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Reviso Geral: Introduo ao Estudo do Direito.

(Feito por Slvia Lencastre, no perodo 2!.!"
!. #s $onceitos %urdicos Funda&entais
1 ponto: O direito como linguagem (Etimologia; Diversas acepes do termo direito; Direito Positivo e Direito
Natural- conceito). (Fonte: Miguel Reale, Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Resumo)
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenmeno universal. Nesse sentido,
so inmeras as definies que postulam esse alcance. Na tradio cultural do oriente h um elemento importante
que permite visualizar o problema sob um dos prismas que ele poder ser enfrentado: a concepo da lngua no seu
relacionamento com a realidade. H a crena de que a lngua um instrumento que designa a realidade. Por
exemplo, ao falarmos em mesa referimo-nos a algo que, nas suas possveis variaes, possui um ncleo invarivel
de sentido que nos possibilita um conceito de mesa, tornando-nos capazes de identificar as diversas mesas.
Porm essa concepo que sustenta a ideia de haver apenas uma s definio vlida para uma
palavra, a ser obtida atravs de processos intelectuais. Este realismo verbal, contudo, sofre muitas objees- afinal,
como podemos discutir a essncia invarivel de algo cujo significado, a depender do contexto, pode ser diverso?
Os autores jurdicos, em sua maioria, tm uma viso conservadora da teoria da lngua, sustentando,
em geral, no que se refere aos objetos jurdicos, a possibilidade de definies reais. Por isso, embora no neguem o
carter vago do termo direito, que ora designa objeto de estudo, ora o nome da cincia, ora o conjunto de normas,
ou uma instituio (O Direito brasileiro), ora direito no sentido subjetivo (Ele tem o direito de defesa.). Via de regra, o
que se percebe que as definies de direito ou so demasiado genricas e abstratas ou so demasiadamente
circunstanciadas, perdendo sua pretensa universalidade.
O termo direito em seu uso comum sinteticamente impreciso, pois pode ser conectado com
verbos, com substantivos, com adjetivos, podendo ele prprio ser usado como um substantivo, como advrbio ou
adjetivo. J do ponto de vista semntico, se reconhecemos que um signo lingstico tem uma denotao (em relao
ou conjunto de objetos que constitui sua extenso) e uma conotao (conjunto de propriedades que predicamos a um
objeto e que constituem sua intenso
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). Falamos, assim, em ambigidade e vagueza semnticas. O termo direito
denotativamente vago, pois tem muitos significados, e conotativamente ambguo porque, em seu uso comum,
impossvel enunciar uniformemente todas as propriedades que devem estar presentes em todos os casos que a
palavra utilizada.
Aos olhos do homem comum, porm, o direito no sentido pretendido pela cincia jurdica constitui lei
e ordem, ou seja, um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento
de limites ao de cada um dos seus membros. Podemos, pois, dizer que o Direito corresponde exigncia
essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de
ordem, de direo e de solidariedade.
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correlato de extenso.
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O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido
fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. Admitindo
que as formas mais rudimentares e toscas de vida social j implicam um esboo de ordem jurdica, necessrio
desde logo observar que durante milnios o homem viveu ou cumpriu o Direito sem de propor o problema de seu
significado lgico ou moral. apenas em um estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas adquirem
estrutura e valor prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de consequncia, s ento
que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autnomos.
2 ponto: Evoluo do Jusnaturalismo (ndiferenciao entre direito natural e direito positivo; jusnaturalismo
irracionalista; jusnaturalismo teolgico; Jusnaturalismo antropolgico; Jusnaturalismo democrtico e de contedo
varivel). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, anotaes de aula)
A primeira fase das relaes entre direito natural e direito positivo pode ser chamada de fase da
indiferenciao. Nesta, h apenas uma conscincia de separao entre o direito que ocorre na comunidade e
aquele imposto pela natureza. Entretanto, tal conscincia, embora exija j um alto grau de sofisticao, no chega a
ser formalizada, quedando-se enquanto um conhecimento instintivo. Um exemplo dessa fase pode ser visto em
Antgona, de Sfocles. Para Antgona, estava clara a distino entre o direito que o tirano quer e o direito que ela
quer: enquanto o dele auto-referente e baseado na fora, o dela vem de uma fora maior que qualquer vontade,
vindo dos prprios deuses. nicia-se a a diferenciao entre legalidade e legitimidade, muito embora no seja
possvel afirmar que os gregos separaram funcionalmente direito de religio.
A segunda fase das relaes entre direito natural e direito positivo conhecida como jusnaturalismo
irracionalista, caracterizadora do perodo do jusnaturalismo inicial da greja, quando esta ainda lutava para firmar
sua ortodoxia e seu papel na interpretao do direito divino (e a transposio desta para o direito positivo) ainda no
estavam to definidos. Nesta fase, embora esteja claro que o direito de Deus no se confunde com o direito dos
homens, no dado a estes perceber os desgnios superiores- fazem parte desta etapa de desenvolvimento as
teorias de Santo Agostinho.
Aps essa segunda fase, adentra-se no perodo do jusnaturalismo teolgico medieval,
representado principalmente pela Escolstica, de So Toms de Aquino. A viso do perodo caracterizada pelo
carter imutvel do direito- na prtica, a hierarquia eclesistica determinava a interpretao genuna da vontade de
Deus. Assim, na sntese tomista, o direito divino por essncia [Lex aeterna] permanece inatingvel para o mundo, mas
o direito divino por participao [Lex naturalis] a fonte inspiradora do que hoje o direito positivo, e seria captado
atravs de eflvios pela Lex humana, apenas revelada pela Santa Madre greja.
