Livro Fundamentos Da Sociologia Do Direito

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Fundament os da
Soc i ol ogi a do Di r ei t o
Conceito e caracteres da Sociologia do Direito
A Sociologia uma cincia que estuda os modos de criao e organizao
das relaes e instituies sociais, abordando as conexes recprocas entre
os indivduos e a sociedade. Parte da premissa da sociabilidade inerente
condio humana, pois o ser humano um animal social. Surgiu a Sociologia
como cincia autnoma no sculo XIX, atravs do positivismo cientfco de
Augusto Comte (1798-1857).
A expresso Sociologia do Direito, assim como a expresso substan-
cialmente equivalente Sociologia Jurdica, designa uma disciplina que
tem como objeto o estudo das relaes estabelecidas entre o direito e
sociedade.
Nesse sentido, o Socilogo do Direito estuda como os fatores econmi-
cos, polticos e ideolgicos da realidade social infuenciam o funcionamento
das instituies jurdicas (por exemplo, Poder Legislativo, Poder Executivo,
Poder Judicirio, Polcia, Advocacia) e a criao das diversas normas jurdi-
cas (por exemplo, leis, atos administrativos, decises judiciais, contratos,
doutrina, costumes), bem como examina como a ordem jurdica, enquanto
complexo institucional e normativo de regulao da vida social, interfere na
confgurao das relaes humanas em sociedade.
Como bem assevera Renato Treves (2004, p. 4), a Sociologia do Direito
enfoca dois problemas fundamentais. De um lado, o problema da socieda-
de no direito, isto , dos comportamentos sociais conformes ou disformes
em relao s normas da considerada realidade jurdica efetiva, que pode
funcionar como um indicador de um direito livre, latente, vivente ou em for-
mao. Por outro lado, o problema do direito na sociedade, isto , trata-se de
um saber que busca posio, funo, e objetivo do direito na sociedade vista
em seu conjunto.
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informaes www.iesde.com.br
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Fundamentos da Sociologia do Direito
Trata-se, portanto, de um ordenamento jurdico que busca investigar a
infuncia da sociedade na formao do ordenamento jurdico, bem como
o infuxo do ordenamento jurdico no campo das relaes sociais, como se
depreende da seguinte representao grfca:
Direito
Sociedade
A Sociologia do Direito pode ser caracterizada como um saber cientfco,
emprico, zettico e causal.
Cientfco, porque a Sociologia do Direito se apresenta como um co-
nhecimento racional, sistemtico e metdico das conexes existentes
entre o fenmeno jurdico e a realidade social.
Emprico, porque a Sociologia do Direito procura estudar o fenmeno
jurdico como um fato social, inserido na realidade concreta das inte-
raes comportamentais, afastando-se de uma abordagem idealista
ou metafsica.
Zettico, porque a Sociologia do Direito busca refetir criticamente so-
bre as relaes mantidas entre o ordenamento jurdico e a sociedade,
atravs de constantes questionamentos para a formulao de suas leis
cientfcas, no se coadunando com uma abordagem dogmtica, que
se revela refratria s indagaes acerca do mundo circundante.
Causal, porque a Sociologia do Direito se vale da causalidade (lgica
do ser Dado A, B) para o estabelecimento dos liames entre o fe-
nmeno jurdico e a realidade social e posterior formulao de seus
modelos tericos, porm sem o rigor determinstico que a causalidade
apresenta no terreno das Cincias Naturais. Considerando a imprevisi-
bilidade decorrente da liberdade ontolgica do ser humano, pode-se
afrmar que a causalidade empregada pela Sociologia do Direito apre-
senta uma natureza probabilstica, ao enunciar tendncias de realiza-
o de determinadas condutas no mundo social e jurdico.
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A efetividade da norma jurdica como
tema da Sociologia do Direito
Como j foi assentado, a Sociologia do Direito ou Sociologia Jurdica um
ramo da sociologia geral que procura estudar as relaes existentes entre a
sociedade e o ordenamento jurdico. Nesse sentido, busca examinar de que
modo os fatores econmico, polticos e ideolgicos interferem na criao, in-
terpretao e aplicao das normas jurdicas, bem como na atuao das insti-
tuies que se ocupam do direito. Do mesmo modo estuda a infuncia que as
normas e instituies jurdicas exercem sobre o conjunto da sociedade. Nessa
ltima dimenso, torna-se possvel visualizar o problema da efetividade.
Decerto, um dos grandes campos temticos da Sociologia do Direito o
estudo acerca da efccia social ou efetividade das normas jurdicas, o qual
permite explorar a dimenso ftica da prpria experincia jurdica.
Com efeito, a efccia social, tambm denominada de efetividade, aquele
atributo normativo que assinala a correspondncia da norma jurdica com a
realidade circundante, designando a compatibilidade dos modelos normativos
com os fatos sociais. Quando a norma jurdica se apresenta efetiva, os dispositi-
vos normativos so assimilados concretamente pelos sujeitos de direito. Por sua
vez, no lograr efetividade a norma jurdica que estiver em dissonncia com a
realidade social, no sendo cumprida pelos destinatrios da ordem jurdica.
Nesse sentido, cabe ao Socilogo do Direito pesquisar as condies reais
de natureza econmica, poltica ou ideolgica que repercutem no cum-
primento ou descumprimento dos preceitos da normatividade jurdica no
plano da realidade social.
A ttulo exemplifcativo pode-se afrmar que a Lei das Contravenes
Penais (DL-003.688-1941) carece de efetividade, porquanto, no artigo 58, ti-
pifca o jogo do bicho como contraveno penal. No obstante a existncia
de proibio legal expressa, o jogo do bicho, explorado e praticado livre-
mente por parcelas signifcativas da sociedade brasileira, sem que os contra-
ventores venham a sofrer, no plano ftico, quaisquer sanes pelas autorida-
des constitudas.
No referido caso, a efccia social ou efetividade do diploma legislativo
resta seriamente comprometida, cabendo ao socilogo do Direito perquirir
as razes que possibilitam a compreenso desse fenmeno social.
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Mtodos da Sociologia do Direito
Mtodos so procedimentos intelectuais que permitem ao sujeito cog-
noscente a apreenso dos objetos do conhecimento.
A Sociologia do Direito utiliza diversos mtodos para apreender as cone-
xes da sociedade com o ordenamento jurdico. Dentre eles, merecem des-
taque os seguintes mtodos: indutivo, dedutivo, positivista, compreensivo,
dialtico, estruturalista, funcionalista e desconstrucionista.
O mtodo indutivo est baseado na observao e na posterior sistemati-
zao dos dados particulares para a construo de modelos conceituais ge-
nricos. Em outras palavras, signifca dizer que atravs da induo o cientista
parte da observao de situaes particulares para a formulao de leis ou
teorias dotadas de generalidade e, portanto, de aplicao universal.
O mtodo dedutivo est baseado na aplicao dos modelos conceituais
genricos para experincias sociais particulares, utilizando-se assim o racio-
cnio inverso da metodologia indutiva.
O mtodo positivista busca descrever objetivamente a realidade social,
propiciando a exatido do conhecimento sociolgico, atravs da preserva-
o do distanciamento entre sujeito e objeto, bem como atravs da neutrali-
dade valorativa ou axiolgica.
O mtodo compreensivo est baseado na apreenso dos signifcados
das aes e instituies sociais existentes em cada cultura. Nesse sentido, ao
contrrio da abordagem positivista, defende-se um conhecimento baseado
na proximidade do cientista social com a sociedade e aberto s valoraes
sociais de cada cultura humana.
O mtodo dialtico busca apreender a sociedade a partir da tica dos con-
fitos existentes entre grupos sociais, examinando como essas contradies
interferem na confgurao normativa e institucional da ordem jurdica.
O mtodo estruturalista parte da premissa de que haveria uma estrutura
nica e imodifcvel de papis ou funes sociais, a qual se repetiria nas mais
diversas sociedades, embora com diversas fsionomias culturais.
O mtodo funcionalista busca examinar as conexes entre o direito e a
sociedade a partir da ideia de consenso. A ordem jurdica ento concebida
como um instrumento normativo e institucional de pacifcao e resoluo
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dos confitos sociais, enfatizando-se a harmonia, a segurana e a estabilida-
de das expectativas comportamentais na rede de interaes humanas.
Por derradeiro, o mtodo desconstrutivista busca desmistifcar os discur-
sos ideolgicos de justifcao e legitimao das estruturas de poder social.
Nesse sentido, procura evidenciar a incoerncia das concepes ideolgicas
que infuenciam a fsionomia normativa e a atuao institucional no mbito
do ordenamento jurdico.
As pesquisas de opinio pblica
As pesquisas de opinio pblica so tcnicas utilizadas pelos socilogos
do direito para avaliar o grau de conhecimento e o nvel de satisfao dos
agentes sociais com as normas e as instituies jurdicas. Podem ser assim
utilizadas no contexto de diversas abordagens metodolgicas, por meio da
entrega de questionrios ou de entrevistas.
Essas tcnicas de investigao so muito utilizadas na Sociologia do Direi-
to a fm de alcanar dois objetivos.
