluso de pseudnimo, de substituio do prenome em razo de proteo testemunha de crime, de facilitao de identidade no setor profissional, de erro de grafia e de exposio ao ridculo. A jurisprudncia consagra, tambm, a hiptese de mudana de sexo. O NCC tutela o nome na medida em que probe o seu uso em propaganda comercial sem autorizao (art. 18). Como dito antes, o art. 17, quando probe o emprego do nome de modo a expor seu titular ao desprezo pblico, protege, em verdade, a honra. Aquele outro dispositivo, de certa forma, tambm objetiva tutelar a honra. Proteo: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaa (por meio de cautelar ou ordinria com multa cominatria) 27 ou repressiva (por meio de imposio de sano civil indenizao ou ainda penal). O CC prev tais formas de tutela (art. 12) 28. A CF, por sua vez, consagra garantias especficas (remdios) daqueles direitos da personalidade que configurem liberdades pblicas. Por fim, o Pacto de So Jos da
25

O Enunciado n 5 da Jornada de Direito Civil prev em sua segunda parte: 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12.
26

Apelido: sinnimo de patronmico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pel, Didi Moc); Agnome: sinal distintivo acrescentado ao nome para diferenci-lo do de parentes mais prximos (Filho, Neto, Jnior).
27

III Jornada de Direito Civil, Enunciado: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.
28

O Enunciado n 5 da Jornada de Direito Civil prev em sua primeira parte: 1) As disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se inclusive s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas.

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Costa Rica determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.

4. Morte presumida
EXTINO DA PERSONALIDADE: Nos termos do artigo 6, ocorre com a morte, exclusivamente (no h morte civil), evento que se caracteriza pela cessao de toda e qualquer atividade vital do indivduo (para fins de transplante, considera-se suficiente a morte enceflica). Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos: a) de ausncia, nas ocasies em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6), e b) se for extremamente provvel a morte para quem estava em perigo de vida e, se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra (art. 7). Procede-se mediante JUSTIFICAO, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Pblicos, a fim de se promover o assento de bito por meio de provas indiretas. A lei previdenciria traz tambm uma hiptese de morte presumida.

5. Ausncia
Ausncia o desaparecimento de uma pessoa de seu domiclio, sem dar notcias do lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razo, dvida a respeito de sua sobrevivncia. Esse estado precisa ser declarado judicialmente. No ACC, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que no foi repetido pelo NCC, afinal, s por estar desaparecida, a pessoa no deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter um representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens. No que diz respeito tutela dos bens, o instituto da ausncia tratado em trs etapas: Curadoria do ausente: inicia-se com a petio inicial de qualquer interessado (parentes sucessveis, scios, credores, pessoas que tm pretenso contra o ausente) ou do MP. O juiz dever, em seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrer, ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este no puder ou no quiser exercer o mandato. O curador ser, em primeiro lugar, o cnjuge do ausente, desde que no separado judicialmente ou de fato, por mais dois anos. Subsidiariamente, sero nomeados os ascendentes e, em seguida, os descendentes. No havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz escolher um curador. Este, nomeado, receber do juiz poderes e obrigaes especiais, ficando responsvel pela administrao e conservao do patrimnio do ausente, pelo que receber uma gratificao e ter ressarcido o que gastou no exerccio da curadoria. vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da arrecadao, sero publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a retomar seus bens, cessando a curadoria caso reaparea (1), caso comparea seu procurador (2) ou, ainda, haja notcia inequvoca de seu bito (3). Sucesso provisria: Ocorre aps 01 ano da arrecadao ou, caso o ausente tenha deixado procurador, passados 03 anos. Consiste em uma administrao (no mero depsito) para preservar os bens do ausente, de modo que no sejam alterados mais do que o necessrio, j que o desaparecido pode estar vivo. Depende de pedido dos interessados. No havendo qualquer dos interessados 175

mencionados, o MP pode requerer a sucesso provisria. A sentena que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua publicao; mas, to logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventrio, como se o ausente fosse falecido. No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do inventrio, aps 30 dias do trnsito em julgado, a massa de bens do ausente ser considerada como herana jacente . Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratcia ou hipotecria, com exceo do cnjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que no puderem ter a posse dos bens, por no prestarem a devida garantia, recebero a metade dos rendimentos da cota de seus bens. Cnjuges, ascendentes e descendentes recebero a integralidade dos frutos produzidos pelos bens que administram . Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a ausncia foi injustificada e voluntria, ele perder os frutos em favor do sucessor. No se poder alienar os imveis do ausente. Sucesso definitiva: aps 10 anos do trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em menor prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido h, pelo menos, cinco anos. Aps o trnsito em julgado da sentena que concede a sucesso definitiva dos bens, declara-se a morte presumida.Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos seguintes abertura da sucesso definitiva, receber os bens nos estado em que se encontrarem , os sub-rogados em seu lugar ou o preo que os herdeiros houverem recebido. Efeitos familiares da ausncia: se o ausente deixar filhos menores e outro cnjuge tiver falecido ou no tiver direito de exercer o ptrio poder, eles sero considerados rfos. Se os pais estiverem ausentes, os menores devem ser postos em tutela. Aps a declarao de morte presumida, o casamento resta dissolvido consequncia inovadora, no tratada no ACC nem tampouco admitida anteriormente pela doutrina.

6. Tutela ( No h no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).
Tutela: o instituto assistencial substitutivo do poder familiar. Algum designado, no l ugar dos pais, para gerir a criao e educao dos menores at o advento da plena capacidade. O ptrio poder pode ser extinto de modo excepcional, antes que o menor atinja a capacidade civil plena; a morte dos pais, ou impedimento de ambos para exerc-lo, leva o Cdigo a regular instituto substitutivo, para a proteo dos filhos menores, chamado de tutela. Classificao da tutela: i) Tutela testamentria; ii) Tutela legtima; iii) Tutela dativa. Tutela testamentria: os prprios pais, de modo prvio e formal, escolheram o tutor. Tutela legtima: o juiz nomeia parente, em principio seguindo a ordem estabelecida no art. 1731 do CC. Recai sobre parente do menor (ou ascendente ou colateral at o 3 grau). Os ascendentes, primeiro em grau mais prximo (avs), 176

depois mais remotos, preferem aos colaterais, mas a ordem eventualmente fica em segundo plano, pois o ponto nodal o melhor interesse do menor. Cssia Eller: guarda provisria foi, imediatamente, deferida companheira da cantora. Depois, iniciou-se a discusso pblica com o av, j que, se seguida a ordem legal, a tutela seria de ferida a um dos avs, o pai ou a me da falecida, ambos em condies. Porm, o melhor interesse do infrante recomendava mant-lo com a guardi, a quem tratava como me. E assim se deferiu, com a final concordncia do prprio av. Tutela dativa: no havendo tutor testamentrio ou legtimo, o juiz nomear pessoa idnea. Poderes do tutor: munus pblico; age como se fosse pai do menor. Sujeita-se a permanente fiscalizao judicial e extrajudicial. H prestao de contas. Certos atos dependem de prvia autorizao judicial: vender bens mveis, fazer acordos e pagar dvidas. Mais: venda de imveis e s o far em caso de manifesta vantagem e com antecedente avaliao do bem.

7. Curatela ( No h no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).
Designa situaes em que algum cuida de bens ou interesses de outrem, ou na qual uma pessoa esta sob a proteo de outra. No Direito Civil, impositiva a curatela em relao a maiores incapazes. Legitimados para requerer a curatela: pais ou tutores, o cnjuge, qualquer parente e o MP. O curador ser nomeado pelo juiz, na ordem do art. 1775: ser o cnjuge ou companheiro, ou, se no existir, o pai ou me, ou, em terceiro, o descendente mais apto e, por fim, quem o magistrado determinar. Essa ordem no absoluta; como sempre, balanceada pelo melhor interesse do protegido. No h curatela testamentria. Atribuies do curador: munus pblico; vale o que se disse sobre a tutela; algumas curatelas so limitadas, e, por retirarem menos poderes do interditado, conferem atribuies mais restritas ao curador. Ex: curatela do prdigo: apenas o inabilita para atos que ultrapassem a mera administrao patrimonial. A curatela termina quando a interdio levantada, ou com o falecimento do curatelado. A falta da interdio no retira a proteo que a lei confere ao absolutamente incapaz. Protege-se o incapaz, e no apenas o incapaz interditado. No outro ngulo, errneo dizer, embora comum, que o sujeito interditado carrega a presuno absoluta de ser incapaz. A presuno relativa, pois pode no mais corresponder realidade.

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F. Direito Processual Civil

1. Jurisdio. Natureza. Conceito. Caractersticas. Espcies. A problemtica da jurisdio voluntria, princpios, estrutura constitucional (Poder Judicirio, organizao judiciria, atividade jurisdicional, atividades essenciais Justia)
Natureza: poder-dever estatal Conceito: o poder-dever do Estado de aplicar o direito material nos casos concretos. um poder (derivado da soberania), uma funo (obrigao de prestar a tutela jurisdicional) e uma atividade (seqncia de atos processuais). Encontra fundamento de validade na clusula de inafastabilidade da jurisdio, prevista no art. 5, XXXV, CF/88. Como a jurisdio um dos instrumentos de soluo de conflitos, importa, inicialmente, vermos quais so os instrumentos de soluo de conflitos , quais sejam: i) autotutela: caracteriza-se pelo emprego da fora bruta para satisfao de interesses. Em regra, a autotutela no permitida , de modo que normalmente o emprego da fora bruta para satisfao de seus prprios interesses constitui crime (art. 345) Jurisdio a funo do Estado (exercida precipuamente pelos rgos jurisdicionais), mediante a qual o julgador se substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar o Direito em cada caso concreto (Note bem: a jurisdio no nica e exclusivamente do judicirio (esse entendimento controverso) o Senado, por exemplo, analogamente julga o presidente por crime de responsabilidade). o O poder jurisdicional o que permite o exerccio da funo jurisdicional, que se materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional o o o Caractersticas: (nem todas essas caractersticas esto sempre presentes) Unidade: a jurisdio nica e exercida exclusivamente pelo Poder Judicirio Secundariedade: D-se prioridade autocomposio Imparcialidade: no confundir com neutralidade

o Substitutividade (substitui a vontade das partes. No est sempre presente, pois inexiste nas aes constitutivas necessrias e na execuo indireta) o Inrcia (aps iniciado o processo, no h mais inrcia) o Definitividade (a funo jurisdicional no privativa do Poder Judicirio. Contudo, quando exercida por outros Poderes, suas decises no gozam de definitividade) o Monoplio estatal (caracterstica mitigada para quem adota a concepo de que a arbitragem atividade jurisdicional, o que controvertido) Importante destacar que a inrcia, atualmente, vista com certos temperamentos: poderes de direo do processo conferidos ao magistrado; aumento do nmero de pedidos implcitos; poder geral de efetivao das decises (art. 461, 5, CPC); existncia de procedimentos que podem ser instaurados de ofcio (como o inventrio art. 989, CPC). 178

Princpios:

o juiz natural (Art.5, LIII/CF. Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente) o investidura (Investidura do juiz no poder jurisdicional para que atue em nome do Estado no exerccio concreto da atividade jurisdicional => Estado-juiz). Formas de investidura na magistratura: 1) Concurso pblico (art.93, I/CF); 2) Indicao pelo Poder Executivo, por meio do quinto constitucional (art.94/CF). o improrrogabilidade o juiz competente no pode invadir a jurisdio alheia . H exceo no que se refere competncia territorial. O juiz competente para o caso no pode invadir o mbito jurisdicional alheio (prorrogando sua esfera de competncia). regra absoluta? No, relativa. o territorialidade (princpio da aderncia ao territrio) => forma de limitao do exerccio legtimo da jurisdio o o o indeclinabilidade (no pode deixar de atender quem busca a jurisdio) inafastabilidade (art 5, XXXV, CF) Exceo: art. 217, 1/CF

inevitabilidade (estado de sujeio) => Significa que a autoridade dos rgos jurisdio, sendo uma emanao do prprio poder estatal soberano, impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes Exceo inevitabilidade: nomeao autoria (art. 67/CPC) => o nomeado pode se recusar a ingressar no feito indelegabilidade o juiz no pode delegar a funo de julgar , o juiz pode delegar ATOS PROCESSUAIS, p. ex., atos praticados por precatria . indelegvel o ato de julgar, o ato mais eminente do exerccio da jurisdio, sendo cabvel a delegao aos servidores da vara de atos de administrao e de mero expediente sem carter decisrio (art. 93, XIV, da CR/88, como intimao do autor para se manifestar sobre algum documento. Em verdade, rogatrios e precatria no so delegaes, pois o deprecante no tem competncia no local de cumprimento e s se delega o que se tem) Art.102, I, m/CF: a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria (do STF), facultada a delegao de atribuies para a prtica de atos processuais. Importante: o No h matria que possa ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (inafastabilidade), ressalvada rarssimas excees por ela mesma postas, como o caso do processamento e julgamento de certas autoridades em certas hipteses (art. 52, I e II, CF). o No h exigncia de esgotamento de outras instncias para se buscar a guarida jurisdicional. nica exceo constitucional: questes esportivas (art. 217, 1/CF). A necessidade de prvio requerimento administrativo no habeas data relaciona-se com o interesse processual (para caracterizar eventual resistncia pretenso), cf. Sm. 2 do STJ. Na CF/67 permitia-se a jurisdio condicionada (esgotamento da via administrativa). 179

o Especializao de Varas: o STJ entende que no fere o princpio do juiz natural (pois se trata de regras gerais, abstratas e impessoais). Previso expressa de tal possibilidade na lei de organizao da Justia Federal (Lei 5.010/66) o Art. 126 da CF, com a modificao da EC/45: Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia propor a criao de varas especializadas, com competncia exclusiva para questes agrrias. Antes, previa-se que o Tribunal poderia designar juzes para julgar questes agrrias. JURISDIO Contenciosa visa a composio de litgios h uma lide a ser resolvida partes coisa julgada material e formal juiz segue estrita legalidade lide composta atravs de processo h os efeitos da revelia princpio do dispositivo Voluntria visa uma integrao do Estado para validar negcio jurdico h um negcio jurdico a ser integrado interessados coisa julgada apenas formal h mais liberdade para o juiz jurisdio atua por procedimento no h os efeitos da revelia princpio do inquisitivo

A problemtica da jurisdio voluntria: a doutrina v a jurisdio voluntria como uma atividade administrativa e no jurisdicional, porque: a) no visa atuao do direito, mas constituio de situaes jurdicas novas; b) no h o carter substitutivo; c) o objetivo dessa atividade no a lide, pois no h conflito de interesses; d) no h coisa julgada; e) no h processo, mas procedimento. Porm, a doutrina mais moderna v a jurisdio voluntria como jurisdio mesmo, porque: 1) visa tambm pacificao social; 2) exerce-se segundo as formas processuais (petio inicial, etc); 3) vigora o princpio da inrcia; 4) existncia de coisa julgada formal, submetida clusula rebus sic stantibus (art. 1.111, CPC); 5) o prprio CPC divide a jurisdio em contenciosa e voluntria. Por isso, jurisdio voluntria aplicam-se as garantias fundamentais do processo. Essa jurisdio nada tem de voluntria, concentrando a maioria das aes constitutivas necessrias. Ou seja, a atuao da jurisdio nesses casos obrigatria, por opo poltica do legislador (tanto verdade que a Lei 11.441/07 passou a permitir o inventrio, a partilha e o divrcio extrajudiciais, tambm por pura opo poltica do legislador). Na jurisdio voluntria, o juiz pode julgar com base em juzo de equidade (art.1109/CPC), defendendo parte da doutrina que o magistrado poderia decidir at mesmo contra legem (neste sentido: Arruda Alvim, Humberto Theodoro Jnior).

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1.2 Jurisdio: estrutura constitucional

Obs: Funes essenciais detalhadas no Ponto 07 de Direito Constitucional.

1.1 Equivalentes jurisdicionais

2. Equivalentes Jurisdicionais. Mediao. Arbitragem

Autotutela.

Autocomposio.

Autotutela: a forma mais primitiva de resoluo de conflitos, caracterizada pela ausncia de juiz distinto das partes e pela imposio da deciso por uma das partes outra. a justia com as prprias mos. Atualmente, ainda prevista na legislao em alguns casos muito especficos, como na defesa da posse em caso de desforo imediato, e o corte de ramos de rvores que invadam a propriedade do vizinho. Pode caracterizar o tipo penal de exerccio arbitrrio das prprias razes. Autocomposio: o mtodo de resoluo de conflitos no qual uma das partes ou ambas abrem mo do interesse ou de parte dele (acordo). H trs formas: 1) desistncia (renncia por parte do autor ao direito pleiteado); 2) submisso da parte a quem o pedido dirigido (reconhecimento jurdico do pedido); 3) transao (concesses mtuas). Existe at hoje e incentivada por meio da conciliao. Encontra prestgio principalmente no processo trabalhista e nos Juizados Especiais (a possibilidade de transao penal, segundo Didier, uma forma de autocomposio). O CPC tambm incentiva, quando trata da audincia preliminar no procedimento ordinrio e quando determina ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo. Obs: a sentena homologatria de conciliao ou de transao constitui ttulo executivo judicial, podendo, inclusive, versar sobre matria no posta em juzo (art. 475-N, III, CPC). Mediao: uma tcnica no-estatal de soluo de conflitos pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los soluo autocomposta. H projeto de lei para regulamentar a mediao. Existe divergncia doutrinria sobre se o 181

mediador pode ou no propor solues especficas sem descaracterizar sua condio de mediador, ou deve se limitar exclusivamente a aproximar as partes. Arbitragem: prevista no direito ptrio (Lei 9.307/96) e tem algumas caractersticas: a) aparece a partir da conveno de arbitragem; b) limita-se a direitos patrimoniais disponveis; c) h restrio clusula compromissria em contratos de adeso; d) requer partes capazes; e) as partes podem escolher as regras a serem aplicadas, quanto ao direito material (ex.: equidade); f) no h necessidade de homologao judicial; g) h possibilidade de se recorrer ao Judicirio, mas limitada a alguns casos (ex.: nulidade da clusula de compromisso arbitral, corrupo, prevaricao, etc); h) o juzo arbitral no tem poder executivo; i) a sentena arbitral ttulo executivo judicial (art. 475-N, III, CPC); j) admite-se o reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais produzidas no exterior. Clusula compromissria x compromisso arbitral: a clusula compromissria a conveno em que as partes resolvem, prvia e abstratamente, que as divergncias oriundas de certo negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem (antes do litgio ocorrer); o compromisso arbitral o acordo de vontades para submeter uma controvrsia concreta, j existente, ao juzo arbitral. Obs1: A Lei das PPP prev a arbitragem para a soluo de litgios. O STJ admite a arbitragem em contratos administrativos fazendo a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, ou seja, para atender o primeiro (bem da coletividade) o Estado poderia valer-se de atos de disposio (STJ, MS 11308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/04/2008). Obs2: O STF j declarou que a arbitragem no ofende a inafastabilidade da jurisdio, pois est sempre condicionada vontade das partes (STF, SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001). Obs3: Diante de uma sentena arbitral o juiz s pode execut-la ou anul-la por vcio formal, dentro do prazo de 90 dias, mas nunca substitu-la. Obs4: No h direito a recurso. Obs5: H corrente minoritria que entende ser a arbitragem verdadeira espcie de jurisdio, j que h processo, definitividade e executoriedade da sentena. Soluo de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a Administrao Pblica tem vrios tribunais, vrias instncias que no mbito administrativo julgam conflitos por heterocomposio (so terceiros que julgam conflitos); no se trata de jurisdio porque no tem definitividade e podem ser controladas pelo Poder Judicirio (ex.: Tribunal Martimo, decises do CADE, dos Tribunais de Contas, Conselhos de Contribuintes, etc.). So dois os sistemas existentes: o sistema ingls e o sistema francs. O sistema ingls ou sistema de unicidade de jurisdio aquele em que todos os litgios podem ser levados ao Poder Judicirio, nico que dispe de competncia para dizer o direito aplicvel aos casos litigiosos, de forma definitiva, com fora da chamada coisa julgada. O sistema francs ou de dualidade de jurisdio, ou sistema do contencioso administrativo aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judicirio de atos da Administrao Pblica, ficando estes sujeitos chamada jurisdio especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de ndole administrativa. Nesse sistema h, portanto, uma dualidade de jurisdio: a jurisdio administrativa (formada por tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdio em matria administrativa) e a jurisdio comum (formada pelos rgos do Poder Judicirio, com a competncia de resolver os demais litgios). No tema de arbitragem, matria controvertida a respeito da homologao de laudos arbitrais proferidos no exterior. H necessidade de dupla homologao (no pas de origem e no Brasil)? No 1 perodo (antes da Lei n 9.307/96), o STF entendia, ressalvando algumas decises em sentido contrrio, que o reconhecimento de 182

decises arbitrais estrangeiras no Brasil deveria pressupor que estas decises tambm fossem reconhecidas pelo respectivo tribunal externo. A doutrina, por sua vez, sustentava que a dupla homologao s poderia ser exigida se no direito estrangeiro a homologao pelo Tribunal respectivo fosse requisito para eficcia do laudo arbitral. No 2 perodo (depois da lei de arbitragem), passou a haver previso legal sobre a desnecessidade de dupla homologao no art. 35, regra que se aplica imediatamente aos processos em curso poca de sua publicao (constitucionalidade reconhecida pelo STF). A doutrina critica, sob a indagao de como ficaria nos casos em que no pas em que foi proferido o laudo a chancela judicial for obrigatria. Sustenta-se que deveria o STF, agora STJ (EC n 45/2004), exigir tal chancela (Barbosa Moreira). De outro lado, h quem sustente (Alexandre Cmara e Carlos Alberto Carmona) que a lei inconstitucional porque confere ao STJ competncia para homologao de laudos arbitrais, o que extrapolaria a competncia constitucional, restrita a sentenas estrangeiras. A respeito das sentenas arbitrais estrangeiras ou nacionais, decidiu o STJ: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE EXECUO DE SENTENA ARBITRAL. NACIONALIDADE. DETERMINAO. CRITRIO TERRITORIAL. 3. A determinao da internacionalidade ou no de sentena arbitral, para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislaes nacionais, conforme o disposto no art. 1 da Conveno de Nova Iorque (1958), promulgada pelo Brasil, por meio do Decreto 4.311/02, razo pela qual se vislumbra no cenrio internacional diferentes regulamentaes jurdicas acerca do conceito de sentena arbitral estrangeira. 4. No ordenamento jurdico ptrio, elegeu-se o critrio geogrfico (ius solis) para determinao da nacionalidade das sentenas arbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a deciso for proferida (art. 34, pargrafo nico, da Lei n 9.307/96) . 5. Na espcie, o fato de o requerimento para instaurao do procedimento arbitral ter sido apresentado Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional no tem o condo de alterar a nacionalidade dessa sentena, que permanece brasileira.6. Sendo a sentena arbitral em comento de nacionalidade brasileira, constitui, nos termos dos arts. 475-N, IV, do CPC e 31 da Lei da Arbitragem, ttulo executivo idneo para embasar a ao de execuo da qual o presente recurso especial se origina, razo pela qual desnecessria a homologao por esta Corte.7. Recurso especial provido para restabelecer a deciso proferida e-STJ fl. 60. (REsp 1231554/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 01/06/2011)

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G. Direito Previdencirio
1. Seguridade: Natureza. Fontes. Princpios
1.1 Conceito O direito seguridade social pode ser compreendido, na terminologia adotada por Paulo Bonavides, como um direito fundamental de segunda gerao, naquele rol de direitos umbilicalmente vinculados ao Estado do Bem-estar Social. Tendo sido antes de atribuio da iniciativa privada, com o decorrer dos anos o seguro adquiriu aspecto predominantemente social e revestiu-se de carter obrigatrio, quando o Estado, reconhecendo a necessidade comum de todos os homens de garantir uma estabilidade para o futuro, instituiu o seguro social . O termo risco social empregado para designar os eventos que ocorrem na vida de todos os homens, com certeza ou probabilidade significativa, provocando um desajuste nas condies normais de vida, em especial na obteno dos rendimentos decorrentes do trabalho, gerando necessidades a serem atendidas, pois nestes momentos crticos, normalmente no podem ser satisfeitas pelo indivduo. Na terminologia do seguro, chamam-se tais eventos de riscos e por dizerem respeito ao prprio funcionamento da sociedade, denominam-se riscos sociais. Os regimes previdencirios so institudos com a finalidade de garantir aos seus beneficirios a cobertura de determinadas contingncias sociais. Os riscos sociais cuja cobertura suportada pelo regime geral so elencados no art. 1. da lei n 8.213/91, com exceo do desemprego involuntrio, que objeto de lei especfica: lei n. 7.998/90. (ROCHA e BALTAZAR JUNIOR, 2009, p. 31/32). Desta feita, como a Constituio de 1988 construiu um Estado do Bem-Estar Social em nosso territrio, a proteo social brasileira , prioritariamente, obrigao do Estado. Hoje, no Brasil, entende-se por seguridade social o conjunto de aes do Estado no sentido de atender s necessidades bsicas de seu povo nas reas de Previdncia Social, Assistncia Social e Sade. Compete Unio legislar privativamente sobre essa matria (art.22, inciso XXIII, CF/88). O Poder Pblico deve, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: a) universalidade da cobertura e do atendimento; b) uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; d) irredutibilidade do valor dos benefcios; e) eqidade na forma de participao no custeio; f) diversidade da base de financiamento; g) carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados (art.194, nico, CF/88). Comumente costuma-se confundir os conceitos, principalmente de Previdncia e Assistncia Social. necessrio extremar que cada uma das reas da Seguridade Social tem princpios prprios e diferentes objetivos. 184

A Sade vem garantida pela Carta Magna como direito de todos e dever do Estado, que deve ser assegurada mediante aes que visem a reduzir os riscos de doena e seus agravamentos. O acesso aos programas de Sade Pblica necessariamente deve seguir os princpios da igualdade e universalidade do atendimento. Logo, neste campo, o acesso deve ser garantido a todos e de forma igual, sem qualquer tipo de contribuio, de forma que o atendimento pblico sade deve ser gratuito. E, segundo a jurisprudncia do STF, o direito a sade pode ser exigido judicialmente dos entes polticos, que so solidrios na sua prestao. No se h falar em violao ao princpio da separao de poderes. H, inclusive, uma proposta de smula vinculante em tramitao na Suprema Corte, a fim de sufragar a tese da solidariedade entre os entes federados na prestao dos servios de sade 29. A Assistncia Social, por sua vez, tem como princpios informativos a gratuidade da prestao e basicamente a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos, atravs da proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, bem como aos deficientes e a reintegrao ao mercado de trabalho daqueles que necessitarem. Note-se que a diferena primordial entre as atividades da sade e da assistncia social, que esta tem um espectro menor, ou seja, a sade tem o carter de universalidade mais amplo do que o previsto para a assistncia social. Logo, a assistncia social visa a garantir meios de subsistncia s pessoas que no tenham condies de suprir o prprio sustento, dando especial ateno s crianas, idosos e deficientes, independentemente de contribuio seguridade social. A mais autntica forma de assistncia social a prevista no art. 203, V, da Constituio Federal, onde fica garantido o valor de um salrio mnimo mensal pessoa. Questo interessante a previso do amparo social, previsto no inciso V do art.203 da Constituio Federal de 1988, conforme dispuser a lei. A lei n 8742/93 (LOAS) previu pressupostos rgidos para concesso do amparo pessoa portadora de deficincia e ao idoso, especialmente no tocante ao requisito econmico (a renda do grupo familiar no deve superar do salrio mnimo per capita), sendo a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o qual a considerou constitucional em razo de a prpria CF/88 remeter lei a fixao desses requisitos. O STJ entende que o juiz deve considerar outros aspectos representativos da hipossuficincia, no s a frmula legal. A Previdncia Social, por sua vez, tem por fim assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos de famlia e recluso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

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Para maior detalhe, consultar o Informativo 579/STF: Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidria dos Entes em Matria de Sade 1

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Note-se ento que o conceito de Previdncia Social traz nsito o carter de contributividade, no sentido de que s aqueles que contriburem tero acesso aos benefcios previdencirios. A diferena primordial entre os ramos da seguridade social, sendo claro que que a assistncia social e a sade independem de contribuio, e a previdncia, pressupe contribuio. 1.2 Natureza A Seguridade Social tem natureza pblica, ou seja, uma imposio legal, independente de contrato e da vontade das partes envolvidas. Existe muita semelhana entre Previdncia Social e contrato de seguro, uma vez que a pessoa contribui e tem cobertura de certos eventos, sendo que alguns estudiosos chegam a concluir que aquela uma espcie deste. Mas, na verdade, existem apenas semelhanas, sendo em sua essncia espcies diversas, principalmente porque o seguro traz a idia de contrato, ligado ao direito privado, enquanto que a previdncia social eminentemente pblica, face repercusso social de suas aes. (A. Arajo) - Essa relao entre a seguridade e o contrato de seguro sofre a crtica de que o seguro impe o pagamento do prmio para que, configurado o sinistro, seja paga a indenizao; no o que ocorre na seguridade social, em que nem todos contribuem para o custeio, mas todos tm direito a algum tipo de proteo social. Alm disso, a noo de dano do seguro nem sempre se encontra na relao da seguridade social, como ocorre no caso da maternidade que, apesar de no ser dano, possui cobertura pela seguridade social. 1.3 Fontes As fontes do Direito Previdencirio so a Constituio Federal, a lei e outros atos normativos regulamentares. Para Wladimir Novaes Martinez, os tratados podem ser considerados fontes do DP. Contudo, no se pode olvidar que esses atos somente so internalizados por meio de decretos legislativos. Lazzari e Castro lembram que o costume no pode ser considerado fonte do DP, em razo do princpio da legalidade. Devem, porm, ser entendidas como fontes do DP, no mbito interno da Previdncia Social, as decises sumuladas do Conselho de Recursos da Previdncia Social (CRPS), j que vinculam a Administrao. Tambm as normas coletivas so fontes do DP, pois criam complementaes de benefcios previdencirios. Os regulamentos de empresa estabelecem complementao de benefcios previdencirios, mediante contribuio da empresa e do empregado. Neles, so previstos alguns requisitos para o direito complementao do benefcio. Hoje, temos como fontes formais principais do Direito Previdencirio a Constituio de 1988, as Leis n 8.212 e 8.213 de 24 de julho de 1991 e o Regulamento da Previdncia Social, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999, com as respectivas alteraes. 186

1.4 Princpios da Seguridade e da Previdncia Social Princpios so as proposies bsicas, fundamentais, que condicionam todas as estruturaes subseqentes de uma cincia. So, assim, os seus alicerces. Tomando por base a cincia do direito, temos os princpios como normas dotadas de grande generalidade e abstrao que representam a prpria conscincia jurdica, servindo como fundamento de validade para as demais normas e, tambm, como critrio de interpretao destas. O legislador constituinte e o ordinrio entenderam por positivar os princpios da seguridade social30. Destaque-se que apesar de denominados objetivos pelo texto constitucional, o pargrafo nico do artigo 194 contm verdadeiros princpios, pois descrevem as normas elementares da seguridade, as quais direcionam toda a atividade legislativa e interpretativa deste ramo do Direito. 1.4.1 Princpios da Seguridade Social: a) Igualdade: o 1 do art. 201 da CF/88, com a redao dada pela EC n 20/98, veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para concesso de aposentadorias aos beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, ressalvados os casos de atividades exercidas em regime especial; b) Solidariedade ou solidarismo: positivado pelo constituinte de 1988 (art. 3o, I), este princpio visa chamada evoluo coletiva. A liberdade e a igualdade dada a cada um possibilita a evoluo individual de todos, mas h que se atender aos anseios de uma evoluo coletiva, sem a qual a sociedade no alcana o seu bem-estar de felicidade. Pois bem, ao adot-la como princpio, torna-se obrigatria a contribuio da maioria em prol da minoria. este princpio que permite e justifica uma pessoa ser aposentada por invalidez em seu primeiro dia de trabalho, sem ter contribuio recolhida pelo sistema. Tambm a solidariedade que justifica a cobrana de contribuies pelo aposentado que volta a trabalhar. Este dever adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador, mesmo sabendo que no poder obter nova aposentadoria (um dos argumentos contra a desaposentao). A razo a solidariedade: a contribuio de um no exclusiva deste, mas sim para a manuteno de toda a rede protetiva. A solidariedade a justificativa elementar para a compulsoriedade do sistema previdencirio, pois os trabalhadores so coagidos a contribuir em razo da cotizao individual ser necessria para a manuteno de toda rede protetiva, e no para a tutela do indivduo, isoladamente considerado.

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Os princpios da Seguridade Social se encontram enumerados na Constituio Federal, art. 194, pargrafo nico, e nas leis 8.212 e 8.213/91 e sero tratados individualmente nos subtpicos seguintes.

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c) universalidade da cobertura e do atendimento : o constituinte previu a universalidade em seus dois aspectos: o objetivo (cobertura), buscando-se cobrir todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade, e subjetivo (atendimento), que diz respeito a todas as pessoas que integram a populao, inclusive os estrangeiros. No que se refere a este segundo aspecto, esta a regra em relao sade e assistncia social. Como a previdncia social , a princpio, restrita aos que exercem atividade remunerada, foi criada a figura do segurado facultativo para atender ao mandamento constitucional. Como ocorre com todos os princpios, o ora examinado limitado por outros, como o da preexistncia do custeio em relao ao benefcio ou servio. d) uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais: os benefcios e servios oferecidos s populaes urbana e rural devem ser os mesmos (uniformidade) e decorrentes dos mesmos eventos (equivalncia). Esse princpio no implica na igualdade dos valores dos benefcios. Vale lembrar que, a partir da CF/88, foi institudo o regime geral de Previdncia Social, deixando de existir os regimes especficos para trabalhadores rurais e urbanos. decorrncia tambm dos princpios da solidariedade e da igualdade, acima citados: sendo a rea rural extremamente deficitria, os trabalhadores urbanos auxiliam no custeio dos benefcios rurais. Alm disso, a igualdade material determina alguma parcela de diferenciao entre estes dois segurados, sendo que a prpria Constituio prev contribuies diferenciadas para o pequeno produtor rural (art. 195, 8). Dessa forma, algumas distines no custeio e nos benefcios entre urbanos e rurais so possveis, desde que justificveis perante a isonomia material, e igualmente razoveis, sem nenhuma espcie de privilgio para qualquer dos lados. e) seletividade e distributividade na prestao dos benefcios: diante da impossibilidade real de se cobrir todos os riscos sociais, assim como de atender a todos aqueles que habitam nosso territrio, o constituinte conferiu ao legislador uma espcie de mandato especfico com o escopo de que este estude as maiores carncias em matria de Seguridade Social. Assim, o princpio da universalidade deve ser lido em conjunto com os princpios da seletividade e distributividade. A universalidade objetiva fica condicionada seletividade, que permite ao legislador escolher quais as contingncias sociais que sero cobertas pelo sistema de proteo social em face de suas possibilidades financeiras. A universalidade subjetiva, por sua vez, limitada pela idia de distributividade. A lei ir dispor a que pessoas os benefcios e servios sero estendidos. Como exemplo de aplicao desse princpio, podemos citar o salriofamlia e o auxlio recluso. A distributividade impe que a escolha recaia sobre as prestaes que, por sua natureza, tenham maior potencial distributivo, com objetivo de reduzir as desigualdades (A. Arajo). 188

Por fim, vale ressaltar que, em relao sade, a universalidade alcana todas as camadas da populao, que fazem jus utilizao de todos os recursos existentes no estado atual da cincia mdica (atendimento integral). No tm aplicao, a, os princpios da seletividade e distributividade; f) irredutibilidade do valor dos benefcios: segundo o Supremo Tribunal Federal, o princpio da irredutibilidade impede que seja imposta uma reduo efetiva dos valores nominais das prestaes da seguridade, garantindo ao beneficirio, se no a manuteno do seu padro de vida e do seu poder aquisitivo, ao menos a capacidade de honrar os compromissos j assumidos. Destaque-se que a CF/88, no seu art. 201, 4, impe o reajustamento peridico da renda mensal do benefcio, de modo a preservar o seu valor real; g) eqidade na forma de participao no custeio : Norma dirigida ao legislador, importa na responsabilidade compartilhada entre o Estado e a sociedade civil pela manuteno financeira da Seguridade Social. A participao no custeio, dessa forma, dever levar em conta as condies contributivas do indivduo (sua capacidade financeira). Sendo assim, a contribuio de cada um deve ser proporcional ao seu poder aquisitivo. Nesse sentido, a classe empregadora tende a contribuir com parcela maior que a dos empregados, e, dentre as empresas, aquelas cuja atividade importa em maior risco social devem verter maiores contribuies. Veja, no entanto, que no se trata do conceito clssico de capacidade contributiva originrio do Direito Tributrio, o qual at excluiria a contribuio em algumas situaes. A capacidade citada tem como limite o carter necessariamente contributivo do sistema: ainda que dotado de parcos recursos, o trabalhador compulsoriamente filiado ao regime, sendo obrigado a contribuir. Mas nada impede a reduo de sua contribuio, compensando esta perda com o aumento da cotizao de outros mais abastados (interao com o princpio da solidariedade). h) diversidade da base de financiamento : o financiamento da Seguridade Social (e da previdncia) no pode se fazer com base em uma nica fonte de tributos, sob pena de onerar por demais uma classe social ou atividade econmica ou permitir que oscilaes setoriais venham a comprometer a arrecadao de contribuies. A diversidade faz com que se atinja um maior nmero de pessoas, garantindo uma constncia maior de entradas, alm de uma maior efetividade do princpio da solidariedade. Seguindo tal princpio, o prprio constituinte reduziu os encargos incidentes sobre os salrios, carter inibidor da contratao e da manuteno de vagas ativas no mercado de trabalho, para uma maior concentrao nos itens faturamento e lucro. Assim, a Constituio Federal de 1988 prev diversas formas do financiamento da Seguridade Social, por meio da empresa, dos trabalhadores e dos entes pblicos (princpio da trplice forma de custeio), alm dos concursos de prognsticos, alm de prever a possibilidade de se instituir, atravs de lei complementar, novas fontes de custeio (art. 195, 4). A EC n 42/2003 incluiu no texto constitucional mais uma fonte de custeio para a seguridade social, a saber, a contribuio do importador de bens e servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar (art. 195, IV, da CF/88). 189

Com base neste princpio, qualquer proposta de unificao das contribuies sociais em uma nica, como se tem defendido, evidentemente inconstitucional, alm de extremamente perigosa para a seguridade social. i) carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados: embora nico o sistema, deve ser ele gerido de forma descentralizada (com o propsito de maior efetividade) e com a participao do povo (para que se conceda maior legitimidade s decises). Em decorrncia desse princpio, foram criados diversos rgos , como o Conselho Nacional de Previdncia Social CNPS, o Conselho Nacional de Assistncia Social e o Conselho de Gesto da Previdncia Complementar. j) oramento diferenciado: a Seguridade Social deve ter oramento prprio separado do da Unio, com o objetivo de evitar que os recursos destinados s suas atividades sejam desviados para cobrir despesas deste Ente (art. 165, 5, III, da CF/88); l) precedncia da fonte de custeio: segundo a Constituio de 1988, nenhum benefcio ou servio da Seguridade Social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, 5o). Esse princpio visa a proteger as finanas da Seguridade Social e, conseqentemente, a efetivao dos benefcios e servios j garantidos por ela. Srgio Pinto Martins aponta este como princpio da Seguridade Social. Esse princpio est relacionado com o equilbrio financeiro e atuarial. Foi com base nesse princpio que o STF entendeu que pela impossibilidade de majorao das penses por morte efetivadas antes do advento da lei n. 9.032/95 (alm do argumento tempus regit actum). Sem embargo, no Informativo n. 599, o STF, valendo-se da tcnica do distinguishing, entendeu ser possvel a aplicao imediata dos novos tetos previdencirios trazidos pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/2003 aos benefcios pagos com base em teto anterior, de menor expresso econmica. 1.4.2 Princpios da Previdncia Social a) filiao obrigatria: so segurados da Previdncia Social todos aqueles que exercem atividades vinculadas ao Regime Geral, nos termos da lei, e no esto vinculados a regime prprio. A exceo ao princpio fica por conta dos chamados segurados facultativos, aos quais a lei abre a possibilidade de aderirem ao regime geral, mediante o recolhimento de contribuies e desde que no estejam filiados a outro regime prprio; b) carter contributivo: o direito aos benefcios depende do recolhimento de contribuies. Contudo, se a responsabilidade pelo recolhimento das contribuies era de terceiros, o segurado far jus s prestaes da Previdncia Social; 190

c) equilbrio financeiro e atuarial : a execuo da poltica previdenciria deve respeitar a relao entre o custeio e o pagamento de benefcios. A introduo do fator previdencirio pela Lei n 9.876/99 veio a concretizar esse princpio; d) da garantia do benefcio mnimo: nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo (CF/88 art. 201, 2o). Segundo o princpio do valor mnimo, garante-se ao indivduo (trabalhador, aposentado, pensionista, assistido...) uma renda capaz de "atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e Previdncia Social" (CF/88 art. 7o, IV); (A. Arajo o auxlio acidente, por ter carter indenizatrio pode ser inferior ao salrio mnimo) e) da correo monetria dos salrios de contribuio : todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero devidamente atualizados, na forma da lei (CF/88 art. 201, 3o). O princpio da recomposio monetria, assim, " aquele que garante ao contribuinte ou aos seus dependentes, no momento em que passam condio de beneficirios da Previdncia Social, uma justa e integral recomposio de todos os valores considerados para o fim de clculo da prestao previdenciria, seja ela de trato sucessivo ou instantnea." Ex: MP n 201/2004, autoriza a reviso dos benefcios previdencirios pelo IRSM (ndice de Reajuste do Salrio Mnimo) de fevereiro de 1994. f) da preservao do valor real dos benefcios: assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei (CF/88 art. 201, 4o). Hoje: INPC. g) da previdncia complementar facultativa: admite-se a participao da iniciativa privada na atividade securitria, em complemento ao regime oficial, e em carter de facultatividade para os segurados, devendo esta ser regulada por meio de lei complementar (LC n 109/2001). Antes da EC n 20/98, o seguro complementar deveria ser mantida pela prpria Previdncia Social; h) da indisponibilidade dos direitos dos beneficirios : so indisponveis os direitos previdencirios dos beneficirios do regime, no cabendo a renncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condies previstas em lei para a obteno do benefcio, ainda no o tenha gozado. Os benefcios no se sujeitam a arresto, seqestro ou penhora, e s podem sofrer descontos determinados por lei ou por ordem judicial. i) comutatividade: para efeito de aposentadoria , assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de Previdncia Social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei (CF/88 art. 201, 9o). Embora a previdncia seja estruturada seguindo o princpio da unicidade (regime geral), a prpria Constituio reconhece o regime prprio dos servidores pblicos. 191

Assim, garante-se independentemente dos conflitos de ordem financeira que as entidades de previdncia possam experimentar (o conflito ser regulado por lei).