Com o enfraquecimento da greja devido Reforma Protestante e a ascenso do Estado como
instncia jurdica, inicia-se a fase seguinte da diferenciao entre direito natural e direito positivo: o jusnaturalismo
antropolgico. Este, apesar de no negar Deus, passa a no ter por base o instinto e sim a razo. Assim, todo
homem capaz de diferenciar o certo do errado e a greja pra de mediar o contato dos homens com o divino. Os
maiores expoentes deste perodo foram Samuel Pufendorf, Hugo Grotius e Christian Thomasius.
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A seguir a tal perodo, inicia-se um perodo em que a imutabilidade do direito racional comea a ser
questionada por autores como mmanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para quem
haveria um contedo emprico e varivel no direito que tornaria impossvel haver uma nica ordem jurdica para todo
tempo e lugar. A historicidade do Direito e a igualdade entre todos os cidados seriam, portanto, o ponto de partida
do jusnaturalismo democrtico.
As dificuldades do procedimento de aferio do princpio da maioria (posto, no jusnaturalismo
democrtico, a maioria devesse deter a legitimidade do Direito e decidir sobre os conflitos) trouxeram a bifurcao do
jusnaturalismo democrtico em jusnaturalismo de contedo varivel (de Rousseau, Hegel e Locke)- corrente que
defende a existncia de uma ordem jurdica justa, a qual no se confunde com o direito aplicado pelo poder
obedecido e a ser estabelecida pela conduo do povo pelas elites - e no juspositivismo, que a adeso da maioria
sem limites alm de uma nova maioria. Neste, o procedimento de aferio envolveria um grupo de pessoas
competentes que, atravs de um rito, decide o que justo ou no.
No obstante, importante salientar que essa dicotomia expressa pelo jusnaturalismo e pelo
juspositivismo tem amplitude um tanto arbitrria, visto que h autores que no se considerariam nem um, nem outro.
H ainda teorias que poderiam ser consideradas um perfeito meio termo, a exemplo da de Hobbes, geralmente
tachado de jusnaturalista, embora seu pensamento se encaixe no conceito de juspositivismo aqui apresentado.
3 ponto: Evoluo do Juspositivismo (Legalismo; Normativismo; Realismo) (Fonte: Resumo e anotaes do
caderno)
Em seu desenvolvimento, o positivismo passa por trs verses- o legalismo, o normativismo e o
realismo- a serem explicadas mais adiante.
a) Legalismo
Surgido em perodo contemporneo ao luminismo, o legalismo teve em Montesquieu e na Escola de
xegse seus principais expoentes.
O princpio chave do legalismo exegtico a concepo de ser a generalidade o elemento essencial
da norma jurdica, cabendo ao juiz apenas o papel de aplicar, sem qualquer interpretao, aquilo previsto na
generalidade, e clareza, da lei (in claris non fit interpretatio/ in claris cessat interpretatio). Os processos de criao e
aplicao direito eram, portanto, completamente independentes e a lei era soberana, em detrimento da interpretao
do jurista. Para cada conflito, haveria apenas uma deciso correta: aquela estritamente explicitada pela fonte. Da o
lugar-comum de ser o legislativo quem cria as leis e o judicirio quem as aplica. A aplicao do Direito remeteria a
um silogismo apofntico, em que a verdade seria evidente.
b) Normativismo
O normativismo foi contemporneo ao romantismo, tendo sido baseado principalmente na Teoria
Pura do Direito, de Hans Kelsen.
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A metdica pura pensa haver normas jurdicas gerais e individuais, normalmente produzidas pelo
judicirio- ideia que, alm de contrariar o legalismo exegtico, pe em destaque o papel do jurista. As normas
jurdicas seriam princpios precedentes s fontes do direito, as quais buscam express-los. Assim, tendo em vista o
princpio metodolgico fundamental de sua teoria pura, bem como a indiscutvel separao entre ser e dever ser, o
conceito de norma jurdica apontado por Kelsen de uma prescrio que determina que algo deve ser.
Para que uma norma jurdica seja aplicada, Kelsen compreende ser necessrio que antes, ela seja
interpretada (o que significa fixar o sentido da norma). Assim, a interpretao consiste em uma operao mental que
acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
Logo, o juiz sempre cria a norma, e a criao e aplicao da mesma so fases de um mesmo processo. O processo
de aplicao do Direito seria, com isso, um silogismo dialtico, pois seria necessria a demonstrao por um
processo racional complexo.
Surge, assim, a teoria da Moldura de Kelsen, em que a lei a moldura da deciso, a lei apenas exclui
as possibilidades incabveis e resta ao juiz escolher dentre as cabveis.
c) Realismo
Dentre os diversos importantes autores realistas poderamos citar Katharina Sobota e Alf Ross.