Em primeiro lugar, avaliar o grau de conhecimento do operador do direito
acerca das normas (por exemplo, indagar aos cidados quais so os direitos
fundamentais previstos na Constituio) e instituies jurdicas (por exemplo,
perguntar se os agentes sociais sabem as competncias do Poder Judicirio,
do Ministrio Pblico, da Ordem dos Advogados ou da Defensoria Pblica).
Em segundo lugar, examinar o grau de legitimidade ou de satisfao dos
agentes sociais, ou seja, perquire-se se as normas jurdicas esto sendo acei-
tas e consideradas justas pela sociedade, por exemplo, indagar aos cidados
a opinio sobre a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), o Estatuto do Idoso
(Lei 10.741/2003) ou a nova Lei de Prises (Lei 12.403/2011).
Pioneiros da Sociologia do Direito
Na esteira das lies de Celso Pinheiro de Castro (1985, p. 25), poss-
vel traar, como recurso metodolgico, uma linha do pensamento social
do Ocidente, partindo das contribuies mais remotas da civilizao grega,
cruzando a Idade Mdia e Renascena, para desembocar na Idade Moderna,
quando comea a despontar um conhecimento que ser denominado no
sculo XIX como Sociologia.
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Decerto, o bero do pensamento social se encontra na Grcia antiga.
certamente nos sofstas, que trouxeram a preocupao da ento incipiente
especulao flosfca para os problemas humanos, que vamos encontrar
os primeiros antepassados diretos de um tratamento crtico e emprico do
Direito.
O pensamento sofsta surge em um momento de descrena sobre as po-
tencialidades da razo humana. Os sofstas eram cticos e relativistas, no
acreditando, portanto, na capacidade racional do ser humano de alcanar
verdades absolutas.
Diante da crise imanente ao pensamento, os sofstas eram a expresso de
uma justifcada desconfana da razo, desconfana resultante da multipli-
cidade e contrariedade das vrias respostas que questo ontolgica havia
proporcionado a flosofa pr-socrtica. Isso desmoralizava, aos olhos dos so-
fstas, a pretenso de unidade da verdade universal de que toda a flosofa, e
em particular a pr-socrtica, sempre ostentou. A outra crise a que se achava
vinculado o movimento sofstico era o colapso do sistema social de vida he-
lnico, com a transio da aristocracia para a democracia na Grcia do sculo
V a.C., abrindo margem para questionamentos sobre a pretensa.
Conforme o magistrio de A. L. Machado Neto (1957, p. 14), os sofstas
dedicavam-se ao conhecimento da retrica, o qual passou a ser mercantili-
zado, especialmente para as famlias nobres e abastadas. Como professores
itinerantes, cobravam os sofstas pelo ensino ministrado, o que lhes rendeu
crticas contundentes, desferidas por Scrates e Plato. Os temas abordados
pelos sofstas estavam intimamente ligados poltica e democracia grega,
envolvendo o debate sobre o direito, a justia, a equidade e a moral. Para os
sofstas, no importava a verdade intrnseca da tese propugnada, mas, ao
revs, o prprio processo de convencimento, ainda que a proposio fosse
errnea. A verdade fgurava como um dado relativo, dependendo, portanto,
da capacidade de persuaso do orador.
Neste sentido, os sofstas se apresentavam como a maior expresso do
relativismo flosfco, porque no acreditavam na capacidade humana de
conhecer as coisas, ao duvidar da potencialidade cognitiva do ser humano
e sustentar que ele no estava apto a alcanar a verdade. Essa crise da razo
humana descambou para a crise social, pois, se o ser humano no poderia
alcanar a verdade, as instituies poltico-jurdicas da plis grega no pode-
riam alcanar a verdade e, portanto, a justia plena, lanando-se as sementes
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da Sociologia. Sendo assim, ao valorizar o poder do discurso, a retrica sofs-
tica desemboca na relativizao da lei e da justia na sociedade, situando-a
no plano do provvel, do possvel ou do convencional.
Posteriormente, o desenvolvimento da flosofa social se processou ao
lume das decisivas contribuies do humanismo socrtico, do idealismo pla-
tnico e do realismo aristotlico, os quais correspondem ao perodo tico da
flosfca grega, considerado como a idade de ouro da cultura humana.
O estudo do pensamento socrtico realizado, sobretudo, em face de sua
oposio ao movimento dos sofstas. Enquanto Scrates sustentava a obedi-
ncia s leis e praticava seus ensinamentos de forma gratuita, os sofstas, por
outro lado, ensinavam o desprezo s leis e cobravam pelas suas exposies.
Sendo assim, Scrates entendia que o ceticismo sofsta era temerrio, visto
que no permitia a correta orientao acerca do sentido da tica e do bem.
A expresso conhece-te a ti mesmo, gravada no fronte do templo do
Orculo de Delfos, desponta como a palavra-chave para a compreenso do
humanismo socrtico. Para tanto, servia-se da maiutica, como mtodo de
questionamento. Ao mesmo tempo em que convida o interlocutor a tomar
conscincia de seu prprio pensamento, Scrates f-lo compreender que, na
verdade, ignora o que acreditava saber. Tal a ironia que signifca a arte de
interrogar. Scrates faz perguntas e sempre d a impresso de buscar uma
lio no interlocutor. As indagaes formuladas por Scrates levam o interlo-
cutor a descobrir as contradies de seus pensamentos e a profundidade de
sua ignorncia. Neste sentido, Scrates no acreditava ser possvel ao indiv-
duo conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo, pelo que a
formao tica demandaria a busca pelo conhecimento e pela felicidade.
Enquanto os sofstas sustentaram a efemeridade e a contingncia das
leis variveis no tempo e no espao, Scrates empenhou-se em restabelecer
para a cidade o imprio do ideal cvico, liame indissocivel entre indivduo
e sociedade. Sendo assim, onde estivesse a virtude, estaria a justia e, pois,
a felicidade, independente dos julgamentos humanos. Possui tal confana
no saber e na verdade que est frmemente convencido de que os injustos
e os maus no passam de ignorantes. Se conhecessem verdadeiramente a
justia, eles a praticariam, pois ningum , voluntariamente, mau, divisando
o saber como o caminho da elevao espiritual.
Sendo assim coube a Scrates aprofundar a orientao antropocntrica da
flosofa social grega, ao situar a vida humana como o centro da especulao
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flosfca. Alm disso, desenvolveu um instrumental de refexo crtica da so-
ciedade a maiutica (o parto de ideias), capaz de possibilitar uma aborda-
gem crtica da estrutura poltico-jurdica de Atenas e do mundo grego, pre-
nunciando, portanto, o surgimento da Sociologia Jurdica.
Na evoluo da flosofa social, adquire especial relevo o idealismo platni-
co. Plato foi o mais fervoroso discpulo de Scrates e responsvel pela criao
de doutrina ou teoria das ideias. Segundo o idealismo platnico, o mundo sen-
svel no passaria de um conjunto de meras sombras das verdades perfeitas e
imutveis, presentes no mundo metafsico e transcendental das ideias.
Para ele, a justia ideal expressa a hierarquia harmnica das trs partes da
alma a sensibilidade, a vontade e o esprito. De outro lado, a justia poltica
revela uma harmonia semelhante justia do indivduo. A poltica de Plato
divisa a seguinte estratifcao social: os artesos, dos quais a justia exige a
temperana; os militares, dos quais a justia reclama a coragem; os chefes, dos
quais a justia demanda sabedoria. Sendo assim, desponta a justia como a
imperativa adequao da conduta humana ordem ideal do cosmos, consti-
tuindo ela a lei suprema da sociedade organizada como Estado.
O idealismo platnico serviu de base para a construo da imagem do
flsofo-rei (profundo conhecedor da flosofa). Plato procurou demonstrar
a veracidade dessas informaes, comeando a lecionar para Dionsio de Si-
racusa que posteriormente tornou-se um dspota. Tinha aprendido na dura
experincia de Siracusa que, nem os flsofos como eles chegavam ao gover-
no, nem os tiranos como Dionsio logravam obter a mnima disposio para
a especulao flosfca.
A grande trade flosfca grega se completou com o pensamento
aristotlico.
Aristteles tambm contribuiu para o pensamento sociolgico. Podemos
encontrar, em numerosos aspectos de sua obra, traos reveladores de um
empirismo realstico no tratamento das leis e da organizao do governo
que se recomendam ao reconhecimento dos estudiosos atuais da Sociolo-
gia Jurdica. Aristteles reuniu cerca de 158 Constituies de povos antigos
como material emprico sobre o qual ele prprio iria proceder s indues de
sua obra Poltica.
A subordinao da ideia de justia a uma prvia viso do universo e da
vida pode ser tambm encontrada nos ensinamentos de Aristteles, a quem
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coube estabelecer parmetros ainda hoje utilizados para a compreenso do
problema da justia.
Embora fosse discpulo de Plato, o mundo platnico do conhecimento
sensvel e das ideias puras foi rejeitado por Aristteles, visto que, segundo
ele, as ideias seriam imanentes s coisas, como essncias conformadoras da
matria, pelo que somente por abstrao a matria existiria desprovida de
forma. Dentro de sua perspectiva realista, os objetos somente poderiam ser
conhecidos atravs da unidade estabelecida entre a forma e a matria.
