23 VIOLAO DE DOMICLIO

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23.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURDICA E SUJEITOS DO CRIME
Para conferir efetividade ao preceito constitucional, o Cdigo Penal construiu, no art. 150, sob o equivocado nomem iuris violao de domiclio, o seguinte tipo: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. A pena cominada deteno, de um a trs meses, ou multa. O bem jurdico protegido a casa e suas dependncias. No o domiclio, como consta da rubrica do art. 150. No a propriedade, nem a posse do imvel, mas a casa, enquanto lar do ser humano, pouco importando sua estrutura fsica, sua imponncia ou humildade, tamanho ou localizao e outras caractersticas secundrias. a moradia onde o ser humano vive e tem o direito de continuar em paz e harmonia, gozando de paz e tranqilidade. Sujeito ativo do crime qualquer pessoa. Sujeito passivo o morador o homem, a mulher, os filhos e parentes que habitam a casa , aquele que tem o direito de se opor entrada ou permanncia de outrem. O tipo utiliza a expresso quem de direito para definir o sujeito passivo. Assim, todos que habitam a casa podem opor-se a quaisquer estranhos, mas no o podem uns em relao aos outros habitantes. At a empregada domstica, na ausncia dos membros da famlia, ser tambm sujeito passivo quando se opuser entrada ou permanncia de terceira pessoa, todavia no tem ela o direito de admitir a entrada de seu namorado em dependncias da casa, salvo quando autorizada por seus empregadores.

2 Direito Penal II Ney Moura Teles

23.2 TIPICIDADE
O caput do art. 150 descreve duas figuras tpicas fundamentais, o 1 contm quatro formas qualificadas e o 2 uma causa de aumento de pena.

23.2.1

Conduta

A primeira conduta tpica representada pelo verbo entrar. A segunda pelo verbo permanecer. Aquela , necessariamente, conduta positiva, comissiva. Significa ingressar, penetrando em seu interior. Na segunda forma tpica o sujeito ativo j se encontra no interior da casa, onde ter entrado legitimamente e a, devendo sair, no o faz, omitindo-se do comportamento exigido e violando o preceito.

23.2.2

Elementos objetivos e normativos

A entrada ou o ingresso no interior da casa ou de suas dependncias pode ser com o emprego de ameaa ou de forma astuciosa ou clandestina. Diz-se franca a entrada por meio de ameaa, mas no se exige, necessariamente, o emprego de fora fsica contra a pessoa do morador, bastando que o agente ingresse na casa, sem qualquer desforo fsico a no ser os prprios movimentos deambulatrios. Clandestina a entrada s escondidas, sem que ningum a perceba. Astuciosa a realizada por meio de fraude, quando, por exemplo, o agente entra disfarado, aparentando ser pessoa autorizada a ingressar na casa, com o uniforme ou crach de identificao de funcionrio da empresa encarregada de reparos na linha telefnica. A permanncia ilcita na casa ocorre quando o agente, tendo nela ingressado com o consentimento do morador, por este instado a deix-la mas resiste, de forma ameaadora, clandestina ou astuciosa. Indispensvel, para a caracterizao do crime, a contrariedade de quem de direito, o sujeito passivo. Sem o seu dissentimento no h crime. Esse dissenso pode ser expresso, tcito ou presumido. Expresso quando o morador exterioriza sua contrariedade com a entrada ou permanncia do agente em sua casa. Tcito o dissentimento que decorre das circunstncias que cercam o fato. Desnecessrio

Violao de Domiclio - 3 que o morador expresse sua contrariedade com o ingresso de inimigo figadal em sua casa. Do mesmo modo, no necessrio que o dono da casa determine a retirada do convidado que agrediu sua filha, na festa para a qual fora convidado. Presume-se a contrariedade do morador nas hipteses de entrada ou permanncia clandestinas ou astuciosas. Nesses casos a prpria conduta do agente revela a ausncia do consentimento que, se existisse, no o levaria a esconder-se ou agir por meio de fraude. Casa o espao fsico delimitado sobre um bem imvel ou mvel, edificado ou construdo com a utilizao de paredes ou obstculos materiais e cobertura, artificiais ou naturais, de qualquer material ou tamanho, com ou sem divises internas, configurando um compartimento, dentro do qual vive uma ou mais pessoas. Os 4 e 5 do art. 150 contm normas explicativas acerca do conceito legal de casa, para os fins da incriminao. O conceito de casa inclui qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitao coletiva e tambm o compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. casa, portanto, o barraco construdo sob um viaduto, cercado por restos de embalagens de papelo ou de madeira, onde mora o ser humano. casa tambm a choa de pau-a-pique, coberta de palhas de coqueiro. A barraca de lona. Casa tambm a carcaa do automvel abandonado, aproveitada pelo homem como o lugar onde vive. A idia de casa est, portanto, ligada condio de lugar de habitao, a moradia do homem. As dependncias abertas ao pblico salas de espera do escritrio do advogado, do empresrio, enfim, de qualquer profissional ou do consultrio mdico ou odontolgico no se abrigam sob a proteo da norma, mas as dependncias internas desses estabelecimentos incluem-se no conceito de casa. No se consideram casa as hospedarias, hotis, penses, albergues e quaisquer tipos de habitaes coletivas, salvo seus aposentos ocupados, quartos e apartamentos. Tambm esto fora do alcance da norma os bares, restaurantes, casas de jogo, tavernas, boates e outros estabelecimentos congneres.

