PONDERAO DE PRINCPIOS NA ANLISE DA LIBERDADE PROVISRIA NO TRFICO DE ENTORPECENTES

Caio Shiguemy Cassiano ISHII1

RESUMO: O presente trabalho teve o intuito de discorrer sobre a discusso doutrinria e jurisprudencial que teve incio com a vig ncia da !ei 11"#$#% quanto & constitucionalidade de seu art" $$" !onge de dar uma resposta 'inal% o estudo aqui retratado & cerca da !iberdade (rovis)ria nos crimes de *r'ico de +ntorpecentes apenas acrescenta 'undamentos para a saudvel discusso" (ara tanto% 'oi levada em conta a constitucionali,a-o dos direitos e garantias 'undamentais% na tentativa de valorar a norma de acordo com esses maiores ditames% 'a,endo prevalecer os objetivos essenciais do +stado .emocrtico de .ireitos" Palavras-c av!: !iberdade (rovis)ria" *r'ico de +ntorpecentes" /In0Constitucionalidade" Constitucionali,a-o dos direitos in'raconstitucionais" (ondera-o de (rincpios"

INTRODUO

Os atos do legislativo% incontestavelmente% so passveis de discusso doutrinria% seja por erros ou por posi-1es jus 'ilos)'icas diversas" 2o 3 di'erente com a !ei 11"#$# de 4# de agosto de 4556 que versa sobre meios para combater o uso e o tr'ico de entorpecentes trou7e" (or tratar de um problema institucional de carter global% que acomete desde as camadas mais miserveis% at3 a minoria mais abastada% essa !ei passa pelas diversas )pticas e7istentes" O estudo neste trabalho retratado se restringiu a aspectos processuais da !ei" 8 o que di, o art" $$ da supra mencionada !ei" 9 questo levantada pelas melhores doutrinas
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O autor 3 graduando em .ireito e aluno no Curso de .ireito nas :aculdades Integradas ;9nt<nio +u'rsio de *oledo= de (residente (rudente"

discorreu a cerca da possibilidade ou no da concesso da !iberdade (rovis)ria" 2a tentativa de interpretar essa Lex% diversas correntes se levantaram" >uando tratou de aspectos processuais% aplicando regras constitucionais% especi'icamente% sobre a possibilidade de concesso da !iberdade (rovis)ria% O que 3 dignidade? O que d identidade ao ser humano? (ara responder tais questionamentos% utili,aram@se di'erentes aspectos% tentando conciliar tanto o conceito 'ormal quanto o subjetivismo que e7iste na e7ist ncia humana" 9ssim% investigaram@se diversos pensadores% 'il)so'os e correntes doutrinrias% no intuito de p<r em causa parte dos aspectos relacionados com o mover comum do homem" .escobriu@se que o conceito de dignidade ultrapassa o senso comum% e% parado7almente% ela 3 usual entre os homens" (ois se 'a, presente em todas as circunstAncias% at3 naquelas em que essa qualidade 3 negada" (or3m% mesmo negada% a presen-a dela 3 uma constante no ser humano"
Alm disso, se impossvel achar em cada homem uma essncia universal que seria a natureza humana, existe contudo uma universalidade humana de condio. No por acaso que os pensadores de hoje alam mais acilmente da condio do homem que da sua natureza. !or condio entendem mais ou menos distintamente o conjunto de limites a priori que es"oam a sua situao undamental no universo. As situa#es hist$ricas variam% o homem pode nascer escravo numa sociedade pa& ou senhor eudal ou prolet'rio. (as o que no varia a necessidade para ele de estar no mundo, de lutar, de viver com os outros e de ser mortal. )*A+,+-, ./01, p. .23

Interpretando e7tensivamente% dignidade 3 o elo que se estabelece entre esses imutveis B estar no mundo% lutar% viver com os outros e ser mortal" 9ssim se estabelece a conviv ncia humana% que est vinculada a tais condi-1es sartrinianas" 2o mundo ocidental encontram@se vrios 'undamentos acerca do conceito de dignidade humana" +sta nem sempre 'oi respeitada% como denuncia a hist)ria mundial" +ntretanto% correto 3 que 'il)so'os ocidentais j discutiam essa questo" *ristemente% um con'lito armado de amplitude mundial 'oi necessrio para a conscienti,a-o e proclama-o da .eclara-o Cniversal dos .ireitos Humanos" Os direitos humanos so a e7presso direta da dignidade da pessoa humana% a obriga-o dos +stados de assegurarem o respeito que decorre do pr)prio reconhecimento dessa dignidade" /CDE9F9 .OS .+(C*9.OS% 1GGH% p" I0