Para ele, a justia inseparvel da plis e, portanto, da vida em comunida-
de. Sendo o homem um animal poltico, defuiria sua necessidade natural de
convivncia e de promoo do bem comum. A plis grega fgura, pois, como
uma necessidade humana, cuidando da existncia humana, assim como o
organismo precisa cuidar de suas partes vitais. Na viso aristotlica, estas
premissas fundamentam a necessidade de regulao da vida social atravs
da lei, respeitando os critrios da justia. Apresenta-se a justia como uma
virtude, adquirida pelo hbito, com a reiterao de aes num determinado
sentido. Trata-se da busca pelo justo meio, contraposto ao vcio da injustia,
por excesso ou por defeito.
A classifcao aristotlica segue o princpio lgico de estabelecer as ca-
ractersticas ou propriedades do geral, para depois analisar os casos parti-
culares. Distingue, inicialmente, dois tipos de justo poltico: o justo natural
e o justo legal. O justo natural expressa uma justia objetiva imutvel e que
no sofre a interferncia humana. J o justo legal a lei positiva que tem
sua origem na vontade do legislador e que sofre a variao espao-tempo-
ral. Existem, ainda, a justia geral e a justia particular. De um lado, a justia
geral fgura como a virtude da observncia da lei, o respeito legislao ou
s normas convencionais institudas pela plis. Tem como objetivo o bem
comum, a felicidade individual e coletiva. A justia geral corresponde pelo
que se entende por justia legal. Por outro lado, a justia particular tem por
objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a
ao. Refere-se ao outro singularmente, no tratamento entre as partes.
A seu turno, a justia particular divide-se em justia distributiva e justi-
a corretiva. A justia distributiva consiste na distribuio ou repartio de
bens, cargos, deveres, responsabilidades e honrarias, segundo os mritos de
cada um, confgurando uma igualdade geomtrica ou proporcional. Por sua
vez, a justia corretiva visa ao restabelecimento do equilbrio rompido entre
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os indivduos, que podem ocorrer de modo voluntrio, a exemplo dos acor-
dos e contratos, ou de modo involuntrio, como nos delitos em geral. Busca-
-se uma igualdade aritmtica.
Ademais, Aristteles divide a justia corretiva em duas categorias: a jus-
tia comutativa, que signifca a reciprocidade das trocas dentro da malha
social, como os contratos, adquirindo natureza essencialmente preventiva,
j que a justia prvia iguala as prestaes recprocas; e a justia reparativa,
que implica no retorno ao status quo ante, buscando reprimir a injustia, re-
parar os danos e aplicar punies.
Acrescente-se ainda a importante funo desempenhada pela equi-
dade no estudo da filosofia de Aristteles. Na viso aristotlica, cabe
equidade adequar a lei ao caso particular e concreto. Para ele, a justia
e a equidade so a mesma coisa, embora a equidade seja a melhor res-
posta para uma situao especfica. O que cria o problema o fato de o
equitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, mas, isto sim, um cor-
retivo da justia legal. A razo que toda lei de ordem geral, mas no
possvel fazer uma afirmao universal que seja correta a certos aspectos
particulares.
No perodo ps-socrtico, a flosofa grega passa a ser dominada pela pre-
ocupao humanstica centralizada no problema da moral. As magnas-ques-
tes metafsicas so agora ultrapassadas pela preocupao com a felicidade
do homem. Despontam, assim, as correntes do epicurismo e do estoicismo.
Para o epicurismo, o critrio nico da verdade do conhecimento radicaria
na sensao ou na percepo imediata evidente. Neste sentido, o critrio su-
premo da tica seria a evidncia do prazer e o da moralidade, o sentimento.
Assim, a moral tem por objeto a felicidade humana, a qual no se confunde
com o gozo grosseiro dos sentidos. O prazer epicurista a ausncia de dor.
No contexto da moral epicurista, a virtude no um fm, mas o meio de o
atingir, pois o fm o prazer tranquilo.
A justia, enquanto virtude participa desse mesmo carter. Assim, ela
instrumento e no a medida do que deve caber a cada um, porm o meio
de evitar a dor, jamais prejudicando a quem quer que seja. A justia consiste
em conservar-se longe da possibilidade de causar dano a outrem ou sofr-lo.
O meio tcnico de tornar efetiva essa moral do prazer tranquilo consiste no
direito justo, cujo escopo prescrever as aes que propiciem a felicidade ao
maior nmero de pessoas, e vedar, em contrapartida, as aes prejudiciais.
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O fundamento da tica e de todo o conceito de justia reside na orde-
nao csmico-natural. A tica estoica caminha no sentido de postular a in-
dependncia do homem com relao a tudo que cerca (ataraxia), mas ao
mesmo tempo, no sentido de afrmar seu profundo atrelamento com causas
e regularidades universais. Da advm o direito natural, fundado na reta
razo, que ordena a conduta humana. Observando-se a natureza das coisas,
o ser humano haver de atingir um grau de afnidade e harmonia com as leis
divinas que regem o todo.
Como bem observa Miguel Reale (1994, p. 627), do ponto de vista da flo-
sofa social, o pensamento ps-socrtico acaba por fundamentar uma con-
cepo mais cosmopolita do homem, adaptada nova realidade do Estado-
-Imprio, cristalizando a ideia do direito natural que ir impregnar a Roma
antiga. A jurisprudncia romana se desenvolve, ento, sob a gide da dou-
trina do direito natural, na esteira das concepes herdadas do pensamento
clssico. Em Roma, as ideias mais ou menos difusas na moral estoica, de que
os postulados da razo teriam fora e alcance universais, encontraram am-
bincia favorvel sua aplicao prtica. O direito natural passa a ser, ento,
concebido como a prpria natureza baseada na razo, traduzida em princ-
pios de valor universal.
Decerto, os grandes jurisconsultos romanos, especialmente Ccero, eram
orientados pelo estoicismo, pelo que o humanismo estoico passou a conce-
ber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitvel
para a edifcao de uma ordem justa. Para Ccero, existiria uma verdadeira
lei: a reta razo conforme a natureza, difusa em todos e sempre eterna. Nesta
defnio o jurisconsulto identifca a razo com a lei natural, centralizando
as tendncias estoicas fundamentao racional de uma viso cosmopolita
do direito e da justia, inaugurando um direito natural racionalista, oposto
fundamentao metafsica da antiga tradio pr-socrtica. Essa lei, con-
substanciada na razo, fundamentava no s o jus naturale, como tambm
o jus civile e o jus gentium, no havendo, portanto, oposio entre as trs
expresses do direito, pois cada uma delas corresponderia a determinaes
graduais do mesmo princpio da reta ratio.
Sendo assim, no mundo romano, o direito se desenvolve em consonn-
cia com o pensamento estoico, conferindo nfase natureza, que devia ser
obedecida necessariamente. O que os romanos, notadamente com Ccero,
nos do de novo a ideia de ratio naturalis, isto , a conexo ntima entre a
natureza e a razo.
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Na idade mdia, a flosofa social se desenvolve sob a decisiva infuncia
do cristianismo. A doutrina crist veio introduzir novas dimenses ao proble-
ma da lei e da justia na sociedade.
Segundo Paulo Nader (2000, p. 117), tratando-se de uma concepo reli-
giosa de justia, deve se dizer que a justia humana identifcada como uma
justia transitria e sujeita ao poder temporal. Para o cristianismo, no nela
que reside necessariamente a verdade, mas na lei de Deus, que age de modo
absoluto, eterno e imutvel.
No perodo medieval, o jusnaturalismo apresentava um contedo teol-
gico, pois os fundamentos do direito natural eram a inteligncia e a vontade
divina, pela vigncia do credo religioso e o predomnio da f. Os princpios
imutveis e universais do direito natural podiam ser sintetizados na frmula
segundo a qual o bem deve ser feito, da advindo os deveres dos homens para
consigo mesmos, para com os outros homens e para com Deus. As demais
normas, construdas pelos legisladores, seriam aplicaes destes princpios
s contingncias da vida, v.g, do princpio jusnatural de que o homem no
deve lesar o prximo, decorreria a norma positivada que veda os atos ilci-
tos. Segundo o jusnaturalismo teolgico, o fundamento dos direitos naturais
seria a vontade de Deus: o direito positivo deveria estar em consonncia com
as exigncias perenes e imutveis da divindade.
Podem ser identifcados dois grandes movimentos partidrios do jusna-
turalismo teolgico: a patrstica e a escolstica.
Entre os Santos Padres, destacam-se Tertuliano, Latncio, Santo Ambr-
sio, So Joo Crisstomo e, principalmente, Santo Agostinho.
Santo Agostinho, indubitavelmente, o maior expoente da patrstica e
um dos mais clebres pensadores de todas as pocas. As contribuies e for-
mulaes flosfcas agostinianas so vastas e relevantes. Inicialmente, trata
de dois conceitos de Estado: o conceito helnico pago que corresponde
civitas terrena, e o conceito cristo que corresponde civitas caelestis. A
primeira povoada por homens vivendo no mundo (Estado Pago), a segun-
da composta por almas libertas do pecado e prximas de Deus. O homem
deve procurar o estabelecimento da cidade celeste (submisso do Estado
Igreja).