2. Eficcia e interpretao das normas de Seguridade.

2.1 Interpretao das normas previdencirias A interpretao decorre da anlise da norma jurdica que vai ser aplicada aos casos concretos. Vrias so as formas de interpretao da norma jurdica: a) gramatical ou literal (verba legis): consiste em verificar qual o sentido do texto a partir da anlise da linguagem empregada; b) histrica: h necessidade de se analisar a evoluo do instituto sobre o qual versa a norma; c) autntica: a realizada pelo prprio rgo que editou a norma, e que ir declarar seu sentido, alcance, contedo, por meio de outra norma jurdica. Tambm chamada de interpretao legal ou legislativa; d) sistemtica: a interpretao ser dada ao dispositivo legal de acordo com a anlise do sistema no qual est inserido, sem se ater a interpretao isolada de uma norma, mas sim ao conjunto; e) teleolgica ou finalstica: a interpretao ser dada ao dispositivo legal de acordo com o fim colimado pelo legislador. No Direito da Seguridade Social, vamos encontrar a aplicao da interpretao mais favorvel ao segurado, que muitas vezes determinada pela prpria lei. Na legislao ordinria, principalmente quanto aos benefcios, costuma-se encontrar a expresso "o que for mais vantajoso" para o beneficirio. Alguns doutrinadores afirmam que o in dubio pro misero carece de cuidado, j que induz a um raciocnio equivocado. Esse preceito determina que, em caso de dvida, a deciso deve ser a mais favorvel ao beneficirio. Somente a dvida suscita a aplicao desta regra, pois no lcito ao aplicador do Direito ignorar preceito expresso de lei, aplicando outro mais favorvel, com base no referido princpio. O intrprete deve estar atento aos fundamentos e objetivos do estado Democrtico de Direito (arts. 1 e 3 da CF), notadamente a dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais. 2.2 Integrao Integrar significa completar, inteirar. O intrprete fica autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurdica por meio da utilizao das tcnicas da analogia e da eqidade, podendo ser utilizados tambm os princpios gerais de Direito e a doutrina. 192

A analogia no um meio de interpretao de norma jurdica, mas de preencher os espaos deixados pelo legislador. Consiste na utilizao de uma regra semelhante para a soluo do caso em exame. A analogia no pode criar obrigaes, como, por exemplo, exigir contribuio social de pessoa no definida em lei como sujeito passivo desta obrigao (decorrncia do princpio da legalidade, art. 5, CF). A eqidade a possibilidade de suprir a imperfeio da lei ou de torn-la mais branda de modo a adapt-la realidade. Assim, para evitar injustias na aplicao da norma ao caso concreto, o Juiz deixa de seguir rigorosamente o mandamento legal. A deciso por eqidade, porm, s poder ser adotada nas hipteses autorizadas em lei (art. 127 do CPC). 2.3 Eficcia A eficcia da norma jurdica deve ser examinada em relao ao tempo e ao espao: a) eficcia da lei no tempo: refere-se entrada da lei em vigor. Quanto s normas de custeio, o 6 do artigo 195 da Constituio estabelece que as contribuies sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social somente podero ser exigidas aps decorridos 90 dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto do art. 150, III, b, da CF (princpio da anterioridade anual). No tocante s demais normas de custeio, bem como s relativas s prestaes previdencirias, entram em vigor na data da publicao da lei. Vale lembrar ainda que as normas constitucionais pendentes de regulao por lei complementar ou ordinria no so exigveis antes da edio desta; b) eficcia da lei no espao - a eficcia no espao diz respeito ao territrio em que vai ser aplicada a norma. As Leis de Benefcio e de Custeio se aplicam no Brasil, tanto para os nacionais como para os estrangeiros aqui residentes, de acordo com as regras determinadas pelo Plano de Custeio e Benefcios e outras especificaes atinentes matria. Excepcionalmente, a legislao admite como segurado obrigatrio o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agncia de empresa nacional no exterior, ou em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertena a empresa brasileira de capital nacional (art. 11, I, c e f, da Lei n 8.213/91), bem como o brasileiro civil que trabalha para a Unio, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que ali domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislao vigente do pas do domiclio. (art. 11, I, e, da Lei n 8.213/91) Importa destacar que o art. 85-A da Lei n 8.212/91 estabelece que os tratados, convenes e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo 193

internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matria previdenciria, sero interpretados como lei especial.

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H. Direito Financeiro e Tributrio

1. Finanas pblicas na Constituio de 1988.
O DIREITO FINANCEIRO NA CF88. Introduo A. O Direito Tributrio um ramo do Direito Financeiro e no o contrrio. Enquanto o direito financeiro cuida da receita e da despesa do Estado, o direito tributrio cuida s de uma parte da receita, os tributos. B. Definio de Direito Financeiro: Ramo do Direito Pblico que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista jurdico Kioshi Harada. C. Primeiro comando oramentrio: Magna Carta da Inglaterra 1215 os Bares passaram a exigir a aprovao do Parlamento para a criao de receitas tributrias pelo Rei a partir da demonstrao das despesas em perspectiva. D. No Brasil: Foi prevista a exigncia de lei oramentria na Constituio do Imprio, 1824, mas a primeira lei oramentria s veio a lume no ano de 1830. E. os rgos da administrao indireta que figuram como atores do setor privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista) no se incluem como sujeitos de atividade financeira regidos pelas normas de Direito Financeiro, na medida em que suas tarefas so realizadas no mbito e sob as normas de direito privado. Quem legisla sobre direito financeiro? Art. 24, inciso I e II, competncia concorrente entre Unio e os Estados as normas de direito Financeiro e as de Direito Oramentrio. Apesar de no mencionados diretamente os municpios tem competncia suplementar para legislar sobre direito financeiro, art. 30 incisos II e III da CF. A iniciativa sobre leis oramentrias privativa do Chefe do Executivo, ao contrrio da iniciativa para leis sobre direito tributrio, que permitem iniciativa concorrente tanto do Legislativo quanto do Executivo. "(...) II A circunstncia de as leis que versem sobre matria tributria poderem repercutir no oramento do ente federado no conduz concluso de que sua iniciativa privativa do chefe do executivo. III Agravo Regimental improvido. (RE 590697 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011)" Quais as espcies normativas aptas a veicular normas de direito financeiro? Art. 163, inciso I, lei complementar dispor sobre finanas pblicas. As normas gerais de direito financeiro, bem como as de direito tributrio so veiculadas por lei complementar. A lei 4320/64, lei ordinria materialmente compatvel com a Constituio Federal foi por esta recepcionada. A lei complementar 101/2000, tambm trata de normas gerais de direito Financeiro. Os dispositivos da lei 4320/64 que conflitarem com os dispositivos da LC 101/00 reputam-se por esta revogados pelo critrio cronolgico de interpretao. So, no entanto reguladas por lei ordinria, art. 165 CF: PPA, LDO e LOA. So tambm regulados por lei complementar os demais incisos do art. 163: finanas pblicas; dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico; concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica; fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta; operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio, 195

resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. A competncia para emitir moeda da Unio, que ser exercida exclusivamente pelo banco central. vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira. O banco central poder comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. As disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei. Princpios do Direito Financeiro (Tathiane Piscitelli) (no confundir com os Princpios Oramentrios) a) LEGALIDADE: Toda arrecadao e gasto pblico tem fundamento legal. Oramento, metas, diretrizes, distribuio de receitas e despesas ser objeto de processo legislativo. Necessidade de ato normativo primrio oriundo do Poder Legislativo. Exceo: Poder Executivo mediante MP dispor sobre crdito adicional em caso de guerra, comoo ou calamidade, atendidos os pressupostos materiais (ADI 4048). LOA pode autorizar adicionais suplementares por Decreto. b) ECONOMICIDADE: Trata-se da exigncia relativa eficincia do gasto pblico do ponto de vista econmico. Relao custo-benefcio. Tentar o melhor pelo menos possvel. c) TRANSPARNCIA: Aplicao do Princpio da Publicidade (art. 37, caput, CF) no tema atividade financeira. Tem a mesma roupagem do Princpio Oramentrio da Publicidade (especfico). corolrio do princpio republicano. Art. 165 3 da CF. Arts. 48 e 49 da lei de responsabilidade fiscal. Os recursos pblicos devem ser aplicados com o mximo de publicidade possvel de maneira a dar contas do emprego das verbas aos seus verdadeiros proprietrios, o povo. d) RESPONSABILIDADE FISCAL: Assegurado que o gasto pblico seja realizado dentro de certos limites e de acordo com as regras estritas que, se no cumpridas, acarretam sanes aos entes pblicos. condio de tal responsabilidade a ao planejada e transparente, com zelo pelo equilbrio das contas pblicas. 7. Peas Oramentrias:

2. Oramento.
2.1. Conceito e espcies
Oramento 1. Introduo Conceito: ato pelo qual o poder legislativo prev e autoriza o Poder Executivo, por certo perodo de tempo e em pormenor, a realizao das despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e outros fins adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a arrecadao das receitas j criadas em lei. uma pea na qual h a prvia aprovao de despesas e receitas para um perodo determinado. Estabelece as necessidades monetrias do Estado em um dado perodo de tempo. O oramento reflete a poltica econmica do governo. Reflete o plano de ao governamental, espelhando a vida econmica do Estado. No um mero documento contbil.

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Segundo a concepo moderna o oramento deixa de ser um mero documento financeiro ou contbil para passar a ser instrumento de ao do Estado. Ele deixa de ser documento esttico de previso de receitas e autorizao de despesas para se constituir num documento dinmico solene de atuao do Estado perante a sociedade. instrumento representativo da vontade popular. 2. Aspectos do oramento 2.1. Aspecto poltico: um ato poltico por meio do qual se permite a atuao harmnica e interdependente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. 2.2. Aspecto superavitrio. econmico: oramento poder ser equilibrado, deficitrio ou

Superavitrio: mais receitas que despesas. Equilibrado: receitas iguais s despesas. Deficitrio: mais despesas que receitas. 2.3. Aspecto jurdico: veculo por meio do qual se prevem receitas e autorizam os gastos. 3. Conceito de oramento: Conceito de oramento: oramento deixa de ser mera pea financeira e passa a adotar feio de programa de governo. Passa a representar um poderoso instrumento de interveno na sociedade. Deixa de ter mero carter fiscal para assumir carter extrafiscal, ou seja, instrumento de confirmar comportamentos, de pressionar determinadas condutas, de encaminhar determinadas solues. A nova concepo da lei oramentria cria vinculao da ao do Estado. As finalidades que forem inseridas na pea oramentria deixam de ser mera ao governamental, mas identificam a solidez de compromissos com o cumprimento dos objetivos ali consignados. 4. Oramento participativo Caracteriza-se por uma participao direta e efetiva das comunidades na elaborao da proposta oramentria do Governo. A sociedade civil ouvida quando da definio das metas e dos programas a serem estabelecidos. Vinculao do Executivo s propostas apresentadas: a viso tradicional, pautada no fato da iniciativa formal das leis oramentrias ser privativa do Chefe do Poder Executivo, entende que no h obrigatoriedade legal para que as propostas apresentadas tenham carter vinculativo. Regis Fernandes Oliveira entende que aquilo inserido em decorrncia da participao popular deve ser cumprido. (a participao popular na elaborao oramentria representa verdadeira forma de democracia direta). No existe previso legal que obrigue o Executivo a atender s propostas apresentadas, mas existe determinao no ordenamento que obriga que o Governo oua as sugestes da populao (art. 48, LC 101/00). O art. 44, Estatuto da Cidade, diz que a audincia condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Hoje o governante no possui a mesma liberdade que j possuiu na elaborao da pea oramentria. Diversos dispositivos constitucionais promovem a vinculao de 197

receita seja para a educao (U 18%; E, DF e M 25%) [art. 212, CF] seja para a sade (fixado em Lei Complementar, ainda no existente, regido pelo art. 77 do ADCT, sendo: U aplicao de ndice de correo; E e DF 12%; M 15%) [art. 34; 35, 156, 167, 198, CF]. No plano infraconstitucional, inmeras outras limitaes tambm surgem [ex.: art. 9, 2, LRF o executor oramentrio no pode deixar de pagar as obrigaes destinadas ao pagamento do servio da dvida pblica]. A discricionariedade do governante se encontra no momento da elaborao da pea oramentria, oportunidade na qual sero estabelecidas quais as prioridades a serem atendidas. Haver vinculao em relao ao poder pblico quando forem conhecidos o devedor, a data do pagamento e o montante a pagar. Se a inexecuo puder ser considerada como um excesso de poder, fora dos limites dos discricionrios razoveis, poder haver questionamento judicial por aquele que tiver interesse jurdico na demanda. Ou seja, ainda que se defenda a no vinculao, devem ser reconhecidos limites para a atuao do Poder Pblico no momento da execuo oramentria.

2.2. Natureza jurdica

H na doutrina a defesa de diferentes posicionamentos: simples ato normativo sem carter de lei x lei em sentido formal x lei em sentido material x lei em sentido material e formal x lei em relao receita e ato normativo em relao despesa x ato condio. 1) Oramento como mero ato administrativo: para os que defendem tal posio, o oramento uma lei de meios, ou seja, um simples instrumento de arrecadao, configurando mero ato administrativo. 2) Oramento como lei em sentido material e formal: nessa hiptese, considera-se o oramento como lei em sentido formal, na medida em que produzida mediante processo legislativo especfico. Nada obstante, tambm configuraria lei em sentido material, no que diz respeito previso de cobrana de tributos, por criar deveres aos seus destinatrios e ser geral e abstrata quanto a esse aspecto. 3) Oramento como lei em relao receita e ato administrativo no tocante despesa: para a clssica posio de Len Duguit, o oramento ao mesmo tempo um ato administrativo em relao aos gastos, porque basta uma operao administrativa para a despesa, e, em relao arrecadao dos tributos, adquire carter de lei em sentido material, porque gera obrigaes fiscais de contedo jurdico para o contribuinte e geral e abstrata.

2.3. Princpios oramentrios

6. Princpios oramentrios Previso da Lei 4.320/64: Art. 2 A Lei do Oramento conter a discriminao da receita e despesa de forma a evidenciar a poltica econmica financeira e o programa de trabalho do Govrno, obedecidos os princpios de unidade, universalidade e anualidade.

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6.1. Princpio da unidade: a pea oramentria deve ser nica contendo todos os gastos e todas as receitas. Reflete a necessidade de harmonia entre as vrias peas oramentrias. Hoje no mais possvel ter o oramento como um documento nico. Atualmente existem 3 peas oramentrias. A idia do princpio da unidade no que exista uma nica pea, o que se exige que as vrias peas tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal garantir essa harmonia. 6.2. Princpio da universalidade: todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei oramentria. A regra que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei oramentria, inclusive as de operaes de crdito autorizadas em lei. A Lei 4.320/64, at. 3, dispe. Excees: 1) Smula 66 STF - pelo princpio da universalidade toda e qualquer receita ou despesa deve constar no oramento, ainda que o oramento no tenha previsto determinado tributo, este poder ser normalmente arrecadado se cumprida a legislao tributria. Smula 66 STF: legtima a cobrana do tributo que houver sido aumentado aps o oramento, mas antes do incio do respectivo exerccio financeiro. Com esse entendimento firmado pelo STF, possvel concluir que no Brasil no vigora o princpio da anualidade tributria, em que o Tributo, para ser cobrado, alm de atender s regras da legislao tributria, deveria a cada ano, estar previsto no oramento, sob pena de no ser exigido. 2)As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas pblicas e sociedades de empresas pblicas consideradas estatais independentes. 3)ARO Operaes de crdito por antecipao de receita. 4)Emisses de papel moeda; 5)Outras entradas compensatrias no ativo e no passivo financeiro.(caues, depsitos, consignaes etc) 6.3. Princpio da Anualidade (ou periodicidade): determina que o oramento seja atualizado a cada ano, ou seja, que para cada ano haja um oramento. Representa a 199

necessidade da existncia de uma periodicidade na vigncia das leis oramentrias. No confundir princpio da anualidade tributria (que exige que o tributo esteja previsto no oramento do ano anterior - no mais existe no ordenamento brasileiro) com o princpio da anualidade financeira (que exige que o oramento tenha um prazo de durao). 6.4. Princpio da proibio do estorno de verbas: impossibilidade de transpor, remanejar ou transferir recursos de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro sem autorizao legislativa prvia. Disposio constitucional: Art. 167. So vedados: VI - a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa; Tambm est vedada a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, dos recursos do oramento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes ou fundos. Art. 167. So vedados: VIII - a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, de recursos dos oramentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, 5; Antes o Chefe do Executivo tinha o poder de unilateralmente remanejar e transpor dotaes. Hoje, isso s possvel mediante autorizao legislativa. 6.5. Princpio da no afetao da receita de impostos: vedao vinculao da receita proveniente dos impostos a rgo, fundo ou despesa. Disposio constitucional, art. 167, IV. H quem, incorretamente, relacione o dispositivo caracterstica da no vinculao da espcie tributria denominada imposto. Ocorre que o dispositivo no trata de vinculao ou no-vinculao tributria, trata, isso sim, do princpio do direito financeiro da no afetao. Excees: 1) repartio das receitas tributrias (arts. 158 e 159, CF); 2)destinao de recursos para a sade, devendo ser regulado por LC, ainda no elaborada, de modo que regido pelo art. 77 do ADCT, que afirma: U ndice resultante de operao de atualizao da aplicao do ano anterior; E e DF 12%; e M 15% (art. 198, 2, CF); 3)destinao de recursos para a educao, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art. 212, CF); 200

4)realizao de atividades da administrao tributria (art. 37, XXII, CF); 5)prestao de garantias em relao s operaes de crdito por antecipao de receitas (art. 165, 8; art. 167, 4, CF) 6)fundo de combate e erradicao da pobreza; Um fundo especial pode ser criado por lei ordinria, mas, neste caso, no poderia haver qualquer vinculao de receita de impostos, sob pena de afrontar o art. 167, IV, da CF. Para evitar tal situao, o Governo Federal tem utilizado o artifcio jurdico da criao de fundos por meio de EC. 7) vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para programa de apoio incluso e promoo social. vedada a utilizao desses recursos para pagamento de: a)despesa com pessoal e encargos sociais; b)servio da dvida; c)qualquer outro investimento no vinculado diretamente aos investimentos ou aes apoiadas. 8)vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para fundos destinados para o financiamento de programas culturais. DRU Desvinculao das Receitas da Unio - com objetivo de livrar-se parcialmente das vinculaes obrigatrias, a reforma tributria (EC 42) prorrogou os efeitos da EC 27. Durante o perodo previsto pelo texto constitucional h a desvinculao de rgo, fundo ou despesa de 20 % da arrecadao de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, incluindo seus adicionais e acrscimos. Os clculos das transferncias tributrias constitucionais esto livres da subtrao de 20%, no sendo, pois, afetadas pelos efeitos da DRU. No caso dos valores vinculados ao ensino, a EC 59/09 trouxe determinao para reduzir progressivamente essa porcentagem. Determina o novo dispositivo que a desvinculao, em 2009, ser de 12,5%, em 2010, 5% e em 2011, nula. Ou seja, do valor vinculado da Unio para o ensino (18%), que com o surgimento da DRU sofria uma reduo de 20%, sofrer reduo nos termos trazidos pela EC 59/09. Ocorre que em dezembro de 2011 foi promulgada a EC 68 que prorrogou a DRU para at 2015, confere: ADCT "Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico 2 Excetua-se da desvinculao de 201

que trata o caput a arrecadao da contribuio social do salrio-educao a que se refere o 5 do art. 212 da Constituio Federal. 3 Para efeito do clculo dos recursos para manuteno e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituio Federal, o percentual referido no caput ser nulo."(NR) 6.6. Princpio da Exclusividade: determinao de que as leis oramentrias contenham apenas fixao de despesas e previso da receita. Regra: a lei oramentria no conter dispositivo estranho previso de receita e fixao da despesa. Excees: possvel que a lei oramentria preveja, alm de despesas e receitas: autorizao para abertura de crdito suplementar; autorizao para contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita (em qualquer ms do exerccio financeiro). Art. 165 8,CF. Lei 4.320/64, Art. 7. 6.7. Princpio da Publicidade: necessidade de se dar publicidade execuo oramentria. As leis oramentrias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e precisa, possibilitando o controle social da Administrao Pblica. O Poder executivo dever publicar relatrio resumido da execuo oramentria at o 30 dia aps o encerramento de cada bimestre. Os cidados, os verdadeiros proprietrios dos recursos oramentrios, devem tomar conhecimento de todas as etapas que antecedem e sucedem a aplicao desses recursos. A transparncia um princpio decorrente do princpio republicano. Lei Complementar 101/00, Art. 48, trata dos instrumentos de transparncia da gesto fiscal: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos. As contras apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis para consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade. 6.8. Princpio da especializao, especificao ou discriminao: as receitas e as despesas devem aparecer no oramento de maneira discriminada, de tal forma que se possa saber, pormenorizadamente, a origem dos recursos e sua aplicao.

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A lei oramentria no poder consignar dotaes globais destinadas a atender indiferentemente a despesas de pessoal, de material, de servios de terceiro, transferncias etc. Excees: a) reserva de contingncia: dotao global, genrica, colocada na Lei Oramentria, destinada a atender passivos contingentes e outras despesas imprevistas; b) programas especiais de trabalho: possibilidade do custeio por dotao global no caso dos programas que por sua natureza no possam cumpri-se subordinadamente s normas gerais de execuo da despesa. So classificadas entre as Despesas de Capital. 6.9. Princpio do oramento-bruto: todas as receitas e despesas constaro da Lei Oramentria pelos seus totais, seus valores brutos, vedadas quaisquer dedues. Alguns autores assinalam como inserido no princpio da universalidade. Ex.: parte do IPI e do IR arrecadado pela Unio, por determinao constitucional, deve ser transferido para os Estados e Municpios. No poder a Unio colocar a previso dos valores lquidos (j descontadas as transferncias) desses impostos. Dever colocar a estimativa integral do valor recebido (receita) e a parte que constitucionalmente se destina a Estados e Municpios (despesa). 6.10. Princpio da precedncia: a aprovao do oramento deve ocorrer antes do exerccio financeiro a que se refere. 6.11. Princpio do equilbrio: as receitas devem ser iguais s despesas. Exceo no art. 167, 8, onde se permite que os recursos que em decorrncia de veto, rejeio, ou emendas sejam aproveitadas mediantes crditos suplementares e especiais, condicionado o aproveitamento autorizao legislativa. Em virtude da crise do liberalismo, 1929, permite-se oramentos deficitrios como meio de combater crises, recesso e depresso econmica. Nestes casos permite-se o desequilbrio oramentrio em que se faz mais despesas que se obtm receitas, gerando endividamento atravs de crdito pblico. A Constituio de 1988 no contempla tal princpio e, por essa razo, seria possvel afirmar a desnecessidade de sua observncia. Contudo, a anlise da LRF demonstra que, apesar de no se tratar de uma diretriz constitucional, a busca pelo equilbrio est presente em suas disposies. 6.12. Princpio da programao: O oramento deve enfatizar os planos de governo enfatizando as metas e os objetivos a serem alcanados.

4. Normas gerais de direito financeiro

7.1. Plano plurianual - PPA: [art. 165, 1, CF] O PPA estabelece, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras dela decorrente e para as relativas aos programas de durao continuada. Estabelece um planejamento a longo prazo e depende do oramento anual para ter eficcia quanto realizao das despesas. uma programao que deve orientar o executivo na execuo da LOA.

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Traz apenas: a) despesas de capital (no se menciona as despesas correntes porque estas so as despesas do dia-a-dia, da a desnecessidade da presena no plano plurianual); b) despesas de durao continuada (despesas que tenham durao igual ou superior a 2 anos) Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais constantes da CF devem ser compatveis com o PPA. O oramento fiscal e de investimento devem estar de acordo com o PPA, e tero dentre suas funes, a de reduzir as desigualdades inter-regionais, segundo o critrio populacional. CF Investimento que ultrapasse um exerccio financeiro, sob pena de caracterizao de crime de responsabilidade, deve estar includo no PPA ou ter previso em lei que autorize a incluso. A validade do PPA de 4 anos. Processo legislativo do PPA: - iniciativa: chefe do executivo. - prazo para remessa ao Poder Legislativo: 4 meses antes do encerramento do 1 exerccio do mandato. [at 30 de agosto] - prazo para ser devolvido pelo Poder Legislativo: at o encerramento da sesso legislativa. - prazo de durao: at o final do primeiro exerccio financeiro do mandato presidencial subsequente. 7.2. Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO [art. 165, 2, CF; art. 4, LRF] A LDO a lei oramentria que estabelecer metas e prioridades da administrao pelo perodo de 1 ano. Funes da LDO previstas no texto constitucional: a)estabelece metas e prioridades da Administrao, incluindo as despesas de capital para o exerccio seguinte. b)Orienta a elaborao da LOA. c)Dispe sobre alteraes na legislao tributria. d)Estabelece a poltica das agncias oficiais de fomento. A LRF amplia as funes da LDO: 204

I - dispor tambm sobre: a) equilbrio entre receitas e despesas; b) critrios e forma de limitao de empenho, a ser efetivada nas hipteses previstas na alnea b do inciso II deste artigo, no art. 9o e no inciso II do 1o do art. 31; e) normas relativas ao controle de custos e avaliao dos resultados dos programas financiados com recursos dos oramentos; f) demais condies e exigncias para transferncias de recursos a entidades pblicas e privadas; Anexo de Metas Fiscais: Art. 4. 1 Integrar o projeto de lei de diretrizes oramentrias Anexo de Metas Fiscais, em que sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica, para o exerccio a que se referirem e para os dois seguintes. 2o O Anexo conter, ainda: I - avaliao do cumprimento das metas relativas ao ano anterior; II - demonstrativo das metas anuais, instrudo com memria e metodologia de clculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as com as fixadas nos trs exerccios anteriores, e evidenciando a consistncia delas com as premissas e os objetivos da poltica econmica nacional; III - evoluo do patrimnio lquido, tambm nos ltimos trs exerccios, destacando a origem e a aplicao dos recursos obtidos com a alienao de ativos; IV - avaliao da situao financeira e atuarial: a) dos regimes geral de previdncia social e prprio dos servidores pblicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador; b) dos demais fundos pblicos e programas estatais de natureza atuarial; V - demonstrativo da estimativa e compensao da renncia de receita e da margem de expanso das despesas obrigatrias de carter continuado. O anexo de metas fiscais refere-se a trs exerccios (exerccio atual + 2 seguintes) e engloba a fixao de receitas e despesas, resultado nominal e primrio, e montante da dvida. Anexo de Riscos Fiscais: Art. 4 3 A lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Riscos Fiscais, onde sero avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem tomadas, caso se concretizem.

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Anexo contendo objetivos da poltica monetria, creditcia e cambial e metas de inflao, para o exerccio subsequente. LRF Art. 4 4o Validade do LDO: 1 ano. Processo legislativo do LDO: - iniciativa: chefe do executivo. -prazo para remessa ao Poder Legislativo: at oito meses e meio antes do encerramento do exerccio financeiro. (art. 35, 2 do ADCT). [at 15 de abril] -prazo para ser devolvido pelo Poder Legislativo: at o encerramento do 1 perodo da sesso legislativa. [art. 35, 2, I do ADCT] Conforme o art. 57, 2, CF, no se interrompe a sesso legislativa sem a aprovao do projeto de LDO. 7.3. Lei oramentria anual - LOA [art. 165, 5, CF; art. 5, LRF] Dever estar compreendido na LOA: a)oramento fiscal: nele esto as autorizaes para as despesas do Poder Pblico. Nele dever estar includo o oramento referente: aos Poderes da Unio; aos fundos federais; aos rgo e entidades da administrao direta e indireta; as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico; s despesas do Banco Central. b)oramento de investimentos: abrange sociedades de economia mista e empresas estatais em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. c)oramento da seguridade social: abrange as despesas ligadas s entidades relacionadas a sade, previdncia e assistncia social. Acompanha a LOA: i) ANEXO mostrando sua compatibilidade com as metas fiscais estabelecidas pela LDO [art. 5, I, LRF]; ii)demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia [art. 5, II, 1 parte, LRF] iii)medidas de compensao a renncias de receita e ao aumento de despesas obrigatrias de carter continuado. [art. 5, II, 2 parte, LRF]

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iv)conter reserva de contingncia destinada ao atendimento contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.

de

passivos

vedado o incio de programa ou projeto no includo na LOA. [art. 167, I, CF]. Dotao para investimento com durao superior a um exerccio financeiro somente poder estar na LOA se constar na PPA ou em lei que ali autorize sua incluso. No possvel o uso de recursos do oramento fiscal e da seguridade social para cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos sem autorizao legislativa especfica. [art. 167, VIII da CF] Todos os crditos previstos na lei oramentria devem ter uma finalidade determinada e uma dotao especfica e certa. [art. 5, 4, LRF] Exceo: DRU [desvinculao das receitas da Unio] - 20 % da receita da Unio est desvinculada para se garantir maior margem de manobra. Todas as despesas e relativas DVIDA PBLICA, DVIDA MOBILIRIA, dvida CONTRATUAL, bem como as receitas que as atendero, devero constar na LOA. Refinanciamento da dvida pblica dever constar separadamente da LOA. Atualizao monetria do principal da dvida mobiliria refinanciada no poder superar a variao do ndice de preos previsto na lei de diretrizes oramentrias, ou em legislao especfica. A LOA no conter dispositivo estranho previso da receita e fixao de despesa. [princpio da exclusividade]

Validade da LOA: 1 ano. Processo legislativo do LDO: -iniciativa: chefe do executivo. -prazo para remessa ao Poder Legislativo: at quatro meses antes do encerramento do exerccio financeiro.( art. 35, 2 do ADCT). [at 30 de agosto] -prazo para ser devolvido pelo Poder Legislativo: at o encerramento da sesso legislativa. [art. 35, 2, III do ADCT] A CF expressa em atribuir competncia ao Poder Executivo para iniciativa das leis oramentrias, mas omissa quanto aos projetos de lei que visem alterar a LOA. 8. Processo Legislativo para aprovao das leis oramentrias: [art. 166, CF] 207

Iniciativa: Poder Executivo. O projeto ser apreciado pelas duas casas do CN. Comisso mista permanente examina e d parecer sobre: a) os projetos (PPA, LDO, LOA, crditos adicionais); b) as contas apresentadas anualmente pelo presidente; c) os planos e programas nacionais regionais e setoriais previstos na CF. Alm disso, a Comisso mista permanente tambm realiza o acompanhamento e fiscalizao oramentria. Emendas ao projeto so apresentadas perante comisso mista e apreciadas pelo plenrio das 2 casas. Nas constituies anteriores o poder de emendar estava excessivamente restrito. A CF/88 possibilita a propositura de emendas, mas traz algumas limitaes. Condies para que emenda ao projeto LOA ou para a lei que a modifique seja aprovada: a)compatibilidade com PPA e com a LDO; b)indicao dos recursos necessrios que atendero alterao pretendida. Ficam excludas as emendas que incidam sobre: a) dotaes para pessoal e seus encargos; b) servio da dvida; c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal; ou No pode haver emenda objetivando aumentar despesa, deve, sempre, haver previso da transferncia que se pretenda efetuar. c)devem estar relacionadas correo de erro ou omisso ou com os dispositivos do texto do projeto de lei. Condies para que emenda ao projeto LDO seja aprovada: deve estar compatvel com o PPA. Recurso que ficar sem despesa correspondente, em decorrncia do veto, emenda ou rejeio, poder ser utilizado mediante crdito suplementar ou especial, desde que haja autorizao legislativa. possvel a modificao do projeto pelo Presidente da Repblica atravs de mensagem aditiva, enquanto no iniciada a votao, na Comisso mista, da parte cuja alterao proposta. Caso no haja apresentao da proposta oramentria no prazo fixado o Poder Legislativo considerar como proposta a Lei de Oramento vigente. 208

Caso o Projeto de Lei oramentria no seja aprovado at 31.12: subsiste a lei anterior, fazendo as adaptaes necessrias mediante autorizao legislativa. (divergncia doutrinria) -posies doutrinrias: a)a lei anterior deve ser mantida, fazendo-se as devidas adaptaes. -eventuais autorizaes devero depender do Poder Legislativo. b)a lei anterior deve ser mantida com liberao de 1/12 mensalmente, at a aprovao de uma nova lei. c)promulgao do projeto pelo chefe de executivo sem qualquer alterao. No caso da LDO, se no houver aprovao at 17.06 no se encerra o 1 perodo da sesso legislativa. Oramento do P. Judicirio: Poder judicirio que elabora a proposta oramentria. necessrio o atendimento aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrios. -mbito da Unio: presidente do STF; presidente dos Tribunais Superiores. [com aprovao dos respectivos tribunais] -mbito do Estado: presidente do TJ. [com aprovao dos respectivos tribunais] Em caso de ausncia do encaminhamento o Poder executivo considerar os valores aprovados na lei oramentria vigente, realizando-se os devidos reajustes. Caso a proposta seja encaminhada em desacordo com os limites estipulados o Poder Executivo proceder os ajustes necessrios. 9. ORAMENTO-PROGRAMA A classificao Funcional Programtica representou um grande avano na tcnica de apresentao oramentria. Ela permite a vinculao das dotaes oramentrias aos objetivos de governo. Os objetivos so viabilizados pelos Programas de Governo. Esse enfoque permite uma viso de "o que o governo faz", o que tem um significado bastante diferenciado do enfoque tradicional, que visualiza "o que o governo compra (oramento tradicional). Os programas, na classificao funcional-programtica, so desdobramentos das funes bsicas de governo. Fazem a ligao entre os planos de longo e mdio prazos 209

e representam os meios e instrumentos de ao, organicamente articulados para o cumprimento das funes. Os programas geralmente representam os produtos finais da ao governamental. Esse tipo de oramento normalmente denominado Oramento-Programa. No Brasil, o Oramento-Programa est estruturado em diversas categorias programticas, ou nveis de programao, que representam objetivos da ao governamental em diversos nveis decisrios. Assim, a classificao funcional programtica apresenta, em sntese: - as funes representam as reas de atuao do Governo; - os programas e subprogramas representam os objetivos que se pretende alcanar; - os projetos e atividades representam os meios de alcanar tais objetivos. 10. CRDITOS ADICIONAIS CRDITOS ADICIONAIS: so autorizaes do legislativo para efetivao de despesas no previstas ou insuficientemente previstas na LOA. Espcies: a)crdito suplementar; b)crdito especial: c)crdito extraordinrio: a)crdito suplementar: destinados a REFORO DE DOTAO ORAMENTRIA. Trata de despesas que j havia sido prevista na LOA, mas de forma insuficiente. Os crditos suplementares dependem de prvia autorizao legislativa. possvel que a LOA j traga a autorizao. Instrumento normativo para abertura de crdito suplementar: DECRETO DO EXECUTIVO (art. 42, Lei 4.320/64). So autorizados por lei, mas abertos por decreto do executivo. Os crditos suplementares dependem da existncia e da indicao da disponibilidade de recursos. Utilizao de MP para abertura: IMPOSSIBILIDADE. [art. 62, 1, I, d, CF] b)crdito especial: destinados s despesas para as quais no haja dotao oramentria especfica. Visa atender necessidades novas (no previstas na pea oramentria) surgidas no decorrer do exerccio. Trata-se de uma despesa que no estava esperada que fosse ocorrer. (ex.: ordem judicial determinando o pagamento de certo valor). 210

H a necessidade de prvia autorizao legislativa. Diferente do que ocorre com o crdito suplementar, a LOA no pode trazer autorizao, nesse caso ser necessria a edio de uma lei autnoma para que essa autorizao ocorra. Instrumento normativo para abertura de crdito suplementar: DECRETO DO EXECUTIVO. So autorizados por lei, mas abertos por decreto do executivo e com indicao dos recursos correspondentes. Utilizao de MP para abertura: IMPOSSIBILIDADE. Vigncia dos crditos especiais: [art. 167, 2, CF] REGRA: vigncia no EXERCCIO FINANCEIRO EM QUE FOREM AUTORIZADOS. EXCEO: se o ATO DE AUTORIZAO FOR PROMULGADO NOS LTIMOS QUATRO MESES DO EXERCCIO, eles sero incorporados ao EXERCCIO FINANCEIRO SEGUINTE, sendo reaberto nos limites dos seus saldos. c)crdito extraordinrio: destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoo intestina ou calamidade pblica. No h necessidade de prvia autorizao legislativa. Aps a abertura do crdito extraordinrio o Poder Legislativo comunicado. No h necessidade de indicao da disponibilidade de recursos. Realiza-se a despesa, depois promove-se a readequao do oramento. Utilizao de MP para abertura: POSSIBILIDADE. [art. 62, 1, I, d c.c. art. 167, 3, CF] Vigncia dos crditos extraordinrios: [art. 167, 2, CF] REGRA: vigncia no EXERCCIO FINANCEIRO EM QUE FOREM AUTORIZADOS. EXCEO: se o ATO DE AUTORIZAO FOR PROMULGADO NOS LTIMOS QUATRO MESES DO EXERCCIO, eles sero incorporados ao EXERCCIO FINANCEIRO SEGUINTE, sendo reaberto nos limites dos seus saldos. 11. CONTROLE ABSTRATO DA LEI ORAMENTRIA Desde pelo menos 1998, o Supremo Tribunal Federal manifestava entendimento acerca da impossibilidade de controle em abstrato de leis oramentrias (ADI 1640 QO). Segundo essa posio, tais leis seriam, do ponto de vista material, atos 211

administrativos concretos e, por isso, no estariam alcanadas pelo controle concentrado de constitucionalidade. Em 2008, julgamento da ADI 4048, ajuizada contra lei oramentria, o Plenrio do Supremo posicionou-se de maneira diversa: entendeu que a anlise material da norma, para fins de identificao de sua abstrao, no era necessria, na medida em que se estivesse diante de uma lei em sentido formal. O simples fato de se tratar de uma lei questionada perante o Tribunal, j justificava a possibilidade de controle em abstrato de sua constitucionalidade, independentemente do carter abstrato ou concreto da norma em questo. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal mudou radicalmente a posio anteriormente firmada e reconheceu a possibilidade de controle concentrado de normas oramentarias. 12. Algumas das principais vedaes oramentrias constitucionais (Valdecir Pascoal) So vedados: O incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual, bem como a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou adicionais; A realizao de operaes de crdito que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante crditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Com essa vedao, o legislador estabelece um limite para a realizao de operaes de crdito. Estas no podem superar o valor das despesas de capital fixadas no oramento. A contratao de operaes de crdito em montante superior ao referido limite s poder acontecer com a anuncia do Poder Legislativo, atravs do qurum qualificado da maioria absoluta; A transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa, bem como a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, de recursos do oramento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos; A concesso ou a utilizao de crditos ilimitados; A instituio de fundos de qualquer natureza, sem prvia autorizao legislativa. Os fundos especiais constituem exceo ao princpio da unidade de tesouraria. A instituio de um fundo exige a edio de lei ordinria, mas as condies para a instituio e o funcionamento dos fundos devem ser reguladas por meio de lei complementar; A transferncia voluntria de recursos e a concesso de emprstimos, inclusive por antecipao de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituies financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionistas, dos Estados, do DF e dos Municpios.

5. Fiscalizao e controle interno e externo dos oramentos

13.1. Princpios do controle da execuo dos oramentos

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Do art. 70 da CF/88 extramos os seguintes princpios do controle da execuo oramentria: - legalidade: a verificao da observncia das normas legais relativas execuo da despesa pblica; - economicidade: objetiva verificar se a forma de execuo da despesa pblica se adequou ao meio mais vantajoso e econmico para o Estado; - correta aplicao de receitas: diz respeito anlise das transferncias e repasses efetuados a outros rgos ou entes federativos; - renncia de receita: trata a anlise da concesso de benefcios fiscais; - existncia de controle interno e externo. 13.2. Sistemas de controle da execuo oramentria -ingls: o sistema ingls guarda caractersticas inerentes ao sistema parlamentarista, em que o Poder Executivo, representado pelo seu gabinete, interage diretamente com o Poder Legislativo, em matria financeira, por intermdio da Cmara dos Comuns; - francs: caracterizado pelos Tribunais de Contas, que tm a funo de fiscalizar e julgar as contas pblicas. Segundo a doutrina, o sistema adotado no Brasil; - americano: o sistema se caracteriza pela existncia de um rgo no Congresso Nacional denominado Controladoria Geral. Aludido rgo dirigido pelo Controlador Geral dos Estados Unidos, que nomeado para um mandato de 15 anos. O sistema marcado ainda pela adoo das tcnicas de auditoria concernentes s empresas privadas. 13.3. Classificao do controle da execuo oramentria Quanto ao momento: A priori ou prvio realizado antes da execuo do oramento; Concomitante realizado durante a execuo do oramento; A posteriori ou subseqente aps o encerramento do exerccio financeiro. Quanto ao rgo: Interno realizado dentro de cada poder; Externo No mbito federal exercido pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. 13.4. Tribunal de Contas da Unio O TCU composto por 9 Ministros, tem sede no DF e jurisdio em todo o territrio nacional. Os Ministros tm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ e sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os seguintes requisitos: 213

I - mais de 35 anos e menos de 65 anos de idade; II idoneidade moral e reputao ilibada; III notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV mais de 10 anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. So escolhidos: - 1/3 pelo Presidente da Repblica, dentre auditores e membros do MP junto ao TCU, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo critrios de antiguidade e merecimento; - 2/3 pelo Congresso Nacional. Competncias constitucionais do TCU: - apreciar as contas anuais do Presidente da Repblica; - julgar as contas de todos os administradores responsveis por dinheiros, valores ou bens pblicos; - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal e de aposentadorias; - realizar auditorias; - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe; - fiscalizar a aplicao dos recursos da Unio repassados para os Estados e Municpios; - prestar informaes solicitadas pelo Congresso Nacional sobre as fiscalizaes realizadas; - aplicar sanes e determinar a correo de irregularidades em atos e contratos, determinar prazos para o cumprimento da lei; se verificada ilegalidade, sustar a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso s Casas do Congresso Nacional, bem como representar ao Poder competente sobre as irregularidades apuradas; - fiscalizar a aplicao das subvenes e renncias de receitas; - emitir pronunciamento quando solicitado pela Comisso Mista de Oramento; - apurar denncias apresentadas por qualquer cidado, partido poltico, sindicatos, sobre irregularidades ou ilegalidades; - fixar os coeficientes do FPM e FPE. Competncias legais do TCU: - Lei 8.443/92: Decidir sobre consulta formulada por autoridade competente acerca de dvida na aplicao de dispositivos legais ou regulamentares concernentes matria de competncia do Tribunal. So autoridades competentes: Ministros de Estado, Presidncia da Repblica, Presidncia dos Tribunais. A aplicao prtica diz respeito soluo de dvidas, mediante exposio que ser oficiada ao TCU, visando obteno da informao pertinente; 214

- Lei 8.730/93: Exercer o controle da legalidade, legitimidade dos bens e rendas de autoridades e servidores pblicos; - Lei 8.031/90: Apreciar o processo de privatizao das empresas includas no Programa Nacional de Desestatizao; Lei 8.666/93: Apreciar as representaes apresentadas por licitantes acerca de irregularidades nas licitaes; Lei 9.452/97: Apreciar representaes apresentadas pelas Cmaras Municipais acerca da no-comunicao da liberao de recursos federais.

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I. Direito Ambiental
1. Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princpios fundamentais
1. Conceito A denominao direito ambiental mais ampla do que a expresso direito ecolgico ou direito da natureza, uma vez que a matria, dada a sua abrangncia, no pode limitar seu campo de estudo a elementos naturais. Conceito de Edis Milar: " O complexo de princpios e normas reguladores das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimenso global, visando a sua sustentabilidade para as presentes e futuras geraes" (Edis Milar). O Direito Ambiental multidisciplinar, pois seus conceitos, normas e doutrina, necessariamente recorrem s cincias que estudam o meio ambiente para serem construdos. Neste aspecto, o direito ambiental necessita grandemente de recorrer Biologia, Geografia, Agronomia, Engenharia Florestal, Biotecnologia, Ecologia etc. Como exemplo, basta observarmos a Lei de Biossegurana, que apresenta inmeros conceitos legais extrados da biologia. Principais marcos da proteo ambiental: - Conferncia de Estocolmo (Sucia) 1972 Desenvolvimento sustentvel. - Comisso Brundtland 1987 Definiu pela primeira vez o conceito de Desenvolvimento sustentvel - Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) 1992 Introduzido o princpio da precauo. 2. Objeto O objeto do Direito Ambiental a harmonizao da natureza, garantida pela manuteno dos ecossistemas e da sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e preservar so metas a serem alcanadas atravs deste ramo do Direito, com a participao popular. 3. Princpios fundamentais do Direito Ambiental Os princpios no direito ambiental no encontram identificao unnime entre os autores, de modo que alguns autores fazem referncias a uns princpios e outros autores a outros.