PENSAMENTOS FILOSFICOS

.a 9ntiguidade a Idade ContemporAnea% a hist)ria revela que nem sempre o ser humano 'oi prioridade" 9 discrimina-o social% aceita pelos 'il)so'os da 3poca% 3 veri'icada desde o sistema escravista que compunha as civili,a-1es orientais% clssicas e europ3ias at3 as persegui-1es do *ribunal da Inquisi-o" 8 por meio da 'iloso'ia Jantiana que o conceito de dignidade humana come-a a tomar novos rumos" K92* /1GIG0 apud CO*FIE /4555% p" 1I$0% di, que a 'iloso'ia deve responder a quatro quest1es 'undamentaisL O que posso saber? Como devo agir? O que posso esperar? O que 3 o ser humano? .esenvolveu assim% um e7ame crtico da ra,o% a 'im de investigar as condi-1es nas quais se d o conhecimento humano"
No reino dos ins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade. 4uando uma coisa tem um preo, pode5se p6r em vez dela qualquer outra equivalente7 mas quando uma coisa est' acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela di&nidade )8AN,, 9::;, p. 003.

9'irmava K92* /455M% p" 6M@6I0% que 3 impossvel conhecermos as coisas em si mesmas /o ser em si0" S) conhecemos as coisas tal como as percebemos /o ser para n)s0" (ara responder as quest1es despertadas por ele% era necessrio entender que o conhecimento no 3 dado nem pelo sujeito nem pelo objeto% mas pela rela-o que se estabelece entre esses dois p)los" K92* dir ainda% que no podemos conhecer as coisas em si porque n)s percebemos a realidade a partir das 'ormas a priori da sensibilidadeL o tempo e o espa-o" .e grande in'lu ncia para a conceitua-o de dignidade humana 'oi H+N+! /1GH5% p" 1GG@4510% com o conceito de reconhecimento" Ser humano s) o 3 enquanto reconhecido como tal" Somente o aspecto biol)gico no o de'ine como homem" 8 na rela-o com o outro que se 3 reconhecido humano" 9ssim% o e'eito desse reconhecimento recproco 3 a pr)pria dignidade" 9 tradu-o desse reconhecimento 3 a capacidade de liberdade do homem" Hegel ensina que 3 necessria a busca por nveis cada ve, maiores de reconhecimento da igualdade" +nquanto o outro no 'or totalmente livre% eu no sou livre" 8 de grande importAncia citar OOH2 S*C9F* EI!! /1G6#% p" I1@I40% por sua relevante in'lu ncia na conceitua-o de dignidade humana"
No des&astando no sentido da uni ormidade tudo que individual nos homens, mas cultivando5o e suscitando5o dentro dos limites impostos pelos direitos e intersses de terceiros, que os sres humanos se tornam o"jeto de contemplao no"re e "elo7 e como as o"ras partilham do car'ter daqueles que as azem, a vida humana se torna, pelo mesmo processo, rica, diversi icada e animada, ornecendo alimento mais a"undante a pensamentos elevados e sentimentos exaltados, re orando os laos que prendem cada indivduo < raa, tornando5se in initamente mais di&no a ela pertencer. Na proporo do desenvolvimento da pr$pria

individualidade, cada pessoa se torna de maior valia para si mesma, sendo, portanto capaz de tornar5se mais valiosa para outrem. =eri ica5se maior plenitude de vida em t6rno da pr$pria existncia e, quando h' mais vida nas unidades, mais vida existe na massa ormada por elas. )(>LL, ./2?, p. 0.5093

9 e7presso ;2)s@Humanidade= se deve a 3tica moderna% quando se re'ere & dignidade humana" ;2)s=% no por se tratar de vrios ;eus= individuais% mas por discorrer acerca do conjunto dos seres humanos" Con'irmando% assim% as palavras de H+N+! /1GH5% p" 1GG@4510 B s) 3 livre o ser humano quando todos assim o 'orem" Como 3 evidente% o ser humano est em constante busca por uma rela-o dois" E9F*I2 PCP+F /1GIH% p" I#0 a'irmava que uma das dimens1es da 'iloso'ia do dilogo que abarcam a e7ist ncia 3 a rela-o +uQ*u" Como en'ati,ava seus escritos% no h e7ist ncia sem comunica-o e dilogo" Objetos no e7istem sem a intera-o" O inter@ relacionamento com seu semelhante 3 uma capacidade inata ao homem% ou seja% a intersubjetividade" +ntre o +u e o *u acontece o relacionamento" O dilogo% o encontro e a responsabilidade so elementos dessa inter@rela-o entre dois sujeitos" (odemos assertar que a dignidade humana aumenta na mesma propor-o das rela-1es humanas caracteri,adas por PCP+F"
!ersonalidade , propriamente, se posso expressar de modo paradoxal, aquilo que existe entre este ser e o mundo e se relaciona com este indivduo. Assim, a vida, se estiver relacionada com a existncia deste indivduo, conduz esta pessoa < relao entre este indivduo e a existncia do mundo. @om isso, j' disse que a personalidade jamais poder' ter um im. )ABA-+,./10, p. .:25.:03