A respeito da doutrina geral da lei, difere a lex aeterna da lex naturalis. Deus
o autor da lei eterna, enquanto a lei natural a manifestao daquela no
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corao do homem. Portanto, a lei natural a lei eterna transcrita na alma do
homem, em razo do seu corao, tambm chamada lei ntima. A lei humana
deve derivar da lei natural, do contrrio no ser autntica. Preceito humano
injusto no a lei. O legislador deve procurar no s restringir tudo que per-
turbe a ordem das coisas, como tambm ordenar o que favorea esta ordem.
A lei humana tem por fm o governo dos homens, manter a paz entre eles. En-
quanto a lei eterna e a natural se referem ao campo da moralidade. No que se
refere justia, Santo Agostinho compartilha da defnio de Ccero, segundo
a qual a justia a tendncia da alma de dar a cada um o que seu.
Por sua vez, a escolstica tem seu incio marcado pela anexao de Grcia
e Roma por Carlos Magno ao Imprio Franco. Nessa poca, a caracterstica
denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo equilbrio entre a
razo e a f, o qual fora alcanado por Santo Toms de Aquino ao demonstrar
que f e razo so diferentes caminhos que levam ao verdadeiro conheci-
mento. Por seus grandes trabalhos intelectuais, o Doutor Anglico foi consi-
derado o maior pensador da doutrina escolstica.
Santo Toms de Aquino admite uma diversidade de leis: a lei divina re-
velada ao homem, a lei humana, a lei eterna e a lei natural, contudo, no as
considera como compartimentos estanques. A lei eterna a razo oriunda do
divino que coordena todo o universo, incluindo o homem. Afrma ele a neces-
sidade da complementao desta pelas leis divina e humana, a fm de se con-
seguir a certeza jurdica e a paz social, bem como facilitar a interpretao dos
juzes. Para Santo Toms de Aquino, por ser a lei natural proveniente da eterna
disposio divina, ela soberana, participando, assim, do absoluto poder
divino, no cabendo ao homem modifc-la, anul-la, nem desconhec-la.
Na viso tomista, divide-se ainda o direito natural em duas categorias. A
primeira seria o direito natural estritamente dito, relacionado s exigncias
da natureza dos animais. A outra categoria pertenceria o direito das gentes,
formado pelas normas de ao derivadas dos princpios da lei natural, co-
nhecidos por todos os homens. Para ele, a ordem jurdica no deve restrin-
gir-se apenas a um conjunto de normas, visto que est fundado na virtude
da justia. Idealizava que um governo justo seria aquele no qual o soberano
almeja o bem da comunidade.
Foi, contudo, a idade moderna o perodo mais propcio para a consoli-
dao da flosofa social, que viria a desembocar na Sociologia Geral e do
Direito.
20
Quando o homem do renascimento produziu uma inverso antropocn-
trica na compreenso do mundo, vendo-o a partir de si mesmo, e no mais
a partir de Deus, o tratamento do problema da justia sofreu uma marcante
infexo.
Com o advento da Idade Moderna surge o pensamento fecundo de Nico-
lau Maquiavel, o maior expoente da cincia poltica de todos os tempos. Foi
partidrio e no cientfco, mas o seu realismo contribuiu para um esprito
menos racionalstico e teolgico na abordagem dos fatos do poder. Seu pen-
samento relevante porque o pensamento forentino evidencia que os pro-
cessos polticos sociais apresentam imperfeies, assimetrias. Ele conseguiu
dessacralizar a autoridade poltica e demonstrou que esta poltica possui
uma tica fuida. A partir da ela aponta o caminho da racionalizao da
construo da realidade poltica atravs de uma anlise crtica-iluminista.
A concepo do jusnaturalismo teolgico foi, gradativamente, substitu-
da, a partir do sculo XVII, em face do processo de secularizao da vida
social, por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, buscando seus
fundamentos na identidade de uma razo humana universal.
O jusnaturalismo racionalista consolida-se, ento, no sculo XVIII, como
o advento da ilustrao, despontando a razo humana como um cdigo
de tica universal e pressupondo um ser humano nico em todo o tempo
e em todo espao. Os iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade
humana, diferentemente da providncia divina, poderia ordenar a natureza
e vida social. Este movimento jusnaturalista, de base antropocntrica, utili-
zou a ideia de uma razo humana universal para afrmar direitos naturais ou
inatos, titularizados por todo e qualquer indivduo, cuja observncia obriga-
tria poderia ser imposta at mesmo ao Estado, sob pena do direito positivo
corporifcar a injustia.
Do ponto de vista histrico, o jusnaturalismo racionalista serviu de ala-
vanca terica para as revolues liberais burguesas que caracterizaram a
modernidade jurdica (Revoluo Inglesa, Independncia norte-americana,
Revoluo Francesa), orientando o questionamento aos valores positivados
na ordem jurdica do antigo regime. Nessa poca, os direitos de liberdade,
igualdade e fraternidade passam a ser difundidos e contrapostos ao poder
absoluto da monarquia.
Refere Maria Helena Diniz (2005, p. 38-43) que, no mbito da presente
concepo jusnaturalista, a natureza do ser humano foi concebida de diver-
21
sas formas: genuinamente social; originariamente individualista; ou decor-
rente de uma racionalidade prtica e inata. Na viso de pensadores como
Grotius, Pufendorf e Locke, a natureza humana seria genuinamente social.
Sob a perspectiva de pensadores como Hobbes e Rousseau, a natureza
humana vislumbrada como originariamente a-social ou individualista.
No jusnaturalismo dos sculo XVII e XVIII, desponta a obra de Grotius,
considerado o pai do Direito Internacional, ao formular a distino entre jus
naturale e jus voluntarium. O direito natural seria o ditame da justa razo des-
tinado a moralidades dos atos, segundo a natureza racional do homem. O di-
reito voluntrio seria posto pela famlia (direito familiar), pelo Estado (direito
civil ou positivo) e pela comunidade internacional, para regular as relaes
entre povos e Estados (direito internacional ou jus inter gentes). Para Grotius,
o direito natural fguraria como o ditame da razo, indicando a necessidade
ou repugnncia moral, inerente a um ato, por causa da sua convenincia ou
inconvenincia natureza racional e social do homem. Libertando a cincia
de fundamentos teolgicos, intuiu que o senso social, peculiar intelign-
cia humana, fonte do direito positivo e preside a criao do estado civil.
Os preceitos do justo e do injusto continuariam vlidos, porque racionais,
mesmo suposta a inexistncia de Deus.
Para Pufendorf, a lex naturalis no seria a voz interior da natureza humana,
como pretendia Grotius, mas resultava de foras exteriores, ligando os
homens em sociedade. As prescries do direito natural pressupunham a
natureza decada do homem, por isso, todo o direito teria uma funo impe-
rativa, estabelecendo proibies em prol da dignidade da pessoa humana.
Da imbecillitas o desamparo da solido decorreria a socialitas a necessi-
dade natural do homem viver em sociedade.
Por sua vez, Locke afrma que a lei natural mais inteligvel e clara do que
o direito positivo. S o pacto social sanaria as defcincias do estado de na-
tureza, instaurando o governo do estado civil ou poltico, com trs poderes
(executivo, legislativo e federativo). Caberia ao Estado liberal-democrtico
garantir os direitos naturais, mormente o direito intangvel e irrestrito posse
e uso de bens adquiridos pelo trabalho. Nota peculiar a ideia de que o pacto
social condicional ou rescindvel, conforme a deciso dos contraentes.
Na viso de Hobbes, no estado de natureza, o direito tinha o direito de
tudo fazer e ter, no havendo distino entre o bem e o mal, o meu e o seu,
o justo e o injusto. Para ele, as leis naturais so normas morais que incutem
22
no ser humano o desejo de assegurar sua autoconservao e defesa por
uma ordem poltico-social, garantida por um poder coercitivo absoluto o
Estado Leviat. Para Hobbes, cujo realismo o leva a ver o homem como lobo
de outro homem, a conveno somente pode ter por fm a preservao da
ordem e da paz graas ao fortalecimento sobrepessoal do poder estatal.
Por tais motivos, a justia concebida como constante fdelidade ao Estado
Leviat, cujo poder desmesurado resultou da abdicao voluntria de parce-
las da liberdade individual.
Segundo Rousseau, o contrato social espelharia uma ordem justa, corres-
pondente ao estado de natureza e submetida vontade geral, que jamais
falha e est sempre retamente constituda. Para Rousseau, otimista quanto
bondade natural dos homens, o contrato social fgura como a base de uma
comunidade democrtica, buscando assegurar o livre exerccio de direitos
iguais a quantos decidam viver em sociedade. Neste sentido, a vontade geral
uma vontade de pactuar e de formar uma sociedade que saiba preservar
direitos, como a liberdade e a igualdade, inatos ao homem, anteriores ao
pacto, imanentes, inalienveis e insuprimveis.
O movimento iluminista se consolida no sculo XVIII, perodo das revolu-
es burguesas. Esse movimento elegia a razo humana como poltica para
chegar a uma verdade. A razo iluminista pressupe um indivduo ontem e
hoje igual. Desponta no bojo do Iluminismo a contribuio de Montesquieu.
Em seu livro Esprito das Leis nos oferece a primeira grande obra acerca da No-
mognese Jurdica. Mas em Montesquieu que o tema das leis vai ser objeto
especial de consideraes causais de esprito generalizador, em que o clima,
a religio, os costumes, a extenso geogrfca que se prope a evidenciar a
infuncia desses fatores polticos, sociais, culturais, religiosos na conformao
das leis, , portanto, um estudo pioneiro na rea da Sociologia do Direito.