A corrente realista caracterizada por certo ceticismo em relao aplicao do Direito, afirmando
que o juiz sempre cria a norma, adequando apenas posteriormente os textos provenientes das fontes do direito, de
forma a justificar a sua deciso. O contedo da deciso seria, assim, tpico. A ideia de tpica ser estabelecer os
topoi ou 'lugares-comuns' a partir dos quais se constri o processo argumentativo. Sua inteno partir dos
problemas e dos pontos de vista que se estabelecem a partir de um primeiro olhar para, num segundo momento,
estabelecer as premissas, que com base numa disputa dialtica de perguntar contrapostas a respostas possveis (ou
a outras perguntas), viabilizem uma soluo.
Tal circunstncia caracteriza a aplicao do direito enquanto silogismo entimemtico (baseado em
probabilidades) e erstico (no so provveis, so feitos deliberadamente para enganar o receptor da mensagem).
Pelo anteriormente dito, conclumos que o principal diferenciador entre jusnaturalismo e positivismo
o fato de o primeiro no possuir total disponibilidade tica, enquanto o segundo justamente caracterizado por essa
total disponibilidade.
4 ponto: As dicotomias bsicas na teoria do Direito (Direito objetivo e Direito subjetivo; Teses sobre a prevalncia do
Direito Objetivo ou do Direito Subjetivo; Diviso do Direito Positivo: pblico ou privado; Ramos do Direito Positivo.)
No tangente dicotomia entre Direito objetivo e Direito subjetivo, desde o sculo XX os juristas
dogmticos se esmeram em fornecer fundamentos para uma caracterizao plausvel. Os primeiros pensadores a
discutir sobre tal dicotomia foram Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. Para Hobbes, o indivduo s possui
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direitos na medida em que o ordenamento jurdico os confere ou os reconhece. Contrapondo-se a essa viso,
Rousseau argumentava que os indivduos possuem direitos subjetivos pelo simples fato de serem humanos, isto , o
seu direito subjetivo adviria de uma ordem natural, superior, metafsica, transcendental, apriorstica em relao ao
direito positivo vigente.
Atualmente, porm, podemos identificar o direito objetivo enquanto a prpria norma jurdica, que,
buscando regular a conduta humana, estabelece as regras para o agir humano. o prprio ordenamento jurdico, a
norma agendi romana.
O direito subjetivo, por sua vez, a faculdade reconhecida pelo ordenamento jurdico vigente que
algum tem de fazer ou deixar de fazer algo. o que os romanos chamavam de facultas agendi. Nesse sentido, o
direito subjetivo o poder de fazer algo que o ordenamento jurdico permite. A ideia de liberdade um elemento
precioso para se dizer que o direito subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo apenas a reconheceria e
lhe daria as condies de exerccio.
I. Direito o'(etivo versus Direito su'(etivo
Assim, surgem diversas teorias, de forma a propor a prevalncia do direito objetivo ou do direito
subjetivo. So elas:
a) Teoria da Vontade de !ernard "indsc#eid
Segundo esta teoria, a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo seria sempre uma expresso da
vontade ou do livre arbtrio de um indivduo. O direito subjetivo seria, portanto, a vontade juridicamente protegida. O
homem tem, em suma, o direito positivo que lhe d a faculdade de efetivar o seu direito subjetivo. Esta percepo,
segundo Miguel Reale, liga-se antiga crena de que o homem ao nascer j titular de direitos naturais inerentes
sua personalidade, independentemente de o Estado reconhec-los ou no.
Esta teoria, entretanto, considerada superada devido a dificuldades intransponveis. Por exemplo, o
fato de o direito positivo continuar existindo a despeito da vontade do titular ou contra essa mesma vontade. H
casos, inclusive, em que o direito se constitui, mas o seu titular sequer o conhece (a exemplo de heranas).
Contra tais objees, Windsheid contra-argumentou que no concebia o termo vontade no seu
sentido estritamente psquico, mas sim enquanto vontade normativa, poder jurdico de querer.
b) Teoria do $nteresse de Rudolp# Von %#ering
A essncia do direito subjetivo nesta teoria o interesse, seja este relativo a coisas concretas e
materiais ou a coisas de natureza ideal ou intelectual, isto , o direito subjetivo seria o interesse juridicamente
protegido. Para Jhering, o direito subjetivo algo de objetivo porque o interesse que, por seu carter social, o
direito protege.
Entretanto, tal teoria sofre crticas por sua plena indeterminao. Alm do mais, nem tudo o que
interessa, no obstante juridicamente protegido, envolve o aparecimento do direito subjetivo. H, tambm, mil
manifestaes de interesses garantidos e amparados pelo Estado sem que com isso se atribua a quem quer que seja
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um direito subjetivo, ou uma pretenso. Sobre o assunto, Thon, jurista alemo, lembra que o direito subjetivo mais
a proteo do interesse do que o direito protegido.
c) & soluo 'cl(tica de )eorg %elline*
Para Jellinek, h um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse pelo fato de
uma abranger a outra. Segundo esta teoria, o direito subjetivo o interesse protegido que d a algum a
possibilidade de agir (o interesse protegido enquanto d a algum um poder de agir).
Entretanto, apesar de sua popularidade, a teoria ecltica , para Reale, uma soma de problemas das
duas teorias que abrange.
d) Teoria +onista de ,ans -elsen
Considerando o fato de o direito subjetivo efetivamente s existir quando o direito objetivo o
reconhece, Kelsen v o direito subjetivo enquanto a faculdade de fazer algo que a norma jurdica permite. Assim, o
direito subjetivo o reflexo daquilo que devido por algum em virtude de uma norma jurdica positiva.