23.2.3 Elementos subjetivos

O crime doloso. O dolo a vontade de realizar o tipo em toda sua integridade. O agente deve ter conscincia da conduta e tambm da contrariedade do morador e vontade

4 Direito Penal II Ney Moura Teles livre de entrar ou permanecer na casa. Se o agente no tem conscincia de que o morador se ope a seu ingresso ou permanncia no h fato tpico, porquanto a no ter agido com a inteno de realizar o tipo.

23.2.4 Consumao e tentativa

crime de mera conduta. Consuma-se com a efetiva entrada do agente na casa ou em suas dependncias, ou seja, quando o corpo do agente se acha por inteiro em seu interior. Na figura tpica da permanncia, para que se possa considerar o crime consumado necessrio que transcorra um tempo razovel, uma vez que a simples inteno de permanecer ou a hesitao em atender vontade do morador constitui apenas o incio da execuo do procedimento tpico. preciso que se consolide, no tempo, a recusa em retirar-se da casa, consumando-se ento o delito. A tentativa possvel, nas duas formas tpicas. Iniciando o ingresso, mas sendo barrado pelo morador ou outra pessoa ou recusando-se a sair da casa, mas dela sendo retirado, responder o agente to-somente pela tentativa. A segunda figura tpica constitui crime permanente, protraindo-se sua consumao enquanto o agente no deixar o interior da casa ou de sua dependncia.

23.2.5 Formas qualificadas

No 2 do art. 150 esto descritas circunstncias qualificadoras do crime. A primeira delas se o crime cometido durante a noite, que deve ser entendida como o perodo compreendido entre o pr e o nascer do sol, ou seja, quando h escurido. No se confunde a noite com o repouso noturno, que uma causa de aumento de pena do crime de furto. O conceito de noite mais amplo que o de repouso noturno. Vai do crepsculo ao amanhecer. Violao de casa situada em lugar ermo tambm qualificadora. Ermo o lugar isolado, pouco habitado, no qual h poucas casas, umas distantes das outras. O emprego de violncia contra pessoa, coisa ou partes da casa tambm circunstncia que qualifica o crime. Nesta hiptese, o agente responder em concurso material por dois crimes, o do art. 150 e o de leses corporais ou o de dano praticado.

Violao de Domiclio - 5 Por fim qualificado o crime cometido com o emprego de arma ou por duas ou mais pessoas. A arma deve ser efetivamente utilizada e no simplesmente portada, ainda que ostensivamente. Nesses casos, a pena ser de deteno de seis meses a dois anos, alm da pena relativa violncia empregada.

23.2.6 Aumento de pena

A pena ser aumentada de um tero se o agente do crime funcionrio pblico que ingresse ou permanea na casa, exceto quando o faz sob o plio de uma das excludentes de ilicitude previstas no 3 ou quando, a princpio por elas amparado, deixa ele, entretanto, de observar as formalidades legais previstas para o ingresso em casa alheia ou age com abuso de poder. Esse tema ser objeto de comentrios quando da abordagem das excludentes de ilicitude, adiante.

23.2.7 Conflito aparente de normas

A violao de domiclio crime-meio para a realizao do furto realizado numa casa, logo, por este ser absorvida. Tambm o ser quando o agente entra na casa para, nela, cometer roubo, estupro, atentado violento ao pudor, homicdio, extorso mediante seqestro, extorso etc. S haver absoro se o crime-fim for de maior gravidade que a violao do domiclio. Caso contrrio, haver concurso material de crimes.