Correntes sociolgicas clssicas
O Positivismo cientfco de Augusto Comte e o
surgimento da Sociologia
Coube a Auguste Comte (1798-1857), ilustre pensador francs, propor a
Sociologia como um saber cientfco capaz de descrever objetivamente os
processos de organizao da vida social.
23
Como bem assevera Maria Cristina Costa (1987, p. 42), a primeira corrente
de pensamento sociolgico propriamente dita foi o positivismo, delineado
por Auguste Comte, que concebeu a Sociologia como uma nova cincia para
explicar, com exatido, a vida humana em sociedade.
O positivismo era uma doutrina cientifcista que acreditava na cincia
como a nica via para o alcance da verdade, espelhando o momento das
grandes descobertas cientfcas trazidas pela Revoluo Industrial.
Na viso de Comte, o modelo de cincia verdadeiro seria o modelo das
cincias experimentais, baseado na anlise indutiva dos fenmenos naturais
ou sociais, na preservao da neutralidade valorativa e na busca do distan-
ciamento do cientista em face do objeto do conhecimento. Nesse sentido, o
modelo das cincias naturais poderia ser empregado no campo das cincias
sociais, inclusive para a nascente Sociologia.
Segundo ele, a cincia positivista permitiria um controle absoluto das
foras naturais e sociais, possibilitando a realizao de uma plena felicidade
material e espiritual. Da se pode entender a clebre frase de Comte: saber
para prever, prever para prover.
Augusto Comte formulou uma importante lei sociolgica de evolucionis-
mo linear e intelectualista: a lei dos 03 (trs) estados. O primeiro estado de
evoluo da sociedade seria o estado teolgico, caracterizado pela nfase
na religio, como um conhecimento irrracional e abstrato. O segundo estado
seria o metafsico, marcado pela nfase na flosofa como modalidade de um
conhecimento racional e abstrato. O terceiro estado alcanado pelas socie-
dades europeias do sculo XIX seria o cientfco, marcado pela primazia da
cincia, a qual permitiria um conhecimento racional e concreto capaz de ofe-
recer verdades absolutas.
Para Augusto Comte, a Sociologia seria uma cincia enciclopdica que
englobaria todos os conhecimentos aplicados sociedade, despontando a
economia, a cincia poltica, a antropologia e o prprio direito como meras
ramifcaes do conhecimento sociolgico. Apresentava-se tambm como
uma espcie de fsica social capaz de descrever com neutralidade e distan-
ciamento os padres das interaes humanas no mundo social. Seria, assim,
um saber tecnocrtico que ofereceria respostas absolutas para a organiza-
o social pelos poderes constitudos, possibilitando a formulao e execu-
o de polticas pblicas para o planejamento e a organizao perfeita da
sociedade.
24
Segundo ele, o fenmeno jurdico seja como teoria, seja como prtica
social, s se revelaria necessrio at a etapa do estgio metafsico. No est-
gio cientfco, o direito, a moral e a religio desapareceriam porque a cincia
supriria todas as necessidades ticas, ao trazer o pleno progresso material e
espiritual.
Decerto, a Sociologia, na obra de Augusto Comte, nasceu, em estado de hosti-
lidade ao direito, vislumbrando o fenmeno jurdico como uma manifestao da
etapa metafsica e posteriormente desaparecendo no perodo positivo ou cient-
fco, quando a humanidade teria um aparato de controle social que seria cientf-
co (poltica positiva) e no mais metafsico (direito). Sendo assim, embora Comte
tenha sido o pai da Sociologia Geral, no dedicou em seus estudos grande aten-
o ao desenvolvimento de uma especfca Sociologia do Direito.
Examinando-se criticamente o positivismo cientfco de Augusto Comte,
pode-se afrmar, em favor do ilustre pensador francs, que ele teve o mrito
de fundamentar as bases cientfcas da Sociologia, tornando-a um saber
cientfco autnomo diante da flosofa social precedente, demonstrando a
instrumentalidade desse novo conhecimento sociolgico para a organiza-
o da vida social pelos poderes pblicos.
O positivismo cientfco de Augusto Comte sofre, contudo, refutaes luz
da teoria do conhecimento contempornea, visto que a cincia no logrou
a previso absoluta das foras naturais e sociais, frustrando as expectativas
de um conhecimento exato e invarivel. Ademais, torna-se muito difcil con-
ceber uma Sociologia neutra e distante do objeto da investigao cientf-
ca, visto que o Socilogo pertence prpria realidade social estudada, no
conseguindo afastar completamente suas impresses pessoais e pendores
subjetivos. Por fm, alerta-se para o risco de um etnocentrismo na formula-
o da lei dos 03 (trs) estados, ao propiciar uma pretensa hierarquizao de
culturas com base na forma do conhecimento prevalecente nas sociedades.
A Escola Objetiva Francesa e o nascimento da
Sociologia do Direito
Embora Comte seja considerado o pai da Sociologia Geral, inclusive por
t-la assim batizado no plano etimolgico, mile Durkheim (1858-1917)
apontado como um de seus primeiros grandes tericos e mentor da prpria
Sociologia do Direito.
25
Como salienta A. L. Machado Neto (1987, p. 166), a fundao defnitiva da
Sociologia do Direito teve que aguardar o movimento renovador do comtis-
mo que a Escola Objetiva Francesa , composta por Durkheim e seus discpu-
los como Lvy-Bruhl, Fauconnet, Davy e Mauss, iria empreender, para vir
tona como um campo especfco de estudos sociolgicos.
Decerto, a Sociologia do Direito se inicia no fnal do sculo XIX com um
movimento intelectual denominado de Escola Objetiva Francesa. Seu maior
expoente foi um importante discpulo de Augusto Comte, mile Durkheim, o
qual pode ser considerado o pai da sociologia jurdica.
Com efeito, o referido pensador prope a aplicao do modelo positivista
ao sustentar que os fatos sociais so realidades objetivas, que devem ser tra-
tadas como se fossem coisas.
Na viso de Durkheim, a sociedade seria uma realidade substancial ob-
jetiva, distinta, portanto, da fgura do indivduo. O fato social, na viso de
Durkheim, exterior aos indivduos e coercitivo, no sentido que condiciona
a liberdade humana dos indivduos s necessidades coletivas.
Fatos sociais
Indivduos
Para ele, o Direito seria o fato social mais coercitivo porque a ordem jurdi-
ca, atravs da previso abstrata de sanes patrimoniais e pessoais, projeta-
ria um maior receio ou temor no psiquismo dos agentes sociais, prevenindo
a ocorrncia de infraes ticas como a ilicitude.
Ademais, Durkheim aprofunda esse estudo da coercitividade dos fatos so-
ciais, ao demonstrar como as prticas suicidas apresentam uma origem social,
resultando da presso exercida pela realidade social sobre os indivduos.
Outro aspecto de grande relevncia do pensamento de Durkheim diz
respeito ao seu estudo sobre o fenmeno da solidariedade. Para ele solida-
riedade seria na verdade um modo de organizao dos indivduos em socie-
dade. A sociedade primitiva seria caracterizada pela solidariedade mecnica
26
(predomnio do todo coletivo sobre os indivduos), havendo uma nfase no
direito penal (natureza punitiva), com a imposio de sanes pessoais (por
exemplo, morte, banimento). Com o incremento da diviso do trabalho e a
repartio das funes sociais, as sociedades mais avanadas conheceriam
um novo modelo de solidariedade: a solidariedade orgnica, caracterizada
pelo predomnio dos indivduos em face da coletividade. Em tais sociedades,
haveria uma nfase do Direito Civil (natureza restitutiva), com a imposio
mais frequente de sanes patrimoniais (por exemplo, indenizao).
Sociedades Primitivas
Solidariedade Mecnica
Direito Penal
(Feio Punitiva)
Direito Civil
(Feio Restitutiva)
Solidariedade Orgnica
Sociedades Avanadas
A Escola Objetiva Francesa foi tambm constituda por outros ilustres
discpulos de Durkheim, tais como Paul Fauconnet, Georges Davy e Lon
Duguit.
Paul Fauconnet desenvolveu o estudo acerca da evoluo da responsa-
bilidade penal coletiva e objetiva para a responsabilidade penal individual e
subjetiva. Isso porque no havia nas sociedades primitivas uma preocupao
com a individualizao da pena, nem tampouco importava identifcar a auto-
ria do delito. Qualquer integrante do grupo social do infrator poderia sofrer
o peso da sano penal. Nas sociedades mais complexas, a responsabilidade
penal passa a depender da identifcao da autoria, da verifcao do grau de
culpabilidade e da aferio da imputabilidade, como decorrncia da afrma-
o do indivduo no cenrio das sociedades de solidariedade orgnica.
Georges Davy examinou a evoluo do status para o contrato como de-
corrncia do fenmeno da solidariedade. Segundo ele, nas sociedades pri-
mitivas, regidas pela solidariedade mecnica, as obrigaes e os direitos j
estariam preestabelecidos pelos costumes da comunidade. Tais patamares
jurdicos precederiam os indivduos e no poderiam ser modifcados pela
vontade individual. Com a afrmao do individualismo no cenrio social, re-
sultante da solidariedade orgnica, a vontade humana se tornou capaz de
27
criar novos patamares de obrigaes e direitos. O contrato se tornou assim
um instrumento normativo capaz de gerar, modifcar e extinguir obrigaes
e direitos.