Ao analisarmos a estrutura da norma, verifica-se que ela enuncia um dever- assim sendo, o direito
subjetivo no seno a norma mesma enquanto atribui a algum o poder jurdico correspondente ao dever contido
na norma. Nesse sentido, o direito subjetivo e o direito objetivo seriam a mesma coisa.
Portanto, para Kelsen, s existe a faculdade de exigir a prestao porque existe a faculdade de exigir
a aplicao da sano. Se a aplicao da sano no depende da vontade de um particular [normas taxativas], no
se pode falar em direito subjetivo. Relembrando que a norma jurdica kelseniana precedida por sua eficcia.
*
O que se observa diante do esforo terico da dogmtica que a dicotomia entre direito objetivo e
direito subjetivo tem antes um carter tpico (isto , um lugar comum retrico). A expresso direito subjetivo cobre
diversas situaes, difceis de serem trazidas a um denominador comum. Dada essa diversidade de casos,
possvel por a noo de direito objetivo s diferentes situaes subjetivas, entendidas como posies jurdicas dos
destinatrios das normas no seu agir: exercer atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser obrigado,
etc.
II. Direito )*'lico versus Direito )rivado
Podem-se estabelecer trs critrios para a delimitao da dicotomia entre direito publico e direito
privado. O primeiro deles relativo presena do Estado na relao jurdica [quando este estiver presente, o direito
poderia ser considerado pblico]; o segundo deles seria a relao de igualdade e desigualdade [Jus mperii- se o
Estado estiver em condio de igualdade em relao a um particular, o direito privado]; o terceiro critrio seria
relativo tutela do direito de ao [quando esta pertencesse a uma particular, o direito seria privado e quando
pertencesse ao Estado, seria enquadrado como pblico].
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2. +eoria das ,or&as %urdicas
5 ponto: Regras e Normas como decises sobre comportamentos (nterao, cooperao e conflito; Conflitos
intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos; conceito e funo da norma; Regras tcnicas e normas ticas).
6 ponto: Diferenciao e autonomia dos sistemas normativos ticos (Normas Religiosas, de uso social e morais;
conceito; contedo; sano).
Na vida humana em sociedade, surgem fenmenos que lhe so inerentes. Dentre eles, h os
fenmenos da integrao, da cooperao e do conflito. Um dos mais importantes e que torna possvel a existncia da
sociedade a cooperao- ela representa a congregao de esforos para o bem comum da sociedade. Contudo, no
seio do processo cooperativo, inevitvel o surgimento de conflitos, que aparecem diante de duas ou mais
alternativas de conduta. Contudo, nem todos os conflitos interessam ao direito.
H dois tipos de conflitos: os intrasubjetivos, que ocorrem quando h o choque entre duas ou mais
alternativas de conduta mutuamente excludentes, ocorridas no ntimo subjetivo do sujeito e no constituem objeto de
interesse do Direito. H, ento, os conflitos intersubjetivos, que se do pelo choque entre duas ou mais alternativas
de conduta mutuamente excludentes manifestadas exteriormente por dois ou mais indivduos. Em princpio,
constituem o mbito de interesse da norma jurdica. Entretanto, mesmo entre eles, h os que so juridicamente
relevantes e os que no o so. Quem define essa diferena so as normas jurdicas, atravs de seus pressupostos
hipotticos.
Com isso, as normas, de uma forma geral, contm em sua estrutura trs elementos invariveis: a
hiptese, a disposio/prescrio e a sano.
A -ip.tese a descrio da conduta que a norma quer regrar, ou seja, a conduta juridicamente
relevante. Dentre as inmeras possibilidades de conduta, ela cumpre a tarefa de reduzir a complexidade, definindo
por excluso aquilo que dado como irrelevante. A prescrio, dentro da conduta delimitada pela hiptese, define a
conduta a ser adotada, considerada desejvel pelo sistema de normas. A sano corresponde consequncia
punitiva pelo no cumprimento da prescrio.
*
Seja qual for o objeto que determinemos para a Cincia Dogmtica do Direito, ele envolve a questo
da decidibilidade. Toda cincia tem um objeto. Mas sejam quais forem o objeto e a cincia, uma preocupao
mxima a envolve, que a caracteriza como sua: a alternativa que um enunciado tem de ser verdadeiro ou falso. Todo
enunciado cientfico refutvel, tendo validade universal, porm no absoluta. Porm, o fenmeno da positivao do
direito cortou a possibilidade de a Cincia do Direito trabalhar com este ltimo tipo de enunciado.
Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmtica. Ao faz-lo,
est preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mnimo de perturbao social possvel.
A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis de um modo tal que ela no
aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. O jurista, desta forma, capta o direito em um
procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais conflitivas. Entre a norma e a
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situao conflitiva h, pois, um procedimento. A relao entre a norma e a situao mediata. Este conjunto-
normas, procedimento, situao- compe o fenmeno da aplicao: aplica-se o direito, por um procedimento,
realidade social.
Ao falarmos da aplicao de normas a situaes conflitivas no nos restringimos, entretanto, apenas
ao direito. Cotidianamente, lidamos com conflitos, os quais resolvemos atravs da aplicao normativa, no sendo
estritamente necessrio o uso de normas jurdicas.