23.3 ILICITUDE
A prpria norma constitucional protetora da casa permite, em casos excepcionais, sua violao: em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. O 3 do art. 150, menos amplo, dispe: No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias: I durante o dia, com observncia das formalidades legais, para

6 Direito Penal II Ney Moura Teles efetuar priso ou outra diligncia; II a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser. H diferenas entre o preceito constitucional e os dispositivos do Cdigo Penal, cabendo, com prevalncia da norma maior, interpret-los harmoniosamente.

23.3.1

Violao de domiclio por determinao judicial

O funcionrio pblico pode entrar ou permanecer na casa, sem o consentimento do morador, por ordem fundamentada da autoridade judiciria competente, desde que observe, rigorosa e estritamente, as formalidades legais previstas no Cdigo de Processo Penal para o cumprimento de diligncias (arts. 240 e seguintes), inclusive para efetuar priso (arts. 282 e seguintes). S poder faz-lo, porm, durante o dia, ou seja, aps o nascer e antes do pr-do-sol. Ser lcita a violao se presentes todos os seus requisitos: (a) durante o dia; (b) munido de ordem judicial fundamentada, de priso, busca e apreenso, penhora etc.; (c) com observncia das formalidades legais, contidas no Cdigo de Processo Penal. Antes da Constituio Federal de 1988 admitia-se a licitude da violao da casa para a realizao de diligncias a cargo de autoridades policiais, fiscais e administrativas. De ento para c, nenhuma violao pode ser feita sem determinao judicial. O funcionrio pblico que realizar diligncia violando a casa, sem autorizao judicial ou sem observar, rigorosamente, as formalidades legais ou, ainda, com abuso de poder, responder pelo crime, com pena aumentada de um tero ( 2). As formalidades processuais so essenciais para a validade da diligncia, que ser nula caso no sejam observadas.

23.3.2

Violao de domiclio para efetuar priso em flagrante

O preceito constitucional permite a violao nos casos de flagrante delito. A norma do art. 150, 3, II, refere-se a quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser. Quando um crime est sendo praticado, h flagrante, logo, nesse ponto, h harmonia entre as duas normas. Quanto iminncia da prtica de crime, contudo, no h convergncia, porque no h flagrncia de crime futuro. Nesses casos, todavia, pode ser excluda a ilicitude do

Violao de Domiclio - 7 fato pela incidncia de uma das causas gerais de justificao, a legtima defesa ou o estado de necessidade, comentadas no item seguinte. Penso que a norma constitucional referiu-se apenas ao flagrante no sentido estrito, ou seja, autoriza a entrada na casa apenas quando um crime estiver sendo ali praticado ou quando tenha acabado de acontecer. No, portanto, nas hipteses dos incisos III e IV do Cdigo de Processo Penal, quando algum perseguido, logo aps, em situao que faa presumir ser o autor do crime, ou encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser autor do delito. Como se v, trata-se de situaes de flagrante presumido, e o preceito constitucional referiu-se exclusivamente ao flagrante. Na hiptese, a violao pode dar-se a qualquer hora do dia ou da noite. O funcionrio pblico estar no estrito cumprimento de seu dever legal e o particular no exerccio regular de direito.

23.3.3

Violao de domiclio em legtima defesa ou em estado de

necessidade
Nos casos de desastre, acidentes, incndios, desabamentos, enfim, de perigo para um bem jurdico, vida, integridade corporal ou mesmo bens patrimoniais, pode o agente, para salv-lo, entrar ou permanecer em casa alheia mesmo sem o consentimento do morador. Claro, deve realizar todos os pressupostos do estado de necessidade. A qualquer hora do dia ou da noite. Estando algum crime na iminncia de ocorrer, havendo, portanto, uma agresso injusta iminente, ou mesmo atual, pode algum, para repelir a agresso, se necessrio, entrar ou permanecer na casa alheia, e estar amparado pela excludente da legtima defesa.

23.4 CULPABILIDADE
A culpabilidade ser excluda quando o agente atuar em erro de proibio. O erro que recair sobre o dissentimento da vtima, que elementar do tipo, j se disse, erro de tipo, excluindo a prpria tipicidade do fato. Aqui se trata de erro que incide sobre a existncia de excludente de ilicitude ou sobre seus pressupostos ou seus limites. Pode haver estado de necessidade e legtima defesa putativos, bem assim pode o agente errar sobre a existncia

8 Direito Penal II Ney Moura Teles de estado de flagrncia em casa alheia, ficando isento de pena.

23.5 AO PENAL
A ao penal de iniciativa pblica incondicionada. Na forma tpica simples, ainda que com o aumento de pena, a competncia do juizado especial criminal, podendo tambm ser concedida a suspenso condicional do processo penal, conforme prev o art. 89 da Lei n 9.099/95.