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3.1 Princpio do Meio Ambiente como Direito Humano Fundamental Apesar de no estar contido no rol do artigo 5 da CF, o meio ambiente considerado um direito fundamental, sendo uma extenso do direito vida e necessrio pessoa humana. Direito fundamental de terceira dimenso. 3.2 Princpio da Preveno Procura-se evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa e evitar efeitos nocivos ao meio ambiente. Aplica-se aos impactos ambientais j conhecidos e que tenham uma histria de informaes sobre eles. A finalidade ou o objetivo final do princpio da preveno evitar que o dano possa chegar a produzir-se. Deve-se tomar as medidas necessrias para evitar o dano ambiental porque as consequncias de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimi-lo so conhecidas. O princpio da preveno est presente na Declarao de Estocolmo (1972) e na Declarao do Rio (ECO 92). A Poltica Nacional do Meio Ambiente fala em manuteno e proteo (Lei 6.938/81). Possui amparo constitucional (art. 225, 1, IV, CF - obrigatoriedade de EIA em obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradao ao meio ambiente). O principal instrumento de preveno o EIA/RIMA. 3.3 Princpio da precauo (vorsorgeprinzip) o que incide quando no se tem certeza cientfica acerca dos danos que podem ser causados. Aplica-se o primado da prudncia e o benefcio da dvida em favor do ambiente. A falta de plena certeza cientfica no deve ser usada como razo para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaa. In dubio pro natura. Marco inicial Lei da Alemanha de 1976. Primeira previso internacional: Conferncia do Mar do Norte de 1987 . Foi proposto formalmente na Declarao do Rio (ECO 92) e na Conveno Quadro das Naes Unidas sobre as mudanas do clima 1992 (uma de suas emendas o Protocolo de Kyoto de 1997). Tambm presente da Conveno sobre Diversidade Biolgica 1992. Princpio 15 da Declarao do Rio 92: Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. 217

Tratados j ratificados no Brasil: Declarao do Rio; Conveno Quadro das Naes Unidas sobre as mudanas do clima; Conveno sobre Diversidade biolgica todos de 1992. Possui amparo constitucional (art. 225, caput, de forma implcita). Primeira lei que tratou no Brasil foi a da Biossegurana (art. 11.105/05 art. 1). Inverso do nus seu corolrio, implicando na necessidade de demonstrao de que a atividade no traz riscos ao meio ambiente. Destaca Paulo Afonso Leme Machado 3 caractersticas: 1 - incerteza do dano em face do atual estado da tcnica; 2 - possibilidade de efeitos graves e irreversveis ao ambiente; 3 - dirige-se com primazia s autoridades pblicas. A adoo das medidas pblicas, por sua vez, deve ser regida pela temporariedade (enquanto durar a incerteza) e pela proporcionalidade. Em nome desse princpio, o Estado pode suspender uma grande liberdade, ainda mesmo que ele no possa apoiar sua deciso numa certeza cientfica. O princpio da precauo entra no domnio de direito pblico que se chama poder de polcia da administrao. Diferenciao quanto precauo: a preveno atua no sentido de inibir o risco de dano em potencial (atividade sabidamente perigosas), enquanto a precauo atual para inibir o risco de perigo potencial (ou seja, o dano em abstrato). Princpio In dbio pro natura 31: norma de interpretao das leis ambientais; em caso de dvida, o interesse da coletividade deve preponderar sobre o interesse privado. Decorrncia do princpio da precauo. 3.4 Princpio do Poluidor-pagador ou da responsabilizao Uma vez identificado o poluidor, ele deve arcar com as despesas de preveno, reparao e represso dos danos ambientais. Estabelece que aquele que utiliza de recurso ambiental e causa degradao (externalidades negativas) ambiental deve arcar com os custos para minimiz-la ou para recuper-lo. Poluidor toda pessoa fsica ou jurdica que causa direta ou indiretamente degradao ambiental .
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Este foi o tema central do I Congresso Internacional de Magistrados sobre Meio Ambiente - IN DUBIO PRO NATURA, que ocorreu entre 08/08/2012 e 11/08/2012 em Manaus.

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preventivo (exige a preveno do dano) e repressivo (ocorrendo danos o poluidor ser responsvel por sua reparao responsabilidade objetiva). Tem previso constitucional - art. 225, 3 CF. Previsto tambm como Princpio 16 da Declarao do Rio 92. Art. 4, VII, da Lei 6.938/85: o empreendedor deve arcar com o nus decorrente de suas atividades (visa a internalizao dos prejuzos causados pela deteriorao ambiental). contrrio idia de privatizao dos lucros e socializao dos prejuzos . A reparao dever ser preferencialmente in natura, ou seja, buscando restabelecer o status quo ante. Esse princpio no tolera a poluio, pois a finalidade primordial evit-la. No se trata de uma autorizao para poluir, desde que se indenize . A poluio continua vedada; se acontecer, contudo, deve dar-se a recomposio in natura e a indenizao dos danos insuscetveis de recomposio. 3.5 Princpio do usurio pagador Lei 6.938/81, art. 4, inciso VII. uma evoluo do princpio do poluidor-pagador . Destaca que o uso gratuito de recursos naturais s vezes pode representar enriquecimento ilcito por parte do usurio, pois a comunidade que no usa ou usa em menor escala fica onerada. Tal princpio tambm no deve ser encarado como punio, pois poder ser implementado mesmo sem haver comportamento ilcito, dentro do permitido pelo ordenamento. Estabelece que o usurio de recursos naturais (escassos) deve pagar por sua utilizao. A idia de definio do valor econmico ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdcio. Leme faz uma correlao entre o princpio do usurio pagador e a compensao ambiental, afirmando que "A compensao ambiental uma das formas de implementao do usurio pagador, antecipando possveis cobranas por danos ambientais". O usurio aquele que no causa poluio. Paga por um direito outorgado pelo poder pblico. Ex: cobrana pelo uso de gua, art. 19 e 20 da Lei n 9.433/97. Pagar garantir o art. 225 CF, em benefcio das futuras geraes. 219

3.6 Princpio do Protetor-recebedor Postula que aquele agente pblico ou privado que protege um bem natural em benefcio da comunidade deve receber uma compensao financeira como incentivo pelo servio de proteo ambiental prestado. O princpio do protetorrecebedor incentiva economicamente quem protege uma rea, deixando de utilizar seus recursos, estimulando assim a preservao. Trata-se de um fundamento da ao ambiental que pode ser considerado o avesso do conhecido princpio do usurio pagador, que postula que aquele que usa um determinado recurso da natureza deve pagar por tal utilizao. Um exemplo adotado em alguns municpios a reduo das alquotas de IPTU para os cidados que mantm reas verdes protegidas em suas propriedades. 3.7 Princpio do Desenvolvimento Sustentvel A idia de desenvolvimento scio-econmico em harmonia com a preservao ambiental emergiu da Conferncia de Estocolmo, de 1972.

No incio da dcada de 1980, a ONU retomou o debate das questes ambientais. Indicada pela entidade, a primeira-ministra da Noruega, Gro Harlem Brundtland, chefiou a Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, para estudar o assunto. O documento final desses estudos chamou-se Nosso Futuro Comum ou Relatrio Brundtland. Apresentado em 1987, foi o primeiro documento a definir o desenvolvimento sustentvel, que aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem s suas necessidades. Podemos acrescentar a Rio + 20, Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel (CNUDS) realizada entre os dias 13 e 22 de junho de 2012 na cidade brasileira do Rio de Janeiro, cujo objetivo foi discutir sobre a renovao do compromisso poltico com o desenvolvimento sustentvel. Ao final, editou-se uma Declarao final chamada de O futuro que queremos, reafirmando o compromisso dos pases com a erradicao da pobreza, segurana alimentar, gua, energia, sade, emprego, oceanos, mudanas climticas, consumo e produo sustentveis. Alguns pases (v.g. EUA) apresentaram reservas ao documento final, notadamente a pontos referentes economia verde, como a criao de um PIB verde um novo ndice mundial para medir a riqueza das naes, que soma o capital econmico, natural e humano, e mostra que a imensa maioria dos pases vive acima de seus meios ambientais. O ndice de Enriquecimento Inclusivo (IWI por suas siglas em ingls) uma espcie de PIB verde destinado a refletir melhor a riqueza real dos pases e sua capacidade futura 220

de crescimento, ao levar em considerao a disponibilidade de recursos naturais e educao de suas populaes, entre outros fatores. A CF abriga esse princpio (Art. 170, VI, e 225 da CF). Pilares do desenvolvimento sustentvel: crescimento econmico, preservao ambiental e equidade social. 3.8 Princpio do Ambiente Ecologicamente Equilibado Reconhecido no art. 225 da CF e em Estocolmo (1972). Est intimamente ligado ao direito fundamental vida e proteo da dignidade humana. 3.9 Princpio da Obrigatoriedade de Atuao (princpio da natureza pblica da proteo ambiental) Destaca-se a necessidade de interveno do poder pblico, mas, ao mesmo tempo, aborda a questo do aumento da funo fiscalizatria/regulatria, via agncias reguladoras. Esse princpio decorre da declarao de Estocolmo (1972). Encontra-se na CF (art. 225) e na declarao do Rio 92. 3.10 Princpio da Participao Comunitria (Princpio Democrtico/Cooperao) Inserido no caput do art. 225 da CF. Princpio n 10 da Declarao do Rio de 1992. dever de toda a sociedade atuar na defesa do meio ambiente. A participao consubstancia-se: a) no dever jurdico de proteger e preservar o meio ambiente; b) no direito de opinar sobre as polticas pblicas; e c) na utilizao dos mecanismos de controle polticos (plebiscito, referendo, iniciativa popular), judiciais (ao popular, ao civil pblica) e administrativos (informao, petio, EIA). Destaca-se aqui a atuao das ONGs e assento dos cidados nos conselhos ambientais e da consulta pblica para criao de algumas unidades de conservao.

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Obs: A Cmara analisa o Projeto de Lei 2974/11, do deputado licenciado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB), que regulamenta o processo de consulta pblica para a criao de unidades de conservao. Destaca Leme a deficincia de acesso das organizaes nos tribunais internacionais para fomentar o debate de temas ambientais. Na CIJ s Estados soberanos podem figurar como partes contenciosas, no havendo legitimidade p/ Organizaes Internacionais figurarem nos litgios. Entretanto, no mbito da competncia consultiva, possvel o requerimento por parte de org. internacionais, autorizadas pela Assemb. Geral (Rezek). Cooperao internacional: meio ambiente como bem difuso. O dano ambiental no possui fronteiras. Art. 77, L. 9605/98 fala da cooperao internacional em matria de crimes ambientais. Cooperao interna: art. 23, CF federalismo cooperativo. 3.11 Princpio da Publicidade ou da Informao Toda informao sobre o meio ambiente pblica. Visa assegurar a eficcia do princpio da participao. necessria a devida publicidade das questes impossibilidade de atuao do princpio democrtico. ambientais, sob pena de

O art. 5, XXXIII da Constituio Federal e a Lei 12.527/11, garantem o acesso informao de forma ampla, incluindo aquela que diz respeito ao meio ambiente. 3.12 Princpio da Educao Ambiental Embora no seja obrigao exclusiva do poder pblico, encontra-se constitucionalmente previsto no art. 225, pr.1, VI, CF. Para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Pblico promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao. 3.13 Princpio da Funo Socioambiental da Propriedade Segundo o art. 186 da CF, a funo social da propriedade rural atendida quando h: - aproveitamento racional e adequado - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente - observao das disposies que regulam as relaes de trabalho - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores

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3.14 Princpio do Equilbrio (ou proporcionalidade) Consiste na ponderao de valores quando da prtica de algum evento que possa repercutir na esfera ambiental. Trata-se da necessidade de se analisar quais os prejuzos e impactos, e ao contrrio, quais os benefcios e ganhos . Nessa ponderao, tem-se de levar em conta todas as condies ambientais, no sentido legal do termo, como as influncias e integraes de ordem qumica e biolgica, quer permitem abrigar e reger a vida em todas as formas. Esse equilbrio est atrelado ao desenvolvimento econmico e seus impactos ambientais, guardando estreita relao com o desenvolvimento sustentvel. Os aplicadores da poltica ambiental e do Direito Ambiental devem pesar as consequncias previsveis da adoo de uma determinada medida , de forma que esta possa ser til comunidade e no importar em gravames excessivos aos ecossistemas e vida humana. No deve haver sobreposio das necessidades e dos interesses econmicos. Ponderao entre os prejuzos/impactos e os benefcios/ganhos que um empreendimento poder causar ao meio ambiente. Mensurao razovel dos efeitos de prticas que intervenham no meio ambiente. 3.15 Princpio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais A utilizao saudvel do meio ambiente deve ser partilhado de forma equitativa por toda a humanidade. Estocolmo 1972: As vantagens extradas de sua utilizao sejam partilhadas a toda humanidade. 3.16 Princpio do Limite ou Princpio do Controle do Poluidor pelo Poder Pblico Previso constitucional: art. 225, 1, inciso V. A Administrao Pblica tem a obrigao de fixar padres mximos de emisses de poluentes, rudos, enfim, de tudo aquilo que possa implicar prejuzos para os recursos ambientais e sade humana . imprescindvel para que se evite, ou pelo menos se minimize a poluio e a degradao. Nesse contexto, faz-se necessria a interveno do Estado no controle de interesses particulares e na defesa em prol da maioria. Edis Milar: resulta de intervenes necessrias manuteno, preservao e restaurao dos recursos ambientais com vista sua utilizao racional e disponibilidade permanente. 3.17 Princpio da Ubiquidade (Princpio da Varivel Ambiental no processo decisrio das polticas pblicas) O Meio ambiente condio prvia para a existncia e o exerccio dos direitos humanos. Os bens naturais, tendo carter de onipresena, colocam-se em posio 223

soberana a qualquer limitao espacial ou geogrfica. Viso holstica: protege-se o todo para proteger a parte. Princpio 17 da RIO/92. O meio ambiente deve ser considerado em toda deciso poltica (ex. leis oramentrias, PAC). 3.18 Princpio do Direito Sadia Qualidade de Vida Destaca que, enquanto as primeiras constituies escritas colocavam o direito vida entre os direitos individuais, a partir do sc. XX foi inserido o "direito qualidade de vida", no sendo suficiente viver ou apenas conservar a vida. (A ONU mede tal qualidade de vida com base em no mnimo trs fatores: sade, educao e PIB). Por fim destacou que graves atentados contra o meio ambiente pode privar as pessoas at mesmo do gozo de seu domiclio, prejudicando a vida privada e familiar. 3.19 Princpio da Reparao Integral Invocado pelo STJ em seus julgados e melhor tratado no tpico que trata acerca da reparao dos danos ambientais. Deve conduzir o meio ambiente e a sociedade a uma situao, na medida do possvel, equivalente quela de que seriam beneficirios se o dano no tivesse sido causado. Incluem-se os efeitos ecolgicos e ambientais da agresso, as perdas de qualidade ambiental, os danos ambientais futuros e danos morais coletivos. Positivado na legislao civil (art. 944, CC). 3.20. Princpio da Solidariedade Intergeracional Princpio 3 da RIO/92: O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades das geraes futuras. Previsto no art. 225, CF. O legislador constituinte criou um sujeito de direito indeterminado, ou seja, geraes futuras, que ainda no nasceram e para os quais os recursos naturais devem ser preservados. A solidariedade ambiental sincrnica (presentes geraes) e diacrnica (futuras geraes). 3.21. Princpio da Proibio do Retrocesso Ecolgico (Canotilho) Vedao ao retrocesso quando j existem medidas protetivas. Impede que qualquer um dos Poderes ataque o ncleo essencial de direitos e garantias ambientais j positivados, protegidos e implementados. No possvel a edio de normas posteriores mais flexveis, pois comprometem a solidariedade intergeracional. 3.22. Princpio do Progresso Ecolgico (Canotilho) Necessidade de avanar e aprimorar a legislao ambiental. Clusula de Progressividade do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art. 2, 1). Finalidade de garantir a disponibilidade permanente e salubridade social. 224

3.23. Princpio da Correo na Fonte (Canotilho) A poluio deve ser corrigida no local em que foi produzida. Ao poluidor cabe corrigir o dano, no local em que foi produzido, especialmente para que seja evitado o turismo da poluio, ou seja, a migrao das consequncias em dada rea para outra at ento intacta. AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PARQUE NACIONAL DOS LENIS MARANHENSES. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL. SUSPENSO DE ATIVIDADES AGRESSORAS AO MEIO AMBIENTE. RECUPERAO DO DANO CAUSADO. POSSIBILIDADE. PRELIMINARES DE INCOMPETNCIA, DECADCIA E NULIDADE PROCESSUAL REJEITADAS. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. III - Na inteligncia jurisprudencial do egrgio Superior Tribunal de Justia, "o tempo incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados - as geraes futuras - carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome" (REsp 948.921/SP, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11/11/2009). Em sendo assim, no merece prosperar a preliminar de ocorrncia do prazo prescricional de cinco anos para que o Poder Pblico pudesse requerer a inibio do dano ambiental, pois, no caso, a ao visa a tutela de direitos indisponveis e, por isso, se afigura imprescritvel. V - Na tica vigilante da Suprema Corte, "a incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral (...) O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes" (ADI-MC n 3540/DF - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 03/02/2006). Nesta viso de uma sociedade sustentvel e global, baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na justia econmica e numa cultura de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida, numa perspectiva intergeracional, promulgou-se a Carta Ambiental da Frana (02.03.2005), estabelecendo que "o futuro e a prpria existncia da humanidade so indissociveis de seu meio natural e, por isso, o meio ambiente considerado um patrimnio comum dos seres humanos, devendo sua preservao ser buscada, sob o mesmo ttulo que os demais interesses fundamentais da nao, pois a diversidade biolgica, o desenvolvimento da pessoa humana e o progresso das sociedades esto sendo afetados por certas modalidades de produo e consumo e pela explorao excessiva dos recursos naturais, a se exigir das autoridades pblicas a aplicao do princpio da precauo nos limites de suas atribuies, em busca de um desenvolvimento durvel. III - A tutela constitucional, que impe ao Poder Pblico e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras geraes, o meio ambiente 225

ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput), j instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da precauo (quando houver dvida sobre o potencial deletrio de uma determinada ao sobre o ambiente, toma-se a deciso mais conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente preveno (pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada) , exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (CF, art. 225, 1, IV). TRF1 (AC 0002637-72.2003.4.01.3000 / AC, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGRIO CARLOS DOS SANTOS, 4 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.188 de 15/02/2012)

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J. Direito Internacional Pblico e Privado

1. Direito Internacional Pblico. Conceito. Fontes. Princpios
CONCEITO ACCIOLY alerta que a definio do Direto Internacional depende da fundamentao terica defendida pelos diversos estudiosos, principalmente quanto ao seu fundamento, fonte e evoluo histrica. Para MAZZUOLI o Direito Internacional o conjunto de princpios e regras jurdicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuao e a conduo da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizaes internacionais intergovernamentais e tambm pelos indivduos), visando alcanar as metas comuns da humanidade e, em ltima anlise, a paz, a segurana e a estabilidade das relaes internacionais. Os conceitos de sociedade internacional e comunidade internacional no se confundem, apesar de haver o equivocado emprego das expresses como sinnimas: Comunidade: funda-se em vnculos espontneos e de carter subjetivo, envolvendo identidade e laos (culturais, emocionais, histricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausncia de dominao, pela cumplicidade e pela identificao entre seus membros em uma convivncia harmnica. Sociedade: apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximao entre seus membros e pela existncia de fins que o grupo pretende alcanar. O Direito Internacional Pblico tambm no se confunde com o Direito Internacional Privado (tambm chamado conflito de leis). SHAW distingue as disciplinas como sendo objeto do Direito Internacional Privado as situaes jurdicas particulares, que sofrem a interferncia de elementos estrangeiros, suscitando questes relativas aplicao de uma legislao estrangeira ou papel dos tribunais estrangeiros. J o Direito Internacional Pblico no seria um simples acessrio de uma ordem jurdica constituda, mas um sistema autnomo e exterior s ordens Estatais. PORTELA explica que o Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espao, cuidando, essencialmente, de estabelecer critrios para determinar qual a norma, nacional ou estrangeira, aplicvel a relaes privadas com conexo internacional, ou seja, que transcendem os limites nacionais e sobre as quais incidiria mais de uma ordem jurdica.

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As crticas importantes:

denominao

Direito

Internacional

Privado

tambm

so

INTERNACIONAL criticado porque a sua principal fonte a legislao interna e preponderantemente cuida de pessoas privadas. PRIVADO tambm criticado porque no esto excludos ramos do direito pblico interno. ORIGEM HISTRICA Foi na Europa que apareceu o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos principais institutos do direito internacional contemporneo. Contudo, segundo PELLET, no se pode negar que no perodo pr-estatal no havia um direito internacional, pois a disciplina deve ser considerada, acima de tudo um direito intersocial ou intergrupal. As cidades-estados gregas utilizavam dois instrumentos essenciais s relaes entre si: o tratado e a diplomacia. Na idade mdia a mais importante caracterstica foi a diviso do Direito Internacional entre direito da guerra e direito da paz, adotada por alguns autores at hoje. Tambm nessa poca distingue-se guerra justa da guerra injusta. A formao do Direito Internacional contemporneo se d com o surgimento dos Estados soberanos. O marco moderno foi a concluso dos tratados de Vestflia de 1648, dando fim Guerra dos 30 anos, onde expressamente assentamse os primeiros elementos do direito pblico europeu : a soberania e a igualdade dos Estados so reconhecidas como princpios fundamentais das relaes internacionais; prev-se o recurso ao processo dos tratados como instituo de resoluo de problemas comuns; cria-se um mecanismo de manuteno da nova ordem europeia. Define os elementos formadores do Estado-nao, Estado moderno (povo, territrio, soberania, finalidade). OBJETO

1. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO o objeto o estabelecimento de segurana entre as naes, sobre princpios de justia para que dentro delas cada homem possa ter paz, trabalho, liberdade de pensamento e de crena (JORGE AMERICANO). 2. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: h divergncia doutrinria quanto ao objeto: a. Concepo restritiva: (PORTELA) o objeto do Direito Internacional Privado disciplinar a soluo dos conflitos de leis no espao, definindo qual o ordenamento jurdico nacional aplicvel a uma relao privada com conexo internacional. O objeto no regular a situao conflituosa em si, mas indicar a norma que deve ser aplicada ao caso, a nacional ou a estrangeira. 228

b. Concepo ampliativa: Edgar Carlos de Amorim e Jacob Dolinger entendem que tambm objeto do Direito Internacional Privado regular questes pessoais de interesse internacional, vinculadas aos temas da nacionalidade e da condio jurdica do estrangeiro. Para PORTELA tais matrias no so atinentes ao Direito Internacional Privado porque dizem respeito a questes de inegvel interesse pblico, vinculadas prpria existncia do Estado.

TENDNCIAS DO DIREITO INTERNACIONAL: 1. UNIVERSALIZAO: O Direito Internacional universal. Compreendida pela multiplicao de tratados multilaterais surgindo relaes de carter vertical com a sociedade internacional Aparecimento da idia de um patrimnio comum da Humanidade seja ele natural ou cultural. 2. REGIONALIZAO: Criao de espaos regionais de cooperao, como a Unio Europeia, o MERCOSUL e a UNASUL. 3. INSTITUCIONALIZAO: No mais um direito que regula apenas relaes entre Estados, mas tambm entre os organismos internacionais, de mbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de integrao e cooperao) variados. Levando criao de direitos institucionais, prprios dessas organizaes tal como o direito comunitrio europeu. 4. FUNCIONALIZAO: penetrando cada vez mais em quaisquer matrias a nvel interno, assume tarefas de regulamentao e de soluo de problemas (como sade, trabalho, ambiente, etc.). Traduzido na multiplicao de organizaes internacionais de mbito setorial, em particular as da chamada famlia das Naes Unidas. 5. HUMANIZAO: Direito Internacional dos Direitos Humanos, incremento do direito humanitrio, convenes, proteo das minorias, refugiados das populaes autctones, crimes contra a humanidade. 6. OBJETIVAO: (DESVOLUNTARIZAO). Como colocado por Jorge Miranda, a superao definitiva do dogma voluntarista (segundo o qual a vontade dos atores internacionais o fundamento nico da existncia do Direito Internacional Pblico). Em primeiro lugar o jus cogens", em segundo lugar a interpretao de vrias regras da Conveno da Viena de 1969. a. CODIFICAO: codificao do Direito Internacional para sistematizao e de reforo de segurana jurdica, integrao dos novos Estados e desenvolvimento do Direito Internacional. 229

7. JURISDICIONALIZAO: desenvolvimento de tribunais internacionais. FUNDAMENTOS DO obrigatoriedade?) DIP (ou seja, de onde vem a sua legitimidade e

Trata-se de um dos pontos mais tortuosos do estudo do Direito Internacional, sendo que as principais teorias podem ser assim divididas: Voluntaristas Da autolimitao; Do direito estatal externo; Dos direitos Estados; fundamentais dos Da social; solidariedade Objetivistas Da fundamental; norma

Da vontade comum; Do consentimento das naes;

Da dominante;

opinio

As jusnaturalistas.

Segundo PELLET o voluntarismo jurdico constri-se na afirmao fundamental de que as regras de direito so produto da vontade humana, existem para esta vontade e tambm por esta vontade. a vontade de um ser superior, que ocupa a posio suprema no seio da sociedade. Este ser superior o Estado. As principais teorias voluntaristas so: 1. Teoria da autolimitao do Estado: desenvolvida por Jellinek, segundo a qual o Direito Internacional funda-se na metafsica do Estado, que estabelece limitaes ao seu poder absoluto. Em outras palavras, o Estado obriga-se para consigo prprio. O Estado soberano, nas suas relaes com outros Estados, aceita autolimitar-se criando o Direito Internacional; 2. Teoria da vontade comum: Se a vontade de um Estado particular no pode criar um Direito Internacional, conclui-se que a vontade comum, nascida da unio dessas vontades particulares, que est apta a cumprir essa tarefa. O Direito Internacional se realiza-se nos tratados. Tanto faz sejam eles concludos entre um grande nmero de Estados ou entre dois ou trs. Pode ser tambm tcita: direito internacional consuetudinrio.

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3. Teoria pura do Direito: PELLET explica que embora se reivindique objetivista e recusando certas bases do raciocnio voluntarista, KELSEN aproxima-se dele na medida em que cultiva, num grau extremo, a absoro e o formalismo jurdico. Em sua teoria normativista, KELSEN explica o fundamento da fora obrigatria do Direito Internacional por uma lei dita lei de normatividade. Formado um sistema, as normas jurdicas so ordenadas, hierarquizadas. Em virtude desta hierarquia, cada norma extrai a sua fora obrigatria de uma norma superior; inversamente, a menos que esteja no ponto mais baixo da hierarquia, cada norma serve de fundamento a uma norma superior, fundamental ou originria, que se situa no topo e que o fundamento de todo o sistema. assim comparvel a uma pirmide, trata-se, pois da pirmide jurdica. Na ordem interna, a norma fundamental a Constituio do Estado, abaixo do qual se dispe segundo a sua autoridade por ordem decrescente as leis, os regulamentos e as decises individuais. Na ordem internacional, o fundamento da fora obrigatria do direito convencional (convenes gerais ou particulares, bilaterais ou multilaterais) assenta no princpio da pacta sunt servanda. Considerando que este um princpio do Direito Internacional costumeiro, KELSEN admite que o direito convencional, na hierarquia das normas jurdicas internacionais est abaixo do direito consuetudinrio. Como reao corrente voluntarista, nasceu no sculo XIX a corrente objetivista, que apregoa a obrigatoriedade do Direito Internacional pela existncia de princpios e normas superiores aos do ordenamento jurdico estatal, uma vez que a sobrevivncia da sociedade internacional depende de valores superiores que devem ter prevalncia sobre as vontades e os interesses domsticos. As principais teorias objetivistas so: 1. Direito natural: desde os ensinamentos de Francisco de Vitria e Francisco Surez, defendia-se que o direito internacional era caracterizado pela aplicao dos princpios de moral e do direito natural s novas condies da comunidade internacional, em consequncia do reconhecimento da personalidade jurdica internacional das comunidades indgenas s quais as normas at ento admitidas no caos de uma guerra justa deveriam ser aplicadas. GRCIO: direito natural e direito internacional positivo. Fundamentam tambm o segundo no primeiro. Como os seus predecessores, assimilam a ordem natural ordem moral. FONTES Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatao do direito internacional . 231

MAZZUOLI destaca que o fenmeno atual o da descentralizao das fontes dos direitos das gentes. Atualmente se verifica uma reavaliao das fontes do Direito Internacional Pblico na doutrina e na jurisprudncia internacionais. Por esse motivo o autor prefere dividir as fontes do Direito Internacional Pblico em primrias e meios auxiliares, ou novas fontes do direito das gentes. PORTELA aponta as fontes formais como os elementos que provocam o aparecimento das normas jurdicas, influenciado sua criao e contedo. So materiais as fontes que determinam a elaborao de certa norma jurdica. As fontes materiais so os fatos que demonstram a necessidade e a importncia da formulao de preceitos jurdicos, que regulem certas situaes. As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da histria e foram inicialmente consolidadas dentro do Estatuo da Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI), firmado no mbito da Liga das Naes, aps a 1 Guerra Mundial. Posteriormente, essa corte foi substituda pela Corte Internacional de Justia (CIJ) que no art. 38 de seu estatuto elencou as fontes (convenes, costume, princpios gerais do direito, decises judicirias e doutrina qualificada). PORTELA destaca que a lista apresentada no configura um rol exaustivo, que impea a sociedade internacional de revelar outras fontes. O art. 38 do Estatuto da Corte no pronuncia qualquer grau hierrquico entre as fontes. MAZZUOLI aponta que na prtica os tribunais internacionais tm dado preferncia s disposies especficas, de carter obrigatrio, dos tratados internacionais vigentes, sobre o direito costumeiro e sobre os princpios gerais de Direito Internacional. Mas ressalva que esta prtica somente pode ser aceita se a norma consuetudinria no forma uma norma imperativa de Direito Internacional geral, ou seja, de jus cogens, que no pode ser derrogada por um tratado entre dois Estados. PORTELA destaca que no se pode confundir hierarquia de fontes com hierarquia de normas. As fontes referem-se s formas de manifestao das disposies do Direito, ao passo que as normas trazem as prprias regras de conduta. Assim possvel que princpios e regras encerrados nas mesmas fontes ocupem nveis hierrquicos diferentes dentro de um ordenamento, como o caso da norma de jus cogens consagrada em um tratado, que deve preponderar sobre regras presentes em outros tratados. Alm das fontes descritas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia a doutrina reconhece outras decorrentes unicamente das relaes internacionais. Essas fontes so a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decises das organizaes internacionais, o as normas de jus cogens e as normas soft law. 232

Importante ressalva faz PORTELA, para quem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas no de Direito Internacional Pblico. 1) Tratados: Mesmo sem a hierarquia, os Tribunais do primazia aos tratados em relao aos demais, os costumes em relao aos princpios gerais. Os tratados so a fonte mais segura e mais completa e concreta do DIP. Os tratados trazem segurana jurdica e estabilidade para as relaes internacionais. O Direito que regulamenta e disciplina os tratados no plano internacional o Direito dos Tratados, que regula a forma como negociam as partes; os rgos encarregados da negociao; a forma de entrada em vigor do tratado; e a aplicao internada do tratado. 2) Costumes: Historicamente, os costumes sempre foram a principal fonte do DIP. MAZZUOLI aponta que sua importncia advm do fato de no existir ainda no campo do Direito Internacional, um centro integrado de produo normativa, no obstante a atual tendncia de codificao das normas internacionais de origem consuetudinria. O costume internacional tem tido um papel importante na formao e desenvolvimento do Direito Internacional, primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicveis em vrios domnios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criao de regras gerais que so regras-fundamento de constituio da sociedade internacional. A formao de uma norma costumeira internacional requer dois elementos: um de carter material e objetivo; e outro de carter psicolgico e subjetivo: carter material/objetivo: a prtica generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato na esfera das relaes internacionais ou no mbito interno, com reflexos externos. a inveterata consuetudo, que constitui o contedo da norma costumeira; carter psicolgico/subjetivo/espiritual: a convico de que tal pratica juridicamente obrigatria. Trata-se da opinio juris, tambm denominada de opinio juris sive necessitatis, que significa a convico do direito ou da necessidade. A ausncia do segundo elemento, isto , da opinio juris a diferena entre um uso e um costume.

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PROBLEMA: o costume uma prtica que se pensa obrigatria em relao a todos os Estados. E o novo Estado obrigado a seguir o costume do qual no participou de sua formao? O novo Estado obrigado a participar de um costume, de cuja criao no participou? H correntes sobre o tema: 1. Corrente euro americana: historicamente, muito mais antiga do que a latinoamericana. O Estado novo obrigado a aderir ao costume, porque j encontra uma sociedade internacional pronta, se o Estado novo quer participar da sociedade internacional deve aceit-la como est. DOUTRINA MAJORITRIA. 2. Corrente Latino-Americana: o novo Estado no obrigado a aceitar. 3. Corrente Mista: os novos Estados no so obrigados a aderir ao costume, EXCETO em se tratando de regras de jus cogens, ou seja, regras obrigatrias, EXEMPLO: regras de proteo de direitos humanos. Pelo ECIJ no h hierarquia entre tratado e costume. O que ocorre quando um tratado celebrado contrariamente em relao ao costume? Se no h hierarquia entre eles, mas o tratado pode revogar costume. E o costume pode revogar tratado? O costume pode revogar o tratado na prtica, mas, tecnicamente, no, porque o tratado uma norma escrita, que para ser revogado precisa de outra norma escrita. No caso especfico, o tratado no ser mais utilizado porque est em DESUSO. Por no haver hierarquia entre as fontes, podem ser aplicados os mtodos tradicionais de soluo de conflitos sobre a matria (critrio cronolgico, da especialidade, etc.). Tais critrios tambm podem ser utilizados em caso de conflitos entre costumes, os quais podem se dar entre dois costumes gerais, dois costumes regionais ou entre um costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros casos o costume posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no segundo, o costume regional (lex specialis) prevalece sobre o geral. COMITAS GENTIUM: Utilizado na Escola Holandesa, entendia-se que o direito tinha um carter apenas territorial, ou seja, o estrangeiro tinha a obrigao de acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceo e o Estado poderia aplicar a sua lei pessoal. A busca do ideal de justia por cada Estado e motivos de convenincia poltica devem fundamentar as razes de ser aplicado o direito estrangeiro. 3) Princpios gerais do Direito:

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Para PORTELA os princpios gerais do Direito so as normas de carter mais genrico e abstrato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurdicos mundiais, orientando a elaborao, interpretao e aplicao de seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente s relaes sociais. MAZZUOLI ressalta que os princpios gerais do Direito, tal qual previstos Estatuto da CIJ, dizem respeito ao reconhecimento de tais princpios por parte sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas legtimas de expresso Direito Internacional Pblico. Portanto, como conclui ACCIOLY, os princpios gerais Direito seriam aqueles aceitos pelos Estados in foro domestico. no da do do

Critica-se a expresso naes civilizadas utilizada na norma por no existirem naes incivilizadas, esse um rano do euro-americanismo. 4) Princpios gerais do Direito Internacional Pblico PORTELA explica que os princpios gerais do Direito Internacional Pblico so as normas de carter mais genrico e abstrato que aliceram e conferem coerncia ao ordenamento jurdico internacional, orientando a elaborao e aplicao das normas internacionais e a ao de todos os sujeitos de Direito das Gentes. Dentre os princpios gerais do Direito Internacional apontam-se: a soberania nacional; a no interveno; a igualdade jurdica entre os Estados; a autodeterminao dos povos; a cooperao internacional; a soluo pacfica de controvrsias; e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais. Ademais, ressalta o autor que adquire relevo cada vez maior o princpio da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais. Em mbito domstico a Constituio elenca em seu art. 4 os princpios adotados pelo Brasil em suas relaes internacionais. 5) Equidade e justia: A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justia. Em algumas situaes especiais, pode ser empregada a EQUIDADE (deciso pautada por justia e tica), se as partes com isso concordarem. 6) Meios auxiliares: So MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos juristas mais qualificados das mais diferentes naes e a JURISPRUDNCIA (decises judicirias). A jurisprudncia internacional o conjunto de decises reiteradas no mesmo sentido, em questes semelhantes, proferidas por rgos internacionais de soluo de controvrsias. As decises abrangem as decises dos TRIBUNAIS ARBITRAIS INTERNACIONAIS. A JURISPRUDNCIA INTERNA tambm faz parte das decises judicirias. 235

A jurisprudncia consiste nas reiteradas manifestaes judicirias dando a casos semelhantes a mesma soluo. Tecnicamente, a jurisprudncia no fonte de direito, mas sim fonte de interpretao do direito. O direito no nasce da jurisprudncia, j que ela somente responsvel pela interpretao do direito prexistente. A jurisprudncia ocorre em casos contenciosos, no ocorrendo em caso de competncia consultiva, porque no existe jurisprudncia de pareceres. Doutrina dos juristas mais qualificados das distintas naes : est-se referindo aos grandes autores de obras clssicas de DIP. Esto inclusos nesse item: conferncias, pareceres, trabalhos para formao dos tratados. ANALOGIA: no meio auxiliar, ela consiste na aplicao determinada situao de fato de uma norma jurdica feita para ser aplicada em caso semelhante. um perigo usar a analogia em DIP, porque pode ser prejudicado do direito da parte, principalmente, quando envolver direitos humanos. O artigo 38 do ECIJ no faz meno analogia. 7) Novas fontes: 7.1 Decises Tomadas no mbito das Organizaes Internacionais: As decises das Organizaes Internacionais (na sua condio de sujeito do DIP) so atos institucionais, dos quais os Estados no participam seno indiretamente. Essas decises devem manifestar-se obrigatoriamente com efeito externa corporis para serem consideradas fonte de DIP. Essas decises (assim como as decises dos Estados) so unilaterais, eis que emanadas de um nico rgo, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundao da organizao) o poder se emitir decises com poderes vinculantes para os Estados-partes. Muitas dessas decises de organizaes internacionais, a exemplo de algumas resolues da ONU, podem deter o valor jurdico de jus cogens. Para saber os limites dos poderes decisrios de certa organizao internacional, tem que se analisar o seu tratado-fundao. So exemplos de decises tomadas no mbito das organizaes internacionais: Decises Resolues Resolues Diretrizes diretivas ou

Assemblia Geral da ONU FMI Comunidade Econmica Europia 236

Comunidade Europia do Carvo e do Recomendaes Ao Conselho de (artigo 25) Segurana da ONU Mandatrias

O Conselho de Segurana da ONU o nico rgo com poder de tomar decises efetivamente mandatrias, as quais os membros das Naes Unidas tm que acatar e fielmente executar, nos termos do art. 25 da Carta da ONU (Os Membros das Naes Unidas concordam em aceitar e executar as decises do Conselho de Segurana, de acordo com a presente Carta). As resolues relativas a questes internas tambm so obrigatrias. Os demais rgos da ONU formulam recomendaes, que no tem cunho vinculante. 7.2 Atos Unilaterais dos Estados: PORTELA explica que, partindo-se da premissa voluntarista de que as normas de Direito Internacional se fundamentam no consentimento dos Estados e das Organizaes Internacionais, os atos unilaterais no poderiam ser fontes do direito das Gentes. Contudo, a dinmica das relaes internacionais revela que atos cuja existncia tenha dependido exclusivamente da manifestao de um Estado terminam por influenciar as relaes internacionais, gerando consequncias jurdicas independentemente da aceitao ou envolvimento de outros entes estatais. Assim, MAZZUOLI conceitua ato unilateral do Estado como uma manifestao de vontade inequvoca, deste, formulada com a inteno de produzir efeitos nas suas relaes com outros Estados ou organizaes internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas. EXEMPLO: (CASO DOS TESTES NUCLEARES 1974) caso dos testes de pesquisas na baa australiana, e a Frana comeou a fazer testes nucleares, a Frana se comprometeu por meio de uma declarao unilateral que no iria mais fazer os testes, ou seja, a Frana criou direito para a Austrlia. Para REZEK, as declaraes unilaterais no so tratados, mas atos internacionais do gnero promessa, tornada irretratvel em face de sua pronta aceitao pelo destinatrio e das medidas desde ento tomadas por este. Caractersticas: NO so normativos, porque no tm generalidade e abstrao. Entretanto, so atos jurdicos porque pertencem ao mbito do direito. Classificao: os atos unilaterais podem ser:

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1. TCITOS: tambm denominado aquiescncia. Representa os efeitos de uma ausncia de manifestao de vontade nas seguintes hipteses: a. um Estado no utilizou dos meios jurdicos que seriam aptos a impedir uma situao de constituio de um direito em favor de outros Estados ( precluso); b. o Estado comportou-se anteriormente em contradio com suas alegaes de motivos jurdicos; c. o Estado silencia-se, numa situao em que a absteno de manifestao de vontade, pode produzir efeitos jurdicos (efeitos do silncio no Direito Internacional). 2. EXPRESSOS : Comunicao de governos, cartas diplomticas, comunicaes diplomticas e outros. Eventualmente, podem estar expressos em tratados. No Brasil, houve um ato unilateral: o DECRETO IMPERIAL 3749, de 1886, que abriu o Rio Amazonas para a navegao comercial de todas as bandeiras. Tecnicamente, esse decreto ainda no foi revogado. A questo que poderia ser formulada a seguinte: se o navio de uma bandeira for impedido de navegar no Rio Amazonas, enquanto outros esto passando, pode alegar que o Brasil est descumprindo um ato unilateral. So bastante conhecidos alguns exemplos de atos unilaterais: a notificao, o reconhecimento, o protesto, a renncia, a promessa, a absteno expressa prtica de determinados ato, entre outros. Renncia: o abandono de direito por um sujeito de direito internacional pblico Segundo aquelas Convenes de Viena, as renncias devem ser expressas, formuladas pelo prprio Estado a quem se concedem privilgios e imunidades, e devem ser feitas, em cada processo (inadmitidas renncias generalizadas). Promessa: consiste no ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de abster-se de agir, ao mesmo tempo em que se cria um direito subjetivo a outros Estados de exigir o cumprimento das obrigaes assim institudas. 7.3 As normas de jus cogens: As normas de jus cogens no constam no rol do artigo 38, a Conveno de Viena sobre os tratados (artigo 53) fala em normas superiores vontade dos Estados, que no podem ser modificadas sequer pelos tratados internacionais. A emergncia do jus cogens nada mais representaria do que o abandono das teorias voluntaristas exacerbadas dos sculos passados. Elas so rgidas (diferente 238

das soft Law). Para boa parte da doutrina as normas de jus cogens provm ou podem vir a provir tanto do costume internacional quanto do direito convencional e ainda dos princpios gerais de direito. 7.4 As normas de soft law O termo "soft law" refere-se a instrumentos "quase-legais" que no tm carter juridicamente vinculativo, ou cuja fora de ligao um pouco "mais fraca" do que a fora obrigatria das leis tradicionais, muitas vezes referidas como "hard law", em contraste com a "soft law". Tradicionalmente, o termo "soft law" associado ao direito internacional, embora mais recentemente tenha sido transferido para outros ramos do direito interno tambm. No contexto do direito internacional, o termo "soft law" engloba elementos tais como: a maioria das resolues e declaraes da Assembleia Geral da ONU, por exemplo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos; elementos, tais como declaraes, princpios, cdigos de conduta, cdigos de prticas etc; frequentemente encontrados como parte de acordos-quadro; planos de ao, a exemplo da Agenda 21; Incoterms; outras obrigaes no relacionadas a tratados. Os instrumentos de "soft law" so geralmente vistos como opo flexvel, que evita o compromisso imediato decorrente de tratados. Visto que a "soft law" tende-se a se tornar uma "hard law", ele tambm considerado uma rota potencialmente mais rpida para compromissos jurdicos definitivos considerado o ritmo lento do direito internacional consuetudinrio. Isto notvel no domnio do direito ambiental internacional, j que os Estados tm sido relutantes em comprometer-se a muitas iniciativas ambientais que tentam equilibrar o uso do meio ambiente com os objetivos econmicos e sociais. Isso no significa que o seu sistema de sano tambm no exista, sendo certo que o seu contedo ser moral ou extrajurdico, em caso de descumprimento ou inobservncia de suas diretrizes. A expresso soft Law no diz respeito flexibilizao do direito propriamente dito, mas plasticidade e maleabilidade de suas normas. Direito internacional x direito interno MAZZUOLI aponta que a situao (de eficcia e aplicabilidade) do Direito Internacional na ordem jurdica interna dos Estados apresenta dois aspectos: Terico: consistente no estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito interno estatal; e

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Prtico: relativa efetiva soluo dos conflitos porventura existentes entre a normativa internacional e as regras de Direito interno. Para resoluo da questo foram desenvolvidas vrias teorias buscando equacionar o problema, dentre as quais se destacam a dualista e a monista. Contudo, como bem ressalva PORTELA, a emergncia de certos ramos do Direito das Gentes, dotados de certas particularidades, vem levando formulao de outras possibilidades de soluo desses conflitos, como a primazia da norma mais favorvel ao indivduo, que prevalece dentro do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

1. Dualismo: A principal premissa do dualismo a de que o Direito Internacional e o Direito interno so dois ordenamentos jurdicos distintos e totalmente independentes entre si, cujas normas no poderiam entrar em conflito umas com as outras, haja vista que no se interceptam, embora sejam igualmente vlidos. Para que um compromisso internacionalmente assumido passe a ter valor jurdico no mbito do Direito interno do Estado, necessrio que o Direito Internacional seja transformado em norma de Direito Interno, o que se d pelo processo conhecido como adoo ou transformao. Assim, o primado normativo para os dualistas a lei interna de cada Estado e no ao Direito Internacional. Para o ingresso das normas internacionais provenientes de tratados no ordenamento jurdico ptrio, aps a ratificao faz-se necessrio incorporar legislativamente o contedo desses instrumentos ao ordenamento interno nacional (tcnica da incorporao legislativa). o sistema adotado na Itlia onde, alm da ratificao, exige-e para a aplicao interna dos tratados, leis de aprovao. Dessa forma, os dois ordenamentos jurdicos o do Estado e o internacional podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas so as esferas de atuaes. Assim, no pode um preceito de direito das gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domstico, assumindo somente uma obrigao moral, mas se no o fizer, dever ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Tal responsabilizao, decorrente do princpio pacta sunt servanda, deriva de um ilcito internacional, consistente na prtica de um ato interno, mesmo que negativo, como no caso da no incorporao do ato ao ordenamento jurdico nacional, dos preceitos insculpidos nos tratados. PERERIA e ACCIOLY defendem a existncia do dualismo moderado, pelo qual no necessrio que o contedo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando apenas a ratificao dos tratados por meio de procedimento especfico que inclua a aprovao prvia do Parlamento e a ratificao do chefe de Estado.