Primeiramente, necessrio fazer uma distino entre as normas que regem o mundo fsico e as
normas que regem o mundo tico. Enquanto as primeiras esto submetidas ao princpio da causalidade, so
descritivas e baseadas em normas ontolgicas (normas do SER), pois precisam que em uma mesma condio,
ocorrer sempre a mesma consequncia, caso contrrio, carecero de validade- as segundas regem o agir humano.
No mundo tico, no faz sentido falar em regras ontolgicas, pois sempre que for verificada uma condio, esta deve
gerar uma conseqncia que, por sua vez, pode no acontecer. Contudo, a norma no perder a sua validade ou
deixar de existir.
vlido perceber, ainda, que um enunciado ontolgico verdadeiro quando est de acordo com a
experincia sensorial, enquanto um enunciado deontolgico vlido se e na medida em que pertence a um sistema
vlido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta dada como vlida. Assim, a norma
um enunciado prescritivo que estabelece um dever ser de conduta ou comportamentos desejveis.
Dada a inevitabilidade dos conflitos humanos e a complexidade trazida atravs das inmeras
possibilidades de condutas nesse mbito, a norma teria a funo de redutor de complexidade, delimitando em um
conjunto universo um subconjunto de possibilidades permitidas. a descomplicao resultante dessa reduo de
complexidade que possibilita a harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia
em sociedade. , enfim, um controle contraftico do futuro [faz parte da razo, tentando controlar o incontrolvel].
Autores como mmanuel Kant e Niklas Luhmman desenvolveram, ainda, vises das normas enquanto
juzos [ser: descritivo, razo terica; dever ser: prescritivo, razo prtica] e expectativas [cognitivas: eu espero que o
mundo se comporte de determinada maneira, caso isso no ocorra, mudo minhas expectativas; normativas:
expectativa contraftica: mesmo que o mundo real a contrarie, ela permanece a mesma. nclusive, ela pressupe que
o mundo real a contrarie.], respectivamente.
A complexidade que a norma procura regrar composta por condutas intrasubjetivas- que no
chegam a ser exteriorizadas e, portanto, no interessam ao Direito- e condutas intersubjetivas- que so
exteriorizadas e interessam ao direito.
As normas, de uma forma geral, tm a sua estrutura delimitada por trs elementos invariveis: a
hiptese, a prescrio e a sano. Na hiptese descrita a conduta que se quer regrar, a conduta relevante [a norma
exclui atitudes no relevantes]. Na prescrio, define-se, dentro da conduta a ser regrada pela hiptese, a conduta a
ser adotada. Por fim, a sano a consequncia punitiva pelo no cumprimento da prescrio.
As normas que regem a conduta humana podem ser classificadas enquanto regras tcnicas e
normas ticas [as quais se subdividem em normas morais, religiosas, de uso social e, por fim, norma jurdica- esta
ltima ser desenvolvida no tpico seguinte].
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a" Regras tcnicas
Referem-se indicao dos meios necessrios para se alcanar determinado fim, o como se faz
alguma coisa. Dizem respeito realizao do fim concreto de vontade, e resultam da experimentao e da pesquisa,
possibilitando o domnio humano sobre a natureza. Para serem vlidas, dependem unicamente de sua utilidade.
'" Norma tica
Partindo do pressuposto que toda sociedade possui valores ticos que norteiam as condutas
humanas, as normas ticas so padres de conduta que tm como finalidade a realizao desses valores ticos.
Assim, esse tipo de norma seria vlido independentemente de ser til ou no, se mantendo no por sua utilidade,
mas por sua obrigatoriedade.
Convm esclarecer que toda ao humana pode ser considerada tanto tica quanto tecnicamente.
c" Norma moral
dotada de intrasubjetividade, pois procura alcanar a conscincia dos indivduos para a realizao
do valor supremo do bem. Sua sano interna, pois a cada qual compete a sua crise de conscincia na potncia
dos valores que adota.
d" Norma de uso social
So normas de decoro, cortesia e de oportunidade que obrigam mas no facultam, e devem ser
exteriormente cumpridas para evitar o ridculo ou o desprezo social.
e" Norma religiosa
So as normas que regem a organizao e o funcionamento de qualquer associao religiosa,
inclusive com os fiis. Tem todos os caracteres da classe de normas jurdicas, inclusive a coercitividade. Por outro
lado, quando so fundamentos que claramente fazem parte de todas as religies, tais normas passam a ser
consideradas morais, e no jurdicas.
7 ponto: Evoluo Histrica dos caracteres diferenciadores das normas jurdicas (nterioridade e Exterioridade;
dentidade e Alteridade; Autonomia e Heteronomia).
Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorvel.
Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o fundamento das normas (neste
caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientao e
harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e,
tomando uma sociedade inteira, so inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de
conflitos inevitvel, pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a
funo de reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades, delimita
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um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o subconjunto das
condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de complexidade no s o de reduzir
numericamente as possibilidades de conduta, mas essa descomplicao resulta tambm na harmonizao das
condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia da sociedade.
Primeiramente, procura-se diferenciar os conceitos de direito e moral, que, se em um horizonte
menos complexo no encontram grandes diferenas, na atualidade no so de forma alguma sinnimos. Afinal, nem
tudo o que direito moral e tambm nem tudo o que considerado moralmente apropriado tutelado pelo direito.