Lon Duguit investigou, valendo-se dos estudos de Durkheim acerca da
solidariedade, a transio do direito estrutural para o direito funcional. Se-
gundo ele, nas sociedades de solidariedade orgnica os direitos subjetivos
no seriam apenas faculdades para a realizao de interesses privados, de-
vendo, portanto, cumprir funes sociais para garantir a prpria dinmica
interna das sociedades humanas. Como cada indivduo cumpre com uma
funo na solidariedade orgnica, o direito subjetivo cumpriria uma funo
relevante para a coletividade. Esse pensamento infuenciou o direito pblico,
como se verifca na incorporao do princpio da funo social da proprieda-
de nas constituies sociais do incio do sculo XX.
Examinando-se criticamente o pensamento de mile Durkheim, pode-se
asseverar, em favor desse grande pensador francs, que ele teve o mrito de
defnir a autonomia cientfca da Sociologia do Direito no quadro geral dos
saberes humanos. Ademais, o seu fecundo estudo sobre o fenmeno da so-
lidariedade e de suas conexes com o Direito revela-se bastante vlido para
a compreenso das transformaes ocorridas na ordem jurdica no ocidente,
que se tornou gradativamente menos repressiva e mais restitutiva.
Em sentido contrrio, argumenta-se que Durkheim enfatizou excessiva-
mente a dimenso coercitiva do Direito, sem considerar a possibilidade da
ordem jurdica infuenciar os comportamentos humanos sem a imposio
do medo da imposio de uma sano negativa, atravs, por exemplo, das
chamadas sanes positivas ou premiais. Ademais, a partir de um paradigma
multicultural, pode-se afrmar que o Direito nem sempre o fato social mais
coercitivo, porquanto, em muitas sociedades orientais, cede o fenmeno jur-
dico seu posto de instncia tica mais coercitiva para a moralidade religiosa.
O materialismo histrico-dialtico de Karl Marx
O materialismo histrico e dialtico uma proposta terica de apreenso
da evoluo histrica da humanidade a partir de uma interpretao econo-
micista. Foi uma concepo desenvolvida pelo maior expoente do socialis-
mo cientfco do fnal do sculo XIX, Karl Marx (1818-1883), no contexto da
crise do capitalismo industrial, com a explorao dos trabalhadores e com-
prometimento da sua dignidade humana.
28
O socialismo cientfco se coloca num meio termo entre o anarquismo e o
socialismo utpico. O socialismo cientfco no nega a necessidade do poder,
pois este deveria ser exercido pelos trabalhadores, e, por outro lado, Marx
descreve objetivamente, com rigor cientfco, como o sistema capitalista de
produo se alimenta da produo do trabalho e, consequentemente, da ex-
plorao do trabalhador.
O materialismo proposto por Marx histrico porque ele estuda a evolu-
o das sociedades humanas (comunismo primitivo, sociedade antiga, socie-
dade medieval, sociedade moderna, ditadura do proletariado, comunismo
evoludo). tambm dialtico porque na viso marxista o motor da histria
seria a luta entre as classes sociais (os proprietrios dos meios de produo e
os trabalhadores escravos, servos ou assalariados).
Como salienta Jos de Souza Martins (1992, p. 4), o que Marx faz mostrar
que a Histria um processo ordenado, produto da atividade humana, e que
so as formas sociais que determinam a conscincia do homem e no o con-
trrio. Como o modo de produzir se altera em consequncia dos resultados
acumulados do trabalho, as relaes sociais necessrias para levar a efeito a
produo tambm se alteram e, do mesmo modo, as concepes que justif-
cam e interpretam essas relaes.
A premissa bsica a compreenso da estrutura social como sendo com-
posta por duas instncias: A infraestrutura econmica e a superestrutura
poltica e ideolgica. Na viso ortodoxa do Marxismo, a infraestrutura eco-
nmica infuenciaria a superestrutura poltica e ideolgica, ou seja, a eco-
nomia plasmaria o Estado, o direito, a moral, a religio, a ideologia, toda as
instituies sociais teriam uma matriz econmica. A economia seria um fator
preponderante das relaes sociais. O confito de classes sociais refetiria a
histria no mbito da infraestrutura econmica.
Marx nos ensina que os homens travam em sociedade relaes necess-
rias e independentes de sua vontade, essas relaes so as de produo, soli-
drias do grau de desenvolvimento social. Esse conjunto de relaes formam
a infraestrutura econmica da sociedade, que constituem a base real a qual
se eleva a superestrutura jurdica, poltica e ideolgica. Sendo assim, admite-
-se que o modo de vida econmico, o estilo de produo de bens, condiciona
toda a vida social, poltica e intelectual das sociedades. o que se depreende
da seguinte representao grfca:
29
Superestrutura
politico-ideolgica
Infraestrutura
econmica
Moral
Religio
Direito
Estado
Como se depreende do exposto, a chamada infraestrutura econmica
(modo de produo de riquezas) infuenciaria a superestrutura poltico-
-ideolgica (moral, religio, direito e Estado). Nesse sentido, os fenmenos
sociais da superestrutura poltico-ideolgica reproduziriam a luta entre as
classes sociais travada no mbito da infraestrutura econmica. O Estado
seria um aparelho institucional de violncia organizada a servio das elites
econmicas. O Direito seria uma ordem normativa que tutelaria os interes-
ses das classes dominantes e legitimaria o uso da fora contra as classes
dominadas.
Tendo como base o binmio infraestrutura econmica (modo de produ-
o de riquezas) e superestrutura poltico-ideolgica (moral, religio, direito
e Estado), seria possvel vislumbrar uma evoluo histrico-dialtica das so-
ciedades humanas, atravs das seguintes fases: comunismo primitivo, socie-
dade antiga, sociedade medieval, sociedade moderna, ditadura do proleta-
riado e comunismo evoludo.
O comunismo primitivo seria segundo Marx, a fase inicial de evoluo das
sociedades humanas caracterizada pela inexistncia de propriedade privada
e consequentemente de classes sociais.
A sociedade de classes seria o modelo social surgido com o aparecimen-
to da propriedade privada, que diferenciaria proprietrios e trabalhadores.
Marx concorda com Rousseau no tocante ao crescimento demogrfco e a
complexidade da vida social se apresentarem como fatores que contribu-
ram para o aparecimento da propriedade privada.
A sociedade antiga (Oriente, Grcia, Roma) seria o primeiro modelo da
sociedade de classes, sendo o modo de produo da economia o escravagis-
mo, baseado na explorao do trabalho escravo.
30
A sociedade medieval seria uma sociedade de classes baseada no modo de
produo feudal. O feudalismo seria um modo de produo baseado na valo-
rizao da terra como fonte de riqueza e pela explorao do trabalho servil. A
luta entre classes sociais seria travada entre senhores versus servos.
A sociedade moderna teria surgido com o advento do capitalismo. Em
sua primeira fase, o capitalismo comercial baseado no comrcio de produtos
e servios teria propiciado o acmulo de capital necessrio para o surgimen-
to do capitalismo industrial. Nesta segunda fase, o confito capital versus tra-
balho assalariado se intensifcaria atravs da contradio entre os industriais
e os operrios nas unidades de produo conhecidas como fbricas.
Para Karl Marx, a revoluo socialista seria um movimento de transforma-
o social levado a cabo pela massa proletria. Marx acreditava que os ope-
rrios se organizariam em sindicatos para tomar o poder poltico das classes
dominantes. Eles promoveriam a quebra da legalidade e se apropriariam da
estrutura do Estado para coletivizar a propriedade, pondo fm s classes so-
ciais. Estaria assim implementada a ditadura do proletariado.
Na fase da ditadura do proletariado, as normas e instituies jurdicas
seriam utilizadas para a supresso das classes sociais e para eliminao da
propriedade privada. Vale dizer que a ditadura do proletariado seria a transi-
o entre a revoluo socialista e o comunismo evoludo.
O comunismo evoludo seria a fase fnal de evoluo dos povos. Quando no
mais existiria a propriedade privada e a contradio entre as classes sociais.
Revoluo
Ditadura do
Proletariado
Comunismo
Primitivo
Sociedade
antiga
Escravagismo
Feudalismo Capitalismo
Sociedade
medieval
Sociedade
moderna
Sociedade
de Classes
Comunismo
Evoludo
Nobres X Escravos Senhores X Servos
Industriais X Operrios
31
Examinando-se o materialismo histrico-dialtico de Karl Marx, podem
ser elencadas crticas positivas e negativas:
Crticas positivas:
Marx teve o mrito de demonstrar como os fatores econmicos in-
fuenciam a confgurao do Estado e do direito, espelhando a luta
entre as classes sociais.
Marx teve o mrito de descrever estruturalmente como o sistema capi-
talista se apropria da explorao do trabalho humano atravs da mais-
-valia e da alienao do trabalhador no processo produtivo.
O materialismo histrico e dialtico ofereceu elementos para a prpria
reviso do modelo jurdico-liberal-individualista-burgus, enfatizando
a necessidade da realizao da justia social. Exemplo disso foi o surgi-
mento do direito do trabalho, sob a infuncia da teoria marxista.