9ssim podemos discorrer sobre dignidade humanaL aquilo que 'ere o respeito pr)prio% indigni'ica individualmente% 'ere tamb3m o pr)7imo" *udo o que 'oge da igualdade entre amor pr)prio e amor alheio 3 indigno" 8 o que K92* /1GH50 apud COE*+@ S(O2RI!!+ /1GG60 chamava de amor prticoL
CD amor para com os homens possvel, para dizer a verdade, mas no pode ser comandado, pois no est' ao alcance de nenhum homem amar al&um simplesmente por ordem. E, pois, simplesmente o amor pr'tico que est' includo nesse nFcleo de todas as leis. GHI Amar o pr$ximo si&ni ica praticar de "om &rado todos os seus deveres para com ele. (as a ordem que az disso uma re&ra para n$s tam"m no pode comandar que tenhamos essa inteno nas a#es con ormes ao dever, mas simplesmente que tendamos a ela. !orque o mandamento de que devemos azer al&uma coisa de "om &rado em si contradit$rio.J D amor no um mandamento% um ideal )Co ideal da santidadeJ diz 8ant3. (as esse ideal que &uia e ilumina a vida do homem.

2o livro ;(equeno *ratado das Nrandes Rirtudes= /1GG6% p" I0% 92.F8

COE*+@S(O2RI!!+ cita de,oito virtudesL a polide,% a 'idelidade% a prud ncia% a temperan-a% a coragem% a justi-a% a generosidade% a compai7o% a miseric)rdia% a gratido% a humildade% a simplicidade% a tolerAncia% a pure,a% a do-ura% a boa@'3% o humor e o amor" 9 dignidade 3 esse conjunto% a soma e a busca por essas virtudes" 8 a liga-o entre o homem e a virtude"
*e a virtude pode ser ensinada, como creio, mais pelo exemplo do que pelos livros. -nto, para que um tratado das virtudesK !ara isto, talvez% tentar compreender o que deveramos azer, ou ser, ou viver, e medir com isso, pelo menos intelectualmente, o caminho que da nos separa. ,are a modesta, tare a insu iciente, mas necess'ria. )@D(,-5*!DN=>LL-, .//2, p. /3

Certo 3 que os direitos carregam dentro de si responsabilidades" 8 impossvel vivenciar direitos sem praticar deveres" !iberdade% justi-a e pa, so elementos que norteiam a igualdade de direitos e a dignidade humana" Feconhecer essa qualidade enreda em deveres% obriga-1es e responsabilidades" O 9rtigo 4G da .eclara-o Cniversal dos .ireitos Humanos /CDE9F9 .OS .+(C*9.OS% 1GGH% p" 110 assim a'irmaL
Arti&o LL>L M .. ,oda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 9. No exerccio de seus direitos e li"erdades, toda pessoa estar' sujeita apenas <s limita#es determinadas pela lei, exclusivamente com o im de asse&urar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e li"erdades de outrem, e de satis azer <s justas exi&ncias da moral, da ordem pF"lica e do "em5estar de uma sociedade democr'tica.

DI"NIDADE E O DIREITO

2o h de se 'alar em direito sem discorrer sobre dignidade" 2ecessariamente% a dignidade 3 inerente ao direito% sendo que se no 3 digno% no 3 direito" 8 o que se veri'ica na ess ncia da palavra" (or directu ou direito /:+FF+IF9% 455$% p" 6H#@6H$0% entendemos aquilo que 3 reto% aprumado% ntegro% probo% justo% con'orme a lei" Ora% como ser quali'icado dessa maneira e% ao mesmo tempo% ser indigno? Ni&nitate ou dignidade /:+FF+IF9% 455$% p" 6IH0 3 a qualidade de quem ou daquilo que 3 digno" Fespeitabilidade% nobre,a% eleva-o de sentimentos" (undonor% seriedade% honraria% ttulo% posto eminente ou cargo elevado% autoridade moral"