Os critrios mais usuais para estabelecer as diferenas entre moral e direito, alm de levar em
considerao o carter especfico do primeiro em funo da peculiaridade de seu aparato coercitivo e sancionador,
so basicamente cinco.
i. Interioridade e E/terioridade
Nos primrdios da civilizao humana no havia a clara distino entre os campos da conduta
humana, havendo apenas um costume indistinto, composto de normas que englobavam aspectos religiosos, morais e
jurdicos simultaneamente. Paulatinamente, o direito adquiriu certa autonomia em relao moral, aspecto facilmente
verificvel quando do surgimento, na Roma antiga, de um campo de estudos direcionado especialmente ao direito- a
jurisprudncia. No obstante a intuio dos conceitos de direito e moral no se confundirem, a teorizao formal de
tal ideia foi desenvolvida apenas com a modernidade.
A clebre teoria do foro interno e do foro externo foi concebida pelo jurista alemo Christian
Thomasius, no incio do sculo XV. Devido instabilidade poltica do perodo, derivada principalmente das
Reformas protestantes, cada chefe de Estado passou a imbuir-se o direito de intervir na vida particular dos cidados,
a fim de indagar suas convices religiosas. Surge, ento, a
necessidade de distinguir o mundo jurdico da esfera moral e religiosa, de forma delimitar claramente a zona de
influncia estatal e impedir os desmandos dos soberanos no tocante s crenas pessoais dos cidados. Para tanto,
Thomasius procurou criar um critrio de diferenciao prtica entre o Direito e a Moral de forma a este tutelar a
liberdade de pensamento e de conscincia.
Cria-se assim a delimitao a que Thomasius chamou de foro ntimo e foro externo. Segundo esta,
ao Direito cabe lidar com a ao humana apenas aps a mesma ter sido exteriorizada. moral, por outro lado, diria
respeito o que se processa na conscincia do indivduo e, se a ao no chegasse a ser efetivada, no poderia
jamais ser alvo de interveno do Poder Pblico.
vlido salientar, entretanto que tanto o direito quanto a moral no se restringem nica e
exclusivamente ao foro a que os delimitou Thomasius naquele contexto histrico especfico. Caso contrrio, no faria
sentido haver conceitos jurdicos como o dolus ou as teorias de responsabilidade e culpabilidade, que, apesar de seu
carter externo, remetem forosamente esfera de motivos do foro interno. De igual modo, os juzos morais no se
limitam a levar em considerao as razes internas da ao, mas tambm a projeo e consequncias de sua
realizao externa.
ii. Identidade e 0lteridade
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Atribui-se ao direito o carter de alteridade frente identidade da moral, pois, enquanto o primeiro
imposto ao indivduo por outrem, no importando a opinio do sujeito para a validade da norma, o segundo depende
das concepes prprias individuais. Vale salientar que, para o indivduo cujas concepes morais esto em questo,
no obstante o carter prescritivo e sancionador da norma jurdica prevalece sua moralidade. J no que diz respeito
ao Estado, prevalece sempre a norma jurdica.
iii. 0utono&ia e 1eterono&ia
O terceiro caminho geralmente utilizado para a diferenciao entre direito e moral est ligado s
noes de autonomia e heteronomia, ambas desenvolvidas pelos estudos de mmanuel Kant em seu Crtica da
Razo Prtica.
No plano jurdico, o conceito de autonomia se vincula ideia do livre desenvolver da personalidade.
Tal valor tende a se desmembrar em outras duas liberdades: a liberdade geral de ao, entendida como liberdade
para decidir a realizao ou omisso de determinados atos e a consequente capacidade de atuar de acordo com
essa deciso, e a autodeterminao informativa, que se refere liberdade de determinar quem, o qu e em que
ocasio pode-se conhecer informaes que concernem a cada sujeito.
Pode inferir-se dessa orientao terica que a autonomia intimamente ligada a outros valores, os
quais, por sua vez, so passveis de mudana: quanto mais se aprofunda o significado de cada um deles, mais
evidente se torna a interdependncia entre as demais categorias. A autonomia, ento, pressupe a incorporao da
moral a um processo de estmulos e projees sociais, o que torna o desenvolvimento da personalidade um exerccio
de convivncia em sociedade.
O conceito kantiano da autonomia, no entanto, tem como particularidade pressupor uma razo
comum a todos os homens, capazes de reconhecer um dever universalmente vlido. A tal imposio, Kant deu o
nome de imperativo categrico. Kant sustenta, ainda, que a autonomia da vontade- a qual possuiria a capacidade de
ser lei para si mesma, sem depender de fatores externos ao prprio homem- constitui um rasgo supremo e distintivo
da moralidade humana.
Paradoxalmente, a heteronomia foi caracterizada por seu carter de alheiedade do indivduo com
relao regra, cuja validade objetiva e transpessoal posta acima das pretenses individuais. Da o preceito
kantiano de que quando o homem, em vez de obedecer a sua prpria lei, atuasse em funo de estmulos alheios, o
faria com base na heteronomia.