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Para MAZZUOLI os defensores do dualismo moderado no chegam ao extremo de adotar a frmula legislativa para que, s assim, o tratado entre em vigor no pas, mas admitem a necessidade de um ato formal de internalizao como um decreto ou um regulamento. Aponta o autor que o Supremo Tribunal Federal tem exigido, aps a aprovao dos tratados internacionais pelo Congresso Nacional e troca dos respectivos instrumentos de ratificao o que, de resto, a prtica tem seguido que seja o tratado internacional promulgado internamente, por meio de um decreto de execuo presidencial. Para o Supremo tal decreto, enquanto momento culminante do processo de incorporao dos tratados internacionais ao sistema jurdico brasileiro manifestao essencial e insuprimvel, considerando-se seus trs efeitos bsicos: a promulgao do tratado internacional; a publicao oficial de seu texto; a executoriedade do ato internacional. Nesse sentido afirma o autor que o STF assume a posio dualista moderada. Mas destaca que o a Suprema Corte jamais conseguiu demonstrar o dispositivo constitucional no qual se fundamentou para dizer da obrigatoriedade da promulgao do decreto presidencial. Assevera o autor que nenhum artigo a Constituio diz caber ao Presidente da Repblica promulgar e fazer publicar tratados. O texto constitucional somente se refere promulgao e publicao de leis. 2. Monismo: PORTELA explica que o monismo fundamenta-se na premissa de que existe apenas uma ordem jurdica, com normas internacionais e internas, interdependentes entre si. Logo, segundo esta corrente o Direito Internacional e o Direito interno so dois ramos do Direito dentro de um s sistema jurdico. Para MAZZUOLI nesta concepo, o Direito Internacional e o Direito interno convergem para um mesmo todo harmnico, em uma situao de superposio em que o Direito interno integra o Direito Internacional, retirando deste a sua validade lgica. dizer, no existem dois crculos contguos que se interceptam, mas, ao contrrio, dois crculos superpostos (concntricos) em que o maior representa o Direito Internacional que abarca, por sua vez, o menor, representado pelo Direito Interno. Nessa ordem de ideias, podem existir certos assuntos que estejam sob a jurisdio exclusiva do Direito Internacional, o mesmo no ocorrendo com o Direito interno, que no tem jurisdio exclusiva, vez que tudo o que ele pode ser regulado, tambm o pode ser pelo Direito Internacional, sistema de onde retira o seu fundamento ltimo de validade. Para a doutrina monista, a assinatura e ratificao de um tratado por um Estado significa a assuno de um compromisso jurdico; esse tal compromisso envolve direitos e obrigao que podem ser exigidos no mbito do Direito interno do Estado, claro que no se faz necessria, s por isso, a edio de novo diploma normativo materializando no plano interno, pela Iv da transformao, o compromisso internacionalmente assumido.

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Os compromissos exteriores assumidos pelo Estado, dessa forma, passaram a ter aplicao imediata no ordenamento interno do pas pactuante, o que reflete a sistemtica da incorporao automtica adotada, dentre outros, pela Blgica, Frana e Holanda. Aceita a tese monista, surge outro problema a ser resolvido: Qual o ordenamento deve prevalecer em caso de conflito, se o interno ou o internacional? MAZZUOLI aponta que no que tange hierarquia entre as ordens a doutrina monista se bifurca: uns entendem que em caso de conflito deve prevalecer o Direito internacional em detrimento do Direito interno, a corrente do monista internacionalista; outros, por sua vez, entendem que o Direito interno deve prevalecer sobre o Direito Internacional, trata-se da corrente monista nacionalista. 2.1. Monismo internacionalista: Trata-se de corrente resultado do antivoluntarismo. PORTELA explica que o monismo internacionalista foi formulado principalmente pela escola de Viena, cuja figura mais representativa KELSEN, que entendia que o ordenamento jurdico uno, e que o Direito das Gentes ordem hierarquicamente superior, da qual derivaria o Direito interno e qual este estaria subordinado. Segundo MAZZUOLI isto ocorre porque o fundamento de validade do Direito Internacional repousa sobre o princpio da pacta sunt servanda, que a norma mais elevada da ordem jurdica mundial e da qual todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem suas obrigaes. Ademais, se as normas de Direito Internacional regem a conduta da sociedade internacional, no podem elas ser revogadas unilateralmente porque qualquer dos seus atores sejam eles Estados ou organizaes internacionais. A ordem jurdica interna sempre deve ceder, em caso de conflito, em favor da ordem internacional que traa e regula os limites da competncia da jurisdio domstica estatal. Neste caso o Direito Internacional que determina tanto o fundamento de validade, como o domnio territorial, pessoal e temporal de validade das ordens jurdicas internas de cada Estado. SCELLE advogou essa tese para criar a teoria do desdobramento funcional (ddoublement fonctionnel), segundo o qual os rgos do Estado atuam juridicamente como agentes internacionais em decorrncia da competncia que lhes atribuda pelo Direito Internacional. Assim, segundo essa tese, o Direito Internacional formado em grande parte em virtude das atividades dos rgos dos Estados, que atuam dentro de suas respectivas competncias a fim de realizar os propsitos almejados pelo Direito Internacional. A consequncia lgica da existncia de normas internas contrrias ao Direito Internacional a configurao da responsabilidade internacional do Estado em causa. Assim, o instituto da responsabilidade internacional do Estado passa a ser a sano eleita pelo sistema jurdico internacional como forma de manter o predomnio do Direito Internacional Pblico sobre o Direito interno estatal. 242

Nesse sentido o tratado teria total supremacia sobre o Direito nacional, e uma norma interna que contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada invlida. Essa modalidade do monismo internacionalista tambm conhecida como monismo radical. Dentro do monismo internacionalista foi tambm elaborada a teoria do monismo moderado, de Alfred von Verdross, que nega a no-validade da norma interna cujo teor contraria a norma internacional. Nesse sentido, tanto o Direito Internacional como o nacional poderiam ser aplicados pelas autoridades do Estado, dentro do que determina o ordenamento estatal. Na viso monista moderada, o juiz nacional deve aplicar tanto o Direito Internacional como o Direito interno de seu Estado, porm, o fazendo de acordo com aquilo que est expressamente previsto no seu ordenamento domstico, especialmente na constituio, aplicando-se, em caso de conflito, a mxima lex posterior derogat priori (critrio cronolgico), conhecida pelo direito americano como regra later in time. Assim, no monismo moderado no se prega nem a prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito interno nem a do Direito interno sobre o Direito Internacional, mas a concorrncia entre ambas as ordens, determinando-se a prevalncia de uma em relao outra pelo critrio cronolgico de soluo de conflitos de leis. As cortes internacionais proclamam a supremacia do Direito Internacional desde 1930, a partir do precedente da Corte Permanente de Justia (CPJI), antecessora da Corte Internacional de Justia, que estabeleceu: princpio geral do reconhecido pelo Direito Internacional, que, nas relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei no podem prevalecer sobre as do tratado. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, consagrou expressamente em seu art. 27 a posio monista internacionalista nos seguintes termos: uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Diante deste dispositivo MAZZUOLI afirma que as normas internas que compe o ordenamento jurdico estatal (incluindo-se a Constituio do Estado) so um simples fato para o Direito Internacional Pblico. Por fim, conclui o autor que a Constituio brasileira de 1988, como instrumento organizador do Estado, ao conferir-lhe o poder que lhe delega o povo, diretamente ou por meios dos seus representantes, no fez nenhuma distino entre a jurisdio interna e internacional, limitando-se a dizer que compete ao Presidente celebrar tratados ad referendum do Congresso Nacional e a este ltimo a tarefa de resolver definitivamente tratados, acordos, ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Disso resultaria o primado do Direito 243

Internacional sobre o Direito interno que procede ainda mais quando certas matrias da legislao interna violam tratados ou princpios imperativos de Direito Internacional geral. 2.2. Monismo nacionalista:

O monismo nacionalista prega a primazia do Direito interno de cada Estado. Fundamenta-se no valor superior da soberania estatal absoluta, objeto de teorias desenvolvidas por autores como HEGEL e ideia predominante na prtica da convivncia internacional a partir da Paz de Vestflia. Como desdobramento do monismo nacionalista, os Estados s se vinculariam s normas as quais consentissem e nos termos estabelecidos pelas respectivas ordens jurdicas nacionais. Em consequncia, o ordenamento interno hierarquicamente superior ao internacional e, com isso, as normas internas deveriam prevalecer frente s internacionais. Portanto, a adoo dos preceitos do Direito Internacional por um Estado soberano , para essa teoria, uma faculdade discricionria. Segundo esse entendimento, o arbtrio do Estado s encontra limitao no arbtrio de um outro Estado, jamais nas regras do Direito Internacional Pblico. MAZZUOLI aponta que dois so os argumentos principais dos defensores do monismo com predomnio do Direito interno: a ausncia, no cenrio internacional, de uma autoridade supraestatal capaz de obrigar o estado ao cumprimento de seus mandamentos, sendo cada Estado o competente para determinar livremente suas obrigaes internacionais, sendo, em princpio, juiz nico de forma de execut-las; e o fundamento puramente constitucional dos rgos competentes para concluir tratados em nome do Estado, obrigando-o no plano internacional. Para o autor admitir tal corrente equivale a negar o fundamento de validade do Direito Internacional e, consequentemente, a sua prpria existncia como ramo da cincia jurdica. Posio Brasileira: H textos normativos internos que demonstram a adoo da posio do monismo moderado internacionalista no sistema brasileiro. Dentre eles pode-se citar o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 98, dispe o seguinte: Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. 244

No sentido do raciocnio o art. 85-A da Lei n 8.212/91, includo pela Lei n 9.876, de 1999, dispe: Art. 85-A. Os tratados, convenes e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matria previdenciria, sero interpretados como lei especial . (Includo pela Lei n 9.876, de 1999) No que se refere jurisprudncia, no entanto, h uma grande divergncia entre os tribunais. No que se refere aos tratados relativos ao Direito Tributrio estes so interpretados como norma especial, prevalecendo sobre a norma posterior, revelando a posio do monismo moderado internacionalista (os tratados e convenes internacionais em matria tributria so leis especiais (cf. art. 2, 2 da LICC), de modo que revogam a lei geral (lei interna) quanto ao objeto da conveno, e so observados pela legislao interna (lei geral) que lhes sobrevenha. (REsp 1025542/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA). No que diz respeito aos tratados relativos aos direitos humanos, eles so vistos como normas supralegais, se no forem aprovados nos termos do art. 5, 3, da CF, ou como normas com fora de emenda constitucional se aprovados nos termos do dispositivo citado. (O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. (RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno)

PRINCPIOS

Do corpo normativo que regulam as relaes internacionais emergiu que os Estados espontaneamente e quase involuntariamente se basearam na atividade de produo jurdica sobre alguns postulados dos quais se inspiraram. A anlise dessas normas jurdicas em uma primeira fase de evoluo da sociedade internacional ps em lume que tais postulados eram ao menos trs: liberdade, igualdade e efetividade. O art. 2 da Carta da ONU estabeleceu alguns princpios fundamentais nos quais todos os membros da ONU deveriam respeitar: a igualdade soberana dos Estados membros; e a obrigao de resoluo das controvrsias de maneira pacfica e a proibio ameaa do uso da fora. Pela primeira vez um tratado internacional apontava parmetros de comportamentos fundamentais para os Estados e enunciava os fins que a nova organizao deveria perseguir. Contudo, os princpios proclamados na Cartada ONU, no obstante a sua indubitvel importncia no papel evolutivo da sociedade internacional, comearam a se revelar inadequados na Dcada de 60 por sua generalidade e porque no 245

satisfizeram adequadamente as exigncias dos Estados de nova independncia, com o fim dos imprios coloniais e a difuso do modelo socialista. No apenas aqueles elencados na Declarao podem constituir os princpios fundamentais vinculantes do Direito Internacional. Para enumerar tais princpios devese examinar a prtica internacional, levando em consideraes diversos elementos como tratados, resolues das Organizaes Internacionais, atos unilaterais, etc. Os princpios de comportamento sobre os quais concordam substancialmente (ou deveriam concordar) todos os membros e que servem de inspirao os Estados. So aqueles que se colocam no vrtice do sistema normativo internacional, constituindo parmetros jurdicos do sistema insubstituveis, ao ponto de poder serem considerados os princpios constitucionais da comunidade internacional: 1. Igualdade soberana dos Estados : o direito internacional tradicional era baseado em um conjunto de normas que protegiam a soberania dos estados e a sua igualdade jurdica. Em 1945 o art. 2.1 da Carta da ONU previu expressamente tal princpio 1. Soberania: que compreende os poderes de imprio sobre os indivduos que vivem no territrio do Estado; o poder de utilizar e dispor livremente do territrio submetido jurisdio, compreendendo todas as atividades consideradas necessrias ou teis para a populao; o direito de excluir os outros estados do exerccio de soberania no prprio territrio (jus excludendi alios); o direito de reivindicar a imunidade para os prprios rgos que tenham agido na qualidade oficial (imunidade funcional ou orgnica); o direito de exigir dos outros Estados a imunidade de jurisdio referente a atos praticados como ente soberano (atos de imprio); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens dos prprios cidados e funcionrios no exterior. 2. Igualdade jurdica: trata-se de uma igualdade do ponto de vista forma, no qual nenhum membro da sociedade internacional pode ser posto em posio de desvantagem. Todos devem ser tratados sob um plano de paridade. 2. Ingerncia nos assuntos internos e externos dos Estados : relacionado com o princpio de igualdade soberana, esse princpio mira garantir o respeito das prerrogativas fundamentais de qualquer Estado membro da sociedade internacional. Probe-se que um Estado busque obrigar determinado comportamento de outro Estado. Como formas de assegurar o adimplemento dessa obrigao podem ser citadas: a expulso dos estrangeiros que se aproveitando do direito de asilo conspiram contra o ordenamento pblico de outros Estados; a imposio de restries ao trfico de armas e munio; a proibio de instituio de grupos paramilitares, etc. 3. A proibio da ameaa e do uso da fora : princpio proclamado na Carta da ONU sem seu art. 2.4. 4. A soluo pacfica das controvrsias : a Carta das Naes Unidas obriga aos estados membros a resolver as suas controvrsias de maneira pacfica para prevenir qualquer ameaa paz, segurana e justia. O Capitulo VI da Carta refora essa obrigao em relao s controvrsias suscetveis de ameaar a manuteno da paz e 246

da segurana internacional, prevendo que o Conselho de segurana pode convidar as partes resolver a controvrsia de maneira pacfica (art. 33.2) instaurar um inqurito (art. 34), recomendar s partes pela escolha a tomada de determinada medida (art. 36.1) ou a soluo que entenda ser adequada (arts. 37.2 e 38); 5. O respeito aos direitos humanos: trata-se de princpio que se desenvolveu sociedade internacional aps a Segunda Guerra Mundial. Constitui em um princpio que se pe em contraste, se no em aberta coliso, com os princpios tradicionais de respeito da igualdade soberana e da proibio de ingerncia. Exatamente por isso o princpio que causa maiores problemas de coordenao co os outros. A adoo da Carta da ONU, em seguida, de instrumentos internacional de fundamental importncia, como a Declarao universal de 1948 e os dois pactos de 1966 sobre direitos humanos exerceu influncia tal sobre a sociedade internacional que nenhum Estado pode, atualmente, negar que os direitos humanos devam ser respeitados em todo o mundo. Quanto ao seu contedo, o princpio no impe aos Estados a obrigao de respeitar regras especficas sobre direitos humanos. Requer unicamente que os Estados se abstenham de violaes graves e repetidas de um direito fundamental (como, por exemplo, de submisso tortura, ao devido processo legal, etc.) ou de negar uma srie de direitos (como os direitos fundamentais civis ou polticos). 6. A autodeterminao dos povos : proposto desde a revoluo francesa e aps fortemente defendido, mas com diferentes acepes, de estadistas como Lnin e Wilson, a autodeterminao, em nvel internacional, era entendida sob a tica tradicional baseada na soberania do Estado. Segundo esta tica parte-se da constatao de que a sociedade internacional era constituda de protetorados: os Estados soberanos buscavam perseguir os interesses de sua classe poltica dominante. As relaes entre os sujeitos internacionais se desenvolviam entre grupos de governantes, que levavam em considerao os interesses dos prprios cidados apenas quando estes eram ameaados por potncias estrangeiras (e porque a proteo desses interesses era relevante para os governantes). Por outro lado, a construo feita em torno do princpio foi a de que os povos e as naes deveriam ter voz nas relaes internacionais: as potncias soberanas no poderiam dispor livremente dos assuntos internos e internacionais; a autodeterminao foi proclamada com princpio democrtico que requisitava o consenso dos governantes de cada Estado soberano: os povos deveriam sempre ter o direito de escolher livremente seus governantes. Enfim, os povos e naes deveriam ser livres de toda opresso externa, no particular do domnio colonial. A autodeterminao introduz nas relaes internacionais novo parmetro para avaliar a legitimidade do poder, ou seja, o respeito dos desejos e das aspiraes do povo e das naes, desferindo um duro golpe situao existente. Promovendo a formao de entidades internacionais baseadas nas livres aspiraes das populaes, a autodeterminao infligia um golpe letal aos imprios multinacionais e, ao mesmo tempo, punha fim aos regimes coloniais. 247

A autodeterminao apareceu radicada no sistema normativo internacional em trs reas: como postulado anticolonial, como proibio instaurao e manuteno de regimes de ocupao estrangeira e como condio para o pleno acesso ao governo de todos os grupos raciais.

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K. Direito Empresarial (IGUAL AO PONTO 11)

1. Direito Comercial: origem. Evoluo histrica. Autonomia. Fontes. Caractersticas
1. Origem e Evoluo histrica O surgimento do direito comercial relaciona-se ascenso da classe burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Mdia possurem um conjunto de normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporaes de ofcio, os comerciantes criaram o direito comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fencios. O direito comercial aparece na Idade Mdia com um carter eminentemente subjetivista, j que foi elaborado pelos comerciantes reunidos nas corporaes para disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se, no incio, como um direito corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporaes de mercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o direito comercial nasce como um direito especial, autnomo em relao ao direito civil, o que lhe permitiu alcanar autonomia jurdica, possuindo uma extenso prpria, alm de princpios e mtodos caractersticos , que contriburam para a sua consolidao como disciplina jurdica autnoma. O prestgio e a importncia das corporaes comearam a se enfraquecer com o mercantilismo, que fortaleceu o Estado e afastou das corporaes de mercadores a elaborao das normas comerciais e sua respectiva aplicao pelos cnsules, que eram os juzes eleitos pelos comerciantes nas corporaes para decidir os conflitos de natureza comercial. As primeiras codificaes das normas comerciais surgiram na Frana, com as Ordenaes Francesas. A primeira Ordenao, de 1673, tratava do comrcio terrestre e ficou conhecida como Cdigo Savary . Em 1681 surgiu a Ordenao da Marinha, que disciplinava o comrcio martimo. As Ordenaes Francesas tiveram vigncia por um longo tempo e o Cdigo Savary foi a base para a elaborao do Cdigo de Comrcio Napolenico de 1807 , responsvel pela objetivao do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante matriculado na corporao. Com o Cdigo Comercial francs de 1807 o direito comercial passou a ser baseado na prtica de atos de comrcio enumerados na lei segundo critrios histricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes matriculados nas corporaes. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial, deixou de ser necessrio pessoa que se dedica a explorao de uma atividade econmica pertencer a uma corporao, bastando a prtica habitual de atos de comrcio. Essa objetivao do direito comercial atendia aos princpios difundidos pela Revoluo Francesa em 1789. Na enumerao realizada nos artigos 632 e 633 do Cdigo francs, o legislador considerou de natureza comercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, no sendo possvel identificar nessa enumerao legal qualquer critrio cientfico para definir quando um ato ou no de comrcio. Ao enumerar os atos de comrcio, o legislador baseou-se em fatores histricos, sendo esse o grande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada diante da rpida evoluo das atividades econmicas, tornando-se uma teoria ultrapassada por no identificar com preciso a matria comercial , 249

j que no foi possvel a identificao de um elemento de ligao entre os atos de comrcio previstos na lei. Atividades econmicas que tradicionalmente no eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a atividade imobiliria, a prestao de servios em geral e a atividade agrcola, foram afastadas do regime comercial. A ausncia de um critrio cientfico na separao das atividades econmicas em civis e comerciais e a excluso de importantes atividades do regime comercial em razo do seu gnero, constituram os principais fatores para o desprestgio da teoria francesa, contribuindo para a sua superao. Em consonncia com o desenvolvimento das atividades econmicas e de acordo com a tendncia de crescimento do direito comercial, surgiu na Itlia uma teoria que substituiu a teoria francesa , superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangncia do direito comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurdica da empresa, caracteriza-se por no dividir as atividades econmicas em dois grandes regimes, como fazia a teoria francesa, e foi inserida no Cdigo Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter realizado a unificao legislativa do direito privado na Itlia. A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o direito comercial da prtica de atos de comrcio para incluir no seu ncleo a empresa , ou seja, a atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios. Com a teoria da empresa, deixa de ser importante o gnero da atividade econmica desenvolvida, no importando se esta corresponde a uma atividade agrcola, imobiliria ou de prestao de servios, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresrio rene capital, trabalho, matria-prima e tecnologia para a produo e circulao de riquezas. De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial tem o seu campo de abrangncia ampliado, alcanando atividades econmicas at ento consideradas civis em razo do seu gnero . A teoria da empresa, ao contrrio da teoria francesa, no divide as atividades econmicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prev um regime amplo para as atividades econmicas, excluindo desse regime apenas as atividades de menor importncia, que so, a princpio, as atividades intelectuais, de natureza literria, artstica ou cientfica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrcola tambm pode estar afastada do direito comercial, j que cabe ao seu titular a opo pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econmica no Registro Pblico de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais. Considerando o ncleo que delimita a matria comercial ao longo de sua evoluo histrica, pode-se dividir o desenvolvimento do direito comercial em trs perodos. O primeiro perodo, do Sc. XII ao Sc. XVIII, denominado de perodo subjetivo corporativista ou perodo subjetivo do comerciante, tem como ncleo do direito comercial a figura do COMERCIANTE MATRICULADO NA CORPORAO. O segundo perodo, compreendido entre o Sc. XVIII e o Sc. XX, inicia-se com o Cdigo de Comrcio Napolenico de 1807 e tem como ncleo os atos de comrcio . O terceiro e atual perodo de evoluo histrica do direito comercial inicia-se com o Cdigo Civil italiano de 1942 e tem como ncleo a empresa, compreendendo o Sc. XX at nossos dias. Sntese: Teorias: a) Subjetiva: proteo ao oligoplio das corporaes de ofcio (burguesia) e dos burgueses fundada na pessoa do comerciante PROTEO b) Objetiva: Cdigo Napolenico Atos de Comrcio: o legislador elenca os atos interessantes ao Direito Comercial quem praticar estes atos estar protegido pelas leis mercantis 250

Napoleo manteve a proteo da burguesia para no perder seu apoio, com receio do potencial da Inglaterra. uma teoria totalmente artificial, mas foi a sada encontrada por Napoleo para manter o apoio da burguesia. Teve previso no ordenamento brasileiro desde o Cdigo Comercial de 1850 at o novo Cdigo Civil de 2002. c) Subjetiva Moderna: hoje em dia o direito comercial assume a proteo do empresrio (novo nome do comerciante), afastando o artificialismo da teoria objetiva 1.1 A evoluo do direito comercial brasileiro O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da famlia real portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos s naes amigas. Da sua origem at o surgimento do Cdigo Comercial brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no pas as leis portuguesas e os Cdigos Comerciais da Espanha e da Frana, j que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razo ) prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das naes crists, iluminadas e polidas. Por essa razo, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa. Em 1834, uma comisso de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Cdigo Comercial, que aps uma tramitao de mais de 15 anos originou o primeiro cdigo brasileiro, o Cdigo Comercial (Lei n 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Cdigos de Comrcio de Portugal, da Frana e da Espanha. O Cdigo Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comrcio, podendo-se, entretanto, identificar traos do perodo subjetivo na lei de 1850, em razo do art. 4 prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comrcio do Imprio podero gozar dos privilgios previstos no Cdigo Comercial. Cumpre ressaltar que embora o Cdigo Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comrcio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumerao dos atos de comrcio, como faz o Cdigo Comercial francs de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausncia da enumerao dos atos de comrcio no Cdigo Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumerao causava na Europa, onde eram conhecidas grandes divergncias doutrinrias e jurisprudenciais referentes caracterizao da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econmicas em razo da enumerao legal dos atos de comrcio. Temendo que essas divergncias e disputas judiciais se repetissem no pas, o legislador brasileiro preferiu, aps grandes discusses na fase de elaborao do Cdigo Comercial, no inserir a enumerao dos atos de comrcio na Lei n 556, de 1850. Entretanto, no foi possvel ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumerao legal dos atos de comrcio no pas, que foi realizada no Regulamento n 737 de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20 . O Regulamento n 737 tratava do processo comercial e a enumerao dos atos de comrcio baseou-se no Cdigo de Comrcio francs. At 1875, a enumerao dos atos de comrcio constante no Regulamento n 737 era utilizada para delimitar o contedo da matria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no pas. Em 1875 os Tribunais de Comrcio foram extintos e com a unificao do processo deixou de ser necessrio para o fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comrcio perdeu a sua importncia no Brasil, mas continuou a ser necessria para diferenciar o comerciante do no comerciante, j que a lei prev um 251

tratamento diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econmica de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciao a Lei de Falncia (Dec.-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945), pela qual somente podem se beneficiar da concordata e submeter-se falncia quem exerce atividade econmica de natureza comercial. O Regulamento n 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Cdigo de Processo Civil e desde ento deixou de existir no pas um diploma legal que apresente a enumerao dos atos de comrcio, dificultando a definio da comercialidade das relaes jurdicas no Brasil a ponto de no existir at o surgimento do novo Cdigo Civil um critrio seguro para se definir o contedo da matria comercial . Essa dificuldade justifica-se por vrios motivos. A teoria dos atos de comrcio, por sua prpria natureza, no permite a criao de um critrio cientfico para se definir a natureza comercial de um ato, surgindo um grande problema quando determinado ato no se encontra enumerado na relao da lei. No Brasil, esse problema intensifica-se porque desde 1939 no existe nem mesmo na legislao vigente a enumerao dos atos de comrcio. Se no bastasse, nas ltimas dcadas, vrias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes traos da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa teoria italiana, prestigiando-a em detrimento teoria francesa, o que acabou refletindo em vrias decises dos Tribunais brasileiros. Todo esse contexto fez com que a definio da comercialidade das relaes jurdicas no pas se transformasse em um grande problema. Nessa difcil tarefa em delimitar o contedo da matria comercial utilizou-se como referncia os atos de comrcio enumerados no revogado Regulamento n 737 de 1850, o disposto em lei como sendo matria comercial (sociedades annimas, empresas de construo civil) e a jurisprudncia, j que vrias decises envolvendo complexos casos passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econmicas. Na delimitao do contedo da matria comercial pode-se identificar em vrias ocasies a adoo da teoria da empresa para definir como comercial a natureza de determinada atividade econmica, evidenciando a influncia e o prestgio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decises considerando de natureza comercial clnicas de servios mdicos, sales de cabeleireiros, empresas de publicidade e tambm a atividade pecuria. Essas atividades, pela teoria dos atos de comrcio estariam, em regra, afastadas do regime comercial e, consequentemente, no estariam submetidas falncia e no poderiam obter concordata. As dificuldades encontradas na definio da comercialidade das relaes jurdicas e a adoo da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades econmicas como comerciais caracterizam o perodo de transio do direito comercial brasileiro nos ltimos 30 anos. Esse perodo transitrio entre a teoria dos atos de comrcio, presente no Cdigo Comercial e na Lei de Falncia, e a teoria da empresa, prestigiada pela doutrina e pela jurisprudncia e presente em importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n 6.404 , de 15 de dezembro de 1976 - Lei das Sociedades Annimas; Lei n 8.934, de 18 de novembro de 1994 - Lei de Registro Pblico de Empresas; Lei n 8.884, de 20 de julho de 1994 - Lei de Defesa da Livre Concorrncia, revogada pela Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011; Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996 - Lei da Propriedade Industrial; Lei n 9.841, de 5 de outubro de 1999 - Novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), finalmente superado com o surgimento do novo Cdigo Civil brasileiro . Obs.: TEIXEIRA DE FREITAS foi o primeiro a propor a unificao do direito privado. CESARE VIVANTE algum tempo depois tambm defendeu esta tese e levou os louros pela teoria, apesar da primazia do jurista brasileiro. ROCCO apresentou 252

vrios argumentos contra a tese de VIVANTE, que rebateu todos eles, com exceo de um: a diferena no estado de esprito. Para ROCCO a tica do Direito Civil diferente da do Direito Comercial. A prtica comercial aceita certos tipos de conduta incompatveis com as regras regedoras do cotidiano civil dos cidados comuns. VIVANTE no conseguiu rebater esta crtica e acatou as proposies de ROCCO, sendo posteriormente responsvel pela elaborao dos cdigos civil e comercial na Itlia, superando a tese da unificao. A diferena no estado de esprito afeta inclusive a definio dos que podem ou no ser comerciantes. O Estado no deseja que alguns componentes sociais assimilem a tica empresarial (busca incessante do lucro), proibindo sua qualificao como empresrios: servidores pblicos, militares, juzes, membros do MP 2.Autonomia Mesmo com a unificao legislativa do direito privado (civil e comercial), no houve o desaparecimento da autonomia jurdica do direito comercial, tendo em vista que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princpios jurdicos prprios. O direito empresarial aparece como um ramo do direito privado destinado a regular o exerccio da empresa por empresrio ou sociedades empresrias. Afirmar que o direito comercial foi absorvido pelo direito civil um grande erro, pois no se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia formal decorre da existncia de um corpo legislativo diferenciado, j a autonomia cientifica de um ramo do direito decorre de vrios outros aspectos: existncia de um objeto nico ou de objetos relacionados de regulao, existncia de princpios e institutos prprios, mtodo interpretativo diferenciado. Cientificamente, apenas h alterao na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito empresarial. As demais divises internas do direito comercial continuam, cientificamente, inalteradas. Portanto, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurdica por causa do novo Cdigo Civil no perceber que a maior parte do seu objeto de regulao (falncia e concordata, ttulos de crditos, marcas e patentes, direito societrio, registro de empresas etc) continua vivo e sem alterao sob o prisma cientfico, j que alteraes legislativas de especficos tpicos regulados no tem o condo de modificar a estrutura cientfica de um ramo do direito. 3. Fontes e objeto do direito empresarial Para Rubens Requio, fontes do direito comercial so o modo pelo qual surgem as normas jurdicas de natureza comercial, constituindo um direito especial. As fontes primrias do direito empresarial so: - A Constituio Federal - O Cdigo Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc. - O Cdigo Comercial: segunda parte, que trata do direito martimo - Leis especiais, tais como: a lei de falncias (Lei 11.101/2005), lei das sociedades annimas (lei n 6.404/76 e alteraes da 10.303/01); lei das duplicatas (lei n 5.474/68); lei da propriedade industrial (lei n 9.279 /96), etc. - Decreto n 2044/1908 letra de cambio e NP; 253

- Os tratados internacionais (Decretos 57.595/1966 Lei Uniforme em matria de cheques; 57.663/1966 lei uniforme em matria de LC e NP) IMPORTANTE: Os decretos trazem as leis uniformes em seus ANEXOS As fontes secundrias do direito empresarial so:

254

- os usos e costumes: a lei no distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina entende que o uso estabelecido por conveno das partes (prtica uniforme, constante e por certo tempo e exercido de boa-f), enquanto o costume mais imperativo (regra subsidiria s normas). Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos ( generalizado, equivale lei e obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advm da vontade das partes, ainda que tacitamente e demanda prova). - A doutrina, a jurisprudncia, analogia, princpios gerais do direito, a lei civil (excetuada a hiptese acima), tratados e convenes internacionais (parmetro). 4. Caractersticas A) SIMPLICIDADE OU INFORMALIDADE : O Direito Comercial menos formalista que o Direito Civil, at mesmo em ateno maior celeridade prpria das relaes comerciais. Ex.: fiana e o aval. B) COSMOPOLITISMO: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura internacional, com traos acentuadamente internacionais; caracterstica que somente agora outros ramos do direito comeam a adquirir em face da globalizao dos mercados e unificao legislativa dos pases de blocos econmicos. C) ONEROSIDADE: Em regra, todo ato mercantil oneroso. A onerosidade regra e deve ser presumida; no direito civil, a gratuidade constante (ex.: o mandato). D) INDIVIDUALISMO: As regras do Direito Comercial inspiram-se em acentuado individualismo, porque o lucro est diretamente vinculado ao interesse individual, contudo sofrem interveno do Estado. E) ELASTICIDADE: O direito comercial muito mais renovador e dinmico que os demais ramos do direito, tendo forte influncia dos usos e costumes comerciais. F) FRAGMENTARIEDADE: para ROCCO um sistema completo, mas formado por diversas normas esparsas que deixam muitas lacunas G) SOLIDARIEDADE PRESUMIDA: a tutela do crdito e a segurana na circulao de bens trazem a necessidade de uma maior proteo das relaes comerciais. Entretanto, esta caracterstica no se aplica ao ordenamento jurdico brasileiro em face do disposto no artigo 265 do CC, que estabelece que a solidariedade no se presume.

2. Empresrio
2.1. Caracterizao
Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. (art. 966 do Novo Cdigo Civil) Esto excludos o profissional liberal, o artista e outros que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se adotarem estrutura

empresarial (i.e., a fora de trabalho intelectual seja elemento da empresa). Exemplos: consultrio mdico com secretria - no empresa; clnica de estrutura empresarial, com vrios mdicos, secretrias etc - empresa. Obs 1.: Consultrio Mdico - FBIO ULHA entende que depender da forma de organizao, podendo ser caracterizado como sociedade empresria (entendimento supra); VINCIUS GONTIJO tem opinio diversa, entendendo que sociedade mdica em nenhuma hiptese poder ser enquadrada como empresria por no se compatibilizar com a tica comercial Obs 2: O STJ adotou a teoria de FABIO ULHA em julgado recente (ADRESP 200702610344/julho de 2010), de relatoria do Ministro Luiz Fux: Na espcie, consoante se observa da leitura de seus atos constitutivos (fls. 16/17), o quadro social da autora constitudo por profissional liberal mdico - e tem por objeto social a explorao do ramo de 'servios mdicos hospitalares, clnica mdica'. No se observa, a, a presena do elemento de empresa necessrio caracterizao da autora como sociedade empresria. Refora esse entendimento a declarao de fl. 18, segundo a qual os servios oferecidos pela autora so prestados diretamente por seu scio Lo Csar Muller. Enunciado 193 do CJF Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusivamente intelectual est excludo do conceito de empresa Obs.: caso a atividade intelectual seja apenas a atividade-meio da sociedade, esta poder ser enquadrada como empresria (Ex.: mdico pesquisador na UFMG atividade intelectual - rea-fim; mdico pesquisador na BAYERN atividade intelectual - rea meio, a sociedade empresria) Enunciado 194 do CJF Art. 966: Os profissionais liberais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores da produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. Enunciado 195 do CJF Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial. Antes de iniciar sua atividade, o empresrio individual e a sociedade empresria devem, obrigatoriamente, registrar-se no rgo competente, que a Junta Comercial da respectiva sede da empresa, obtendo o Nmero de Identificao do Registro de Empresas (NIRE). Contudo, a sua inscrio no Registro de Empresas no requisito para a caracterizao de comerciante e sim da sua regularidade. O registro possui um carter declaratrio. A sua ausncia no pode servir de escudo para se furtar aos deveres decorrentes do exerccio da atividade empresarial Neste sentido, pode se aplicar, analogicamente, a previso contida no art. 973 do CC/02: CC/02, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas. Enunciado 198 do CJF Art. 967: A inscrio do empresrio na Junta Comercial no requisito para a sua caracterizao, admitindo-se o exerccio da empresa sem tal providncia. O empresrio irregular rene os requisitos do art. 966, sujeitando-se s normas do Cdigo Civil e da legislao comercial, salvo naquilo em que forem incompatveis com a sua condio ou diante de expressa disposio em contrrio. Enunciado 199 do CJF Art. 967: A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador de sua regularidade, e no da sua 256

caracterizao. Obs.: O registro realizado fora do prazo (30 dias da lavratura) ter natureza constitutiva, sendo os atos anteriores regidos como se a sociedade fosse comum. O prazo deve ser contado da apresentao dos documentos na Junta Comercial e no da manifestao do rgao (Ex.: protocolou 60 dias depois e assinou CTPS de empregado antes do protocolo responder solidariamente com a empresa). CC/02, Arts. 986 e 990 o patrimnio do scio ser afetado solidariamente - sano prevista para a sociedade comum, com o intuito de incentivar o registro das demais sociedades. O empresrio rural e o pequeno empresrio sujeitam-se a regime registral prprio e simplificado, (art. 970), sendo que, no caso de empresrio rural, o seu registro facultativo. Esto dispensados tambm da obrigao geral dos empresrios de escriturao dos livros comerciais (Art. 1179 do CC/02) CC/02, Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro. CC/02, Art. 1179 (omissis), 2o dispensado das exigncias deste artigo o pequeno empresrio a que se refere o art. 970. [Vide Enunciado n. 235 do CJF] Enunciado 200 do CJF Art. 970: possvel a qualquer empresrio individual, em situao regular, solicitar seu enquadramento como microempresrio ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries legais. Enunciado 201 do CJF Arts. 971 e 984: O empresrio rural e a sociedade empresria rural, inscritos no registro pblico de empresas mercantis, esto sujeitos falncia e podem requerer concordata. Enunciado 202 do CJF 202 Arts. 971 e 984: O registro do empresrio ou sociedade rural na Junta Comercial facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurdico empresarial. inaplicvel esse regime ao empresrio ou sociedade rural que no exercer tal opo. Enunciado 235 do CJF 202 Art. 1.179: O pequeno empresrio, dispensado da escriturao, aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56. [A Lei 9.841/99 prev estes benefcios nos artigos 4 a 7 e art. 35, sendo substituda pela LC n. 123/06 que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, tambm conhecida como Supersimples, com fundamento no Art. 146, III, d e PU c/c o art. 179 da CF/88].] O comerciante sem registro o COMERCIANTE IRREGULAR OU DE FATO. Ambos tm o mesmo tratamento jurdico, mas o IRREGULAR aquele que tem atos constitutivos e apenas no os levou a registro, ao passo que o DE FATO no tem sequer atos constitutivos. Obs.: importante ressaltar que o contrato social, mesmo no registrado, tem validade entre os scios, tendo a regra o escopo de privilegiar a proteo de terceiros, no podendo a irregularidade no registro ser alegada por scio em demanda contra a sociedade ou outros scios. 257

2.2. Inscrio
O Servio do Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins exercido em todo o territrio nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A disciplina dos rgos que o compem, bem como o do sistema registral, est disciplinada na Lei n. 8.934/94, que a Lei do Registro de Empresas. O Sinrem integrado pelo Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC), autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, e pelas Juntas Comerciais, rgos locais responsveis pelo registro de Empresrios individuais, sociedades empresrias e cooperativas. (LRE, art. 3). As funes do DNRC esto previstas no art. 4 da LRE, podendo assim serem sintetizadas: superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro. Funciona tambm como segunda instncia administrativa; expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro Embora tenha sido investido nas funes de rgo central disciplinador, fiscalizador e supervisor do registro de empresas, o DNRC no dispe de instrumentos de interveno nas Juntas comerciais, caso no adotem suas diretrizes ou deixem de acatar recomendaes de correo. A lei estabelece, apenas, que o DNRC pode representar s autoridades competentes (o Governador do Estado, O Ministrio Pblico Estadual e outros). As Juntas Comerciais so rgos estaduais submetidos, no mbito tcnico, ao DNRC, e no mbito administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceo a situada no Distrito Federal , pois se submete tcnica e administrativamente ao DNRC). H uma Junta Comercial em cada Estado do Pas, com sede na capital e jurisdio na rea de circunscrio territorial respectiva. So responsveis pelo registro das empresas. Em sntese, a jurisprudncia : se em discusso a regularidade dos atos e registros da Junta Comercial, rgo estadual que exerce funo federal delegada, a competncia da Justia Federal;
se apenas por via reflexa ser atingido o registro da Junta Comercial, no h interesse da Unio, e por isso a competncia ser do juzo estadual, como, por exemplo, discusso sobre nome comercial, sobre idoneidade de documentos usados em alterao contratual, sobre o direito de preferncia de scio.