*odos os movimentos jurdicos% desde a .eclara-o dos .ireitos do Homem% do n'ase a esse relacionamento entre respeitabilidade e aplica-o e elabora-o da lei"
Ainda que a hip$tese do estado de natureza tenha sido a"andonada, as primeiras palavras com as quais se a"re a Neclarao Bniversal dos Nireitos do Oomem conservam um claro eco de tal hip$tese% C,odos os homens nascem livres e i&uais em di&nidade e direitos.J D que uma maneira di erente de dizer que os homens so livres e i&uais por natureza. G...I A Neclarao conserva apenas um eco porque os homens, de ato, no nascem nem livres nem i&uais. *o livres e i&uais com relao a um nascimento ou natureza ideais, que era precisamente a que tinham em mente os jusnaturalistas quando alavam em estado de natureza. A li"erdade e a i&ualdade dos homens no so um dado de ato, mas um ideal a perse&uir7 no so uma existncia, mas um valor7 no so um ser, mas um dever ser. )ADAA>D, 9::P, p. P15P/3

Seguindo a linha de raciocnio de POPPIO% a dignidade 3 aquilo que nos leva a perseguir% a valori,ar% a ir em busca do dever ser% no tocante a liberdade e a igualdade" O combustvel dessa procura incessante e necessria 3 a dignidade humana" 9quilo que move o homem caminho de lugar meramente ut)pico B a per'ei-o" 9 princpio% es'or-ar@se por achar algo impossvel de ser achado% se 'a, aparentemente desanimador" +ntretanto% a questo no 3 chegar at3 a dignidade% mas caminhar ao lado dela" 2o 3 ideali,ar a condi-o humana% 3 e'etivar com quase plenitude% a justi-a" O direito segue esse percurso" .i'erentes culturas% religi1es% ra-as tomam atalhos distintos" Eas o ponto de converg ncia sempre ser a dignidade% para o direito e% antes disso% para o pr)prio homem"
*omente depois da Neclarao Bniversal que podemos ter a certeza hist$rica de que a humanidade M toda a humanidade M partilha al&uns valores comuns7 e podemos, inalmente crer na universalidade dos valores, no Fnico sentido em que tal crena al&o historicamente le&tima, ou seja, no sentido em que universal si&ni ica no al&o dado o"jetivamente, mas al&o su"jetivamente acolhido pelo universo dos homens. )ADAA>D, 9::P, p. P13

9 hist)ria denuncia que o conjunto de leis que regem a sociedade 3 mutvel% condicionado pelo lugar e pelo tempo" 9'irma@se assim que a dignidade tamb3m varia? O direito no nasce com o homem" 8% primeiro% a reprova-o social que cria as normas" 2o as normas que criam a reprova-o social" O direito% ento% 3 re'le7o da conduta humana" O mesmo no se a'ere sobre dignidade" 9ntes de ser re'le7o% ela 3 nature,a humana% 3 o ser% a ess ncia% o inteligvel" 8 o sentimento que denuncia a reprova-o social" Concluso% a dignidade 3 imutvel e constante" Inseparvel so o homem e a dignidade% assim sendo tamb3m% o direito e essa Sltima"

@om relao ao conteFdo, ou seja, < quantidade e < qualidade dos direitos elencados, a Neclarao no pode apresentar nenhuma pretenso de ser de initiva. ,am"m os direitos do homem so direitos hist$ricos, que emer&em &radualmente das lutas que o homem trava por sua pr$pria emancipao e das trans orma#es das condi#es de vida que essas lutas produzem. A expresso Cdireitos do homemJ, que certamente en 'tica M ainda que oportunamente en 'tica M, pode provocar equvocos, j' que az pensar na existncia de direitos que pertencem a um homem a"strato e, como tal, su"trados ao luxo da hist$ria a um homem essencial e eterno de cuja contemplao derivaramos o conhecimento in alvel dos seus direitos e deveres. *a"emos hoje que tam"m os direitos ditos humanos so o produto no da natureza, mas da civilizao humana7 enquanto direitos hist$ricos, eles so mut'veis, ou seja, suscetveis de trans ormao e de ampliao. )ADAA>D, 9::P, p. ;.5;93

O que 3 ento% o direito sem a dignidade? O autoritarismo" 9 necessidade de haverem direitos 'undamentais e democracia% permeada pela dignidade% j 'oi abordada por POPPIO /455$% p" 410"
Nireitos do homem, democracia e paz so trs momentos necess'rios do mesmo movimento hist$rico% sem direitos do homem reconhecidos e prote&idos, no h' democracia7 sem democracia, no existem as condi#es mnimas para a soluo pac ica dos con litos. -m outras palavras, a democracia a sociedade dos cidados, e os sFditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos al&uns direitos undamentais7 haver' paz est'vel, uma paz que no tenha a &uerra como alternativa, somente quando existirem cidado no mais apenas deste ou daquele -stado, mas do mundo.