Crticas negativas:
Os confitos sociais no podem ser compreendidos apenas com uma
interpretao econmica (unilateralismo economicista). Isso porque os
confitos sociais decorrem de fatores polticos, ideolgicos e culturais.
Segundo a teoria marxista, as revolues socialistas deveriam emergir
em sociedades de capitalismo industrial, o que no se verifcou na re-
alidade. A Revoluo Russa de 1917, por exemplo, ocorreu num pas
ainda semifeudal.
Segundo o modelo marxista, a ditadura do proletariado seria uma fase
meramente transitria at o comunismo evoluir. Ocorre, contudo, que
nas experincias reais de socialismo tais ditaduras se perpetuaram,
convertendo-se em regimes autocrticos que ofenderam as liberda-
des bsicas do ser humano.
A tese marxista do desaparecimento da propriedade privada no comunis-
mo evoludo implicaria o fm do Estado e do direito, como instrumentos
de dominao classista. Essa tese merece crticas porque toda sociedade
conhece alguma forma de ordenao jurdico-poltica da vida social.
A noo de conscincia de classe se revela metafsica e no materialis-
ta, no logrando explicar como os intelectuais burgueses se sensibili-
zariam com a luta dos trabalhadores.
32
A teoria marxista no consegue explicar satisfatoriamente as mudan-
as operadas pelo capitalismo ps-industrial, no contexto atual da glo-
balizao.
Culturalismo sociolgico
Coube ao pensador alemo Max Weber (1864-1920) inaugurar o cultura-
lismo sociolgico, uma corrente sociolgica assentada em pilares metodol-
gicos contrrios tradio positivista inaugurada por Comte e desenvolvida
por Durkheim.
Do ponto de vista epistemolgico, o culturalismo critica o positivismo
cientfco, afastando as exigncias de neutralidade axiolgica e de distancia-
mento do socilogo perante a sociedade.
Segundo A. L. Machado Neto (1987, p. 35), aceita Weber o carter signif-
cativo dos fenmenos humanos e o mtodo compreensivo que se lhes deve
aplicar, enquanto de Rickert aprende que as cincias da cultura e, particular-
mente, a sociologia, no so cincias de puros signifcados ideais, mas cin-
cias da realidade.
Com efeito, na viso Weberiana, o socilogo deveria mergulhar no oceano
de cada cultura para apreender o signifcado de cada ao social. Para tanto,
prope o uso do mtodo compreensivo pelo socilogo geral e do direito.
Como bem refere Maria Cristina Costa (1987, p. 62), Weber sustentar o en-
volvimento do cientista social na apreenso dos signifcados de cada cultura,
pois, para ele, a pesquisa histrico-social, baseada no esforo interpretativo
das fontes, revela-se essencial para a compreenso das sociedades humanas.
Uma das contribuies mais importantes de Max Weber para a sociologia
do direito diz respeito ao seu estudo acerca do papel da lei na consolidao
do capitalismo moderno. Max Weber demonstra como a legislao enquan-
to direito escrito e racional contribuiu para a previsibilidade e estabilidade
das operaes econmicas do capitalismo.
Weber estuda ainda a infuncia do protestantismo no desenvolvimento
do capitalismo moderno. Diferentemente do catolicismo, que condenava a
riqueza e a usura. A religio protestante teria enfatizado outros valores, tais
como a valorizao do trabalho, a afrmao da riqueza como um sinal divino
e o isolamento social. Tais valores fortaleceram o acmulo capitalista.
33
Ademais, Weber estuda a teoria da legitimidade, diferenciando trs tipos
de legitimidade como formas de justifcao do poder: a legitimidade caris-
mtica (baseada no carisma personalista dos governantes independeria do
respeito s instituies, ex.: regime nazista), legitimidade tradicional (base-
ada na fora dos costumes como sucede na Inglaterra, onde se respeita o
rei e a rainha pelo fato da representao de poder que a coroa possui ainda
hoje) e legitimidade legal burocrtica (baseada no respeito legalidade
governante que tenha sido eleito de acordo com o procedimento estabe-
lecido pela lei). Um exemplo de governante embasado nos trs modelos de
legitimidade seria Barack Obama. Ele carismtico embora ele parea ser
mais prestigiado fora dos Estados Unidos do que dentro do pas, tradicio-
nal porque o presidencialismo norte-americano est arraigado na cultura
daquela nao e legal burocrtico medida que Obama foi eleito dentro
dos procedimentos eleitorais previstos na ordem jurdica norte-americana.
Sociologismo Jurdico: a projeo da
Sociologia na Cincia do Direito
O Sociologismo surge tambm no fnal do sculo XIX, no contexto histri-
co da Revoluo Industrial, como uma proposta de fundamentao da cin-
cia jurdica conforme o modelo emprico e causal preconizado por Augusto
Comte, o pai de uma nova cincia: a Sociologia.
A cincia do direito entendida como um mero departamento da Socio-
logia, cincia enciclopdica dos fatos sociais, que se incumbiria de estudar o
direito no plano do ser (mundo real) e no mais na dimenso do dever-ser
normativo (mundo ideal), valorizando assim as conexes diretas das normas
jurdicas com os fatores econmicos, polticos e ideolgicos que constiuem
a realidade social.
O sociologismo Jurdico se espraiou por todo o mundo ocidental, pro-
jetando-se em diversas correntes de pensamento, tais como: o utilitarismo
de Jeremy Bentham (Inglaterra); o teleologismo de Rudolf Ihering, o socio-
logismo de Eugen Ehrlich e a jurisprudncia de interesses de Philipp Heck
(Alemanha); o realismo pragmtico de Oliver Holmes e a jurisprudncia so-
ciolgica de Roscoe Pound e de Benjamin Cardoso (Estados Unidos); a livre
investigao cientfca de Francois Geny (Frana) e escola de Upsala, formada
por Axel Hgerstrm, Karl Olivrecona e Alf Ross (Escandinvia).
34
Dentre os diversos caracteres do Sociologismo Jurdico, podem ser elen-
cados os seguintes elementos tericos comuns:
oposio ao formalismo e ao abstracionismo conceitual do positivis-
mo legalista;
tratamento do direito como fato social observvel no mundo concreto
segundo as leis de casualidade emprica (lgica do ser);
converso na cincia do direito numa verdadeira sociologia jurdica,
ocupada com o estudo das relaes biunvocas entre normas e fatos
sociais;
negao do direito natural e de qualquer proposta de fundamentao
metafsica da ordem jurdica;
afrmao de que as regularidades comportamentais permitem indu-
zir a norma social regente (o ser desemboca em dever ser);
nfase depositada na dimenso de efetividade ou efccia social da
normatividade jurdica;
defesa do pluralismo jurdico, medida que se vislumbra o direito
como um produto da sociedade, e no como uma ordem normativa
produzida e imposta somente pelo Estado;
investigao das necessidades e interesses subjacentes s relaes ju-
rdicas, porquanto o direito visto como produto dialtico que resulta
dos confitos sociais, e no como refexo espontneo e consensual de
costumes populares;
negao da completude, da coerncia e da perfeio racional do sis-
tema legislativo;
reconhecimento da possibilidade do fenmeno da revolta dos fatos
contra os cdigos, com o comprometimento da validade jurdica pela
infuncia do costume contra legem;
valorizao da jurisprudncia, mormente nas correntes anglo-ameri-
canas, como fonte capaz de expressar, diferentente da lei, um direito
mais vivo, concreto e atual;
valorizao do modelo hermenutico objetivista e do mtodo sociol-
gico de interpretao do direito;
35
denncia, no plano hermenutico, das defcincias semnticas da lin-
guagem jurdica, tais como a vagueza, a ambiguidade e a textura aber-
ta dos modelos normativos.
Fazendo-se um balano das teses preconizadas pelo sociologismo jurdi-
co, pode-se afrmar que o movimento sociologista merece aplausos por de-
monstrar a ntima relao do direito com o mundo dos fatos sociais, afastan-
do o conhecimento jurdico, a exemplo do que sucedera com o historicismo,
da tendncia idealista do positivismo legalista.
Inobstante o quanto exposto, muitas crticas podem ser levantadas ao
Sociologismo Jurdico, em face das seguintes razes: a valorizao da di-
menso ftica do direito no ofereceria a segurana e a objetividade neces-
srias ao funcionamento do Estado Democrtico do Direito; a relativizao
da legalidade potencializaria a fragmentao da sociedade; a subordinao
ao modelo terico da Sociologia comprometeria a autonomia cientfca do
conhecimento jurdico; o modelo sociologista abriria espao para a instru-
mentalizao poltico-ideolgica do direito; e a perspectiva sociologista
confundiria a causalidade com a imputao, bem como a efetividade com a
validade das normas jurdicas.
O funcionalismo sociolgico de
Niklas Luhmann: a nova vertente
da Sociologia do Direito
Ao longo do sculo XX, a Sociologia do Direito sofreu novos aperfeioa-
entos, em contato com as mais recentes contribuies das Cincias Sociais.
O exemplo mais emblemtico continua sendo o funcionalismo sociolgico,
que encontra sua mais acabada expresso na teoria dos sistemas preconiza-
da por Niklas Luhmann, para quem o direito se afgura como um subsistema
social, comunicativo e dotado de natureza autopoitica.