Cabe colacionar dois acrdos antagnicos, um do STJ e outro do TRF1, acerca do juzo competente para julgar crime de falsidade ideolgica perante as Juntas Comerciais: TRF:As Juntas Comerciais, embora sejam rgos subordinados administrativamente s unidades federativas, so tecnicamente vinculadas ao Departamento Nacional de Registro de Comrcio, que um rgo federal, ligado ao Ministrio da Indstria e Comrcio, conforme art. 6, da Lei n 8.934/94, circunstncia que tambm atrai a competncia da Justia Federal . (...)(RCCR 200743000008456, 18/01/2008). STJ: Constatado que a Unio no foi ludibriada nem sofreu prejuzos, pois enganado foi o particular que teve o documento utilizado para a constituio de estabelecimento comercial, resta afastada a competncia da Justia Federal. 3. Eventual prejuzo experimentado pela Unio na 258

prtica delitiva seria reflexo, haja vista que se exige interesse direto e especfico. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Especializada Criminal de Salvador/BA, ora suscitante.(CC200700479082, 2009). 2.2.1 - ATOS DE REGISTRO (ver abaixo)

2.3. Capacidade
Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos. (art. 972 ). importante diferenciar a capacidade para ser empresrio da capacidade para ser scio de sociedade empresria. Se uma pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio vier a exerc-la, responder pelas obrigaes contradas. (art. 973) O relativamente incapaz que vier a estabelecer economia prpria se torna capaz, seja desenvolvendo uma atividade civil ou comercial, pela existncia de uma relao de emprego. Nunca demais lembrar que esta hiptese de aquisio de capacidade independe de provimento judicial o estabelecimento comercial com economia prpria suplanta a incapacidade (presume-se que, neste caso, o menor j tenha se ambientado com a tica comercial, estando apto a realizar todos os atos da vida civil) - (art. 5, PU, III do CC/02) Enunciado 197 do CJF Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, reputada empresrio regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, no tem direito a concordata preventiva, por no exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. [O benefcio da concordata foi extinto com o advento da Lei 11.101/05, mas continua a proibio de obter a recuperao judicial] Lei 11.101/05, Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos requisitos, cumulativamente. Excetuada a hiptese anterior, ao incapaz somente permitida a continuao de um negcio empresarial j existente. necessria prvia autorizao judicial a ser obtido atravs de procedimento de jurisdio voluntria (arts. 1103 a 1112 do CPC) ouvido o Ministrio Pblico (Arts. 82 e 1105 do CPC), sendo nomeado gerente, se o representante ou assistente no puder exercer a atividade de empresrio. Ao contrrio das demais empresas ou firmas individuais [No existe autonomia patrimonial com a conseqente limitao da responsabilidade],h uma limitao da responsabilidade quanto ao patrimnio do menor, ficando limitado os resultados da empresa aos bens afetados na sua explorao (art. 974, 2 do CC/02) . Enunciado 203 do CJF Art. 974: O exerccio da empresa por empresrio incapaz, representado ou assistido somente possvel nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucesso por morte. Enunciado 221 do CJF Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de scio falecido, ou de os scios acordarem com os herdeiros a substituio de scio falecido, sem liquidao da quota em ambos os casos, lcita a participao de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistncia de 259

vedao no Cdigo Civil. Em determinadas hipteses o direito obstaculiza o acesso ao exerccio da empresa a determinadas pessoas que, a princpio, eram capazes para tal. Os proibidos de comerciar so plenamente capazes para a prtica de atos empresariais, mas a lei entendeu por bem impedi-los de exerc-los. Trata-se de hiptese de ausncia de legitimao ou legitimao sob o enfoque negativo. 32 Esto impedidos de exercer a atividade empresria: 2. Deputados e Senadores (CF/88, Art. 54, II, a) absoluta 3. Magistrados (LC 35/79, art. 36, I) e Membros do Ministrio Pblico (CF/88, Art. 128, II, c) 4. Servidores pblicos civil (Lei 8.112/90, Art. 117, X) e militar na ativa (Lei 6.880/80, art. 29) * Em relao aos servidores pblicos, a proibio no absoluta, podendo participar de sociedade, como scio cotista, acionista ou comanditrio, desde que no ocupe cargo de administrao, de controle, e desde que no seja majoritrio. A eventual participao na sociedade empresria gera o impedimento do Juiz e membro do Ministrio Pblico de atuar em processos em que a sociedade seja parte (Arts. 134, VI e 138 do CPC; Art. 254, VI e Art. 258 do CPP aqui tratada como hiptese de suspeio). 5. Se os cnjuges forem casados sob o regime da comunho universal de bens ou separao obrigatria (legal) de bens, no podero constituir sociedade entre si. Nada impede que cada um seja titular de empresa individual ou scio de uma sociedade empresria. O legislador criou uma presuno absoluta de fraude, principalmente no caso de separao obrigatria de bens para que no houvesse confuso patrimonial. CONTRA: Enunciado 204 do CJF Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002. [Aplicao do ato jurdico perfeito] Enunciado 396 do CJF A capacidade para contratar a constituio da sociedade submete-se lei vigente no momento do registro Enunciado 205 do CJF Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade ; (2) o artigo abrange tanto a participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge. O TJ/RS j declarou a inconstitucionalidade do artigo 977 por contrariar a liberdade de associao (CF, art. 5o., XVII) a constituio j teria definido a nica exceo possvel (paramilitar), no cabendo ao legislador ordinrio criar outra hiptese de restrio
32

Age de modo negativo quando a lei por disposio cogente declara a inabilitao de certas pessoas para a prtica de certos atos devido a alguma situao irremovvel em que elas se acham, ou quando mantm o impedimento durante a persistncia de determinadas situaes especiais, caracterizando-se, na primeira hiptese, de ilegitimao absoluta ou inaltervel pela vontade dos agentes e, na segunda hiptese, a da ilegitimidade relativa.

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6. Falido no reabilitado diversamente das outras hipteses, a proibio ao falido no diz respeito tica comercial. 7. Pessoa que esteja condenada pela prtica de crime cuja pena vede o acesso atividade mercantil ; (Lei 8.934/94, Art. 35, II). Afora a condenao por crime falimentar (Lei 11.105/05, Art. 181), no h previso especfica, podendo ser aplicado o Art. 1011, 1 do CC/02 (referente ao impedimento do administrador) CC/02, Art. 1011 (omissis), 1o No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao. Enunciado 60 do CJF Art. 1.011, 1: as expresses de peita ou suborno do 1 do art. 1.011 do novo Cdigo Civil devem ser entendidas como corrupo, ativa ou passiva.

3. Teoria da empresa e seus perfis

O Novo Cdigo Civil adota a TEORIA DA EMPRESA. Empresa a atividade economicamente organizada para produo ou circulao de bens e servios, no se confundido com o sujeito (empresrio) nem com o objeto (estabelecimento empresarial ou patrimnio aziendal). So caractersticas dessa atividade: econmica - busca do lucro organizada - organizao dos fatores de produo (capital + fora de trabalho + matria-prima + tecnologia) profissionalidade ou habitualidade reiterao da atividade, no se caracterizando quando esta for exercida em carter eventual. As teorias para identificar o empresrio/comerciante so: Teoria dos atos de comrcio: leva desenvolvida, exigindo a prtica de atos de comrcio; em conta a atividade

Teoria da empresa: nascida na Itlia desconsidera a espcie de atividade praticada (atos de comrcio ou no) e passa a considerar a estrutura organizacional, relevncia social e a atividade econmica organizada para o fim de colocar em circulao mercadorias e servios. 3.1 Empresa Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econmica organizada, para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo empresrio, por meio de um estabelecimento empresarial. A empresa pode ser desenvolvida por pessoas fsicas ou por pessoas jurdicas. Se quem exerce a atividade empresarial pessoa fsica ou natural, ser considerado empresrio individual. Se quem o faz pessoa jurdica, ser uma sociedade empresria e no empresarial (correspondente a sociedade de empresrios). O adjetivo empresrio conota ser a prpria sociedade (e no seus scios) a titular da atividade econmica. Enunciado 53 do CJF Art. 966: deve-se levar em considerao o 261

princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa. Segundo Eduardo Tomasevicius Filho (RT 810/33-50), a funo social corresponderia a um direito-funo, situando entre o meio termo entre o direito propriamente dito e o dever jurdico. Embora seja livre o exerccio da empresa, o empresrio estaria vinculado ao cumprimento de alguns fins para o atendimento dos interesses da coletividade, vale dizer, o exerccio de um direito subjetivo, de tal modo que se atenda ao interesse pblico, no apenas no sentido de no impor restries ao exerccio desse direito, mas tambm no sentido de acarretar uma vantagem positiva e concreta para a sociedade . Supera-se, assim, a viso estreita do neminem laedere (no prejudicar) a que todos esto obrigados por fora do art. 186 do CC/02 (clusula geral de responsabilidade civil). A funo social, portanto, no retira a liberdade de o indivduo ou a sociedade de agir em seu prprio interesse, impondo, atravs de deveres, um sacrifcio dos mesmos em benefcio da sociedade. (...) A base do conceito de funo social o direito subjetivo. (...) Logo, a funo s exigvel no exerccio deste determinado direito subjetivo e no que for intimamente ligado ao mesmo. No caso da empresa, s se pode exigir o cumprimento da funo social nas atividades que constituem os elementos de empresa, ou seja, o exerccio de uma atividade econmica organizadora produtora de bens e servios com o intuito de lucro. Exemplificativamente, a sociedade pode ser obrigada a instalar filtros na sua fbrica (defesa do meio ambiente), mas no poderia se exigir, com base na funo social, o financiamento de atividades culturais ou esportivas. 3.1.1 Teoria da empresa e seus perfis Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa um fenmeno polidrico, ou seja, com diversas facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis: Perfil objetivo: empresa um estabelecimento ou patrimnio aziendal, um conjunto de bens corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma atividade econmica. Perfil subjetivo: empresa o empresrio, sujeito que organiza e desenvolve atividade econmica. Perfil Corporativo: ela considerada uma instituio, na medida em que rene pessoas empresrios e seus empregados com propsitos comuns. Segundo Fbio Ulha, este perfil constitui uma ficco, pois a idia de identidade de propsitos a reunir na empresa proletrios e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitrias (como a fascista, que dominava a Itlia na poca) Perfil funcional: uma atividade econmica organizada, para a produo e circulao de bens ou servios, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresrio. Pelo CC 2002, a empresa conceituada segundo o perfil funcional, ou seja, como atividade desenvolvida pelo empresrio atravs da explorao do seu estabelecimento com o auxlio ou no de prepostos. Enquadraria-se, portanto, na categoria do fato jurdico. Logo, no confundir com: estabelecimento empresarial: o conjunto dos bens organizados; empresrio: o sujeito de direitos, seja como empresrio individual (pessoa fsica ou natural), seja como sociedade empresria (pessoa jurdica). Ou seja, em especial, "empresa" diferente de "sociedade empresria". 262

A adoo da teoria da empresa no acarreta a extino da bipartio do direito privado em direito civil e direito comercial. Existem ainda atividades econmicas de carter civil s quais se aplicam as regras civis comuns, e no as disposies prprias dos empresrios. Isso depender da forma como atividade ser prestada, excluindo-se determinadas atividades por fora de lei [cooperativa, sociedade de advogados, profissional liberal, atividade agrcola]. A atividade civil poder ou no ser prestada atravs de uma sociedade simples [Art. 983, caput, do CC/02] . CC/02, Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. CC/02, Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 [sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima, sociedade em comandita por aes]; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo. Enunciado 54 do CJF Art. 966: caracterizador do elemento empresa a declarao da atividade-fim, assim como a prtica de atos empresariais. Enunciado 196 do CJF Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s atividades intelectuais. Enunciado 57 do CJF Art. 983: a opo pelo tipo empresarial no afasta a natureza simples da sociedade. Enunciado 382 do CJF Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou no art. 966); as demais questes seguem as normas pertinentes ao tipo societrio adotado (art. 983). So excees as sociedades por aes e as cooperativas (art. 982, pargrafo nico). 3.1.2. Natureza (universalidade de fato) Jurdica da Empresa: FATO JURDICO

A empresa entendida como a atividade econmica organizada, no se confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade , que representam outras realidades distintas. Atento distino entre essas trs realidades, Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analtico descritivo de empresa, nos seguintes termos: "Atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio, em carter profissional, atravs de um complexo de bens". Tal conceito tem o grande mrito de unir trs idias essenciais sem confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresrio e o estabelecimento. A empresa no possui personalidade jurdica , e nem pode possula e conseqentemente no pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela a 263

atividade econmica que se contrape ao titular dela , isto , ao exercente daquela atividade. O titular da empresa o que denominaremos de empresrio. Afastando-se corretamente da noo de sujeito de direito, mas no chegando melhor interpretao, Rubens Requio, Marcelo Bertoldi e Jos Edwaldo Tavares Borba qualificam a empresa como objeto de direito. Ora, no se pode conceber uma atividade como objeto de direito, no se pode vislumbrar a empresa como matria dos direitos subjetivos, principalmente dos direitos reais, vale dizer, a atividade de per si no pode ser transferida . Como algum poderia ter uma atividade em seu patrimnio? Como poderia alien-la? Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gnero, uma nova categoria jurdica, pois no se trata nem de sujeito nem de objeto de direito, enquadrando-se perfeitamente na noo de fato jurdico em sentido amplo. Tal noo se mostra mais adequada que a de ato jurdico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e no de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condio de ato jurdico.

4. Espcies de empresa (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 3)

Empresa a atividade economicamente organizada para produo ou circulao de bens e servios, no se confundido com o sujeito (empresrio) nem com o objeto (estabelecimento empresarial ou patrimnio aziendal). DISTINO ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE: A sociedade o sujeito de direito; a empresa, o objeto de direito. Com efeito, a sociedade empresarial, desde que esteja regularmente constituda, adquire categoria de pessoa jurdica, tornando-se, assim, sujeito de direitos e obrigaes. A sociedade , logo, empresria, e jamais empresa. a sociedade, como empresria que ir exercer a atividade produtiva. A empresa a prpria atividade. Ademais, pode existir sociedade sem a existncia da empresa. o caso de duas pessoas que tm a inteno de formar uma sociedade; elas formam o contrato, o registram na junta comercial, mas enquanto continuar inativa, no existe empresa, mas, to somente, sociedade. A empresa pode ser desenvolvida por pessoas fsicas ou por pessoas jurdicas. Se quem exerce a atividade empresarial pessoa fsica ou natural, ser considerado empresrio individual. Se quem o faz pessoa jurdica, ser uma sociedade empresria e no empresarial (correspondente a sociedade de empresrios). O adjetivo empresria conota ser a prpria sociedade (e no seus scios) o titular da atividade econmica. As sociedades, como pessoas jurdicas de direito privado , podem ser simples, porque seguem atividade civil, ou empresria, porque tm por objeto o desenvolvimento de atividade empresarial. A diferena entre sociedade simples e empresria est no modo de explorao de seu objeto social. Se essa explorao for feita mediante a organizao dos fatores de produo (capital, insumos, mo-deobra e tecnologia) ser empresria. Se feita sem essa organizao, ser considerada simples. Os servios antes estavam ligados sociedade civil, que no estava sujeita falncia; atualmente, como os servios tambm so prestados por sociedades empresrias, cabvel a falncia. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE 264

Para os efeitos da Lei Complementar n 123/06 consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresrio a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (trs milhes e seiscentos mil reais). 1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e servios nas operaes de conta prpria, o preo dos servios prestados e o resultado nas operaes em conta alheia, no includas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. O art. 3, 4, da mesma LC n 123/06 ainda dispe: No poder se beneficiar do tratamento jurdico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, includo o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurdica; II - que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurdica; VIII - que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; IX - resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anoscalendrio anteriores; X - constituda sob a forma de sociedade por aes. Os incisos acima transcritos descrevem situaes em que se pressupe um empreendimento mais organizado e, portanto, no-merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere. 265

EMPRESA DE MDIO E GRANDE PORTE Alguns diplomas legais especificam o que uma empresa de grande porte, a exemplo do contido na Lei n 11.638, de 28 de dezembro de 2007 - artigo Art. 3: Considera-se de grande porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exerccio social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhes de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhes de reais) Segundo o IBGE, para Indstria a empresa considerada de grande porte se tiver mais de 500 empregados. Se for Comrcio ou Servios mais de 100 empregados. Mas no existe fundamentao legal sobre a classificao por quantidade de empregados. J a Lei n 6.938/1981, em seu art. 17-D, acrescido pela Lei 10.165, de 27 de dezembro de 2000 traz outra previso a respeito: Art. 17-D. A TCFA devida por estabelecimento e os seus valores so os fixados no Anexo IX desta Lei." (Redao dada pela Lei n 10.165, de 2000) 1o Para os fins desta Lei, consideram-se: (Redao dada pela Lei n 10.165, de 2000) I microempresa e empresa de pequeno porte , as pessoas jurdicas que se enquadrem, respectivamente, nas descries dos incisos I e II do caput do art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999; (Includo pela Lei n 10.165, de 2000) II empresa de mdio porte, a pessoa jurdica que tiver receita bruta anual superior a R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 12.000.000,00 (doze milhes de reais); (Includo pela Lei n 10.165, de 2000) III empresa de grande porte, a pessoa jurdica que tiver receita bruta anual superior a R$ 12.000.000,00 (doze milhes de reais). (Includo pela Lei n 10.165, de 2000)

5. A responsabilidade dos scios. A distribuio de lucros. O scio oculto

A responsabilidade do scio em razo de dvidas da sociedade depender da espcie de sociedade se de responsabilidade ilimitada ou limitada e da relao jurdica que deu origem dvida civil, empresarial, trabalhista, tributria etc. Em razo da personalizao das sociedades empresrias, os scios tm, pelas obrigaes sociais, responsabilidade subsidiria. Enquanto no esgotado o patrimnio da sociedade, no h que se falar em comprometimento do patrimnio dos scios (vg. art. 1.024 do CC). Entretanto, excepcionalmente, poder haver solidariedade na responsabilizao do scio que atua como representante legal na sociedade irregular, no registrada em Junta Comercial. Nos termos do art. 990 do Cdigo Civil, os scios tm responsabilidade direta, no subsidiria. Alm disso, cedio ressaltar que a responsabilidade pode ser limitada ou ilimitada.

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Capital Social: o somatrio das parcelas afetadas no patrimnio do scio vertidas sociedade, a fim de ser a garantia dos credores e dinheiro necessrio ao desenvolvimento da sociedade; Patrimnio: varia de acordo com o mercado, ou seja, o resultado da variao de mercado. o caso, por exemplo, de uma determinada empresa situada ao lado de uma favela. Essa ter uma valorizao bem menor em relao quela situada em local nobre da cidade; Capital subscrito ou subscrio : a promessa jurdica de aquisio e pagamento. Ato atravs do qual os scios se comprometem a contribuir para o capital da sociedade; Capital realizado: o capital pago; cumprimento parcial da promessa feita. A realizao do capital se d quando parte do valor subscrito pago; Capital integralizado ou Integralizao : ato atravs do qual o scio efetivamente contribui para o capital social. A integralizao pode ser a vista ou a prazo. cumprimento integral da promessa feita no ato de subscrio;

A integralizao do capital interfere na responsabilidade dos scios, tanto nas sociedades contratuais como nas sociedades institucionais; Sociedades contratuais: todos os scios respondero com seu patrimnio pessoal pelas obrigaes contradas pela sociedade at o limite do capital subscrito e no integralizado. Isto porque a sociedade tem natureza contratual, tendo assim um carter pessoal entre os scios, ou seja, h uma inter-relao entre os scios de forma direta.

Uma vez integralizado todo capital social, os scios no respondero pelo inadimplemento. H excees a esta regra: dvida trabalhista, em caso de fraude (desconsiderao da personalidade jurdica), dentre outras. Sociedade institucional: os acionistas respondero pelas obrigaes contradas pela sociedade com seu patrimnio particular at o limite do valor das aes individualmente subscritas e no integralizadas. Ou seja, todos respondem por seus atos, no se obrigando perante os demais, j que nesta espcie societria os scios no se relacionam entre si.

Consoante os tipos societrios, a responsabilidade do scio poder ser : - NA SOCIEDADE EM COMUM/ DE FATO/ IRREGULAR: Independentemente do conceito que se atribua a tais tipos sociais, a responsabilidade dos scios ser ilimitada e nos seguintes termos: i) Subsidiria, respondendo primeiro os bens que constituem patrimnio especial, salvo para o scio que contratou pela sociedade, que no ter benefcio de ordem. ii) Entre si, os scios respondem solidariamente (art. 990, CC) - NA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO: a responsabilidade civil pelos negcios jurdicos realizados pela sociedade exclusivamente do scio ostensivo. Quer dizer, o scio ostensivo responde ilimitadamente pelas obrigaes assumidas em nome prprio para o desenvolvimento do empreendimento. Os scios participantes/ocultos no mantm qualquer relao jurdica com os credores, logo, respondem apenas regressivamente perante os scios ostensivos. No entanto, os scios ocultos respondero solidariamente com o ostensivo se tomarem parte na administrao da sociedade ou nas tratativas, em nome da sociedade, com terceiros.

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- NAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE ILIMITADA: Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais (responsabilidade subsidiria art. 1024, CC). - NAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (ex. LTDA e Sociedade simples constituda como LTDA): a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. (Obs.: a EIRELI no sociedade, mas ente jurdico distinto - art. 44, CC. A responsabilidade igual da LTDA). - NA S/A: a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes por ele subscritas ou adquiridas. Ou seja, o acionista no se obriga perante os demais, sequer para integralizao total do capital, j que nesta espcie societria os scios no se relacionam entre si. Responsabilidade dos administradores da S/A (inclusive, scios administradores): conferir o art. 134, 3, 158 e 159 da LSA. Algumas situaes passveis de ensejar a responsabilizao do scio: - DVIDAS TRIBUTRIAS: A regra que as dvidas tributrias se submetem ao regime de responsabilidade exposto acima. Assim, somente alcanam o patrimnio dos scios nos casos em que qualquer obrigao tambm alcana. No entanto, o CTN estabelece que os scios, que tambm participem da gerncia ou administrao da sociedade, sero diretamente responsveis pelas dvidas tributrias quando: Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Em razo do art. 135 do CTN, admite-se o redirecionamento para os scios de execues fiscais em curso em face de sociedades empresrias. No se trata de desconsiderao da personalidade jurdica, mas de imputao direta de responsabilidade, em razo da prtica de atos ilcitos (art. 135). Somente os scios que participam da gesto / administrao da sociedade tero legitimidade passiva para o redirecionamento. O simples inadimplemento do tributo no configura infrao lei para autorizar o redirecionamento. A dissoluo irregular da sociedade (deixa de funcionar no endereo indicado no contrato social) faz presumir infrao legal idnea a ensejar o redirecionamento (STJ, AgRg no Ag 905.343). Neste caso, cabe ao scio-administrador provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Ao FGTS, por no ter natureza tributria, no se aplica o art. 135 do CTN (REsp 981.934). - DVIDAS PREVIDENCIRIAS: Submete-se ao mesmo regime das dvidas tributrias, dado possuir esta natureza. Lei que obriga quitao de dvidas de seguridade social com bens pessoais de scios inconstitucional O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinrio (RE) 562276, na sesso desta quarta-feira (3), e manteve 268

deciso que considerou inconstitucional a responsabilizao, perante a Seguridade Social, dos gerentes de empresas, ou o redirecionamento de execuo fiscal, quando ausentes os elementos que caracterizem a atuao dolosa dos scios. O recurso foi interposto pela Unio, questionando deciso do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4 Regio, que considerou inconstitucional a aplicao do artigo 13 da Lei n 8.620/93. Para a Unio, o artigo 13 da Lei n 8.620/93, ao estabelecer a responsabilidade solidria dos scios das empresas por quotas de responsabilidade limitadas pelas dvidas junto Seguridade Social, no est invadindo rea reservada lei complementar, mas apenas e to somente integrando o que dispe o artigo 124, II, do Cdigo Tributrio Nacional, que tem fora de lei complementar. A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, analisou a responsabilidade tributria em relao s normas gerais, salientando que, de acordo com o artigo 146, inciso III, alnea 'b' da Constituio Federal, o responsvel pela contribuio tributria no pode ser qualquer pessoa - exige-se que ele guarde relao com o fato gerador ou com o contribuinte. Em relao responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado pelos crditos correspondentes s obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, a ministra observou que a jurisprudncia tem-se firmado no sentido de que ilcitos praticados por esses gestores, ou scios com poderes de gesto, no se confundem com o simples inadimplemento de tributos por fora do risco do negcio, ou seja, com atraso no pagamento dos tributos, incapaz este de fazer com que os gerentes, diretores ou representantes respondam, com o seu prprio patrimnio, por dvidas da sociedade. O que se exige para essa qualificao um ilcito qualificado, do qual decorra a obrigao ou o seu inadimplemento, como no caso da apropriao indbita. O artigo 13 da Lei n 8.620/93, ao vincular a simples condio de scio obrigao de responder solidariamente, estabeleceu uma exceo desautorizada norma geral de Direito Tributrio, que est consubstanciada no artigo 135, inciso III do CTN, o que evidencia a invaso da esfera reservada a lei complementar pelo artigo 146, inciso III, alnea 'b' da Constituio, disse a ministra, negando provimento ao recurso da Unio. A relatora ressaltou que o caso possui repercusso geral (art. 543-B do Cdigo de Processo Civil), conforme entendimento do Plenrio expresso em novembro de 2007. Assim, a deciso do Plenrio na sesso de hoje repercutir nos demais processos, com tema idntico, na Justia do pas. - DVIDAS TRABALHISTAS: Bens de scio servem para pagar dvida trabalhista: Os bens particulares do scio respondem pelas dvidas trabalhistas da empresa. Esse o entendimento da 6 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que reconheceu a responsabilidade subsidiria de scio da massa falida da Soletur Sol Agncia de Viagem e Turismo Ltda. no pagamento de dbitos trabalhistas. Essa responsabilidade foi inicialmente reconhecida pelo juiz de primeiro grau, mas retirada posteriormente pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio. Para o tribunal no existe um nico texto legal que determine, de forma textual, a desconsiderao da personalidade jurdica com base no puro e simples fato de ser uma pessoa scia, ou acionista, da empresa. Ainda de acordo com a segunda instncia, o comprometimento dos scios s ocorreria, caso tivessem "dissolvido irregularmente a sociedade ou agido com excesso de poderes. No entanto, esse no foi o entendimento da 6 Turma do TST, que acatou o recurso do trabalhador, com o objetivo de reconhecer a responsabilidade do scio na dvida trabalhista. 269

O ministro Maurcio Godinho Delgado, relator do processo na Turma, ressaltou que na Justia do Trabalho os bens particulares do scio devem responder pelas dvidas trabalhistas. Isso com base no artigo 592, inciso II, do CPC, da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, derivada do artigo 2 da CLT e do princpio justrabalhista especial da despersonalizao da figura jurdica do empregador. Ele acrescentou que admite a ordem jurdica, em certos casos de que a falncia um exemplo a responsabilidade do scio pelas dvidas societrias, em conformidade com o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, a Turma restabeleceu a sentena do juiz de primeiro grau, que condenava o scio da Soletur a responder pelas dvidas trabalhistas da empresa. - LEI 6024/1974 (Dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies financeiras, e d outras providncias): Trata-se, em verdade, de disciplina da responsabilidade dos administradores. No entanto, ser interessante para o estudo nos casos em que o administrador seja tambm scio. Art. 39. Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituies financeiras respondero, a qualquer tempo, salvo prescrio extintiva, pelos que tiverem praticado ou omisses em que houverem incorrido. Art. 40. Os administradores de instituies financeiras respondern solidariamente pelas obrigaes por elas assumidas durante sua gesto, at que se cumpram. Pargrafo nico. A responsabilidade solidria se circunscrever ao montante e dos prejuzos causados. STJ: O administrador, mesmo no sendo scio da instituio financeira liquidada e falida, responde pelos eventos que tiver praticado ou omisses em que houver incorrido, nos termos do art. 39, Lei 6.024/74, e, solidariamente, pelas obrigaes assumidas pela instituio financeira durante sua gesto at que estas se cumpram, conforme o art. 40, Lei 6.024/74. A responsabilidade dos administradores, nestas hipteses, subjetiva, com base em culpa ou culpa presumida, conforme os precedentes desta Corte, dependendo de ao prpria para ser apurada. - A responsabilidade do administrador sob a Lei 6.024/74 no se confunde a desconsiderao da personalidade jurdica. A desconsiderao exige benefcio daquele que ser chamado a responder. A responsabilidade, ao contrrio, no exige este benefcio, mas culpa. Desta forma, o administrador que tenha contribudo culposamente, de forma ilcita, para lesar a coletividade de credores de uma instituio financeira, sem auferir benefcio pessoal, sujeita-se ao do art. 46, Lei 6.024/74, mas no pode ser atingido propriamente pela desconsiderao da personalidade jurdica. (REsp 1036398/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 03/02/2009) A DISTRIBUIO DOS LUCROS Dentre as principais funes das demonstraes contbeis est a de definir o lucro lquido da sociedade ao fim do exerccio social. Segundo o art. 189 da LSA, do resultado do exerccio sero deduzidos, antes de qualquer participao, os prejuzos acumulados e a proviso para o Imposto sobre a Renda. Percebe-se, por conseguinte, que nem sempre a sociedade ter lucro para repartir entre os acionistas. Segundo dispo o pargrafo nico do art. 189: o prejuzo 270

do exerccio ser obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem. Em seguida, feitas as dedues previstas no art. 190 (participaes estatutrias de empregados, administradores e partes beneficirias), chegar-se- ao lucro lquido. Aps definio do lucro lquido, cabe assemblia-geral ordinria deliberar acerca da sua destinao, aps anlise de proposta elaborada pelos rgos de administrao da companhia, de acordo com art. 192 da LSA, o que no garante aos acionistas a sua distribuio, vez que a assemblia-geral pode deliberar pela distribuio como dividendos ou apropriao como reserva de lucros. Antes de qualquer outra destinao, 5% do lucro lquido por exerccio sero aplicados para constituio de RESERVA LEGAL, consoante dispe art. 193 da LSA, que no exceder a 20% do capital social. A reserva legal tem como finalidade assegurar a integridade do capital social e somente poder ser utilizada para compensar prejuzos ou aumentar o capital. Alm da reserva legal, outras reservas com finalidades especficas podem ser criadas, como a reserva de contingncia (art. 195), para ser destinada a compensar, em exerccio futuro, a diminuio de lucro decorrente de perda julgada provvel, cujo valor pode ser estimado. Tal reserva ser revertida no exerccio em que deixarem de existir as razes que propiciaram a sua constituio. Pode ser criada tambm a reserva de incentivos fiscais, decorrente de doaes ou subvenes governamentais para investimentos (art. 195-A). A assemblia-geral ainda pode deliberar pela reserva de lucros a realizar (quando montante do dividendo obrigatrio ultrapassar a parcela realizada do lucro lquido do exerccio) e reteno de lucros. A constituio de tais reservas no poder ser aprovada em prejuzo da distribuio de dividendos obrigatrios, bem como a soma das mesmas no pode ultrapassar o capital social, de modo que a assemblia deliberar sobre a aplicao do excesso, na integralizao ou no aumento de capital ou na distribuio de dividendos. DIVIDENDO OBRIGATRIO: pode ser tanto o dividendo estatutrio obrigatrio quanto o legal (subsidirio). O mesmo, caso no seja previsto no estatuto, ser de metade do lucro lquido deduzida as reservas j citadas. O SCIO OCULTO A sociedade em conta de participao se caracteriza por um contrato, no necessariamente escrito, em que duas ou mais pessoas acordam em explorar um mesmo empreendimento empresarial em proveito comum, sob responsabilidade de um ou algum dos scios, a quem cabe a administrao da sociedade. H duas espcies de scios: alguns em posio ostensiva e outros em posio oculta. Somente o scio ostensivo participa da atividade constitutiva do objeto social e obriga-se perante terceiros; os demais scios participam dos resultados correspondentes (art. 991 do CC). O scio participante (OCULTO) obriga-se exclusivamente perante o scio ostensivo, nos termos do contrato social. No cabe a ele sequer tomar parte nas relaes do ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente nas obrigaes em que intervier (pargrafo nico, art. 993 do CC). Contudo, o scio participante reserva-se no direito de fiscalizar a gesto de quaisquer atos sociais. Dessa forma, tratando-se de responsabilidade pessoal, no h que se falar em subsidiariedade ou limitao, j que os scios ostensivos respondem ilimitadamente 271

pelas obrigaes, que, em nome prprio, assumirem para com o empreendimento social. Os scios ocultos respondem somente perante os ostensivos e de acordo com o que tiver sido pactuado no contrato (responsabilidade limitada ou ilimitada). Desse modo, os credores no podero demandar contra os scios participantes, mas tosomente contra os ostensivos, sendo que estes, de acordo com as condies do contrato, sero ressarcidos pela via regressiva. Processo falimentar: SCIO OSTENSIVO: dissoluo da sociedade, com liquidao da conta, saldo como crdito quirografrio; SCIO OCULTO/PARTICIPANTE: normas que regem efeitos da falncia nos contratos bilaterais do falido;

6. Segredo comercial
O segredo comercial o conjunto das informaes escassas, de carter financeiro, econmico, comercial ou tecnolgico, que permitem empresa que o detm uma posio privilegiada. So informaes que no sejam de conhecimento pblico. Enquanto afetado explorao de uma certa empresa, este segredo parte do fundo de comrcio, e, como tal, um ativo no contabilizvel, embora aprecivel economicamente quando a empresa , como um todo, ou parte dela, se transforma em bem de troca.

Um segredo comercial um tipo de informao que a empresa gostaria de salvaguardar para proteger seus interesses comerciais e tambm ter uma vantagem sobre seus concorrentes. Existem vrias empresas que tm segredos comerciais. Esse um cenrio comum na indstria de alimentos e bebidas.
Um segredo comercial pode ser o processo de fabricao de um produto, um documento de negcio, uma frmula secreta ou apenas qualquer coisa com a qual o negcio pode ser executado. No deve ser confundido com as patentes. Impende salientar, que um segredo comercial altamente protegido da informao. A informao confidencial, que pode ser igualmente de carter financeiro, comercial etc., inclusive tecnolgico, parte de um segredo comercial transmitido, sob reserva de divulgao, de alguma vantagem para transmissor. Dentro desta tica, o conhecimento tcnico transmitido com restrio de divulgao uma informao confidencial, e ser Know How desde que sua deteno represente uma vantagem comercial para o recipiente. A informao tecnolgica patenteada aquele conhecimento tcnico para o qual um Estado concedeu exclusividade legal de utilizao econmica, conferindo tal monoplio pessoa, natural ou jurdica, que alegar exclusividade de fato, e nisto no for contestada. Ao restringir o uso, o Estado concedente libera a divulgao, favorecendo a livre circulao das informaes tecnolgicas.

A publicao da inveno condio para a concesso da patente. Por essa razo, muitos empresrios preferem manter em segredo suas invenes a pedir a proteo legal.
O segredo de empresa no est totalmente desamparado no direito brasileiro. Pelo contrrio, a lei tipifica como crime de concorrncia desleal a explorao, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, se o 272

acesso ao segredo foi fraudulento ou derivou de relao contratual ou empregatcia (LPI, art. 141 e 195, XII e XI). Desse modo, a usurpao de segredo de empresa gera responsabilidade penal e civil, com fundamento na disciplina jurdica da concorrncia. Apenas no haver leso a direito de um empresrio se o outro, que explora economicamente o mesmo conhecimento secreto, tambm o obteve graas s prprias pesquisas. Nesse caso, se nenhum dos dois titulariza patente, no haver concorrncia desleal. Por outro lado, quando dois ou mais empresrios exploram um mesmo conhecimento secreto, o primeiro deles a depositar o pedido de patente poder impedir que os demais continuem a explor-lo. A proteo direito brasileiro ao segredo de empresa, a exemplo do que se verifica em outros pases como os Estados Unidos, no d ensejo exclusividade de explorao da inveno. No Brasil, no existe nenhum registro do segredo de empresa. Trata-se de um fato cuja prova deve se fazer em juzo pelos meios periciais, documentais ou testemunhais. Na Frana, registra a doutrina, desenvolveu-se uma prtica simples e eficaz de formalizao da existncia do segredo. O empresrio descreve a inveno em relatrio do qual extrai duas vias, envelopando-as em separado. Envia-as, dentro de um envelope maior, apropriado a essa finalidade, ao Institut National de La Proprit Industrielle, que registra o recebimento. Um dos envelopes, ainda lacrado, restitudo ao interessado; o outro permanecer, tambm lacrado, no arquivo da repartio pblica, pelo prazo de cinco anos, renovvel. Se, neste perodo, for necessrio provar a existncia a anterioridade do segredo, os envelopes sero abertos. SIGILO COMERCIAL: Os livros empresariais so protegidos pelo sigilo, conforme determinao contida no art. 1.190 do CC: ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poder fazer ou ordenar diligncias para verificar se o empresrio ou a sociedade empresria observam, ou no, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Observe-se que o dispositivo acima transcrito ressalva, de forma clara, os casos previstos em lei, ou seja, a legislao poder prever situaes excepcionais em que o sigilo empresarial que protege os livros do empresrio no seja oponvel. O prprio Cdigo estabelece uma dessas situaes, ao dispor, no art. 1.193, que as restries ao exame da escriturao no se aplicam s autoridades fazendrias, quando estas estejam no exerccio da fiscalizao tributria. No mesmo sentido, alis, o disposto no art. 195 do CTN. O Supremo Tribunal Federal, ponderando o direito ao sigilo empresarial dos empresrios e o direito fiscalizao tributria das autoridades fazendrias, entende que o exame dos livros e documentos constantes da escriturao deve ater-se ao objeto da fiscalizao. o que dispe o enunciado n. 439 da Smula de jurisprudncia dominante do STF, in verbis: esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitando o exame ao ponto objeto de investigao. O sigilo que protege os livros empresariais tambm pode ser quebrado por ordem judicial. A exibio dos livros empresariais, em obedincia ordem judicial, pode ser total ou parcial, havendo tratamento distinto para ambos os casos. O Cdigo de Processo Civil trata do tema, estabelecendo em seu art. 381, que o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibio integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo: I - na liquidao da sociedade; II na sucesso por morte do scio; III quando e como a determinar a lei. O Cdigo Civil 273

tambm cuida do assunto, preceituando em seu art. 1.191 , que o juiz s poder ordenar a exibio integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver questes relativas sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. Interpretando harmonicamente os dois dispositivos transcritos, pode-se concluir que a exibio integral dos livros s pode ser determinada a requerimento da parte conforme determinao da norma processual e somente nos casos expressamente previstos na lei (por exemplo, na liquidao da sociedade, na falncia, entre outros). A exibio pode ser determinada pelo magistrado, quando houver requerimento de acionistas que representem mais de 5% do capital social, desde que apontem violao ao estatuto ou lei ou suspeita de graves irregularidades perpetradas por rgo da companhia (art. 105 da lei 6.404/76). Outrossim, de acordo com os arts. 382 do CPC e 1.192, 1 do CC, o juiz pode determinar a exibio parcial (somente o que interessar ao litgio) dos livros empresariais, a requerimento ou mesmo de ofcio, em qualquer processo. A exibio parcial no se aplica aos livros auxiliares, que no so de existncia presumida, por no serem obrigatrios, desde que no seja indispensvel prova de determinado fato. Por fim, ressalte-se ainda que os livros empresariais devem ser conservados em boa guarda, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos nele consignados (art. 1.194 do CC) e tal exigncia prende-se ao fato de que tais documentos contm elementos que nem sempre so lanados no Dirio, servindo como meio de prova posterior de negociaes e operaes praticadas .

7. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 6):
Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. A natureza jurdica do estabelecimento no se confunde com a natureza da empresa, pois no se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresrio, pois no se trata de ente personalizado. O estabelecimento no pessoa (empresrio ou sociedade empresria), nem atividade (empresa), uma universalidade de fato que integra o patrimnio do empresrio. (Marlon Tomazette) Abrange: 1 2 Bens corpreos sede da empresa, terrenos, maquinrio utilizado para a produo de bens ou prestao de servios, matria-prima etc Bens incorpreos bens industriais (patentes de inveno, modelo de utilidade, desenho industrial, marca empresarial), nome empresarial, ttulo do estabelecimento e o ponto comercial

O estabelecimento empresarial, por ser um conjunto de bens com valor econmico, uma das principais garantias dos credores da empresa. O estabelecimento no se confunde com o patrimnio do empresrio ou sociedade empresria. O patrimnio consiste na soma de todos os bens dotados de expresso econmica, ao passo que o estabelecimento signifique o
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conjunto de bens utilizados na explorao da atividade econmica. Emerge a idia de funcionalidade. Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exerccio da atividade empresria, possui um sobrevalor (valor econmico) em relao soma dos valores individuais dos bens que o compem. Essa valorizao denominada aviamento (expresso de origem italiana). Aviamento expresso que significa, em sntese, a aptido que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. O aviamento no se confunde nem integra o estabelecimento. antes uma qualidade do que um elemento. No h como realizar negcio jurdico somente com o aviamento, separado do estabelecimento. Fbio Ulha prefere utilizar a expresso fundo de comrcio ao invs de aviamento. Dentro do estudo do aviamento, convm mencionar o instituto da clientela, que o conjunto de pessoas que, de fato, mantm com a casa de comrcio relaes contnuas para a aquisio de bens ou servios. Quanto maior o nmero de clientes, maior ser o aviamento. A clientela, para a maioria da doutrina brasileira, no considerada um bem integrante do estabelecimento empresarial, possuindo a natureza, segundo Vera Helena de Mello Franco, de uma situao de fato, decorrente dos fatores de aviamento . No confundir clientela com freguesia. Enquanto aquela traz a idia de um conjunto de pessoas que mantm com a sociedade empresria ou com o empresrio relao jurdicas constantes, a freguesia consiste naquele ncleo de pessoas com carter passageiro, transeunte, que somente adquire produtos ou servios da sociedade empresria em virtude de passagem efmera pelas proximidades do estabelecimento; fregueses, pois, so as pessoas que passam em frente ao ponto de negcio, em razo de sua localizao geogrfica. O empresrio ou a sociedade empresria pode ter mais de um estabelecimento. O mais importante ser a sede, ao passo que os demais sero sucursais ou filiais, sendo que ambos devero estar inscritos na Junta Comercial (Arts. 969 e 1000 do CC/02). 7.1 Ponto Comercial Trata-se do endereo em que o empresrio desenvolve sua atividade. o local fsico em que foi fixado o estabelecimento. O ponto comercial, elemento incorpreo do estabelecimento, juridicamente protegido porque tambm dotado de valor econmico. Com o desenvolvimento do comrcio eletrnico via Internet surgiu o estabelecimento virtual em que no importa o ponto comercial, mas o nome do domnio, que o seu endereo eletrnico (caracterstica do informalismo vide ponto 01). Realizada a compra fora do estabelecimento fsico, o consumidor possui o direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC (no prazo de 07 dias a contar da assinatura do contrato ou do recebimento). 7.2 Proteo ao Ponto Empresarial O direito protege esse importante elemento do estabelecimento empresarial, quando este locado. A Lei de Luvas de 1934 incluiu no ordenamento jurdico nacional o direito a renovao compulsria da
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locao como mecanismo de proteo do ponto comercial localizado em imveis locados. o que Fbio Ulhoa chama de direito de inerncia ao ponto. A Lei de Locaes de Imveis Urbanos atual, Lei n. 8.245/91, manteve esta proteo. A ao renovatria garante ao proprietrio o direito de renovar o contrato de locao empresarial, mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes certos requisitos. A. Requisitos necessrios para o direito renovao compulsria da locao: 1. 2. 3. contrato escrito (art. 51, I); contrato com prazo determinado (art. 51, I); prazo de no mnimo 5 anos ININTERRUPTOS (art. 51, II);

4. explorao da mesma atividade por no mnimo 3 anos caracterizao da formao do ponto empresarial (art. 51, III). B. Legitimados Ativos na Ao Renovatria: 1. o empresrio locatrio (art. 51, caput); sucessores ou sublocatrios (totais e 2. os cessionrios, parciais) (51, par. 1);

3. o scio, se seu contrato autorizar a utilizao pela sociedade (art. 51, par. 2); 4. 5. 4). C. Prazo para propositura da ao renovatria: de 1 ano a 6 meses antes do trmino do contrato. Trata-se de prazo decadencial. D. Excees de retomada/casos que permitem ao locador a retomada, ainda que atendidos todos os requisitos acima: 1. 2. 3. obras determinadas pelo Poder Pblico (art. 52, I); reforma que valorize o imvel (art. 52, I); uso prprio (art. 52, II); scio sobrevivente de sociedade dissolvida (art. 51, par. 3); indstrias e sociedades civis com fins lucrativos (art. 51, par.

4. transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo scio majoritrio o locador, ascendente, descendente ou cnjuge (art. 52, II); 5. 6. proposta inferior ao valor de mercado (art. 72, II); proposta melhor de terceiro (art. 72, III);

O locador deve pagar indenizao ao locatrio pela perda do ponto nos seguintes casos: a) se a renovao no ocorrer por proposta melhor de terceiro; b) se o motivo da no renovao no se concretizar em 3 meses. 7.3 Ttulo do Estabelecimento
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 o nome e/ou smbolo dado ao estabelecimento para identific-lo e no se confunde com o nome empresarial adotado pelo empresrio individual ou pela sociedade empresria. No , necessariamente, composto pelos mesmos elementos presentes, seja no nome empresarial, seja na marca de produtos ou servios produzidos ou fornecidos pela empresa. 7.4 Alienao do Estabelecimento Empresarial Os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relao jurdica prpria (CC/02, Art. 90, PU) 33 ou o prprio estabelecimento ser objeto de relao unitria. O contrato de compra e venda de estabelecimento denomina-se trespasse, que nada mais do que a alienao do estabelecimento empresarial. Embora com efeitos econmicos idnticos, na medida em que so meios de transferncia da empresa , o trespasse no se confunde com a cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienao de controle da sociedade annima. No trespasse: a o objeto da venda o complexo de bens corpreos e incorpreos, envolvidos com a explorao de uma atividade empresarial a poder ocorrer ou no a sucesso empresarial Na cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienao de controle da sociedade annima: 3 o objeto da venda a participao societria, contudo no se alterar o titular da atividade, que continua a ser a sociedade empresria. haver sucesso empresarial

Dessa forma, pode ser celebrado um contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto, ou o arrendamento de estabelecimento. Para que esse contrato produza efeitos perante terceiros, dever ser averbado na Junta Comercial junto ao registro da empresa, bem como publicado na imprensa oficial (Art. 1.144 do CC/02). Embora no fale expressamente, o contrato tem que ser escrito para ser averbado na Junta Comercial. CONTRA: Enunciado 393 do CJF A validade da alienao do estabelecimento empresarial no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a exijam. Convm destacar que, segundo o Enunciado 233 do CJF, a sistemtica legal do contrato de trespasse somente se aplica quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso da funcionalidade do estabelecimento empresarial. Assim, para que se fale em trespasse de estabelecimento, ainda que o objeto recaia apenas sobre alguns de seus elementos originais (trespasse parcial), necessrio que seja transferida a funcionalidade do estabelecimento enquanto tal; a universalidade adquirida deve ser idnea a operar como estabelecimento.
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Existe vedao quanto ao nome empresarial, que no pode ser objeto de alienao. 277

O contrato de alienao do estabelecimento empresarial deve ser levado a registro na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial. Alm dessa formalidade, se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o passivo relacionado ao estabelecimento vendido [ isso ocorrer se a sociedade possuir mais de um estabelecimento e continuar na explorao da empresa], a eficcia do contrato ficar na dependncia do pagamento de todos os credores ou da anuncia destes. Em decorrncia, o empresrio que pretende alienar o seu estabelecimento empresarial deve solicitar o prvio consentimento dos seus credores. Este pode ser expresso ou tcito (caracterizado pela inrcia, nos 30 dias seguintes notificao judicial ou extrajudicial). OBS: O estabelecimento empresarial, por ser um conjunto de bens com valor econmico, uma das principais garantias dos credores da empresa. Se tal formalidade no cumprida, a conseqncia ser altamente prejudicial ao adquirente, pois ele poder perder o estabelecimento em favor dos credores, caso o alienante venha a ter sua falncia decretada. A Lei 11.1012/05 estabelece que so ineficazes em relao a massa falida a venda de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento (CC/02, Art. 1.146.). Excees Importantes: ) Dbitos Trabalhistas - Independente de previso contratual, o adquirente sucessor do alienante em relao s suas obrigaes trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento. Estabelece o art. 448 da CLT que as mudanas na propriedade da empresa no afetam os contratos de trabalho. O empregado ter a opo de demandar contra o alienante ou contra o adquirente do estabelecimento. As obrigaes estabelecidas no contrato de trespasse so vlidas apenas entre as partes, no tendo validade perante o empregado e a Justia do Trabalho. ) Dbitos Tributrios So regras estabelecidas pelo art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional: - Se o alienante deixar de explorar qualquer atividade econmica nos seis meses seguintes alienao e se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a responsabilidade do adquirente direta. O fisco pode cobrar do adquirente todas as dvidas tributrias do alienante relacionadas ao estabelecimento; - Se o alienante continua a explorar qualquer atividade econmica nos seis meses seguintes alienao e se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a responsabilidade do adquirente subsidiria. A responsabilidade do adquirente somente emergir quando ficar caracterizada a falncia ou insolvncia do alienante. Obs. A sucesso tributria somente se caracteriza se o adquirente continuar explorando, no local, idntica atividade econmica do alienante. Se
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alterar o ramo de atividade do estabelecimento, no responde mais pelas dvidas fiscais do alienante. Alm da sucesso do adquirente nos dbitos de ordem trabalhista (CLT, Art. 448) e tributria (CTN, Art. 133) acima explanada, a princpio, o adquirente do estabelecimento poder responder apenas pelas dvidas conhecidas e devidamente contabilizadas , caso contrrio, seria inviabilizada a aquisio, se ele tivesse de responder por toda e qualquer dvida que surgisse. Devem prevalecer os princpios da boa-f e da vedao ao locupletamento ilcito. E, no caso de a dvida no ter sido contabilizada pelo alienante ou de descumprimento das formalidades exigidas, qual a soluo? O adquirente poder ser responsabilizado diretamente pelos credores do antigo dono do estabelecimento, tendo o direito de regresso contra o alienante por dvidas por eles pagas e no includas no contrato de trespasse nos termos do art. 1.146 do CC/02. 7.5 Clusula de No-Restabelecimento. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subseqentes transferncia. Essa regra tambm se aplica ao arrendamento ou usufruto. A abrangncia territorial verificada no caso concreto. O elemento teleolgico o fundamental: aplica-se a clusula sempre que se verificar restabelecimento que configure um desvio desleal de clientela. 8.1. Registro O Servio do Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins exercido em todo o territrio nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A disciplina dos rgos que o compem, bem como o do sistema registral, est disciplinada na Lei n. 8.934/94, que a Lei do Registro de Empresas. O Sinrem integrado pelo Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC), autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, e pelas Juntas Comerciais, rgos locais responsveis pelo registro de Empresrios individuais, sociedade empresrias e cooperativas. (LRE, art. 3). As funes do DNRC esto previstas no art. 4 da LRE, podendo assim ser sintetizadas: superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro. Funciona tambm como segunda instncia administrativa; expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro Embora tenha sido investido nas funes de rgo central disciplinador, fiscalizador e supervisor do registro de empresas, o DNRC no dispe de instrumentos de interveno nas Juntas comerciais, caso no adotem suas diretrizes ou deixem de acatar recomendaes de correo. A lei
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estabelece, apenas, que o DNRC pode representar s autoridade competentes (o Governador do Estado, O Ministrio Pblico Estadual e outros). As Juntas Comerciais so rgos estaduais submetidos, no mbito tcnico, ao DNRC, e no mbito administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceo situada no Distrito Federal). No so rgos judicirios. H uma Junta Comercial em cada Estado do Pas, com sede na capital e jurisdio na rea de circunscrio territorial respectiva. So responsveis pelo registro das empresas. Quanto competncia para apreciar as questes que envolvem as juntas comerciais, o STJ tem decidido nos seguintes termos (STJ, REsp 678.405/RJ; CC90338/RO; CC 31.357/MG; CC 37.386/PR): ) Competncia da Justia Federal: somente nos casos em que: i) se discute a regularidade dos atos e registros praticados pela Junta Comercial; e ii) nos mandados de segurana impetrados contra seu presidente, por aplicao do artigo 109, VIII, da Constituio Federal, em razo de sua atuao delegada (as juntas efetuam o registro do comrcio por delegao federal). ) Competncia da Justia Estadual: i) nos casos em que particulares litigam acerca de registros de alteraes societrias perante a Junta Comercial, posto que uma eventual deciso judicial de anulao dos registros societrios pode produzir apenas efeitos secundrios para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente no revela questo afeta validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administrao; ii) causas em que se discute anulao de registros por fraude; iii) absteno de uso de nome comercial; iv) se apenas por via reflexa ser atingido o registro da Junta Comercial, no h interesse da Unio, e por isso a competncia ser do juzo estadual, como, por exemplo, discusso sobre nome comercial, sobre idoneidade de documentos usados em alterao contratual, sobre o direito de preferncia de scio. 4.1 ATOS DE REGISTRO O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposies da Lei n. 8.934/94 muito simples e compreende trs atos: Matrcula: a matrcula se refere aos agentes auxiliares do comrcio. Assim, so matriculados nas Juntas Comerciais, sob a superviso e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comrcio, os leiloeiros, tradutores pblicos, administradores de armazns-gerais, trapicheiros (responsveis por armazns gerais de menor porte destinados importao e exportao), entre outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais. Arquivamento: correspondem, por sua vez, ao registro dos empresrios individuais, sociedades empresrias e cooperativas. Enquanto no registrados seus atos constitutivos, as sociedades empresrias no adquirem personalidade jurdica. Os atos de arquivamento abrangem contratos ou estatutos sociais das sociedades empresrias, atos constitutivos da empresa dos empresrios individuais, bem como futuras
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alteraes contratuais, dissolues ou extino da atividade empresarial. Essas mudanas e demais observaes relativas s empresas sero averbadas margem do registro. A averbao uma espcie de arquivamento e corresponde anotao de nova situao contratual feita margem do registro originrio. Enunciado 69 do CJF Art. 1.093: as sociedades cooperativas so sociedades simples sujeitas inscrio nas juntas comerciais. CC/02, Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria. Lei 8.934/94, Art. 35. No podem ser arquivados: I - os documentos que no obedecerem s prescries legais ou regulamentares ou que contiverem matria contrria aos bons costumes ou ordem pblica, bem como os que colidirem com o respectivo estatuto ou contrato no modificado anteriormente; II - os documentos de constituio ou alterao de empresas mercantis de qualquer espcie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prtica de crime cuja pena vede o acesso atividade mercantil; III - os atos constitutivos de empresas mercantis que, alm das clusulas exigidas em lei, no designarem o respectivo capital, bem como a declarao precisa de seu objeto, cuja indicao no nome empresarial facultativa; IV - a prorrogao do contrato social, depois de findo o prazo nele fixado; V - os atos de empresas mercantis com nome idntico ou semelhante a outro j existente; VI - a alterao contratual, por deliberao majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva; VII - os contratos sociais ou suas alteraes em que haja incorporao de imveis sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento no constar: a) a descrio e identificao do imvel, sua rea, dados relativos sua titulao, bem como o nmero da matrcula no registro imobilirio; b) a outorga uxria ou marital, quando necessria; VIII - os contratos ou estatutos de sociedades mercantis, ainda no aprovados pelo Governo, nos casos em que for necessria essa aprovao, bem como as posteriores alteraes, antes de igualmente aprovadas. Pargrafo nico. A junta no dar andamento a qualquer documento de alterao de firmas individuais ou sociedades, sem que dos
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respectivos requerimentos e instrumentos conste o Nmero de Identificao de Registro de Empresas (Nire). Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros comerciais. A autenticao condio de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial deve ser levado Junta Comercial para autenticao e, neste ato, ter todos os requisitos que devem ser observados na escriturao fiscalizados. As Juntas Comerciais adotam dois regimes decisrios distintos: colegiado ou singular. Nos atos de arquivamento relativos s sociedades annimas e consrcios de empresas, e, ainda, de transformaes, fuses, cises e incorporaes sociais, a Junta segue o regime de deciso colegiada. Em se tratando de matrculas, autenticaes ou atos de arquivamento de outros tipos societrios, as Juntas adotam o regime de deciso singular, feito pelo Presidente da Junta ou por um vogal por ele designado. 1 Lei 8.934/94, Art. 41. Esto sujeitos ao regime de deciso colegiada pelas juntas comerciais, na forma desta lei: I - o arquivamento: a) dos atos de constituio de sociedades annimas, bem como das atas de assemblias gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes transformao, incorporao, fuso e ciso de empresas mercantis; c) dos atos de constituio e alteraes de consrcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II - o julgamento do recurso previsto nesta lei. 2 Lei 8.934/94, Art. 42. Os atos prprios do Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, no previstos no artigo anterior, sero objeto de deciso singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis. Pargrafo nico. Os vogais e servidores habilitados a proferir decises singulares sero designados pelo presidente da junta comercial. Ao Plenrio compete ainda o julgamento dos processos em grau de recurso, seja das decises colegiadas ou singulares. No momento da apresentao dos documentos necessrios para o registro da empresa, a Junta Comercial dever ater-se apenas aos aspectos formais exigidos por lei para o respectivo registro [legalidade extrnseca do ato]. No sero registradas empresas cujos documentos no obedecerem s prescries legais, ou que contenham matria contrria aos bons costumes, ordem
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pblica, bem como os que colidam com o respectivo estatuto ou contrato social originrio no modificado anteriormente. Assim, se a maioria dos scios de uma sociedade limitada resolver expulsar um minoritrio que est concorrendo com a prpria sociedade, no caber Junta verificar se verdadeiro ou no o fato ensejador da expulso. (Curso de Direito Comercial, Fbio Ulha, pg. 71)
Em relao cooperativa, a previso no art. 32. II, a da Lei 8.934/94 no restou derrogada pela atribuio da natureza de sociedade simples por fora de disposio legal (CC/02, art. 982, PU: Independentemente de seu objeto, considerase empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa). Enunciado 69 do CJF Art. 1.093: as sociedades cooperativas so sociedades simples sujeitas inscrio nas juntas comerciais .

aa considerada inativa a firma individual ou a sociedade empresria que, durante dez anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (artigo 60 da LRE). com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteo jurdica . O nome comercial consiste na firma ou denominao com a qual o comerciante se apresenta, em suas relaes comerciais.

8.2. Nome O nome empresarial o nome do empresrio, seja pessoa fsica (empresrio individual), seja na pessoa jurdica (sociedade empresria), usado por ele para apresentar-se perante terceiros nas suas relaes. O nome empresarial no se confunde com o ttulo do estabelecimento nem com a marca (identifica o produto ou servio fornecido pela empresa) conferida a produtos ou servios produzidos ou fornecidos pela empresa. A depender do tipo societrio adotado , o nome empresarial pode ser de duas espcies: firma ou denominao. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteo da lei, a denominao das sociedades simples, associaes e fundaes. O empresrio identifica-se, obrigatoriamente, por meio de firma. Esta ser constituda por seu nome civil, completo ou abreviado, podendo, facultativamente, ser seguida da designao mais precisa de sua pessoa ou gnero da atividade empresarial por ele exercida. No se confunde com o nome civil. Se a sociedade possuir scios com responsabilidade ilimitada pelas obrigaes sociais, adotar como nome empresarial a firma, na qual somente podero figurar os nomes dos referidos scios, seja de um deles, de alguns ou de todos. Se a firma no for composta pelo nome de todos esses scios, dever ser seguida da expresso e companhia ou sua abreviatura & Cia. No pode ser usado no incio para no confundir com sociedade annima.
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 Se um scio que no integrar a firma praticar um ato de gesto ficar solidariamente obrigado (Vide scio comanditrio na sociedade em comandita simples e scio participante na sociedade em conta de participao - art. 1047 ou art. 993, PU do CC/02) No caso das sociedades limitadas, poder adotar firma ou denominao, ambas trazendo a palavra limitada ou sua abreviatura Ltda.. A ausncia da palavra limitada determina a responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou denominao da sociedade ( 3 do art. 1158 do CC/02). Em se tratando de denominao, a sociedade pode utilizar um nome de fantasia, mas o ramo da atividade dever necessariamente estar presente. A mesma opo estendida s sociedades em comandita por aes, que tambm podem adotar firma ou denominao. Ambas devem ser acrescidas da expresso comandita por aes ou sua abreviatura C/A (Art. 1161 do CC/02) As sociedades annimas, por sua vez, constituem o nico tipo societrio que, necessariamente, deve adotar denominao como nome empresarial. (...) Obrigatoriamente, dever constar na denominao o objeto social. As denominaes das sociedades annimas devem vir integradas pelas expresses sociedade annima ou companhia, ou abreviadamente como S.A ou Cia. Pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa. No se aplicam essas regras as sociedades j existentes, em razo de se tratar de direito inerente sua personalidade (Enunciado 79 do CJF).
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OBS: O termo sociedade annima ou sua abreviatura pode vir no incio, meio ou fim da denominao. O termo companhia ou sua abreviatura no pode ser usado no fim (art. 3 da LSA).

A sociedade em conta de participao no pode ter firma ou denominao (Art. 1162 do CC/02), uma vez que possui natureza secreta. No possui personalidade jurdica. As cooperativas adotam denominao seguida da palavra cooperativa (Art. 1159 do CC/02) Em se tratando de microempresrio ou de empresa de pequeno porte, dever ser acrescido ao nome empresarial essas expresses ou as abreviaturas. [Art. 7 da Lei 9841/99 a ser substitudo pelo Art. 72 da LC 123/06 que institui o Super Simples]. facultativo a inclusao do objeto empresarial. Recapitulando: Firma Denominao

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Nome empresarial adotado pelos empresrios individuais (firma individual) e pelas sociedade (firma social ou razo social) simples, em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e, opcionalmente, pelas sociedade limitadas (Ltda.) e sociedades em comandita por aes (C/A). Composta pelo nome civil do empresrio individual, ou dos scios que respondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais. No precisa trazer o ramo da atividade. Funciona como a prpria assinatura do empresrio individual ou do representante legal da sociedade.

Nome Empresarial adotado pelas sociedades annimas (S.A) e, opcionalmente, pelas sociedades limitadas (Ltda.) e sociedades em comanditas por aes (C/A).

Composta por elemento fantasia ou nome de scio (que funcionar como expresso fantasia S.A), necessariamente acompanhada do ramo da atividade. Serve apenas para identificao daquele que atua pela sociedade. No tambm sua assinatura.

8.2.1 Proteo ao nome empresarial. A proteo do nome empresarial decorre do exerccio regular da atividade empresarial. Para tanto, necessrio a inscrio ou registro do empresrio individual ou do ato constitutivo da sociedade empresria na Junta Comercial. Essa proteo assegura exclusividade no uso do nome comercial. Como a Junta Comercial um rgo estadual, a proteo ocorre nos limites do respectivo Estado, contudo se admite a sua extenso desde que registrado nas demais Juntas Comerciais do Pas (Dec. 1800/96, Art. 61, 2). O nome empresarial atender aos princpios da veracidade e da novidade e identificar, quando assim o exigir a lei, o tipo jurdico da sociedade. No poder haver colidncia por identidade ou semelhana do nome empresarial com outro j protegido. Por conta da veracidade, o nome de scio que vier a falecer, for excludo ou se retirar, no pode ser conservado na firma social. a Exceo: Sociedade annima, porque, ainda que conste o nome do fundador, acionista ou pessoa, ser tratado como denominao.

O nome empresarial no pode ser objeto de alienao, contudo o art. 1.164 do CC, par. nico, consagra uma exceo (atenua o princpio da veracidade): O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor. [Enunciado 72 do CJF pede a sua supresso] A Junta Comercial se responsabiliza pela verificao de que no h outra empresa do mesmo ramo de atividade com nome empresarial idntico (homgrafo) ou semelhante (homfono).

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Dependendo do vulto da atividade, no se permite o registro do mesmo nome empresarial, no possvel o registro do mesmo nome empresarial em qualquer outro ramo de atividade. Ex: Transportadora Coca-Cola S.A. A prioridade no registro possibilita o uso exclusivo do nome empresarial, podendo o empresrio impedir que outros utilizem nome idntico ou semelhante ao seu. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ao para anular a inscrio do nome empresarial feita com violao da lei ou do contrato. Se a denominao for idntica ou semelhante a de companhia j existente, assistir prejudicada o direito de requerer a modificao, por via administrativa (artigo 97) ou em juzo, e demandar as perdas e danos resultantes. O empresrio perder a proteo ao nome empresarial: Expirado o prazo de vigncia da sociedade por tempo determinado (Decreto 1800/96, Art. 61, 3). No poder haver averbao na Junta Comercial, inclusive a prorrogao do seu prazo de vigncia que dever ocorrer antes do seu vencimento. O Art. 1033, I do CC/02 prescreve que a sociedade se prorrogar por tempo indeterminado, contudo ela funcionar como sociedade em comum (art. 986 do CC/02) A ausncia de arquivamento no perodo de dez anos consecutivos, salvo comunicao Junta Comercial. A firma individual ou a sociedade que no proceder a qualquer arquivamento no perodo de dez anos consecutivos dever comunicar junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. Na ausncia dessa comunicao, a empresa mercantil ser considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automtica da proteo ao nome empresarial. A empresa mercantil dever ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicao direta ou por edital, para os fins deste artigo. A junta comercial far comunicao do cancelamento s autoridades arrecadadoras, no prazo de at dez dias. A reativao da empresa obedecer aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituio. CC/02, Art. 1.168. A inscrio do nome empresarial ser cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exerccio da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidao da sociedade que o inscreveu. 8.3. Prepostos Para o desenvolvimento da empresa, o empresrio ou sociedade empresria conta com o auxlio de pessoas que desempenham a mo-de-obra (fator de produo). Podem ser contratados pela empresa sob o regime trabalhista ou como profissionais autnomos para atividades especficas. So denominados prepostos.
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Os prepostos agem representando os interesses da empresa e, dessa forma, celebram contratos com terceiros. Em razo disso, os preponentes respondem pelos atos de quaisquer de seus prepostos, praticados nos seus estabelecimentos, desde que relativos atividade da empresa , ainda que no expressamente autorizados por escrito, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.. Quando os atos forem praticados fora do estabelecimento, s obrigaro o preponentes se autorizados por escrito. Devem exercer a atividade pessoalmente, no se podendo fazer substituir sem autorizao do preponente (empresrio ou sociedade empresria), sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigaes por ele contradas (art. 1169, CC/02).
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Na relao de preposio existe a representao. Na representao, algum recebe poderes de outrem para, em seu nome, praticar atos no seu interesse. A representao voluntria no se limita ao contrato de mandato.

Salvo autorizao expressa, os prepostos no podem concorrer com o preponente sob pena de responder civilmente perante o preponente e cometer o crime de concorrncia desleal (art. 195, Lei 9.279/96). A regra estabelecida pela lei civil a de que, se os prepostos agiram com culpa no desempenho de suas funes, o empresrio, ou seja, a prpria empresa preponente que responder diretamente pelas obrigaes irregulares pactuadas ou danos causados, mas ter ao de regresso contra eles. Por outro lado, se os prepostos agiram com dolo, respondero solidariamente com a empresa pelos danos que causarem a terceiros. 8.3.1 Gerente Considera-se gerente o preposto permanente no exerccio da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agncia. Quando a lei no exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessrios ao exerccio dos poderes que lhe foram outorgados. A sua nomeao no obrigatria, j que a sua funo pode ser exercida pelo prprio empresrio. Caso haja a contratao de gerente, ele considerado preposto permanente no exerccio da empresa, seja na sede desta, seja em filial, sucursal ou agncia. O gerente pode estar em juzo em nome do preponente pelas obrigaes resultantes do exerccio da sua funo (Art. 1176 do CC/02). Na falta de estipulao diversa, consideram-se solidrios os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.
CC/02, Art. 1.174. As limitaes contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbao do instrumento no Registro Pblico de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Pargrafo nico. Para o mesmo efeito e com idntica ressalva, deve a modificao ou revogao do mandato ser arquivada e averbada no Registro Pblico de Empresas Mercantis.

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CC/02, Art. 1.176. O gerente pode estar em juzo em nome do preponente, pelas obrigaes resultantes do exerccio da sua funo.

8.4 Contabilista o profissional em cincias contbeis responsvel por toda a escriturao dos livros do empresrio. Deve ser profissional inscrito no rgo competente, estando legalmente habilitado. A atuao de contabilista obrigatria, mas a lei dispensa a sua presena se na localidade no houver profissional da rea ou se tratar de pequeno empresrio dispensado do dever de escriturao.
CC/02, Art. 1.182. Sem prejuzo do disposto no art. 1.174, a escriturao ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

CC/02, Art. 1179 (omissis), 2o - dispensado das exigncias deste artigo o pequeno empresrio a que se refere o art. 970.
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Enunciado 235 do CJF Art. 1.179: O pequeno empresrio, dispensado da escriturao, aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56. OBS: A lei n 9.841/99 foi revogada, a partir de 1/07/2007, pela Lei Complementar n 123/2006 (DOU 15/12/2006), em vigor na data de sua publicao, ressalvado o regime de tributao das microempresas e empresas de pequeno porte, que entra em vigor em 1/07/2007.

8.4. Escriturao Livros Empresariais OBRIGATRIOS Comuns Independem da atividade exercida ou do tipo societrio. O nico exemplo o Livro Dirio. Especiais especficos para cada atividade ou tipo societrio. Exs: Livro de Registro de Duplicatas, Livro de Atas das Assemblias Gerais, FACULTATIVOS Servem para aprimorar o sistema e controle da atividade empresarial. Exs: Livro Contas-Correntes, Livro de Caixa. No h sanes pela no-escriturao de livros facultativos. O empresrio e a sociedade empresria possuem o dever comum de escriturar e conservar os livros comerciais, juntamente com a correspondncia e demais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer a prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados. So obrigados tambm a levantar anualmente o balano patrimonial e o de resultado econmico. dispensado dessas exigncias o pequeno empresrio a que se refere o art. 970. O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e mais papis concernentes
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sua atividade, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados. Os administradores so obrigados a prestar aos scios contas justificadas de sua administrao, e apresentar-lhes o inventrio anualmente, bem como o balano patrimonial e o de resultado econmico. De acordo com o art. 1.182 do CC/02, a escriturao deve ficar a cargo de um contabilista (vide preposto), salvo se nenhum houver na localidade. O art. 1180 do CC/02 prescreve a obrigatoriedade do livro Dirio, que pode ser substitudo por fichas, nos caso de escriturao mecanizada ou eletrnica. A adoo das fichas no dispensa o uso do livro apropriado para o lanamento do balano patrimonial e o resultado econmico (PU do Art. 1180 do CC/02). H tambm livros fiscais e trabalhistas. OBS: Levantar balano anual (artigo 1179) no quer dizer que sejam obrigados a publicar, mas somente levantar. As S/As so obrigadas a publicar. As S/As que distribuem lucros semestralmente e as Instituies Financeiras devem levantar balano semestralmente. Se o empresrio ou sociedade empresria preferir o sistema de fichas, substituiro o Livro Dirio pelo Livro Balancetes Dirios e Balanos, observados os mesmos requisitos daquele (art. 1185 do CC/02). Esse livro dever trazer a posio diria de cada um das contas ou ttulos contbeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes dirios; bem como o balano patrimonial e o de resultado econmico, no encerramento do exerccio social (art. 1186 do CC/02) Os livros, antes de serem utilizados, devem necessariamente ser autenticados pela Junta Comercial (Art. 1181 do CC/02). Somente podem ser autenticados os livros do empresrio regular. (PU do art. 1181 do CC/02) Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios. A prova resultante dos livros e fichas no bastante nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovao da falsidade ou inexatido dos lanamentos. Os requisitos intrnsecos da escriturao so observados quando ela feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano , sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas ou transportes para as margens. J os requisitos extrnsecos, concernentes a sua segurana, diz respeito a sua autenticao pela Junta Comercial. Embora no estejam elencados como ttulos executivos, o que autorizaria o acesso via executiva, quando devidamente escriturados, tero valor probatrio em uma ao ordinria de conhecimento [o que abrange a utilizao da ao monitria]. O Art. 380 do CPC esclarece que a escriturao contbil indivisvel. Se dos seus lanamentos uma parte for favorvel a seu autor e outra desfavorvel, ambas sero consideradas em conjunto, como unidade.
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Tamanha a importncia desta obrigao que tanto a atual (Art. 178 da Lei 11.101/05) como a antiga consideram crime a sua inobservncia. 4.3 PRINCPIO DO SIGILO Os livros no esto acessveis a qualquer pessoa, somente podendo ser quebrado o sigilo por determinao judicial e por determinao de exibio: Total Somente em alguns processos (Art. 1191, caput do CC/02). Se houver recusa, sero apreendidos judicialmente (Art. 1192 do CC/02)
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CC/02, Art. 1.191. O juiz s poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver questes relativas a sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presena do empresrio ou da sociedade empresria a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo. 2o Achando-se os livros em outra jurisdio, nela se far o exame, perante o respectivo juiz.

Parcial em qualquer processo para relao determinada nos termos do art. 226 c/c o 1 do art. 1191 do CC/02. Em caso de recusa, ter-se- como verdadeiro o alegado pela parte contrria para se provar pelos livros (confisso), que no absoluta, pois pode ser elidida por prova documental em contrrio. No pode ser oposto o sigilo comercial dos livros s autoridades fazendrias nos termos do art. 1193 do CC/02 e do art. 195 do CTN.

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L. Direito Econmico e Proteo ao Consumidor (IGUAL AOS PONTOS 07 E 13)

1. Constituio Econmica Brasileira
Leciona Eugnio Rosa de Arajo que a ideia de Constituio Econmica tomou corpo na doutrina alem do sculo XX, a partir do que se disps na Constituio de Weimar no que se refere ordem econmica. Manoel Gonalves, citado por Eugnio Rosa, conceitua Constituio Econmica como sendo o conjunto de normas voltadas para a ordenao da economia, inclusive declinando a quem cabe exerc-la. Ainda segundo o primeiro autor, a Constituio Econmica delimita os seguintes elementos: - o tipo de organizao econmica (capitalismo ou socialismo); - a delimitao do campo da iniciativa privada; - a delimitao do campo da iniciativa estatal; - a definio dos regimes dos fatores de produo; e - a finalidade e os princpios gerais que devem gerir a ordem econmica. O constituinte originrio dotou nossa Carta Poltica de um conjunto de disposies que dizem respeito conformao da ordem fundamental de nossa economia, configurando, assim, nossa Constituio Econmica. 2. Ordem constitucional econmica: princpios gerais da atividade econmica 1. Princpio constitucional econmico da soberania nacional:

O que se trata no inciso I do art. 170 da Constituio a soberania nacional econmica, visando estabelecer, no plano externo, a independncia, a coordenao e a no-submisso em relao economia e tecnologia estrangeiras. Registre-se, outrossim, que a soberania poltica (art. 1, I, CR 1988) no sobrevive sem a soberania econmica, havendo entre ambas uma relao de complementao. De sorte que a soberania poltica assegurada na medida em que o Estado goza e desfruta da soberania econmica. 2. Princpio da Propriedade Privada: Segundo ensina Eugnio Rosa de Arajo, propriedade e direito de propriedade no se confundem, sendo a propriedade um fato econmico, enquanto que este , sob o aspecto subjetivo, o poder do proprietrio sobre a coisa, o qual um dos direitos fundamentais da pessoa humana (art. 5, XXII, CR 1988). 3. Princpio da funo social da propriedade: Introduzido no ordenamento jurdico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34, que assegurou o direito de propriedade com a ressalva de que no poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. A partir de ento, com exceo da CR/1937, o valor funo social da propriedade incorporou-se de vez nossa experincia constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da CF/88 (art. 5, XXIII; art. 170, III; art. 182, 2 e no caput d art. 186), a evidenciar a preocupao em construir um Estado de Direito verdadeiramente democrtico, no qual possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da livre iniciativa. 291

O princpio da funo social da propriedade no derrogatrio da propriedade privada. O contedo da funo social assume papel promocional . A disciplina das formas de propriedade e suas interpretaes devem garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. O princpio econmico da funo social da propriedade constitui o fundamento constitucional da funo social da empresa e da funo social do contrato . Busca-se, por meio da funo social, conciliar o benefcio individual com o coletivo. A propriedade , portanto, um meio para a consecuo de um fim comum: a busca do bemestar social. um instrumento para a realizao dos interesses coletivos. A propriedade privada cumpre a sua funo social quando, alm de oportunizar a realizao da dignidade da pessoa, contribuir para o desenvolvimento nacional e para a diminuio da pobreza e das desigualdades sociais. 4. Princpio da livre concorrncia: Este princpio est intrinsecamente associado ao princpio da livre iniciativa. Gilmar Mendes, Inocncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel Reale, afirmam que a livre iniciativa a projeo da liberdade individual no plano da produo, circulao e distribuio de riquezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a autonomia na eleio dos processos ou meios de produo. Abrange a liberdade de fins e meios. J o conceito de livre concorrncia tem carter instrumental, significando que a fixao dos preos das mercadorias e servios no deve resultar de atos cogentes da atividade administrativa. A CF adota o modelo liberal do processo econmico, que s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate da foras competitivas privadas que podem levar formao dos monoplios e ao abuso do poder econmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros. 5. Princpio da defesa do consumidor: Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princpio da defesa do consumidor corolrio do princpio da livre concorrncia, sendo ambos princpios de integrao e de defesa do mercado, uma vez que este se compe de fornecedores e consumidores. H, pois, que se buscar equilbrio entre as empresas que atuam no mercado e entre essas e os consumidores. 6. Princpio da defesa do meio ambiente: Esse princpio diz respeito utilizao racional dos bens e fatores de produo naturais, escassos no meio em que habitamos, o que exige a conjugao equilibrada entre os fatores de produo e o meio ambiente, que o que se tem designado por desenvolvimento sustentvel. 7. Reduo das desigualdades regionais e sociais: Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princpio fundamenta-se no conceito de justia distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nao deve ser compartilhado por todos, adotando-se polticas efetivas de repartio de rendas e receitas, com o fito de favorecer regies e classes econmicas menos favorecidas. Busca, assim, promover uma maior isonomia no plano material entre as diversas regies do Pas. 8. Princpio da busca do pleno emprego: Para Eros Roberto Grau, esse princpio consubstancia uma garantia para o trabalhador, na medida em que est coligado ao princpio da valorizao do trabalho humano e reflete efeitos em relao ao direito social do trabalho. 9. Princpio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte constituda sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas: Cuida-se de princpio constitucional impositivo de carter conformador.

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O art. 179 determina que todos os entes da Federao dispensaro as M.E.s e E.P.P.s tratamento jurdico diferenciado. s M.E.s haver de se outorgar um tratamento mais favorecido do que s E.P.P.s e essas, um tratamento mais favorecido do que s empresas em geral. 10. Princpio do livre exerccio de qualquer atividade econmica: A liberdade de iniciativa no campo econmico compreende a liberdade de trabalho e de empreender. Pressupe o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como fundamento da Repblica (art. 1, IV, CF). O direito ao livre exerccio da atividade econmica conseqncia do princpio da livre iniciativa. Limites: O Estado poder, nos termos da lei, disciplinar o exerccio desse direito. Citamos algumas formas de limitao: a) autorizao para o exerccio de determinadas atividades; b)interveno direta na atividade econmica, nas hipteses de relevante interesse coletivo; c) punio de atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder econmico que visem dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 3. Tipologia dos sistemas econmicos Pode-se definir meios de produo ou tambm modos de produo, como o conjunto formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", alm da maneira como a sociedade se organiza economicamente. A titularidade dos meios de produo o trao essencial da distino entre o sistema econmico capitalista e o socialista. Se os meios de produo de uma sociedade so privados e a fora de trabalho livre, podemos ver essa sociedade como sendo Capitalista. Em sendo esses meios socializados ou no privados poderemos, talvez, ento estar olhando para uma sociedade socialista. Isso uma forma bastante simplificada de buscar entender como se formam sociedades capitalistas ou socialistas. I - O CAPITALISMO O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes de produo esto assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrncia. Para Andr Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de mercado, na medida em que so as prprias condies deste mercado que determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade). Da a idia da "mo invisvel", a regular e equilibrar as relaes econmicas, entre oferta e procura". II - O SOCIALISMO O socialismo, enquanto sistema de organizao econmica do Estado, ope-se frontalmente ao liberalismo, pois o mercado livre considerado como a origem da desigualdade. Este sistema prope no somente a interveno do Estado, mas a supresso da liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econmica. Inviabiliza-se a apropriao privada dos meios de produo. Segundo Andr Ramos Tavares, "o socialismo um modelo econmico baseado na autoridade, pressupondo-a para alcanar sua sistemtica prpria. Mais claramente, exige-se uma autoridade centralizadora, unificante da economia". Leonardo Vizeu Figueiredo assinala que o socialismo o sistema baseado na autoridade estatal, que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central e tem como principais caractersticas o 293

direito de propriedade limitado e, no raro, suprimido; a estatizao e controle dos fatores de produo e dos recursos econmicos; a gesto poltica que visa a reduo das desigualdades sociais; e a remunerao do trabalho mediante a repartio do produto econmico por meio de deciso do governo central. Por fim, vale trazer colao as noes do fenmeno da globalizao e, tambm, de neoliberalismo. A globalizao, segundo lembra Eugnio Rosa de Arajo, implica, basicamente e de forma simplificada, na eliminao de barreiras comerciais (possibilidade de aquisio de produtos em quaisquer pases), liberao dos mercados de capitais (realizao de transaes financeiras interbancrias a nvel planetrio) e na possibilidade de produo independente de fronteiras, abolindo a distncia e o tempo. J o neoliberalismo, segundo assevera o mesmo autor, tem por palavras de ordem: menos Estado, fim das fronteiras, desregulao dos mercados, moedas fortes, privatizaes, equilbrio fiscal e competitividade global.

4. Ordem jurdico-econmica. Ordem econmica e regime poltico Ordem jurdico-econmica. Conforme aponta Gilmar Mendes, a regulao da atividade econmica um acontecimento histrico relativamente recente, associado que est passagem do Estado Liberal ao Estado Social . Isto porque somente ao final da I Guerra Mundial que surgiu nas constituies escritas um corpo de normas destinado a reger o fato econmico . Compunham estas normas a chamada constituio econmica, que tanto podem estar agrupadas num s conjunto de normas, quanto virem dispersas no corpo da constituio, caso em que ser chamada de constituio econmica formal; quanto, ainda, abrangerem, alm destes preceitos constitucionais, tambm outras normas, infraconstitucionais, como leis ou at mesmo atos de menor hierarquia, compondo, ento, a constituio econmica material. No Brasil, assim como se deu alhures, essa nova postura diante do fato econmico se fez sentir a partir da Constituio de 1934, na qual foi inserido um ttulo autnomo (Da ordem econmica e social), que veiculava um discurso intervencionista bastante inovador em todos os sentidos, comeando a introduzir os princpios da justia social e das necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos uma existncia digna, alm de garantir a liberdade econmica dentro de tais limites, como elementos fundamentais para a organizao da ordem econmica. justamente essa Ordem jurdico-econmica que ser nosso objeto de estudo. Explicado o sentido de Ordem, temos ento que Eros Roberto Grau inicialmente definiu a ordem econmica, no mundo do dever-ser, como (...) conjunto de princpios jurdicos de conformao do processo econmico, desde uma viso macrojurdica, conformao que se opera mediante o condicionamento da atividade econmica a determinados fins polticos do Estado. Tais princpios (...) gravitam em torno de um ncleo, que podemos identificar nos regimes jurdicos da propriedade e do contrato para, depois, percebendo que a ordem econmica engloba mais do que apenas os princpios, a descrever como (...) o conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produo econmica. Assim, a ordem econmica, parcela da ordem jurdica ( mundo do dever-ser), no seno o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser ). Interessante mencionarmos que a Ordem Econmica composta de um conjunto de normas de contedo econmico. Isto , enquanto ramo do Direito, temos que o Direito Econmico materializa-se em normas jurdicas, destacando-se, alm das normas tradicionais, de contedo genrico e abstrato, as seguintes normas: 1- Normas-programticas: mais uma vez evidencia-se a importncia das normas programticas, portadoras de enunciados e de orientaes sobre a ordem econmica. 294

2- Normas-objetivo: a norma jurdica, enquanto instrumento de governo, ultrapassa as funes tradicionais de organizao e ordenao para ter em vista a implementao de polticas pblicas destinadas a cumprir fins especficos. Exemplo das normas que estabelecem um determinado plano econmico, como a Lei do Plano Real, cuja finalidade, em termos de poltica econmica, era acabar com a inflao e instituir a estabilidade econmica. 3- Norma- premiais: normas jurdicas que aplicam estmulos e incentivos. Por fim, importante registrar que consta na nossa CF, os fundamentos desta nossa Ordem Jurdico-econmica: a) valorizao do trabalho humano; b) livre iniciativa; e c) finalidade de assegurar existncia digna a todos. Ordem econmica e regime poltico. Para Jos Afonso da Silva, a Ordem econmica consiste na racionalizao jurdica da vida econmica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentvel da Nao. Surge ento o que se chamou de Juridicizao da Poltica Econmica, que se insere no campo da economia normativa, uma vez que prescreve formas de comportamento e atitudes que devem ser tomadas pelos agentes econmicos e pelo Estado, tendo em vista a consecuo de determinados objetivos. Ora, sabemos que o Estado cumpre sua funo atravs de polticas pblicas, ou seja o Estado governa atravs de mecanismos jurdicos a lei que materializa a poltica econmica. Assim, o Estado que tem competncia para fixar, determinar, estipular polticas econmicas . Cumprem observar quais so as possveis formas de participao do Estado nas atividades de cunho econmico desenvolvidas em seu respectivo territrio. Podemos, ento, identificar as seguintes formas econmicas de Estado, como uma prvia anlise dos modelos de interveno do Estado na Economia): a) Estado liberal: baseia-se na doutrina filosfica e poltica do liberalismo, que se assenta no respeito do Estado ao pleno exerccio dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivduos. A principal manifestao econmica do Estado Liberal a livre-iniciativa ( o direito de qualquer cidado exercer atividade econmica livre de qualquer restrio, condicionamento ou imposio descabida do estado). Igualmente, tal sistema econmico pautava-se ainda na plena liberdade contratual, devendo o poder pblico garantir o cumprimento das clusulas pactuadas. Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postulado se assenta na auto-organizao/ auto-regulao da economia. O Estado Liberal, assim, caracteriza-se por uma postura abstencionista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange atividade econmica. b) Estado intervencionista econmico: aqui, o estado atua com o fito de garantir o exerccio racional das liberdades individuais. Assim, a poltica intervencionista no visa ferir os postulados liberais, mas to somente fazer com que o Estado coba o exerccio abusivo e pernicioso do liberalismo. Este modelo intervencionista fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes. No estado intervencionista no h preocupaes sociais no sentido de se estabelecer polticas pblicas para tanto, mas sim de mera ordem tcnica com a garantia da livre-iniciativa e da liberdade de mercado. O intervencionismo se d de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da atividade econmica na condio de produtor de bens e servios ao lado dos particulares; ou, ainda, de forma indireta, na qual o estado atua tributando, incentivando, regulamentando ou normatizando a atividade econmica. No plano jurdico, assenta-se no princpio da defesa do mercado ou proteo concorrncia. c) Estado intervencionista social: a forma estatal de interveno na atividade econmica que tem por fim garantir que sejam efetivadas polticas de carter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades bsicas. Aqui, o estado se preocupa com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando mitigado os interesses pessoais de cunho individualista. Da porque este modelo tambm chamado de Estado de bem-estar social ( welfare state) ou estado providncia, porque aquele que prov uma srie de direitos sociais aos cidados de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas. No plano jurdico, o intervencionismo social consubstancia-se no princpio da solidariedade, que determina o 295

compartilhamento mtuo dos riscos sociais por todos os membros da sociedade. Atua, portanto, como uma grande entidade de seguridade social, na qual a sinistralidade de eventos, como desemprego, indigncia, insalubridade, patologias, epidemias etc, tem seus custos arcados e cobertos por todos, ficando a cargo do estado efetivar as polticas de justia e incluso social. Outrossim, neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em carter de prestaes positivas, como a previdncia, habitao, sade, educao, assistncia social e saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque de atuao como prestador de servios essenciais. Ademais, o Estado atua ainda como empreendedor substituto em reas e setores considerados estratgicos para o desenvolvimento da nao. d) Estado intervencionista socialista: a forma intervencionista mxima do Estado, uma vez que este adota uma poltica econmica planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o individual. O Poder Pblico passa, ento, a ser o centro exclusivo para as deliberaes referentes economia. Os bens de produo so apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que este passa a ser o nico produtor, vendedor e empregador. A livre-concorrncia e a liberdade de mercado so literalmente substitudas pelo planejamento econmico racional e centralizado em torno do Poder Pblico, rejeitando-se sistematicamente, a autonomia das decises privadas. No plano jurdico, consubstancia-se no princpio da supremacia do interesse pblico e da manuteno da ordem revolucionria, mitigando os anseios e expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade. Preocupa-se, basicamente, com o bem em comum e as necessidades da coletividade, em detrimento do liberalismo individual. e) Estado regulador: busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana. Caracteriza-se numa nova concepo para a presena do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econmica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatizao das atividades econmicas e reduo sistemtica dos encargos sociais, com o fito de se garantir equilbrio nas contas pblicas, sem, todavia, desviar o Poder Pblico da contextualizao social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforos nos servios pblicos essenciais. No plano jurdico, fundamenta-se no princpio da subsidiariedade, no qual o Poder Pblico somente ir concentrar seus esforos nas reas nas quais a iniciativa privada, por si s, no consiga alcanar o atingimento das metas sociais de realizao do interesse coletivo. Assim, a iniciativa de explorao das atividades econmicas retorna iniciativa privada, a qual ir realiz-la dentro de um conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para tanto, com o fito de conduzir o mercado realizao e consecuo de metas socialmente desejveis, que iro garantir o desenvolvimento scio-econmico da Nao. 5. Sujeitos econmicos Os sujeitos do Direito Econmico so tambm denominados de agentes econmicos. Para entender o que vem a ser sujeitos do direito econmico, antes, necessrio tratar do OBJETO desse ramo. Nesse sentido, vale a meno a alguns conceitos sobre o DE: Direito econmico o ramo do direito que tem por objeto a juridicizao, ou seja, o tratamento jurdico da poltica econmica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, o conjunto de normas de contedo econmico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurdica. Para tanto, utiliza-se do princpio da economicidade. (Primeiras Linhas de Direito Econmico. Washington Peluso Albino de Souza. 6 edio. So Paulo: LTr, 2005). O direito econmico tem como objeto a possibilidade do Estado interferir na atividade econmica para ordenar o mercado, nos moldes previamente definidos em sua ordem econmica . (Direito Econmico. Fabiano Del Masso. Elsevier, 2007) Consoante leciona Washington Albino, os agentes tratados na disciplina do direito econmico dinamizam a vida da sociedade e so, principalmente:

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1- O Estado: Tambm considerado sujeito de direito econmico porque responsvel pela edio das normas que materializam a poltica econmica, e porque pode intervir no domnio econmico de diversas maneiras (como a atuao direta). 2- Os indivduos: na sua manifestao de seu trabalho, como consumidor de bens ou servios ou como usurio de servios pblicos. 3- As empresas: enquanto unidades de produo de bens e servios e tambm enquanto consumidoras. 4- A coletividade: que representa sujeitos indeterminveis ou indeterminados de direito, titulares de interesses difusos, coletivo ou individuais homogneos. 5- rgos internacionais ou comunitrios.