+speran-a 3 que o direito se 'a-a aplicvel" >ue as leis% teorias% 'iloso'ias se apliquem de 'orma e'ica, a garantir o convvio humano" 9 garantia 3 o pressuposto da 'elicidade" 9sseverar que esse sentimento 3 algo que vem de dentro do ser e somente 3 a interpreta-o subjetiva pr)pria de cada um% a cada 'ato e momento da vida% 3 discurso pr)7imo da aliena-o% domina-o e massi'ica-o" :elicidade 3 contentamento gerado tanto pela sua viso de mundo% quanto pelo que te rodeia" O e7terno e o interno so sincronismos" O primeiro entrela-a@se com o segundo de 'orma simbi<ntica" 9ssim% indivduo luta pela justi-a pr)pria e pela garantia coletiva de direitos"
No se trata de sa"er quais e quantos so esse direitos, qual sua natureza e seu undamento, se so direitos naturais ou hist$ricos, a"solutos ou relativos, mas sim qual o modo mais se&uro para &aranti5los, para impedir que, apesar das solenes declara#es, eles sejam continuamente violados. )ADAA>D, 9::P, p. P;3

CONCLUSO

O ser humano 3 o Snico animal dotado de intelig ncia% o que o torna capa, de inSmeras atividades sociais" O trabalho% a diviso de poderes% a organi,a-o social% etc" +sses so atributos cabveis s) aos seres humanos" 9 'elicidade 3 norte para qualquer a-o humana" 2os con'litos% o que acontece 3 que o conceito desse substantivo varia de acordo com a sociedade" Eas% 3 pr)prio da nature,a animal buscar e orientar uma melhor conviv ncia entre os seus" 9 nature,a humana no 3 di'erente" Com um aspecto mais concreto B o raciocnio l)gico B% a humanidade atinge% ao menos deveria atingir% esse objetivo com maior 'acilidade" Eesmo dotado de intelig ncia e de 'oco semelhante B a 'elicidade B% o ser humano no est 'adado & pa, social" 2a maioria das ve,es% 3 a intelig ncia usada de 'orma deturpante e mal3'ica% com 'ins egostas% que acaba con'litando a conviv ncia humana" O conceito no generali,ado de pa,% justi-a e 'elicidade% acaba apro7imando certas culturas do pr3@conceito% 'erindo at3 mesmo os .ireitos 2aturais% historicamente anunciados" >ui-% tentar generali,ar 'elicidade seja uma tare'a impossvel quando se tem tamanha quantidade de ideologias% culturas e ra-as" Eas a dignidade 3 inata ao homem" 8 como um sentimento mStuo% recproco e semelhante" 9quilo que 'a, dos homens entes iguais% assim como realmente soL seres humanos" 8 o que apro7ima@os como irmos biol)gicos% herdeiros de uma mesma origem% legatrios de um mesmo enteL a *erra"
,odo homem quer ser eliz, o que talvez "aste para de inir pelo menos provisoriamente, a elicidade% ela o que cada um de n$s deseja, no tendo em vista outra coisa )como se deseja dinheiro para o luxo, ou o luxo para o prazer3, mas por si mesma, sem que seja necess'rio M nem, ali's, possvel M justi icar seu valor ou sua utilidade. C!ara que ser elizKJ !ara essa per&unta impertinente no h' resposta, e por isso que a elicidade se reconhece% ela o desej'vel a"soluto, que vale por si s$, a satis ao Fltima para a qual todas as satis a#es tendem, o prazer completo sem o qual todo prazer incompleto. E a inalidade sem inalidade )em todo caso, sem outra inalidade que no ela mesma3 e o contentamento pleno. A elicidade o "em so"erano7 o "em so"erano a elicidade. )@D(,-5*!DN=>LL-, 9::., p. P9:3

9 dignidade humana% embora pouco tratada atualmente% talve, seja o melhor caminho para a resolu-o de bastantes con'litos" 9pesar da diversidade de de'ini-1es% um ponto comum em qualquer cultura 3 a preserva-o do pr)7imo% mesmo que restrito a certas etnias ou ra-as" 2esse sentido% retirando o aspecto pr3@conceituoso% podemos caminhar para uma de'ini-o universal de dignidade" Segundo Kant% 3 necessrio no apenas que a a-o se con'orme ao dever% mas tamb3m que o indivduo reconhe-a naquele dever o princpio racional que o sustenta como tal B designa isso de boa vontade" O que caracteri,a a a-o moralmente correta B a dignidade B 3 a boa vontade"

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