Segundo Niklas Luhmann (2002, p. 380), a teoria de sistemas deve poder
tudo explicar (universalidade), inclusive o prprio ato de teorizar (refexivida-
de), o que faz explicando tudo como sendo sistema (autorreferncia) e o que
no confgura esse sistema o ambiente. Por sua vez, o sistema autopoitico
autnomo porque o que nele se passa no determinado por nenhum com-
ponente do meio circundante, mas por sua prpria organizao sistmica.
36
Esta autonomia do sistema pressupe sua clausura, pois os elementos
interagem atravs dele prprio. A seu turno, o sistema jurdico se prope a
reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contingncia da inter-
subjetividade humana e garantindo a generalizao congruente de expec-
tativas comportamentais, a fm de fornecer uma imunizao simblica de
expectativas contra outras possibilidades sociais de conduta.
Conforme o magistrio autorizado de Willis Guerra (1997, p. 63), o sistema
jurdico integra o sistema imunolgico das sociedades, imunizando-as de con-
fitos surgidos j em outros sistemas sociais. Isto no feito pela negao dos
confitos, mas com os confitos, assim como os sistemas vivos se imunizam das
doenas com seus germes. Para tanto, a complexidade da vida social, com sua
extrema contingncia, reduzida pela construo de uma para-realidade, co-
difcada a partir do esquema binrio Direito/No Direito (lcito/ilcito). Demar-
ca, assim, seu prprio limite, autorreferencialmente, na complexidade prpria
do meio ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que ele
e s ele, enquanto autnomo produz, ao conferir-lhes validade normativa e
signifcado jurdico s comunicaes que nele se processam.
Para a constituio deste sistema autopoitico, o Direito necessita tambm
da formao de unidades procedimentais. O Direito se mantm autnomo
frente aos demais sistemas sociais, na medida em que continua operando com
seu prprio cdigo, e no por critrios oferecidos por algum dos outros siste-
mas (economia, moral, poltica e cincia). Ao mesmo tempo, o sistema jurdico
h de realizar o seu acoplamento estrutural com outros sistemas sociais, para
o que desenvolve cada vez mais procedimentos de reproduo jurdica (e.g.,
procedimentos legislativos, administrativos, judiciais e contratuais).
Por sua vez, Gunther Teubner (1993, p. 12) elucida o funcionamento do
direito como um sistema autopoitico, mencionando que:
[...] a sociedade aparece concebida como um sistema autopoitico de comunicao, ou
seja, um sistema caracterizado pela organizao autorreprodutiva e circular de atos de
comunicao. A partir desse circuito comunicativo geral e no seio do sistema social, novos
e especfcos circuitos comunicativos se vo gerando e desenvolvendo.
O sistema jurdico tornou-se, assim, um subsistema social funcionalmente diferenciado
graas ao desenvolvimento de um cdigo binrio prprio (legal/ilegal), que, operando
como centro de gravidade de uma rede circular e fechada de operaes sistmicas, garante
a originria autorreproduo recursiva de seus elementos bsicos e a sua autonomia em
face dos restantes subsistemas que perfazem a rede comunicativa da sociedade humana.
Como bem salienta Renato Treves (2004, p. 330), o direito , para Luhmann,
um instrumento de coeso social e tambm, por assim dizer, um instrumen-
37
to que, atravs de uma congruente generalizao de expectativas de compor-
tamento, coordena num nvel altamente generalizado e abstrato todos os me-
canismos de integrao e de controle das interaes humanas em sociedade.
Com efeito, Niklas Luhmann (2002, p. 10-15) trata do problema da justia
como elemento do sistema jurdico autopoitico, esvaziando-lhe o signifcado
tico para emprestar-lhe o papel de unidade operacional do sistema, destinada
a atuar como uma frmula de contingncia capaz de asseverar a consistncia
dos processos decisrios. A legitimidade das normas desponta, assim, como
uma iluso funcionalmente necessria, tendo a justia a funo sistmica de
legitimar a deciso selecionada no campo das opes hermenuticas poss-
veis. Diante da exigncia de clausura operativa do sistema, torna-se irrelevante
o debate acerca do contedo intrnseco dos argumentos que justifcam as de-
cises. A tarefa dos tribunais consiste em observar a consistncia de decises
anteriores, a fm de que a interpretao possa reduzir a complexidade social.
Neste sentido, Marcelo Neves (1994, p. 122) refere que a autonomia do sis-
tema no , ento, nada mais do que o operar conforme o prprio cdigo:
Pressuposto que positividade do Direito inerente no apenas a supresso da
determinao imediata do Direito pelos interesses, vontades e critrios polticos dos donos
do poder, mas tambm a neutralizao moral do sistema jurdico torna-se irrelevante para
Luhmann uma teoria da justia como critrio exterior ou superior do sistema jurdico:
todos os valores que circulam no discurso geral da sociedade so, aps a diferenciao de
um sistema jurdico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor prprio do Direito.
Em face do exposto, dentro da viso sistmica do Direito preconizada por
Niklas Luhmann, a justia s pode ser considerada a partir do interior do siste-
ma jurdico. Dessa forma, trata-se, pelo lado externo, da abertura cognitiva ade-
quada aos elementos morais, econmicos, polticos do meio ambiente e, pelo
aspecto interno, da capacidade de reproduo autopoitica do sistema jurdi-
co, atravs da permanente busca pela consistncia dos processos decisrios.
Atividades de aplicao
1. No que se refere ao pensamento de Augusto Comte, pode-se dizer
que:
a) reconheceu a infuncia dos sentimentos no conhecimento cient-
fco.
b) admitiu a proximidade sujeito-objeto como base para a constru-
o da cincia.
38
c) sustentou a religio como a nica via para alcanar a verdade ra-
cional.
d) concebeu a lei dos trs estados de evoluo social, que culminaria
com o estgio teolgico.
e) criou a Sociologia como uma espcie de fsica social, caracterizada
pela objetividade cientfca.
2. O pensamento sociolgico de Karl Marx, com amplos refexos para o
Direito, pode ser defnido como:
a) positivista.
b) escolstico.
c) culturalista.
d) funcionalista.
e) materialista.
3. No que se refere ao pensamento sociolgico de Max Weber, pode-se
dizer que:
a) Os signifcados das aes sociais seriam assimilados atravs de um
modo de conhecimento cultural chamado de compreenso.
b) A legitimidade carismtica fguraria como uma garantia de fortale-
cimento das instituies contra o personalismo poltico.
c) A legitimidade tradicional repousaria na observncia estrita de
procedimentos previstos pela ordem jurdica.
d) A legitimidade legal-burocrtica valorizaria a fora dos costumes
na formao do Estado e do Direito.
e) Na viso weberiana, o protestantismo teria obstaculizado o pleno
desenvolvimento econmico e social dos Estados capitalistas.
4. O mtodo de estudo da Sociologia geral e jurdica que enfatiza a apreen-
so do signifcado cultural das aes sociais pode ser denominado de:
a) estruturalista.
b) dedutivo.
39
c) indutivo.
d) compreensivo.
e) dialtico.
5. A Sociologia Geral e Jurdica pode ser caracterizada como uma disci-
plina:
a) zettica, porque refete criticamente sobre as relaes entre Direi-
to e o mundo social.
b) propedutica, porque nega a relao necessria do Direito com a
Sociedade.
c) enciclopdica, porque no possibilita a refexo crtica do fenme-
no jurdico.
d) epistemolgica, porque aborda as condies de cientifcidade do
saber jurdico.
e) dogmtica, porque reproduz somente o contedo positivado das
normas jurdicas.
Dica de estudo
Proceder a leitura do captulo II da seguinte obra: Sociologia Jurdica.
Antnio Luiz Machado Neto. Ed. Saraiva.
Referncias
COSTA, Maria Cristina Castilho. Sociologia. Introduo Cincia da Sociedade.
So Paulo: Moderna, 1987.
CASTRO, Celso Pinheiro de. Sociologia do Direito. So Paulo: Atlas, 1985.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo:
Saraiva, 2005.
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GUERRA FILHO, Willis S. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-moderna.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997a.
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LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I e II. Rio de Janeiro. Tempo Brasileiro,1983.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Trad. De Maria da C. Corte-
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LUHMANN, Niklas. Sistema Jurdico y Dogmtica Juridica. Madrid: Centro de
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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Mxico, D.F.:Universidad Iberoa-
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MACHADO NETO, Antnio Lus. Sociologa Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987.
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MARTINS, Jos de Souza. Sociologia e Sociedade. So Paulo: LTC, 1992.
MARX, Karl. Manuscritos Econmicos-flosfcos e Outros Textos. So Paulo:
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NADER. Paulo. Filosofa do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
NADER, PAULO. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 2000
NEVES, Marcelo C. P. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica,
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REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994.
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Ca-
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TREVES, Renato. Sociologia do Direito: origens, pesquisas e problemas. Barueri:
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WEBER, Max. A tica Protestante e o Esprito do Capitalismo. Trad. M. Irene de
Q. F. Szmrecsnyi e Toms J. M. K. Szmrecsnys. 2 ed. So Paulo: Pioneira; Braslia:
UNB, 1981.
41
Gabarito
1. E
2. E
3. A
4. D
5. A

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