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M. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional (IGUAL AOS PONTOS 06 E 11)

1. Regime jurdico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoes, remoes
OBSERVAO (IMPORTANTE): no est claro na distribuio dos pontos no edital em qual ponto sero cobradas as garantias dos membros do Poder Judicirio. As garantias so institucionais (autonomia administrativa e financeira) e funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade etc.) e no se confundem com os direitos em sentido estrito (frias, dirias, ajudas de custo, gratificao pela prestao de servios Justia Eleitoral etc.). Em tese, as garantias deveriam ser cobradas no ponto que trata do regime jurdico da magistratura, e os direitos em sentido estrito no ponto que trata dos direitos e deveres funcionais da magistratura. Porm, o ponto que trata do regime jurdico da magistratura nacional restrito aos seguintes itens: carreiras, ingresso, promoes e remoes. Para evitar uma possvel confuso, as garantias sero includas em ambos os resumos (ponto do regime jurdico da magistratura e ponto dos direitos e deveres funcionais da magistratura), restando esclarecido que as garantias no se confundem com a previso de direitos e vantagens aos magistrados.

1. O Estatuto da Magistratura
O que o estatuto da magistratura? A CR/88 estabeleceu que o regime jurdico da magistratura ser definido pelo estatuto da magistratura. Esse estatuto da magistratura vai substituir a LOMAM . Hoje o regime jurdico da magistratura disciplinado pela LOMAM luz da CR. Vrias foram as disposies constitucionais que implicaram revogao parcial de dispositivos da LOMAM. Ento o estatuto da magistratura tem que se adaptar CR, em especial o artigo 93. O estatuto da magistratura segundo o caput do artigo 93 dever na sua redao, observar os parmetros constitucionais do artigo 93.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:

Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser elaborado atravs de Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma reserva de iniciativa do STF, porque nenhuma matria que disponha sobre regime jurdico da magistratura pode ser aprovada se no for via lei complementar e por iniciativa do STF. constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No, inconstitucional, j que nenhum diploma normativo que diga respeito a regime jurdico da magistratura poder ser editado por lei que no seja da iniciativa do STF. Da porque qualquer ato administrativo ou legal que no siga esse parmetro do artigo 93 inconstitucional. Ns estamos cheios de atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais que esto dispondo sobre o regime jurdico da magistratura atravs de ato administrativo, atravs de legislao infraconstitucional que no observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei complementar. Outro ponto que questionado tambm: qual o quorum de aprovao do estatuto da magistratura? Se lei complementar, s por maioria absoluta (art. 69, CR). 298

Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do estatuto da magistratura? O estatuto da magistratura vai desde a observncia dos princpios do artigo 93 da CR, at o estabelecimento das atribuies do CNJ. Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns projetos. H o projeto de lei complementar 144 que est sendo discutido, e o STF tem realizado os estudos junto com o Congresso nacional, atravs das comisses, para a votao desse importantssimo diploma do regimento da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da magistratura. Quem pretende ser magistrado tem que estar por dentro disso. Quais so os direitos da magistratura? Quais so as prerrogativas do magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres? Tudo isso vai ser inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas, como o processo de eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio nos tribunais? Continua sendo pelo critrio da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critrio democrtico pela escolha atravs do voto? Como sinaliza a CR para a alterao da composio do rgo especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura. E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos trabalhando com a LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR, embora alguns artigos tenham sido revogados.

Provimento do Cargo de Juiz

O provimento , regra geral, por concurso pblico de provas e ttulos. Somente nos Tribunais h provimento originrio diferenciado, que sem concurso, mas tambm pela via da nomeao. O provimento originrio aquele de quem ainda no faz parte do quadro. E provimento derivado aquele de quem j est no quadro, e vai se movimentar dentro do quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode se movimentar de forma horizontal ou de forma vertical. Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira da magistratura. O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da magistratura, ele se d de forma horizontal de duas formas, atravs de uma remoo ou atravs de uma permuta. horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia. Voc tem as entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai transitar, vai para a comarca ou varas da mesma entrncia. Ento voc pode ajustar com algum, voc vem para minha comarca e eu vou para a sua, isso plenamente possvel. E remoo? Abriu uma vaga est na mesma entrncia ento eu peo para ir. O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos diante de duas hipteses tambm, promoo e acesso. 1.1. Resoluo n 01/2008 do Conselho da Justia Federal O Conselho da Justia Federal regulamentou a lotao, atribuies e funes, vitaliciamento, promoo, remoo, permuta e trnsito de juzes, de modo a uniformizar os procedimentos atinentes matria no mbito da Justia Federal de primeiro grau, por meio da Resoluo n 01, de 20 de fevereiro de 2008.

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2. Carreiras. Nos termos do art. 92 da Constituio Federal, so rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

Os juzes brasileiros que exercem cargos em primeira instncia so distribudos nas seguintes carreiras: a) Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios (Justia Estadual comum): juiz de direito. b) Justia Federal comum: juiz federal. c) Justia Federal do Trabalho (Justia Federal especializada): juiz federal do trabalho. d) Justia Militar da Unio (Justia Federal especializada): juiz auditor militar. e) Justia Militar dos Estados (Justia Estadual especializada): juiz auditor militar estadual (tambm se utiliza o termo juiz de direito, conforme o Estado). Observao: no custa lembrar que o Tribunal Martimo e os Tribunais de Contas no so rgos do Poder Judicirio, em que pese adotarem essa nomenclatura. A Justia Eleitoral no apresenta uma carreira de magistrados exclusiva. Suas funes so exercidas por juzes de direito em primeira instncia. Os juzes federais so nomeados para compor os Tribunais Regionais Eleitorais na forma do art. 120 da Constituio Federal (h um membro da Justia Federal em cada Tribunal Regional Eleitoral, desembargador ou juiz federal, quatro membros da Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, e dois advogados). A Justia do Trabalho atualmente composta somente por juzes que ingressaram mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. A Emenda Constitucional n 24/1999 revogou as disposies constitucionais originrias que previam a nomeao de juzes classistas, representantes dos empregados e dos empregadores. Dessa forma, nas varas do trabalho a jurisdio exercida sempre por um juiz singular (art. 116 da Constituio Federal). Antes da modificao, as varas do trabalho eram denominadas juntas de conciliao e julgamento e eram compostas por um juiz togado (concursado) e dois juzes classistas temporrios, representantes dos empregados e dos empregadores, nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho. 300

Ateno para a Justia Militar dos Estados: segundo o art. 125, 3 da Constituio Federal, a Justia Militar dos Estados pode ser criada em primeira instncia em qualquer Estado da federao, por lei de iniciativa do Tribunal de Justia local. A exigncia de efetivo militar (polcia militar e corpo de bombeiros militar, rgos estaduais) superior a vinte mil integrantes condio de criao do Tribunal de Justia Militar do Estado. Se o Estado no possui efetivo militar superior a vinte mil integrantes, pode criar a Justia Militar em primeira instncia, sendo a segunda instncia exercida pelo Tribunal de Justia (Justia Militar vinculada ao Tribunal de Justia). 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Como fica a carreira do juiz da Justia Militar estadual? A regra varia de acordo com o Estado: a) Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul: foram criados Tribunais de Justia Militar, assim a Justia Militar organizada separada da comum tanto em primeiro como em segundo grau. O juiz da Justia Militar ingressa na carreira por concurso prprio, separado da comum, e pode ser promovido a Juiz do Tribunal Militar. b) Estados que criaram uma Justia Militar separada em primeiro grau da comum: a legislao estadual define como se dar o ingresso, de forma que h Estados onde o ingresso realizado por meio de concurso pblico separado do concurso para juiz de direito (carreiras separadas em primeira instncia), e Estados onde o ingresso realizado por meio de promoo (juiz de direito da Justia comum assume a vara militar carreira nica). Se no existe Tribunal de Justia Militar, a Justia Militar vinculada ao Tribunal de Justia, ao qual compete o julgamento de recursos, promover correies, entre outras funes. Independentemente do fato de os juzes da Justia Militar serem separados ou no da carreira de juiz de direito da Justia comum, o fato que todos so vinculados ao Tribunal de Justia, o que resulta na possibilidade de o juiz da Justia Militar efetuar o acesso ao Tribunal de Justia, ou seja, ser nomeado Desembargador, concorrendo ao acesso em igualdade de condies com os demais juzes de direito. O STJ j decidiu que a vinculao do juiz auditor militar ao Tribunal de Justia possibilita que concorra a uma vaga no Tribunal de Justia, independentemente da separao de carreiras em primeira instncia e ingresso por meio de concursos pblicos separados (AgRg no RMS 32.704/SC, 2 Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJE 28.04.2011, julgado em 14.04.2011 foi analisada a carreira no Estado de Santa Catarina). Os juzes de primeira instncia so vitalcios aps dois anos de exerccio. A Constituio Federal prev, por meio do art. 93, IV, cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). Os membros dos Tribunais (Ministros e Desembargadores) so vitalcios a partir da posse (art. 22, I da LOMAN). Portanto, os membros dos Tribunais originrios da advocacia e do Ministrio Pblico, por meio do quinto constitucional, so vitalcios a partir da posse.

2.1. Garantias do Poder Judicirio

So basicamente duas as garantias da magistratura: 301

Garantias institucionais; o o Autonomia orgnico-administrativa; Autonomia financeira. Independncia do magistrado; Imparcialidade do magistrado.

Garantias funcionais o o

2.1.1. Garantias Institucionais

So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio como instituio.

2.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem, estabelecerem as regras de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se auto-organizarem administrativamente. Isso nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia dos estados-membros e assegura-se tambm a autonomia dos tribunais de justias, alm, evidentemente, dos prprios Tribunais Regionais Federais. ma das vedaes ao CNJ diz respeito a essa autonomia administrativa, porque uma autonomia constitucional .
Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;

orgnico-

Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao administrativa do tribunal, de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva;

Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm disposto no regimento interno, porque isso da autonomia do tribunal. Servios auxiliares tambm, como funciona uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quadro de servidores, isso tudo s o tribunal pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio;

Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal, cada Tribunal de cada Regio deve fazer o seu.
d) propor a criao de novas varas judicirias; e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

2.1.1.2. Autonomia Financeira 302

AUTONOMIA FINANCEIRA

A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de uma anlise das diretrizes oramentrias. Os demais poderes tambm elaboraro suas propostas oramentrias e tudo isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes oramentrias. Quem faz essa elaborao? No mbito federal, o presidente do STF, aps receber e consolidar a proposta dos TRFs e demais tribunais federais, assim como dos tribunai superiores. Se no houver o encaminhamento, a consequncia vai ser a considerao do oramento do exerccio atual. possvel que o Poder Executivo faa correes em caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as correes em caso de excesso. Agora h uma garantia tambm de que haja o repasse atravs de duodcimos de verbas oramentrias ao Poder Judicirio, at o dia 20 de cada ms (art. 168, CR). Ento ele tem direito de receber esses duodcimos para fazer frente s suas despesas, sob pena de interveno estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: [...] 2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da Justia.

Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a respeito dos valores recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e portanto poderiam ser objeto de outra destinao. O 2 estabeleceu que esses valores devem ser destinados a atividades especificas da justia, ou seja, no pode haver quebra da destinao, tudo que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais. No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o artigo 31 do ADCT. Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 31. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.

So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais. Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So estatizadas, trata-se de atividades dos escrives. Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes delegados. So privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados. Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias do foro judicial no estatizadas em vrios estados), todas as custas judiciais sero vertidas para um fundo para o custeio dessas atividades. E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade exclusiva de explorao da rea privada atravs de delegao. Mas como emolumentos sero destinados ao custeio das atividades jurisdicionais? que essas atividades estatais dos agentes delegados, devem ser custeadas pelos emolumentos e tambm serviro como remunerao dos prprios agentes delegados. E mais ainda, h percentuais em lei estaduais em todo o pas que aplicam determinado percentual e taxam essas atividades dos foros extra judiciais. Ento esses valores tambm vo para fundos especficos. - Artigos ADCT 31 e 236 da CR. Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa autonomia orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa possibilidade fiscalizatria ampla do CNJ? 303

Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de construo desse poder, ou seja, atravs da legislao que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Ento quando a CR passou a ter vigncia, imediatamente as constituies estaduais se adaptaram para modelar o Poder Judicirio local ao ditame da CR. por sua vez os presidentes dos tribunais de justia, os rgos especiais, encaminharam mensagem de projeto do cdigo de organizao judiciria para a assemblia legislativa, que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os cargos de juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu RI disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis de organizao judiciria. Ento por exemplo, quando a lei de organizao judiciria se remete a existncia de uma corregedoria, o regimento interno que disciplina qual o mbito da sua atribuio, da sua competncia. Tudo isso, essa auto-organizao administrativa se d no plano legislativo, que vai desde a CE, passando pela lei de organizao judiciria, at o Regimento Interno. Ento, o ataque a esses atos se faz exclusivamente atravs de controle de constitucionalidade desses atos. Ento nesse ponto essa estrutra no pode ser maculada pelo CNJ. Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do dinheiro pblico, fiscalizao quanto forma de estruturao que est sendo dada, em algumas serventia isso pode tambm porque um fator correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em geral, a forma de despesa pblica realizada.

2.1.2. Garantias Funcionais

So garantias dos magistrados enquanto no exerccio do cargo, da porque tambm so conhecidas como garantias dos rgos, funcionais dos rgos.

2.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado Independncia a capacidade ou aptido do rgo de produzir seus julgamentos sem que dependa de qualquer fator externo. Isso muito importante, independncia do magistrado algo que deve ser observado, porque quando lutamos pela independncia do juiz, estamos lutando pela democracia e pelos direitos fundamentais. Embora isso seja um processo longo e demorado, aos poucos o Poder Judicirio vai se afirmando com independncia e toda conduta que importe na supresso da independncia do juiz uma conduta antidemocrtica, uma conduta que labora contra os direitos fundamentais e contra o prprio Estado. Ento, quando se fala em juzes independentes, PENSA-SE EM UMA GARANTIA DE QUE A SOCIEDADE VAI TER UM AMPARO DEMOCRTICO, DE QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS VO SER CONCEDIDOS, QUE H O CONTROLE DO PODER. Essa independncia dos magistrados, ela se expressa em trs espcies de garantias, previstas no artigo 95 da CR: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.

VITALICIEDADE art. 95, I da CR.

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;

Assim, o juiz no vitaliciado pode perder o cargo por deciso do tribunal. Quem o juiz vitaliciado? o juiz de primeiro grau que entrou por concurso pblico, aps dois anos de EFETIVO exerccio do cargo, e o juiz que ingressou na magistratura pelo quinto constitucional, que j vitalcio desde a posse. 304

Durante o perodo de vitaliciamento o que ocorre que o magistrado fica sob o exame dos tribunais. Alguns tribunais criaram a figura do juiz formador, juiz ao qual o juiz substituto fica atrelado e que vai examinando o comportamento e a conduta do magistrado. O que se observa no juiz vitaliciando? A qualidade da atividade jurisdicional em primeiro lugar; em segundo lugar a sua produtividade; ainda a sua conduta privada e pblica, todos os elementos necessrios que um juiz experiente ou o tribunal poder observar. Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa um monte de besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e passa o prazo de dois anos, e quando d 2 anos e meio o tribunal resolve no vitaliciar, isso possvel? Tanto para o STF quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento um prazo peremptrio e constitucional. Significa que o nico requisito previsto na constituio o prazo de dois anos, se o tribunal no tomar as providencias necessrias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas funes, ento automaticamente o magistrado se torna vitalcio. Ento esse entendimento do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para a anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se completar os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se vitalcia Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por deliberao do tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberao. Esse o entendimento sedimentado no STJ. Isso a nos termos da resoluo 30 do CNJ, ou seja, processo administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja, EXISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VITALICIANDO E EXISTE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA JUIZ VITALCIO. Os tribunais devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, no qual deve ser assegurado contraditrio e ampla defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.

Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta assim: Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos constitucionais; O tribunal reduz para 03; O chefe do Poder Executivo reduz para 01. E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementao ou reformulao pelos rgos de classe? Segundo o STF pode.(MS 25624, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/09/2006, DJ 19-12-2006 PP00036 EMENT VOL-02261-05 PP-00946 RTJ VOL-00207-02 PP-00617) Pois bem. Como visto, se o juiz no vitalcio ele pode ser exonerado por deliberao do tribunal, mas se o juiz vitalcio ele s pode ser exonerado por sentena judicial transitada em julgado. H uma diferena, portanto, entre os cargos de servidores 305

estveis, que adquirem sua estabilidade com 3 anos de exerccio no cargo e podero ser exonerados por sentena judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar que se lhe garanta contraditrio e ampla defesa e ainda por insuficincia de desempenho. Essa comparao entre o juiz vitaliciando e os servidores do estado cai sempre em concurso. Os servidores do Estado adquirem vitaliciedade aps 03 anos de exerccio e so 3 as hipteses de exonerao, enquanto o magistrado adquire vitaliciedade com dois anos e a s com a sentena transitada em julgado. De onde vem a sentena transitada em julgado? Pode vir da rea civil e pode vir da rea criminal, como efeito secundrio da sentena penal condenatria. Houve um caso, PCA n 267 do CNJ em que se props o seguinte, que o CNJ exonerasse o magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se seguinte concluso: o magistrado j tinha cumprido os dois anos de vitaliciamento. E a se peguntou o seguinte, o CNJ poderia exonerar por deliberao sua o juiz que acabou de ingressar? ENTENDEU-SE QUE CASO O JUIZ FOSSE VITALICIANDO, NO COMPLETADO O PERODO DE DOIS ANOS, O CNJ PODERIA DELIBERAR SOBREPONDO O RGO ESPECIAL DO TRF OU DO TJ ADMINISTRATIVAMENTE, DESDE QUE GARANTIDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. DESSE MODO, EM QUE PESE A REGRA PARA DECIDIR SOBRE O NO VITALICIAMENTO SEJA DO TRIBUNAL, SE O PROCESSO ADMINISTRATIVO TIVER SIDO AVOCADO PELO CNJ, ELE PODER DELIBERAR EM DESFAVOR DO ATO. Existe alguma exceo regra de que o juiz vitalcio s pode ser exonerado por sentena judicial transitada em julgada? Existem duas hipteses: 1 ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade perante o senado federal e podem ser destitudos do cargo, artigo 52, II da CR. 2 os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas prerrogativas dos magistrados por conta do seu regimento interno. E possuindo estas prerrogativas, tambm estaria a a impossibilidade de exonerao a no ser por sentena judicial transitada em julgado, e tambm esto sujeitos a julgamento perante o senado federal por crime responsabilidade, artigo 52, II.

INAMOVIBILIDADE ART 95, II, CR/88

Art. 95, C/88 [...] II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;

Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se deslocar na entrncia, de acordo com os critrios de remoo estabelecidos pelo Tribunal. Acontece que o juiz tem a opo de escolher permanecer no local. Isso existe para obstar que o juiz seja constantemente removido com base em criptocausas polticas, a fim de que ele no analise tal ou qual demanda relevante. Ento essa uma garantia, mas uma garantia que admite exceo. A exceo est na possibilidade de remoo compulsria no interesse pblico, artigo 93, VIII da CR.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria

306

absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa;

Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redao do inciso VIII falava em 2/3 do tribunal. Essa uma alterao doa EC 45, a remoo por interesse pblico, ou a aposentadoria ou a disponibilidade, se fazem por maioria absoluta. Estabeleceu a possibilidade tambm de o CNJ por maioria absoluta decidir pela remoo compulsria ou aposentadoria do magistrado. O CNJ j produziu algumas decises administrativas colocando em disponibilidade magistrados at da cpula dos tribunais e at remoo compulsria tambm. Existe um procedimento dentro do regimento interno do CNJ que estabelece como se faz isso. A inamovibilidade se aplica somente aos juzes titulares ou tambm aos substitutos? Tambm a estes, de acordo com o STF (MS 27958, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC 29-08-2012)

IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIOS ART. 95, III, CR/88

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: [...] III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.

O que irredutibilidade de subsdios? O magistrado ele tem uma imposio, o prprio CNJ reconhece isso, e o STF tambm reconhece isso nos seus julgados. Ele tem a obrigatoriedade de se dedicar jurisdio. O juiz no pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo, s atividades de magistrio 34. Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que ele possa se dedicar somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de subsdios significa o seguinte: uma vez fixado o subsdio em lei, o magistrado tem o direito constucional de ter remunerao compatvel. Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade de subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu modo de ver equivoco, e o posicionamento que cai na prova, que a irredutbilidade dos subsdios uma irredutibilidade nominal e no real . Outro ponto importante que os vencimentos de magistrados foram transformados em subsdios. Por qu? Porque a expresso vencimentos incorporava verba de representao, salrios e outros adicionais, isso ia incorporando e acrescentando valor. E com o subsdio foi estabelecido um teto remuneratrio. Ningum pode ganhar mais que ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratrio. O teto remuneratrio deve ser mais do que o subsidio do ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais so os sub tetos? Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do valor reservado a membro do STF.

34

Cdigo de tica da Magistratura Nacional Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas constitucionalmente. 1 O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da judicatura com o magistrio deve sempre priorizar a atividade judicial , dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicao.

307

 Sub teto dos desembargadores , que recebem 90,25% do ministro do STF. Ento o subsidio mximo estadual de 90,25% do valor do subsidio dos ministros do STF. possvel extrapolar o teto remuneratrio? Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%, ganharem, por exemplo, subsidio em funo de atividade eleitoral, se somar outras gratificaes previstas em lei, ele pode perceber esse valor? Sim, s que limitado ao teto mximo, ento ele chega no teto e para. Agora, existe uma previso no 11 do artigo 37 da CR, que fala de parcelas indenizatrias. Ento as parcelas de carter indenizatrio podem ultrapassar o teto , aquelas previstas no artigo 37, da CR, por exemplo, ausncia de pagamento de valores que eram devidos e depois so complementados. Ento, primeiro o STF e STJ decidem o que sejam parcelas de carter indenizatrias, se forem indenizatrias podem sobrepujar o teto, se no for no podem.
Art. 37, CR/88 [...] 11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.

S lembrando que a remunerao dos magistrados escalonada , ou seja, parte do sub teto e vai descendo, de 10 em 10% ou de 5 em 5%, conforme o numero de entrncia (na justia estadual). NA JUSTIA FEDERAL S H DIFERENA REMUNERATRIA ENTRE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO, JUIZ FEDERAL TITULAR (geralmente 10% a mais do que aquele) E DESEMBARGADORES. 2.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado Previstas no art. 95, p. u. da CR. Imparcialidade significa que o juiz equidistante, ou seja, que o juiz no pende nem para um lado nem para outro, ele julga com total iseno. Qual o vcio processual quando o juiz parcial? O juiz que perde a imparcialidade pode ser dado como suspeito ou impedido. Isso vai gerar uma nulidade dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto processual positivo relativo ao juiz, que a imparcialidade. O processo ser relativamente nulo se houver suspeio; E ser absolutamente nulo se houver impedimento. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio;

Quais so essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CR.

A respeito disso existe uma resoluo do CNJ que estabelece que os cargos da justia desportiva no podem ser exercidos por magistrados; isso era comum antigamente, mas eles exerciam as atividades com muita assiduidade e atrapalhava a atividade jurisdicional. O STF chamado a examinar a questo decidiu que (...) As vedaes formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam, de um lado, proteger o prprio Poder Judicirio, de modo que seus integrantes sejam dotados de condies de total independncia e, de outra parte, garantir que os juzes dediquem-se, integralmente, s funes inerentes ao cargo, proibindo que a disperso com outras atividades deixe em menor 308

valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional, que funo essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado. 4. O art. 95, pargrafo nico, inc. I, da Constituio da Repblica vinculou-se a uma proibio geral de acumulao do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer natureza ou feio, salvo uma de magistrio (...) (MS 25938, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-02 PP-00370 RTJ VOL-00207-01 PP-00276) Pois bem. Continuemos.
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;

Veja que isso j vem desde a poca da revoluo francesa; o juiz no pode receber nenhuma participao em custas ou processo. Isso seria uma forma de se apropriar da coisa pblica, j que o magistrado acabaria revertendo em seu proveito os resultados financeiros das atividades jurisdicionais.
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

O juiz tem uma independncia de natureza poltico partidrio, ele no se envolve com partido, mas ele tem uma vinculao poltica estatal, ele se envolve com os direitos fundamentais e com a democracia. O envolvimento partidrio certamente seria ameaador para sua imparcialidade. Claro que isso no significa que, como pessoa, ele no possa ter suas ideologias polticas. Tanto tem que , assim como todas as demais pessoas, obrigado a votar.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;

Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver alguma possibilidade de uso desses valores com fim pblico ou com fim de interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.

a famosa QUARENTENA DE SADA. Essa quarentena de sada muito importante, porque h desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao tribunal para advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam constrangimento aos demais membros do tribunal ao levar as suas consideraes diretamente a eles. Isso causa um grande constrangimento aos demais advogados, que no tem o mesmo tratamento que so dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de sada uma excelente medida que foi adotada pelo legislador.

2.2. Prerrogativas dos magistrados

Alm das garantias supramencionadas, os magistrados gozam das seguintes prerrogativas, previstas no artigo 33 da LOMAN: I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior; II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final; IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; V - portar arma de defesa pessoal. 309

O pargrafo nico do art. 33 dispe ainda que na hiptese de, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

3. Ingresso. Provimento Originrio

O ingresso na magistratura de carreira pressupes concurso pblico de provas e ttulos, com a participao em todas as fases da OAB.
Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se- mediante nomeao, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado com a participao do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil. 1 - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrio no concurso, ttulo de habilitao em curso oficial de preparao para a Magistratura. 2 - Os candidatos sero submetidos a investigao relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade fsica e mental, conforme dispuser a lei. 3 - Sero indicados para nomeao, pela ordem de classificao, candidatos em nmero correspondente s vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possvel.

possvel, segundo a LOMAM, artigo 78, 1, que se estabelea curso preparatrio. Ento possvel que os tribunais criem o curso, que ser tido como uma etapa do processo seletivo. Em SC j funciona dessa forma. Agora, alm dos requisitos normais, que concurso pblico de provas e ttulos, a CR, por intermdio da EC 45, fixou 3 anos de atividade jurdica. O CNJ regulamentou a matria na resoluo numero 11. E a atividade jurdica considerada a atividade de bacharel de direito, em outras palavras, no se tem admitido atividades antes da concluso do curso de direito. Ento admite-se toda aquela atividade que passvel de ser exercida por bacharel em direito, ento o STF tem admitido, por exemplo, que escrivo de polcia se exercer atividade jurdica possa contar o prazo, oficial de justia tambm. H uma discusso a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies a quo. Segundo a resoluo 11, artigo 5, do CNJ, deve-se completar esse prazo com a inscrio definitiva no concurso. Atualmente, o entendimento do STF est no sentido de que a contagem feita desde a concluso do curso de Direito (e no da colao de grau) at a data da inscrio definitiva (RE 630515 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC 28-09-2012). possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o que dispe o artigo 78, 1 da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de consulta a pessoas com as quais o candidato tenha trabalhado, que possam servir de subsdios ao tribunal, para verificar se tem experincia, se uma pessoa de confiana. Isso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o magistrado tenha condies de exercer as suas atividades. Ainda sobre o ingresso, a Resoluo n. 01/2008 do Conselho da Justia Federal dispe sobre a lotao dos Juzes Federais. Os Juzes Federais Substitutos tomaro posse perante o Presidente do Tribunal Regional Federal e, observando-se a ordem de classificao no concurso de ingresso na carreira, sero lotados nas varas onde houver vaga e que, a critrio do Tribunal, tenham necessidade de provimento prioritrio, tendo em vista o interesse do servio judicirio. As varas onde existem vagas para a lotao inicial dos Juzes Federais Substitutos sero definidas pela 310

Presidncia do Tribunal aps a realizao de concurso de remoo dentre os juzes que j estiverem no exerccio das funes (art. 2, caput e 1). Observe-se que o Juiz Federal Substituto pode ainda ser designado para exercer, por perodo determinado, a jurisdio em outra vara federal, com ou sem prejuzo da jurisdio inicial. Caso no haja prejuzo da jurisdio inicial, isto , a cumulao de varas, vedada a cumulao de mais de duas varas federais simultaneamente, salvo situaes excepcionais, devidamente justificadas e autorizadas pelo Presidente do Tribunal Regional Federal (art. 2, 2 e 3 da Resoluo CJF n. 01/2008). 4. Da Promoo e do Acesso (provimentos derivados verticais) A promoo deve ser regulada por lei, prescrevendo a observncia dos critrios ele antigidade e de merecimento, alternadamente, e o da indicao dos candidatos promoo por merecimento, em lista trplice, sempre que possvel (artigo 80, caput, da LOMAN). Na Justia dos Estados, os Juzes de Direito de primeira instncia so promovidos por entrncia, ou seja, as comarcas so classificadas em diferentes nveis de acesso, sendo que o provimento do Juiz em uma comarca de entrncia superior considerado um ato de promoo. Por essa razo, a regra da alternncia dos critrios de antiguidade e merecimento tambm vale na promoo para uma entrncia superior, em primeira instncia. Na Justia Federal, no se adota o conceito de entrncia. As Subsees da Justia Federal no apresentam nveis de acesso em primeira instncia. A promoo em primeira instncia ocorre somente do cargo de Juiz Federal Substituto para Juiz Federal Titular, ou seja, a alterao da lotao do Juiz Federal somente considerada promoo se assumir o cargo de Juiz Federal Titular. Se o Juiz Federal, Substituto ou Titular, manter o cargo, porm alterar sua lotao em primeira instncia, o ato de remoo ou permuta, e no promoo. Acesso o ato de provimento derivado do Juiz para o Tribunal ao qual est vinculado. Em outras palavras, a promoo de um Juiz de primeira instncia para o exerccio do cargo de Desembargador no Tribunal denominado acesso. A LOMAN menciona o acesso dos Juzes Federais ao Tribunal Federal de Recursos (art. 84), tendo em vista que poca de sua promulgao (1979) os Tribunais Regionais Federais ainda no existiam. O termo acesso empregado tanto da Justia dos Estados como na Justia Federal, comum, do Trabalho e Militar. O artigo 87, 1 e 2 da LOMAN dispe que a lei poder condicionar o acesso por merecimento aos Tribunais, como a promoo por igual critrio, freqncia, com aprovao, a curso ministrado por escola oficial de aperfeioamento de magistrado, o que se aplica tambm aos Juzes Federais. Nas promoes ou acessos, havendo mais de uma vaga a ser preenchida por merecimento, a lista conter, se possvel, nmero de magistrados igual ao das vagas mais dois para cada uma delas (art. 88 da LOMAN). Sobre a promoo, o artigo 93, inciso II da Constituio Federal dispe que o Estatuto da Magistratura dever seguir os seguintes princpios:
II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoo por merecimento pressupe dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

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c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a indicao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso;(Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A Resoluo n 01/2008 do Conselho da Justia Federal dispe, por meio do art. 22, 2, que a Corregedoria-Geral, em relatrio circunstanciado, informar o Tribunal a respeito do desempenho do Juiz Federal Substituto, obedecidas as normas legais e regulamentares que disponham sobre os respectivos critrios de aferio, especialmente o seguinte: a) a operosidade e a dedicao do magistrado no exerccio do cargo, bem como sua presteza e segurana no exerccio da jurisdio e a inexistncia de processos conclusos ao juiz h mais de 60 (sessenta) dias, injustificadamente; b) a freqncia e o aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; c) a assiduidade e pontualidade aferidas em inspees e correies; d) o cumprimento dos prazos de prolao de decises e sentenas. O artigo 23 da mesma Resoluo prev ainda que a antiguidade para fins de promoo a Juiz Federal ser aferida exclusivamente pela contagem de tempo de servio no cargo de Juiz Federal Substituto na Regio, sendo que a classificao final em concurso pblico define a ordem de posicionamento do Juiz Federal Substituto, nas respectivas listas de antiguidade, quando a posse e o exerccio na Regio ocorrerem na mesma data. Somente ser promovido o Juiz Federal Substituto vitalcio (art. 24 da Resoluo CJF n. 01/2008). 5. Remoes e permutas A remoo o ato de provimento derivado do magistrado por meio do qual a lotao do Juiz alterada de uma vara para outra na mesma instncia, sem alterao do cargo ou do nvel de entrncia (a entrncia uma diviso administrativa aplicada Justia dos Estados). O pargrafo primeiro do artigo 81 da LOMAN no recepcionado pela Federal, pois dispe que a remoo seria efetivada por escolha do Poder partir, sempre que possvel, de lista trplice, organizada pelo Tribunal contendo os candidatos remoo. Atualmente a remoo decidida Tribunal ao qual o Juiz vinculado. Constituio Executivo, a de Justia e pelo prprio

A Constituio Federal determina, por meio do disposto no artigo 93, VIII-A, que os requisitos das alneas a, b, c e e do inciso II do art. 93, no que couber. Referidos dispositivos so transcritos acima, no tpico sobre a promoo.
Perodo de trnsito. A Resoluo n. 01/2008 do Conselho da Justia Federal dispe que considera-se perodo de trnsito, o prazo concedido ao magistrado que deva ter exerccio funcional em outra localidade, desde que implique mudana de domiclio. O afastamento decorrente do perodo de trnsito considerado como de exerccio, fazendo jus o magistrado durante esse perodo ao subsdio do cargo. O perodo de trnsito ser de no mnimo dez e no mximo trinta dias, contados da data de publicao do ato que ensejou a mudana de domiclio (artigos 35 e 36 da Resoluo).

Remoo ou permuta entre diferentes Regies da Justia Federal . A Resoluo n 01/2008 do Conselho da Justia Federal regulamenta a remoes e permutas de 312

Juzes Federais de uma Regio da Justia Federal para outra (artigos 26 a 34). A remoo ou permuta de Juzes Federais entre diferentes Regies somente possvel para Juzes Federais vitalcios e com a anuncia dos Tribunais interessados. Da mesma forma, a remoo ou permuta de Juzes Federais de diferentes Regies somente cabvel para cargos de idntica natureza e denominao, ou seja, substituto/substituto e titular/titular. Contudo, h uma exceo: o Juiz Federal Substituto vitalcio de uma Regio pode ser removido para se titularizar se no houver na Regio de destino quem aceite o lugar vago, observando-se o art. 93, II, alnea b da Constituio Federal (art. 27, caput e 1 e 2 da Resoluo CJF n. 01/2008). Existe uma ordem procedimental para a efetivao das remoes na Justia Federal. Primeiro, verificada a vaga, o Tribunal Regional Federal far publicar edital, com prazo de vinte dias, para possibilitar pedidos de remoo pelos Juzes Federais e Juzes Federais Substitutos da respectiva regio. No havendo manifestao dos magistrados, ser expedido edital de remoo, com igual prazo, para os Juzes Federais e Juzes Federais Substitutos de outras regies. O magistrado dever formular o pedido de remoo ao Tribunal Regional Federal a que estiver vinculado. Se houver concordncia, o requerimento ser encaminhado ao Tribunal Regional Federal onde ocorreu a vaga, o qual, anuindo, baixar o ato administrativo correspondente (artigos 28 a 30 da Resoluo CJF n. 01/2008). No caso de haver mais de um interessado na remoo, sero considerados os seguintes critrios de desempate: a) maior tempo de exerccio na carreira, contado do ingresso inicial como Juiz Federal Substituto; b) maior tempo de exerccio no cargo; c) maior idade; e d) maior prole (art. 31 da Resoluo CJF n. 01/2008). Os pedidos de permuta devero ser formulados, conjuntamente, a um dos Tribunais Regionais Federais; havendo anuncia recproca, os Presidentes dos Tribunais interessados baixaro ato nico (art. 32 da Resoluo CJF n. 01/2008). No ser autorizada a permuta quando qualquer dos interessados tenha sido indicado para integrar Tribunal Regional Federal ou exercer outra funo pblica (art. 34 da Resoluo CJF n. 01/2008). O juiz removido de uma regio para outra, ainda que em decorrncia de permuta, , ocupar o ltimo lugar na lista de antiguidade para fins de promoo dentre aqueles que ocupem o mesmo cargo (art. 33 da Resoluo CJF n. 01/2008).

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N. Sociologia do Direito/Filosofia do Direito

1. Fato social - Conceito
A sociologia surgiu, no incio do sculo XIX, sob o impacto da Revoluo Industrial e da Revoluo Francesa. As divergncias na atribuio de significado a essa dupla revoluo consolidaram trs correntes intelectuais e polticas: o conservadorismo, o liberalismo e o socialismo. A sociologia procurou diferenciar-se, contrapondo-se a essas vises de mundo por meio de uma reflexo especfica, apresentada como cientfica, sobre as condies de emergncia e as conseqncias dessa nova configurao histrica. Cada indivduo bebe, dorme, come, pensa, raciocina, e a sociedade tem todo o interesse em que essas funes sejam regularmente exercidas. Porm, se esses fatos fossem sociais, a sociologia no teria objeto prprio, e seu domnio se confundiria com o da biologia e o da psicologia. Durkheim prope-se a demonstrar a possibilidade de a sociologia existir como cincia especfica por meio da determinao de um objeto que lhe prprio e s pode ser explicado sociologicamente o fato social. O socilogo francs defende que FATOS SOCIAIS tm trs caractersticas: Coercitividade - caracterstica relacionada com a fora dos padres culturais do grupo que os indivduos integram. Estes padres culturais so fortes de tal maneira que obrigam os indivduos a cumpri-los. Exterioridade - esta caracterstica transmite o fato desses padres de cultura serem "exteriores aos indivduos", ou seja ao fato de virem do exterior e de serem independentes das suas conscincias. Generalidade - os fatos sociais existem no para um indivduo especfico, mas para a coletividade. Podemos perceber a generalidade pela propagao das tendncias dos grupos pela sociedade, por exemplo. O sistema de signos de que me sirvo para expressar meu pensamento, o sistema monetrio que emprego para pagar minhas dvidas, os instrumentos de crdito que utilizo em minhas relaes comerciais, as prticas adotadas em minha profisso etc. funcionam independentemente do uso que fao deles. A primeira caracterstica dos fatos sociais seu carter externo. Trata-se de fenmenos que extrapolam o mbito dos indivduos e de suas conscincias particulares. Sua existncia um dos indcios da prevalncia da sociedade sobre os indivduos. Sua anterioridade deve ser entendida tanto no sentido histrico como conceitualmente. Nascemos no interior de um mundo j constitudo, bem definido, com uma estrutura prpria. Alm disso, o indivduo no mais que um elemento de um nexo de mltiplas interaes que constitui a sociedade. Os exemplos apresentados por impessoal, a objetividade dos dos assuntos que sero os alvos poltica e o Estado, a educao, economia, as profisses. Durkheim destacam a regularidade, o carter fenmenos sociais, mas tambm antecipam a lista prioritrios da investigao sociolgica: a famlia, a o direito, a religio, as formas de conhecimento, a

Esses tipos de conduta ou de pensamento no so apenas exteriores ao indivduo, mas tambm dotados de um poder imperativo e coercitivo em virtude do qual se impem a ele, quer queira, quer no. Sem dvida, quando me conformo a essa coero voluntariamente, ela no se faz ou se faz pouco sentir, sendo intil. Mas, 314

ainda assim, ela no deixa de ser um trao intrnseco desses fatos, e a prova disso que ela se afirma caso eu tente resistir. Uma segunda caracterstica dos fatos sociais seu poder impositivo. A coero o indcio mais forte do carter externo , impessoal e objetivo do fenmeno social. Apesar de no ser a nica nem mesmo a principal propriedade, a coero o critrio mais importante para identificar e delimitar os fatos sociais. Nem todos os fenmenos sociais apresentam o mesmo grau de imposio. As variaes estendem-se da situao em que o poder coercitivo deriva do temor de sanes at os casos em que ele se fundamenta na aceitao voluntria da autoridade das regras sociais. A expresso poder coercitivo, na verdade, designa formas distintas de coao social: o constrangimento direto, quando a violao das regras sociais leva a sanes, e a imposio indireta, advinda da necessidade de seguir certos procedimentos para ter xito em determinadas atividades da vida social. A sociedade compe o substrato dos fatos sociais. Produz fenmenos distintos dos que ocorrem nas conscincias individuais, afirmando a realidade objetiva da vida coletiva.

1.1. Fatos sociais e correntes sociais

Mas h outros fatos que, sem apresentar essas formas cristalizadas, tm as mesmas objetividade e ascendncia sobre o indivduo. o que se denomina de correntes sociais. Assim, em uma assemblia, os grandes movimentos de entusiasmo, de indignao e de compaixo que se produzem no tm origem em nenhuma conscincia particular. Chegam a cada um de ns de fora, e so suscetveis de nos mover apesar de ns. Assim, quando a assemblia se dispersa, quando suas influncias sociais deixam de agir sobre ns e encontramo-nos novamente a ss, os sentimentos que vivenciamos do a impresso de algo estranho no qual no mais nos reconhecemos. desse modo que indivduos perfeitamente inofensivos na maior parte do tempo podem, reunidos na multido, ser levados a cometer atos de atrocidade. Os fatos sociais no so encontrveis apenas nas formas consolidadas de organizao social. Podem ser detectados tambm nas movimentaes pouco duradouras das correntes sociais. Estas tambm geram aes, pensamentos e sentimentos cuja origem externa s conscincias individuais. Com o termo correntes sociais Durkheim designa tanto manifestaes transitrias, tpicas das aglomeraes, como movimentos de opinio, um pouco menos efmeros. Ambos constituem-se como fatos dotados de realidade objetiva e ascendncia sobre os indivduos. possvel discernir, ao longo do texto, uma tipologia dos fatos sociais, diferenciados pelo grau de consolidao que apresentam. Inicialmente, foram apresentadas as normas institucionalizadas, configuradas em regras jurdicas, princpios morais, dogmas religiosos, sistemas econmicos etc. Neste trecho destacam-se os fenmenos no-institucionalizados, caractersticos das correntes sociais. Mais adiante, sero abordados os fatos sociais estruturais. Todas as modalidades de fatos sociais, no entanto, independentemente de seu grau de cristalizao, possuem o mesmo conjunto de caractersticas que compem sua definio. Portanto, no a sua generalidade que pode servir para caracterizar os fenmenos sociolgicos. Um pensamento que se encontra em todas as conscincias particulares, um movimento que todos os indivduos repetem no so por isso fatos sociais. 315

Durkheim salienta a heterogeneidade que torna possvel separar os fatos individuais dos sociais. As maneiras coletivas de pensar, agir e sentir tm uma existncia prpria, uma realidade objetiva, corporificando-se numa forma especfica que, embora resulte dos fatos particulares, lhes distinta. Essa dissociao acarreta uma importante conseqncia metodolgica. A introspeco autoexame dos movimentos da conscincia individual no possibilita o acesso aos fenmenos sociais, pois sua natureza essencialmente diferente . Assim, at mesmo a generalidade nas encarnaes individuais deixa de ser um ndice suficiente para a identificao do fato social. A heterogeneidade entre fatos sociais e individuais acarreta, portanto, uma diferenciao de papis na investigao cientfica. As fontes de explicao e os objetos prioritrios da sociologia so os fenmenos coletivos. Destacar o carter externo dos fatos sociais. Ajudam a conferir se so mesmo realidades passveis de observao de fora e se suas propriedades no so imediatamente dadas intuio direta.