Por derivarem do Estado e no do sujeito, as normas jurdicas poderiam, portanto, ser consideradas
heternomas, ao passo que as normas morais, teoricamente originrias da conscincia e valores de determinada
pessoa e independentes do ordenamento jurdico, seriam consideradas autnomas.
iv. $oercitividade e Incoercitividade
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Mais uma das diferenas bsicas entre a moral e o direito que, este dotado de coercitividade,
aquela incoercitiva. sto , o cumprimento da norma moral efetua-se de forma espontnea e no mediante o uso da
fora. No caso das normas jurdicas, h a possibilidade de se recorrer violncia legtima com o fim de alcanar a
imposio do dever jurdico. No que tange s normas morais, no h esta possibilidade. Kelsen considera esta a
principal distino entre ambas.
v. 2nilateralidade e 3ilateralidade
4Onde quer que se manifeste o Direito, encontra-se uma ao, ou seja, um fato de natureza que ,
ao mesmo tempo, um fato de vontade.5
As aes humanas podem ser avaliadas sob dois prismas: em relao ao sujeito que as pratica- caso
em que a escolha de determinada atitude, teoricamente, exclui a interferncia de outrem por constar de uma
determinao moral- ou em relao a um sujeito perante outros indivduos, quando o agir de uma pessoa deve
implicar o no impedimento da outra, aspecto que o torna um dever jurdico.
Assim posto, conclui-se que as aes ora se qualificam de acordo com o aspecto intencional de cada
sujeito, sob a tica da moral, ora so apreciadas por um critrio diverso, que diz respeito relao entre as aes
dos outros homens- o jurdico. Da a concepo do direito como caracterizado pelo elemento da alteridade, ou
bilateralidade, o qual contempla a interatividade entre os sujeitos da ao. A moral, diametralmente oposta, seria
enquadrada sob a tica unilateral, que diria respeito ao indivduo enquanto juiz de suas prprias atitudes, tendo como
critrio a moralidade das mesmas.
Ao abordar a questo proposta, Kelsen afirma no ser possvel fazer uma distino entre Direito e
Moral em se fazendo referncia somente conduta a que cada uma dessas ordens sociais obriga os homens. A
razo dessa impossibilidade reside no carter social da moral, segundo o qual os deveres do homem para consigo
mesmo surgiriam em funo das normas que prescrevem o comportamento do ser humano em uma sociedade.
8 ponto: Conceito e funo da norma jurdica (A norma jurdica como fator redutor de complexidade; Estrutura Lgica
da Norma jurdica; Principais atributos da norma jurdica: generalidade [universalidade e impessoalidade];
mperatividade)
Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorvel.
Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o fundamento das normas (neste
caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientao e
harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e,
tomando uma sociedade inteira, so inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de
conflitos inevitvel, pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a
funo de reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades, delimita
um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o subconjunto das
condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de complexidade no s o de reduzir
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numericamente as possibilidades de conduta, mas essa descomplicao resulta tambm na harmonizao das
condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia da sociedade.
Concordam a maioria dos juristas que as normas jurdicas constituem o objeto de estudo da cincia
do Direito. Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurdica, deve-se estabelecer como se
enunciam as normas, qual o seu esquema verbal e a estrutura lgica. H duas teorias bsicas que visam explicar sua
estrutura bsica. So elas:
i. Teoria de Hans Kelsen- o antecedente hipottico ou pressuposto da norma o no cumprimento de uma
obrigao, de forma que uma sano deva ser aplicada [dado a no prestao, deve ser a sano]. Assim, a
norma jurdica propriamente dita estabelece a sano [norma primria] e a norma que estabelece a
prestao secundria.
ii. Teoria de Carlos Cossio- a norma jurdica composta de dois componentes: a endonorma, que conceitua a
prestao, e a perinorma, que conceitua a sano. Ambas estabelecem uma hiptese e um dever, contendo
uma preposio descritiva e uma proposio prescritiva.
Sob a tica Kelseniana, um fato externo qualquer no pode constituir um ato jurdico (seja ele lcito ou
no) de forma isolada e independente. O que transforma esse fato em ato jurdico no a facticidade, mas o seu
sentido e significao. Logo, o sentido jurdico especfico da situao dado atravs de uma norma, que um juzo
de valor atravs do qual se poderia enquadrar o ato.
Da a distino fundamental entre o ordenamento jurdico e a norma jurdica: enquanto o primeiro
consiste nos textos compostos pelas fontes de direito positivadas, a segunda a mensagem que pretende ser
passada atravs do texto, visando expresso da autoridade e do poder. Estabelece-se assim a relao entre
ambos de significante (o texto) e significado (a norma). A norma jurdica pode ser, portanto, como regras que
estabelecem condies conduta humana, a serem concebidas como um dever ser que pressupe sempre um juzo
de valor.
H elementos que so essenciais e indispensveis qualificao da norma como sendo jurdica- sem
eles, a norma perde sua juridicidade. Porm, a norma possui outros elementos que, apesar de muito importantes,
no desqualificam o carter jurdico da mesma quando de sua ausncia- estes so chamados de atributos. Os
caracteres essenciais da norma so, tal qual visto anteriormente, alteridade, exterioridade, heteronomia,
bilateralidade atributiva e coercitividade. Caso a norma no possua uma dessas caractersticas, no pode ser
considerada jurdica. Os principais atributos da norma jurdica so, por sua vez, a generalidade e a imperatividade.