1.2. Fato social e manifestaes privadas

As manifestaes privadas, por sua vez, no constituem a matria imediata da sociologia, posto que pertencem simultaneamente ao territrio do social e do psicolgico. Em Durkheim, a obrigatoriedade, como fonte da generalidade, um atributo exclusivo do coletivo. As manifestaes privadas no configuram fatos sociais precisamente porque no dispem de capacidade coercitiva. Reconhece-se um fato social pelo poder de coero externo exercido ou suscetvel de ser exercido sobre os indivduos; e a presena desse poder se reconhece, por sua vez, seja pela existncia de qualquer sano determinada, seja pela resistncia que o fato ope a toda iniciativa individual que tenda a violent-lo. Durkheim apresenta um outro critrio para identificar previamente os fatos sociais: sua difuso no interior do grupo. Trata-se de um procedimento til sobretudo nos casos de constrangimento indireto, quando se torna difcil perceber a coero. Qualquer que seja o critrio adotado, ele no pode desobedecer definio que considera o fenmeno social externo s conscincias e s representaes individuais. A generalidade, por si s, mostra-se insuficiente para reconhecer os fatos sociais, j que no consegue diferenci-los de suas manifestaes individuais. Durkheim adverte que a obrigatoriedade, derivada do carter impositivo, da condio objetiva, do fato social, encontra-se presente tanto nos fenmenos mais consolidados, nas maneiras de ser, como nos menos cristalizados, nas maneiras de fazer. Com essa observao possvel concluir que o domnio da sociologia, cuja unidade constituda pelo conjunto dos fatos sociais, abrange tanto maneiras de ser como maneiras de fazer, j que no h entre estas nenhuma heterogeneidade irredutvel. As maneiras de ser no so seno maneiras de fazer consolidadas. Maneiras de ser no so mais do que maneiras de fazer em seu grau mximo de consolidao. fato social toda maneira de fazer, fixa ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coero exterior; ou, ainda, que geral ao conjunto de uma sociedade dada e, ao mesmo tempo, possui existncia prpria, independente de suas manifestaes individuais.

1.3. Solidariedade mecnica (direito repressivo)

Em "Da diviso do trabalho social", Durkheim distingue dois tipos de solidariedade social: Mecnica: assenta-se no conjunto das similitudes sociais (na conscincia coletiva). 316

Orgnica: tem por fonte a diviso social do trabalho. A solidariedade mecnica, assentada em similitudes sociais, em um conjunto de crenas, valores e sentimentos partilhados por todos os membros da sociedade, une diretamente o indivduo com a sociedade. A estabilidade da vida social, o consenso que a mantm coesa, advm, portanto, da existncia de regras de conduta determinadas por estados de conscincia coletivos que perfazem a integrao social. Durkheim usa o termo solidariedade para designar o vnculo que mantm a coeso e a unidade do grupo social. Trata-se de um fato social sujeito a variaes no espao e no tempo. Suas diferentes formas de existncia, no entanto, no podem ser apreendidas diretamente. A observao e a classificao das diversas formas de solidariedade social tornam-se possveis graas a um estratagema: recorre-se a um fato externo (os efeitos, no caso o direito como smbolo visvel) para apreender o fenmeno interno (as causas, a solidariedade social). Pressupe-se assim uma correspondncia entre os laos sociais e as regras do direito.

1.3.1. Crime e a solidariedade mecnica

No se define o crime quando se diz que ele consiste numa ofensa aos sentimentos coletivos; porque alguns destes podem ser ofendidos sem que haja crime. So considerados crimes os atos socialmente reprimidos por meio de sanes . Sua caracterstica comum consiste, portanto, na reao da sociedade perante tais condutas, da a tendncia para defini-los como atos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade. Essa determinao, no entanto, apresenta uma condio necessria mas insuficiente para explicar o crime, pois os atos morais tambm ofendem a todos. O que distingue um e outro o grau de preciso e nitidez. As regras penais caracterizam-se por sua uniformidade, enquanto as normas morais conservam certo grau de indeterminao. Conscincia coletiva ou comum: ela independe das condies particulares em que se encontram os indivduos; estes passam e ela permanece. Um ato criminoso quando ofende as condies consolidadas e definidas da conscincia coletiva. Durkheim: no se deve dizer que um ato ofende a conscincia comum por ser criminoso, mas que criminoso porque ofende a conscincia comum . No o reprovamos por ser um crime, mas um crime porque o reprovamos. As principais caractersticas da pena reao passional, de intensidade graduada, que a sociedade exerce por meio de um corpo constitudo (o tribunal) contra os membros que violam as regras comuns de conduta confirmam o papel da conscincia coletiva como matriz do procedimento jurdico. Existem em ns duas conscincias: uma contm os estados que so pessoais a cada um de ns e que nos caracterizam, enquanto os estados que abrangem a outra so comuns a toda a sociedade. A primeira s representa nossa personalidade individual e a constitui; a segunda representa o tipo coletivo e, por conseguinte, a sociedade sem a qual no existiria. Ora, ainda que distintas, essas duas conscincias so ligadas uma outra, pois que, em suma, elas formam uma s, no havendo para ambas mais que um s e nico substrato orgnico. So portanto solidrias. esta solidariedade que o direito repressivo protege, pelo menos no que ela tem de vital. Com efeito, os atos que ele probe e qualifica como crimes so de dois tipos: ou bem eles manifestam diretamente uma dessemelhana muito violenta contra o agente que os executou e o tipo coletivo, ou ento ofendem o rgo da conscincia comum. Tanto num caso como no outro, a autoridade atingida pelo crime que o repele 317

 a mesma; ela um produto das similitudes sociais as mais essenciais, e tem por efeito manter a coeso social que resulta dessas similitudes. essa autoridade que o direito penal protege contra todo enfraquecimento. A solidariedade mecnica se expressa, assim, como o conjunto das regras orientadoras da conduta dos membros do grupo social, a tal ponto que se torna possvel dizer que o crime repelido sobretudo por seu potencial de ameaa unidade do corpo social. Nesse sentido, a punio ou castigo consiste no s numa exigncia de reparao, mas em um instrumento decisivo para manter a coeso social. Solidariedade social: preciso pois que ela se afirme com vigor no momento em que seja contrariada, e o nico meio de se afirmar exprimir a averso unnime que o crime continua a inspirar, por um ato autntico que no pode ser seno um castigo infligido ao agente. Assim, sendo antes de tudo um produto necessrio das causas que o engendram, esse castigo no uma crueldade gratuita. o signo que atesta que os sentimentos coletivos so sempre coletivos, que a comunho de espritos numa s f permanece inalterada e, por seu intermdio, repara o mal que o crime fez sociedade. Eis por que se tem razo de dizer que o criminoso deve sofrer na proporo de seu crime, porque as teorias que recusam pena todo carter expiatrio so por muitos consideradas subversivas da ordem social. Sem essa satisfao necessria, aquilo que se chama conscincia moral no poderia ser conservado. Pode-se portanto dizer, sem paradoxo, que o castigo sobretudo destinado a atuar sobre as pessoas honestas ; isso porque, dado que ele serve para curar as feridas causadas nos sentimentos coletivos , s pode preencher o seu papel onde esses sentimentos existam e na medida em que estejam vivos. O carter expiatrio da punio no pode ser atribudo sua inexistente capacidade de compensar ou reparar a falta, mas ao fato de que s assim a sano pode realizar seu efeito social. O castigo apenas secundariamente visa corrigir o culpado ou evitar a imitao da transgresso; sua funo primordial consiste em manter a coeso social. Durkheim estabelece, assim, um padro para aferir a intensidade da integrao social proporcionada pela solidariedade mecnica. Quanto maior o predomnio do direito penal no interior do sistema jurdico, em detrimento de outras formas como o direito civil, comercial, administrativo, constitucional etc., maior a presena e o peso da conscincia comum na vida social.

1.4. Solidariedade Orgnica (direito cooperativo)

O ndice de incidncia social da solidariedade orgnica pode ser medido por meio do direito cooperativo, de forma semelhante aferio da solidariedade mecnica por intermdio do direito repressivo. Durkheim designa pelo termo direito cooperativo o sistema jurdico composto pelas partes do direito restituitrio que estabelecem relaes positivas (isto , derivadas da presena de alguma espcie de sociabilidade). Congrega o direito domstico, o contratual, o comercial, o administrativo e o constitucional. No recobre todo o direito restituitrio porque no incorpora a parcela denominada direito real, que vincula no as pessoas entre si, mas a coisa pessoa. Esta expressa uma espcie de solidariedade negativa e tem seu centro no direito de propriedade. O direito cooperativo assenta-se, portanto, nos direitos dos indivduos. SOLIDARIEDADE POSITIVA ou DE COOPERAO: engloba o direito restituitrio, na parcela derivada de sociabilidade, que vincula as pessoas entre si (funes econmicas, de governo, administrativas, etc). 318

SOLIDARIEDADE NEGATIVA ou DE ABSTENO: engloba o direito restituitrio, na parcela denominada direito real, que vincula a coisa pessoa. Durkheim reprova as teorias que apresentam o indivduo como alicerce da sociedade, seja a verso de Kant para quem os vnculos sociais derivam da personalidade humana , seja a concepo de Spencer que atribui a solidariedade ao organismo individual. Para ele, o individualismo no pode ser adotado como premissa terica, pois surgiu tardiamente ao longo da vida social.

2. O justo e o direito
2.1. Caractersticas Essenciais da Justia 2.1.1. A Alteridade
A justia consiste na disposio permanente de respeitar a pessoa do prximo, pelo que, para que ela se realize, necessria a existncia de ao menos uma outra pessoa (essa pluralidade de pessoas o que distingue a justia das outras virtudes morais, e a caracteriza como virtude social). Como a justia um valor moral (pressupe, assim, conhecimento de princpios e liberdades de deciso), ela se restringe a ser um valor humano, no se estendendo ao mundo animal (e como supe uma relao de igualdade fundamental, tambm no pode ser transposta para a relao do homem com os animais). A justia consiste essencialmente no reconhecimento prtico que o homem faz da dignidade dos demais homens.

2.1.2. O Devido
A obrigatoriedade ou exigibilidade ( dar o que devido) uma segunda nota que integra o conceito de justia. O dever de justia no simplesmente moral (como o , por exemplo, o dever de gratido), pois que pode ser imposto por lei ou exigido pelo interessado (Lachance diz que o devido legal necessrio existncia da vida poltica, enquanto o devido moral apenas contribui para a perfeio dessa vida). Quando o respeito a determinado dever necessrio ao bem comum, a lei o torna exigvel ( o que modernamente se chama de atributividade). A distino entre o dbito meramente moral e o dbito legal corresponde diferena entre normas de aperfeioamento (visam a aprimorar a comunho humana de um grupo social (ex: amars ao prximo); sua obedincia no essencial preservao da sociedade) e normas de garantia (visam conferir ao grupo social a forma condizente com sua razo de ser; so as que garantem a ordem necessria consecuo dos objetivos sociais; como so essenciais (seu descumprimento sistemtico acarretaria a decomposio e o aniquilamento do grupo social), recebem a qualidade denominada atributividade).

2.1.3. A Igualdade
O terceiro elemento essencial e bsico da justia a igualdade (Aristteles afirmou que a justia uma igualdade e a injustia uma desigualdade, e S. Toms disse que a essncia da justia a igualdade). Da noo de igualdade, podemos fazer derivar as de pluralidade (porque toda igualdade supe, pelo menos, dois termos) e de devido (a prestao devida pois representa uma proporo, visa trazer o equilbrio).

2.2. Espcies de Justia: Comutativa, Distributiva e Social

Podemos dizer que h uma justia particular (cujo objeto o bem do particular) e uma geral (ou legal, ou social; o se objeto o bem comum).

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A justia particular pode se realizar de duas formas, quais sejam, comutativa (um particular d a outro particular o bem que lhe devido) ou distributiva (a sociedade d a cada particular o bem que lhe devido). Na justia geral, as partes da sociedade (governantes e governados, indivduos e grupos) do comunidade o bem que lhe devido. (essa diviso teve origem em Aristteles e a metfora da flauta).

2.4. A Justia Comutativa (Entre Particulares - Aritmtica) 2.4.1. O Conceito de Justia Comutativa
comum entre os juristas identificar a justia comutativa com o campo dos contratos (assim, ela seria a justia das injustias, que precisaria ser corrigida pela justia distributiva e social), mas essa perspectiva radicalmente falsa (a justia comutativa, como princpio diretor das relaes entre particulares , tem amplo campo de aplicao, que no se restringe ao dos contratos, e impe deveres que vo desde o respeito dignidade humana at exigncia de preos equitativos no comrcio internacional). Podemos definir a justia comutativa como a virtude pela qual um particular d a outro particular aquilo que lhe rigorosamente devido, observada uma igualdade simples ou real.

2.4.2. O Devido na Justia Comutativa

A natureza do devido na justia comutativa de obrigao estrita e rigorosa (o devido aqui mais rigoroso do que nas justias distributiva e social, porque se trata de assegurar pessoa o respeito a um direito que j lhe prprio, enquanto nestas deve-se repartir entre particulares aquilo que comum). A extenso do devido na justia comutativa (ou seja, o campo de aplicao dessa virtude, os direitos que constituem seu objeto), como vimos, no se reduz s obrigaes contratuais. Assim, o devido pode apresentar-se aqui sob duas modalidades fundamentais: O cumprimento de obrigaes positivas (podem ter origem num contrato, numa declarao unilateral de vontade, numa simples exigncia da natureza ou da equidade (ex: obrigao natural), num delito ou ato ilcito ou numa imposio da lei (em todos esses casos, a obrigao tem por objeto uma prestao positiva e tanto o sujeito ativo quanto o passivo so pessoas determinadas)); O respeito personalidade do prximo (estende-se pessoa em si mesma (dignidade moral e integridade fsica), como sua projeo externa (ex: no seu trabalho, nas obras que realizar, nos bens que adquirir, etc.); , de certa forma, uma obrigao negativa).

2.4.3. A Igualdade na Justia Comutativa (Aritmtica)

A finalidade da justia consiste em estabelecer uma igualdade fundamental entre os homens, e exigir que essa igualdade seja restabelecida, quando violada. A igualdade (que, como vimos, no um dado subjetivo, podendo ser fixada objetivamente) apresenta-se sob forma diferente nas diversas espcies de justia (na comutativa, ela simples, absoluta ou real (Aristteles a denominou aritmtica, em oposio igualdade geomtrica ou proporcional da justia distributiva), porque consiste numa relao entre dois termos, uma equivalncia entre duas coisas; j na igualdade relativa ou proporcional, h uma relao entre 4 termos, uma vez que se deve levar em conta tambm a situao das pessoas).

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2.5. A justia distributiva (do todo para o particular - Geomtrica)

4.1. Campo de Ao e Importncia - Como virtude que regula as relaes entre as comunidades e seus membros, cabe justia distributiva regular a aplicao dos recursos da coletividade aos diversos setores da vida social . 4.2. Em que Consiste, Essencialmente, a Distributiva? Consiste em dar a outrem o que lhe devido segundo uma igualdade, mas guarda algumas caractersticas prprias (a alteridade) apresenta-se como relao entre a comunidade e seus membros ; o devido consiste em assegurar aos membros da coletividade uma equitativa participao no bem comum; a igualdade proporcional e no absoluta ou simples), pelo que podemos defini-la como a virtude pela qual a comunidade d a cada um de seus membros uma participao no bem comum , observada uma igualdade proporcional ou relativa. A justia distributiva impe a quem reparte os bens comuns a obrigao de faz-lo proporcionalmente dignidade e aos mritos de cada um (o que est relacionado com a diversidade de regimes sociais e polticos, alm de variar conforme a natureza do bem distribudo). 4.3. O Devido na Justia Distributiva A comunidade deve assegurar a todos uma equitativa participao no bem comum (, assim, prefervel enxergar a um estado de participao nos benefcios sociais do que visualizar um conjunto de operaes ou atos isolados). 4.4. A Igualdade na Justia Distributiva A justia distributiva visa realizar uma igualdade proporcional (conforme a lio de Rui Barbosa, procura tratar desigualmente os desiguais e igualmente os iguais). Discute-se qual o critrio para se estabelecer a proporo (S. Toms, reproduzindo o ensinamento de Aristteles, entende que o critrio deve ser a dignidade (que significa qualquer condio ou qualidade da pessoa que a torna apta a receber um bem) de cada pessoa (os que defendem essa corrente modernamente, parecem inclusive admitir que se deve dar s classes superiores maior participao do que s inferiores); a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 diz que a nica distino que pode ser feita a partir das virtudes e talentos (capacidade) de cada sujeito; outra corrente diz que os encargos devem ser divididos segundo a capacidade (quem mais pode, mais deve), mas os bens segundo a necessidade (quem menos pode, mais recebe); o pensamento marxista entende que, num primeiro estgio de desenvolvimento do sistema (o socialismo), a distribuio dos bens deve ser feita segundo a quantidade e qualidade do trabalho prestado , e num segundo estgio (o comunismo), se faz a diviso conforme as necessidades de cada um; outra corrente diz que a distribuio dever ser feita conforme indique o bem comum; uma ltima corrente, que parece mais acertada, sustenta que o critrio varivel, segundo qual seja o tipo de comunidade (o regime social e poltico) e suas peculiaridades (ou seja, h na verdade uma multiplicidade de fatores determinantes) e a natureza do bem distribudo). 4.5. A Justia Distributiva no Pensamento de Aristteles Aristteles distingue a justia particular em mais de uma espcie (distributiva (se aplica na repartio das honras e bens, na poro adequada ao mrito de cada um; proporo geomtrica; tem lugar numa relao entre iguais); igualadora, corretiva ou sinalagmtica (consideram-se como iguais os termos pessoais, mede-se impessoalmente o dano e o ganho (uma relao de permuta, equitativa); proporo aritmtica; tem lugar numa relao entre desiguais)). O grande mrito da teoria aristotlica consiste em haver salientado o elemento intersubjetividade (alteridade), que posteriormente foi reafirmado por todos quantos meditaram profundamente sobre a matria. 321

Aristteles considera a justia penal mais sob um aspecto privado do que pblico, como se sua misso se limitasse a restabelecer o equilbrio perturbado entre o ofensor e o ofendido (a diferena entre o ressarcimento do dano e a pena aqui como que anulada ou eliminada), descurando a outra e mais essencial relao, pela qual o delinqente ofende a ordem jurdica em geral.

2.6. A justia social (do todo para o todo) 2.6.1. Conceito de Justia Social
Justia social um novo nome atribudo a uma virtude antiga (justia geral ou legal), que Aristteles estudou detidamente (podemos dizer que a intensidade com que o homem se volta a esta justia est ligada tendncia para o social ou o coletivo, numa anttese ao individualismo ), mas o tema est longe de ser pacfico (muitos negam que a justia social seja verdadeira justia, enquanto alguns recusam a sua identificao com a tradicional justia geral ou legal (uns dizem que uma quarta justia, outros dizem que um sincretismo entre a justia geral e a particular), e outros finalmente no admitem a existncia de deveres para com a sociedade ou o bem comum). A justia social, como as demais espcies de justia, tambm consiste em dar a outrem o que lhe devido segundo uma igualdade, mas essas notas se apresentam com caractersticas peculiares (a alteridade tem como sujeitos os particulares, como devedores, e a sociedade, como credora; o devido a realizao do bem comum ou, mais precisamente, a contribuio de cada um para sua realizao; a igualdade de natureza proporcional ou relativa), razo pela qual podemos conceituar a justia social como a virtude pela qual os membros da sociedade do a esta sua contribuio para o bem comum, observada uma igualdade proporcional. A justia social, embora efetivamente abranja atos das demais virtudes, tem objeto prprio e inconfundvel, equivalente ao da justia que os antigos denominavam geral ou legal (S. Toms disse que essa justia consiste em ordenar os atos de todas as virtudes para o bem comum, o que acaba por ser o mesmo conceito da hoje denominada justia social; geral tem o sentido de ter por objeto o bem comum (e no um bem particular) e tambm de que a sua matria constituda por atos de todas as virtudes; legal a est porque a finalidade da lei fixar as exigncias do bem comum).

2.6.2. Conceito e Contedo do Bem Comum

O bem comum o fim da sociedade , a finalidade ltima de toda lei e o objeto da justia social. Cada comunidade tem, de certa forma, um bem comum, mas o sentido estrito, e que nos interessa nesse estudo, o bem comum da sociedade civil, que constitui propriamente o objeto da justia social. Para estudar o bem comum, interessante considerar dois aspectos do problema, quais sejam, qual o contedo (o bem comum de uma sociedade no a simples soma de vantagens e benefcios oferecidos aos cidados, nem se confunde com o progresso do Estado ou com o conjunto de instituies, leis, costumes, tradies histricas e riquezas de cultura, mas muito mais do que isso (embora mais simples), o bem de uma comunidade de homens (consiste, fundamentalmente, na vida dignamente humana, na boa qualidade de vida da populao, trata-se de assegurar a toda a comunidade uma existncia moralmente digna); S. Toms distingue dentro do contedo do bem comum trs espcies de bens (um principal, que constitui a essncia do bem comum (vida dignamente humana da populao, o que inclui um mnimo de liberdade e condies culturais); outro, que como que instrumento do bem comum ( um mnimo de bens materiais necessrio a uma vida digna, como alimentos, vesturio, habitao, etc.); um terceiro, que condio para realizao do bem 322

comum (a paz, ou seja, um mnimo de unidade, tranqilidade e segurana, sem o qual impossvel a prpria existncia da sociedade)), donde percebe-se que a doutrina tomista do bem comum mais exigente do que as doutrinas de inspirao materialista) e qual a estrutura do bem comum (o adjetivo comum no significa que tudo deva pertencer confusamente a todos, mas sim que todos os membros da comunidade, sem qualquer excluso de classe ou setor, devem participar equitativamente desse bem ( da prpria natureza do bem comum a sua comunicabilidade ou exigncia de redistribuio); analisando as formas de sociabilidade, podemos fixar trs espcies de relaes sociais (uma interindividual, em que os sujeitos permanecem distintos e separados (eu e tu); outra de subordinao dos indivduos sociedade, como a um ente coletivo distinto e superior (ele); uma terceira representada pelas relaes de integrao em que as pessoas participam numa ao em comum (ns)), sendo que a terceira se mostra mais adequada a caracterizar a estrutura do bem comum (as conscincias individuais se abrem e se comunicam, constituindo uma nova unidade moral; o pronome ns indica, com exatido, a participao de cada pessoa no esforo ou benefcio coletivo)).

2.7. Significao da justia para o direito 2.7.1. Justia: Valor Absoluto ou Relativo?
Plato: a justia a virtude suprema. Aristteles: a justia igualdade/proporcionalidade. Os juristas romanos: a justia vontade de dar a cada um o seu. Cham Perelman: no admite que a justia seja um valor absoluto, mas relativo e impassvel de ser definido pelo conhecimento, pois que depende da crena de cada qual (assim, eleva a questo ao nvel da razoabilidade prudencial do dilogo e da argumentao).

2.7.2. O Positivismo Filosfico

2.7.2.1. Sistematizao de Augusto Comte As correntes do positivismo jurdico contemporneo se ligam, em geral, a uma concepo filosfica, que tem razes no pensamento antigo, mas que foi sistematizada modernamente, principalmente por Augusto Comte (a esse pensamento se ligam, dentre outros, Durkheim, Stuart Mill e Lombroso). Comte entende que o desenvolvimento da inteligncia humana, em suas diversas esferas de atividade, passa sucessivamente pelo estado teleolgico ou fictcio (o esprito humano v os fenmenos como produto da ao de agentes sobrenaturais), pelo estado metafsico ou abstrato (os agentes naturais so substitudos por foras abstratas) e pelo estado cientfico ou positivo (o esprito humano renuncia investigao sobre a origem e o destino do universo, para se ater descoberta de suas leis efetivas). 2.7.2.2. Posies Fundamentais Apesar de uma grande variedade na doutrina, podemos dizer que os positivistas, em geral, esto de acordo com as posies fundamentais de Comte (renncia do esprito humano investigao das causas e princpios fundamentais das coisas; limitao da cincia e filosofia ao estudo dos fenmenos sujeitos observao e, conseqentemente, a caracterizao das leis como simples relaes invariveis de sucesso e de semelhana). 2.7.2.3. Apreciao Crtica 323

O positivismo, com sua preocupao pelo estudo objetivo dos fatos e rigor na observao, representou um importante movimento cientfico, tendo por grande mrito a sua crtica contra o apriorismo idealista de certas correntes filosficas, mas preciso considerar que o estudo dos fatos observveis, embora fundamental para a cincia, apenas o ponto de partida (sobre ele deve-se exercer a reflexo do pensamento humano). A grande falha do positivismo que ele consiste na negao radical da cognoscibilidade das coisas em si mesmas, pois sustenta que s se pode conhecer os fenmenos, que so as manifestaes das coisas (por isso, o positivismo a negao da possibilidade da filosofia e da cincia, pois, sem princpios absolutos, universais e necessrios, no h deduo nem induo possveis e no h conhecimento certo de qualquer espcie). A natureza do conhecimento intelectual (abstrato e universal) no se confunde com a do conhecimento pelos sentidos (sempre concreto e individual).

2.7.3. O Positivismo Jurdico

2.7.3.1. Identificao do Direito com o Direito Positivo O positivismo jurdico no se confunde com o positivismo filosfico ou com o cientfico (ele consiste fundamentalmente na identificao do direito com o direito positivo, sendo que os demais elementos (ex: princpios de justia) so meramente ideolgicos ou metajurdicos). Para o positivismo jurdico, s direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele determina s direito em virtude dessa circunstncia mesma. preciso distinguir, porm, o positivismo jurdico metodolgico (restringe o seu estudo ao direito positivo, no negando, porm tambm no levando em conta, o direito natural, a justia e outros princpios de ordem moral) do doutrinrio (negam os princpios morais, por v-los como estranhos ao direito). 2.7.3.2. Teoria Pura do Direito Elaborada por Kelsen, busca explicar o que o direito , e no o que o direito deve ser, alm de se preocupar apenas com o direito positivado. Tal teoria procura purificar a cincia do direito, dela retirando aspectos de ordem moral e sociolgica, por exemplo. Esta teoria sustenta que o direito a cincia das normas (e entende por norma um juzo hipottico condicional, robustecido por uma medida coercitiva), e que o direito positivo constitudo por um conjunto de camadas jurdicas superpostas, sendo que todas retiram seu valor jurdico da norma imediatamente superior e tm como origem ltima a norma fundamental (no interessa o contedo das normas (Kelsen afasta qualquer considerao sobre sua justia ou valor), mas apenas o seu aspecto formal de subordinao).

2.7.4. Doutrina Clssica do Direito Natural

2.7.4.1. Formao Histrica do Direito O reconhecimento de que o direito positivo encontra fundamento exigncias elementares da natureza humana acompanha a formao histrica do Direito. De Aristteles at S. Agostinho, via-se a observncia da lei natural como sendo uma virtude, qual seja, a da justia. 2.7.4.2. A Filosofia de S. Toms Maior filsofo do direito da IM, S. Toms deu continuidade ao pensamento aristotlico. S. Toms distingue trs espcies de lei, quais sejam, a lei eterna (o plano de Deus), a lei natural (a lei da natureza humana, conhecida racionalmente pelo homem, 324

independentemente de qualquer revelao sobrenatural) e a lei positiva (obra do legislador humano, mas que se deve conformar lei natural e lei eterna). S. Toms entende que a lei natural absolutamente imutvel em seus primeiros princpios (exs: neminem laedere; dar a cada um o que seu; o bem deve ser feito e o mal evitado; etc.), mas no no que tange aos preceitos secundrios (estes, medida em que se distanciam dos primeiros princpios, so cada vez mais contingentes e variveis), sendo que com base nesta distino que este filsofo estabelece o paralelismo entre os princpios da ordem especulativa ou terica (nesta, todas as proposies se fundamentam em alguns princpios bsicos, axiomticos, evidentes por si mesmos) e os da ordem prtica (nesta, considera-se os preceitos bsicos da lei natural como evidentes, ou seja, que impem-se por si mesmos). S. Toms se ope doutrina relativista radical que prevalecia em sua poca, aceitando as variaes decorrentes do conhecimento experimental, mas dando a este uma base cientfica e rigorosa, representada pelos primeiros princpios da ordem prtica. Outro captulo notvel na obra de S. Toms o tratado da justia, no qual traa vrias concluses acerca da justia (h uma justia geral e outra particular, sendo que esta se subdivide em comutativa e distributiva; o direito o objeto da justia; o fundamento das obrigaes de justia a prpria natureza humana). 2.7.4.3. O Pensamento de Montesquieu At o sc. XVII, as doutrinas do direito natural apresentavam uma unidade fundamental, que veio a ser rompida durante os scs. XVII e XVIII, com o aparecimento de outra concepo (vinculada a uma noo abstrata e imaginria da natureza humana), representada por Kant, Locke e Rousseau, dentre outros, da qual nos ocuparemos no prximo item. Contudo, a linha de concepo tradicional de direito natural prosseguiu sustentada por grandes autores, como Montesquieu (tal filsofo sustentava que as leis decorrem da natureza das coisas, sendo que esta se manifesta em parte nas condies gerais (exs: desejo de paz, satisfao de certas necessidades primrias, como comer, vestir e morar, etc.) e em parte nas tendncias e peculiaridades variveis da natureza humana (que dependem de condies geogrficas, climticas, religiosas, culturais e da estrutura poltica de cada pas)). 2.7.4.4. Doutrina Racionalista ou do Direito Natural Abstrato A partir do sc. XVII quebra-se a linha do pensamento clssico do direito natural, surgindo uma nova concepo, radicalmente diversa daquela, denominada doutrina racionalista ou do direito natural abstrato ou ainda escola do direito da natureza (dentre seus representantes incluem-se Locke, Hobbes, Rousseau e Kant), a seguir examinada. O ponto de partida desta doutrina geralmente um conceito do estado de natureza em que o homem teria vivido primitivamente , ou seja, no se cogita de fatos atuais, mas sim faz-se um esforo de imaginao, sendo que da so extrados racionalmente os direitos naturais. Tal doutrina, ao invs de se limitar a procurar no direito natural princpios diretores, pretende estabelecer um sistema completo de preceitos, descendo at a mincias (assim, o direito natural deixa de ser fundamento e critrio no trabalho de elaborao jurdica e passa a constituir um Cdigo completo de regras absolutas e universais que servem de modelo ao direito positivo (destarte, cada instituio humana tem o seu modelo natural, cabendo ao legislador apagar paulatinamente as diferenas entre este e a sua verso positivada)).

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2.8. Justia E Finalidade Do Direito

Apesar de a justia ser valor de difcil contorno conceitual, ainda assim pode ser dita um valor essencialmente humano e profundamente necessrio para as realizaes do convvio humano, pois nela mora a semente da igualdade. A questo da justia, quando vista como elemento fundante do ordenamento jurdico, pode ser considerada como algo relacionado com a doao de sentido. Desde a Antiguidade, a justia representou o preenchimento de sentido das prticas do Direito, que acabou por se transformar em um mero proceder tcnico (vazio, sem contedo preciso) na Modernidade. O Direito, se desprovido de essncia e de finalidade, serve a qualquer finalidade. Destarte, a justia deve ser vista como a ratio essendi do Direito, que, por si e em si, sem esse parmetro valorativo, no possui sentido. O que se percebe que o Direito e a justia so conceitos diferentes , que s vezes andam em sintonia, mas outras vezes no. De qualquer modo, o Direito deve sempre buscar a justia, nela depositando sua finalidade de existir (Direito como um veculo para a realizao da justia) e operar na vida social. Em outras palavras, a justia deve ser a meta do Direito. Em concluso, podemos dizer que a justia, em face do Direito, desempenha um trplice papel: 1) serve como norte ao Direito, dotando-o de sentido e de finalidade; 2) serve como critrio para seu julgamento, para sua avaliao; 3) serve como fundamento histrico para sua ocorrncia.

2.8.1. Direito e Justia

O problema que se enfrenta saber se existe alguma forma de razo, totalizadora e unificadora, que seja para o Direito uma espcie de cdigo doador de sentido, um sentido no-adaptativo ao prprio Direito e que nos permita estim-lo como legtimo ou ilegtimo. O que se procura, portanto, uma espcie de estrutura de resistncia mudana, que assegure experincia jurdica um sentido persistente. Desde a Antiguidade, foi na idia de justia que se buscou essa estrutura. No fundo do problema, encontra-se a idia de que o homem no pode sobreviver numa situao em que a justia foi destruda, pois a carncia de sentido torna a vida insuportvel. Assim, entende-se que a justia confere ao Direito um significado no sentido de razo de existir, sendo que se o Direito no for justo no tem sentido respeit-lo, ou seja, cabvel a resistncia. Em suma, devemos admitir que a justia um princpio doador de sentido para o universo jurdico. Discute-se, porm, se um princpio racional ou um sentimento irracional (mera crena que pode ser sentida, mas jamais demonstrada). Pode-se dizer que a justia ao mesmo tempo o princpio racional do sentido do jogo jurdico e seu problema significativo permanente. Ao criar normas, interpret-las, fazlas cumprir, a justia (em seu aspecto material) o problema que deve ser enfrentado.

2.8.2. Edgard Bodenheimer

EDGARD entende ter sido extremamente infeliz o extremo ceticismo dos positivistas em relao justia , pois entende que o problema da realizao da justia, embora desafiador, no de modo algum impermevel ao mtodo da argumentao racional (se a procura da justia for abandonada pelos espritos mais esclarecidos, ento existe o risco de a espcie humana retroceder a uma condio de barbrie, de abandono dos ideais humanitrios).

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2.8.3. Teoria Tridimensional do Direito

Miguel Reale entende que o filsofo do Direito, o socilogo e o jurista no podem deixar de estudar o Direito na totalidade de seus elementos constitutivos, mas devem ser distintos os respectivos prismas ou modos de pesquisa. Reale vislumbra a existncia de trs elementos na experincia jurdica, quais sejam, o valor (que interessa ao filsofo), o fato (que interessa ao socilogo) e a norma (que interessa ao jurista), sendo que tais elementos, longe de se justaporem, devem se integrar numa unidade funcional e de processo, qual denomina concepo tridimensional especfica e integrante do Direito (assim, o autor se contrape setorizao do fenmeno).

2.8.4. Direito e Justia

Questiona-se at que ponto o Direito se identifica com o justo, se possvel sustentar que todas as exigncias do direito so baseadas na justia. Alguns autores afirmam que o direito nada tem a ver com a justia ( simples conveno). Para os positivistas, o direito se reduz a uma imposio da fora social, sendo a justia um elemento estranho sua formao e validade (para Kelsen, a justia deve ser tratada pela religio ou pela metafsica). Outra corrente sustenta que apenas uma parte das instituies jurdicas se fundamenta na justia, sendo que a outra parte tem seu fundamento na segurana ou na ordem social. Uma outra corrente (Pound, M. Hauriou, Radbruch) entende que a justia elemento constitutivo de todo o Direito, uma vez que tanto o Direito quanto o Estado seriam criaes ininteligveis, arbitrrias e inoperantes acaso no houvesse um princpio ideal que legitimasse sua existncia e contedo. No ps-positivismo, entende-se que os princpios, mormente os constitucionais, seriam os canais atravs dos quais a justia penetraria no Direito, a partir de uma atuao hermenutica menos literal.

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O. Teoria Geral do Direito e da Poltica

1. A norma moral, as regras de trato social e o direito
Como compreender a relao entre direito e moral? So elementos indispensveis a existncia de um e de outro? O direito sempre moral? Conforme destacou Miguel Reale: Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos da Filosofia Jurdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...). Nesta matria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las. Para o pensamento grego, os elementos do direito e da moral ainda que no venham a se constituir como institutos obrigatoriamente relacionados, em algumas situaes se aproximavam, outras no. Isso era assim porque para Aristteles o caminho da tica e o caminho do direito no eram exatamente iguais, uma vez que o caminho da tica marcado pela predominncia da virtude, enquanto o do direito marcado pela presena da norma. As teorias sobre a relao entre o direito e a moral podem ser compreendidas a partir destas seguintes teses: Os mandamentos jurdicos e morais coincidem ( tese da identidade); As regras jurdicas constituem o ncleo das regras morais (tese do direito como mnimo tico); As regras morais constituem o ncleo do direito que compreende muitas normas moralmente indiferentes ( tese da moral como mnimo jurdico); As regras jurdicas so aparentadas com as morais, sendo impossvel criar e interpretar o direito sem levar em considerao a moral (tese da conexo); Entre ambos os ordenamentos h plena e absoluta separao (tese da separao). Portanto, o universo de discusses bastante amplo e ainda indefinido. Importa uma breve viso para os que podem enfrentar esse tema numa questo dissertativa. Por tudo que se diz ao longo desse debate j exaustivo, por um lado o direito algo que est paralelo a tica ou mesmo pertence ao seu espao; por outro lado, ainda que se possa reconhecer a presena do direito no campo da tica, sua estruturao distinta quela que inspira a moral. Moral e direito so duas regulamentaes que objetivam o exerccio das aes humanas, e neste sentido, eles se inspiram nos valores ticos para tal regulamentao. Esta inspirao comum, contudo, no evita que estes mesmos valores ticos que apontam para o espao do direito, para o espao jurdico venham a ser diferentes daqueles que apontam para o espao da moral. Os espaos do direito, apesar de suas distintas escolas tericas e doutrinas significam valorizao das funes da existncia humana na medida em que entranham essas funes de significados valorativos a partir da presena da norma. E este aspecto fundamental: a presena de valores no direito est dada a partir da existncia da norma que a condio para determinar o agir humano, impondo ora 328

um comportamento permitido, ora um comportamento proibido na medida da experincia do sujeito com outros sujeitos, isto , no espao social. As definies jurdicas so definies do dever-ser, que exalam uma determinada legalidade social-histrico-cultural, representada pelo sistema normativo que funda as mnimas condies de convivncia, aproximando condies de existncia de um valor justo ou afastando outras tantas condies desta perspectiva de justia. A moral pode significar um campo determinado de condutas aceitas pelo grupo social, mas sem fora normativa, pois que representa um juzo de valor do grupo que se impe, em geral, ao indivduo, mas sobre ele no carrega nenhum terror efetivo sobre a possibilidade de perda de algum bem (concreto ou abstrato), mas um julgamento que trabalha no nvel da conscincia do grupo e do sujeito enquanto membro do grupo. A MORAL consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo valores experimentados pelos sujeitos, enquanto indivduos e, enquanto sujeitos sociais. Seu centro de legitimidade est na prpria vida do homem a partir de suas experincias repetidas at o momento destas se tornarem em memria coletiva do grupo e do indivduo (Morus). O DIREITO, por sua vez, consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo normas constitudas legalmente no direito positivo e que exalam a fora do Estado em se fazer soberano do agir social-poltico. A MORAL valoriza a conduta nela mesma, plenamente, mantendo uma relao com a condio do sujeito, sem qualquer limitao. Por sua vez, o DIREITO valoriza a conduta a partir de uma relao relativa, a Lei, buscando alcanar os sujeitos e a sociedade como um todo. A MORAL tem na conscincia o seu espao fundamental, enquanto no caso do DIREITO tal espao o do campo social, aonde ocorre relao sujeito-sujeito. A MORAL valoriza as aes dos indivduos em si mesmas, enquanto no caso do DIREITO h uma ponderao das relaes dos sujeitos com os outros sujeitos, isto , a partir de uma organizao da vida social. Finalmente, o moralmente devido e o juridicamente devido no podem ser sinnimos. Isto porque alm de no serem conceitos sinnimos tais termos, igualmente, no so co-extensivos. Em muitos casos aquilo que moralmente devido necessariamente no ser juridicamente devido. O moralmente devido tambm no pode ser compreendido como um hipnimo daquilo que juridicamente devido, isto , compreendendo o hipnimo como uma palavra ou frase cujo alcance semntico (significado) includo dentro de outra palavra. Moralmente devido no extenso e nem est contida no juridicamente devido e vice-versa. Para o positivismo, ideologia que ainda mantm sua fora analtica e pragmtica no universo jurdico, ao fato-realidade no se deve realizar nenhum sistema valorativo, mas sim analis-lo enquanto fato jurdico, isto , conforme esteja regulado por todo um sistema de regras ordenadas e coativas, quer dizer, como um direito posto. No faz o positivismo um juzo de valor sobre o fato-realidade. O que se busca com isso a excluso de qualquer elemento jusnaturalista uma vez que no cabe discutir qualquer questo da justeza que o direito comporte. Ao contrrio, o que se admite que a partir de uma teoria da legalidade se pode analisar o direito de um ponto de vista legal, isto , encarar a lei posta como ela , e no como ela deveria ser segundo algum critrio de justia subjetivo que somente 329

vem a atrapalhar o fundamento da cincia jurdica. esta concepo ideolgica a mxima de que o direito Lei. E quanto moral? Onde se pode antever a moral a partir desta ideologia positivista? O direito regula condutas descritas num sistema de normas: , portanto, um sistema lgico, ordenado e coerente. No o mesmo com a moral. Diz Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, quando expe o mtodo da cincia positivista que: a cincia jurdica no tem de legitimar o direito somente tem de conhec-lo e descrev-lo. Quer dizer: Kelsen limita de forma racional e pragmtica o objeto da cincia do direito, qual seja, o de conhecer e descrever o direito-posto pela Lei legalmente promulgada. a partir dessa compreenso que ele distingue o direito da moral, isto , pela presena da coercibilidade. O Direito e a moral no so distinguidos, essencialmente, a partir da referncia produo ou aplicao das suas normas. Isto porque tanto o direito quanto a moral tm a mesma fonte de criao, a mesma origem: o costume. S se pode alcanar alguma distino do direito da moral quando se concebe o primeiro como uma ordem de coao. Isto assim porque a sano moral apenas consiste na aprovao de uma conduta conforme normas no coativas que levam a uma desaprovao da conduta contrria s normas aceitas pelo grupo e que so, fundamentalmente sem emprego de qualquer fora fsica. Para conseguir distinguir estes dois elementos, Kelsen se funda na natureza mesma da moral, a sua relatividade: os vrios sistemas morais possuem valores diferentes, a nica coisa que eles tm em comum o fato de serem normas sociais. O que ele busca confirmar com a relatividade da moral a certeza de que no h uma moral absoluta e sim um conjunto, um espao de sistemas os mais distintos que ainda por cima tm a natureza de variar no espao e no tempo. Deste modo, desta relatividade da moral que tira a conseqncia de que a ordem jurdica pode ou no coincidir com a ordem moral. Em ltima anlise a distino fundada nesta relatividade da moral, separando-se do direito que no apresenta esta mesma natureza. Direito e moral so normas sociais, porm uma legislada, coativa e formalmente instituda, enquanto a outra no. Para ele a tese de que o direito, segundo sua prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral , obrigatoriamente, uma ordem de direito rejeitada pela Teoria Pura do Direito, exatamente porque enquanto a moral relativa (varia no espao e no tempo), o direito no apresenta esta mesma relativizao. O mtodo de Kelsen no leva em conta a moralidade da lei; isto , ele no considera como direito uma norma que desprovida de sano e que no leva em considerao uma norma que no obedece a critrios de validade preestabelecidos e legalmente institudos. Aceitando a relativizao da moral, outro autor importante aqui, Hart, parte da distino da moral e do direito a partir daquilo que ele afirma serem trusmos, isto , aquelas verdades to evidentes e que esto fundadas numa lgica evidente.
Desta forma todo o sistema normativo, seja de natureza moral, ou seja, de natureza jurdica h de conformar-se e confirmar-se nestes trusmos que objetivam, em ltima instncia, a construo de um sistema de abstenes recprocas tornando as sanes possveis e necessrias enquanto uma necessidade natural de proteo do indivduo, bem assim da propriedade e de todas as relaes sociais. Tais trusmos so os seguintes: a) O da vulnerabilidade humana: a moral e o direito devem restringir a violncia utilizada para matar ou causar ofensas corporais (restringir significa conferir a um nmero seleto o poder

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oficial de matar ou causar leses corporais esse o sentido), justamente porque o homem vulnervel, o uso da violncia no pode ser generalizado; b) O da igualdade aproximada: a igualdade aproximada entre os seres humanos torna bvia a necessidade de abstenes mtuas; c) O do altrusmo limitado: o homem meio termo entre anjo e demnio, portanto, deve haver abstenes recprocas; d) O dos recursos limitados: os recursos naturais limitados fundamentam a instituio da propriedade privada e a livre contratao; e) O da compreenso e fora de vontades limitadas: todos os homens so tentados por vezes a preferir os seus prprios interesses imediatos e, na ausncia de uma organizao especial para a sua descoberta e punio, muitos sucumbiram tentao do Estado-Sano, ao qual se baseia na mxima de que os que obedecerem voluntariamente no so sacrificados com aqueles que no o obedecem.

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