A generalidade seria a qualidade de ser a norma aplicvel a todos os indivduos indistintamente. H
doutrinadores que entendem que todas as normas jurdicas so genricas. sso, contudo, no condiz com a
realidade: a normas que s podem ser aplicadas a determinadas pessoas. Com isso, a generalidade se torna apenas
um atributo normativo e no uma qualidade essencial da norma. A generalidade pode ser dividida em universal
absoluta, universal relativa e impessoal. No primeiro caso, ela se dirige a todos os indivduos sujeitos ao
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ordenamento estatal; no segundo, a norma s aplicvel a determinado grupo de indivduos da sociedade; no
terceiro, a norma se destina apenas aos papis jurdicos, sejam quais forem as pessoas que os desempenhem.
No que diz respeito imperatividade, h discordncia entre os doutrinadores quanto a ela ser carter
essencial ou atributo normativo. As principais teses sobre a imperatividade da norma jurdica so:
!. mperatividade como sinnimo de dever ser (Kant)
A imperatividade seria um functor dentico inscrito em toda norma jurdica, ou seja, seria o elemento
que estabelece a ligao entre a hiptese e a prestao ou entre a no prestao e a sano previstas na norma
jurdica. Seria, portanto, um carter essencial da norma.
2. mperatividade como sinnimo de coercitividade (Jhering)
Sendo a coercitividade a possibilidade de aplicao da violncia pelo Estado em funo da violao
da norma, o direito seria a ordenao coercitvel da conduta humana. A norma jurdica, por estabelecer uma ordem,
um comando, uma determinao, coercitvel ou, de outra forma, imperativa. Nesse sentido, a imperatividade
tambm seria carter essencial da norma.
6. mperatividade como sinnimo de taxatividade (Carnelutti)
Dividindo as normas em taxativas e dispositivas, essa corrente de doutrinadores entende ser a
imperatividade mero atributo normativo. Normas dispositivas seriam aquelas que s produzem efeito (ou seja, so
aplicadas) se o agente da lei diz ser competente para manifestar sua vontade. Como exemplo, h os crimes de ao
privada, onde preciso haver a manifestao da vontade do particular para que a norma seja efetivada.
9 ponto: Coercitividade e sano da norma jurdica (A tutela estatal no direito moderno; coero, coao e
coercitividade; objees coercitividade; conceito de sano jurdica).
Pelo visto anteriormente, podemos afirmar que a moral se distingue do direito por vrios elementos,
dentre eles a coercibilidade. Por tal termo, entendemos a possibilidade lgica de interferncia da fora no
cumprimento da regra de Direito atravs da coao. Coao um termo tcnico que tem duas acepes distintas:
designa apenas a violncia fsica ou psquica que pode ser feita por uma pessoa ou um grupo de pessoas (neste
caso, sinnimo da violncia praticada contra algum) ou significa a fora que o direito tem de garantir seu
cumprimento.
O Estado, como ordenao de poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do
Direito. Um juzo ou enunciado lgico o ato mental pelo qual atribumos com carter de necessidade certa
qualidade a um ser. A unio entre o sujeito e o predicado de um enunciado lgico pode ser feita pelo verbo ser ou
pela locuo verbal dever ser. Conforme essa distino, temos dois tipos de enunciado:
a) Os enunciados descritivos, que se aplicam s leis fsicas ou naturais, descrevendo como as coisas so e
sujeitas ao princpio da causalidade;
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b) Os enunciados prescritivos, que se aplicam s normas ticas, estabelecendo um dever ser do agir humano e
baseando-se no princpio da imputao, pois sua consequncia normativa est imputada condio.
Embora as normas jurdicas sejam criadas para serem cumpridas, sempre haver a possibilidade de
seu descumprimento. Quando isto ocorrer, uma sano imposta e o inadimplente ser coagido a cumprir a sano.
Nisto reside o fundamento da coercitividade.
H divergncias doutrinrias quanto coercitividade, havendo os que defendem que toda norma
jurdica dotada de coercitividade (caso de Kelsen e de Jhering) e outros que afirmam haver normas jurdicas que
no tm coercitividade (a exemplo de Miguel Reale). Essas posies definem duas correntes:
. A dos anticoercitivistas, que acreditam na coercitividade como carter no essencial norma jurdica.
Seus principais argumentos so que:
1) h normas que no possuem coercitividade, a exemplo das normas de organizao. Os coercitivistas rebatem
afirmando que mesmo nestas h a coercitividade, pois seu descumprimento suscita sanes tais quais a
nulidade.
2) existem sistemas jurdicos infra-estatais (ex: os sistemas que regulam as relaes em uma favela). Nesses
casos, no h a atuao da coercitividade estatal. Os coercitivistas contrapem, pontuando que h a
coercitividade das normas jurdicas infra-estatais.
3) Certos ramos do direito no so caracterizados pela sua coercitividade, como o caso do Direito internacional.
Os coercitivistas, entretanto, afirmam que no se pode exigir coercitividade plena em um ramo do direito que no
se estruturou em definitivo ainda.
4) Os anticoercitivistas afirmam, ainda, que a viso coercitivista iguala legalidade e legitimidade, esquecendo o
sentido de justia. Tal argumento rebatido pela afirmao de que o direito busca ser justo, mas como o conceito
de justia varivel e relativo, ele nem sempre consegue promov-la. Mesmo diante dessa realidade, o Estado
tem de fazer cumprir as normas jurdicas
. A dos coercitivistas, cujo principal argumento que, mesmo quando a norma jurdica observada
espontaneamente, ela continua coercitiva, pois esse carter diz respeito possibilidade de aplicao da fora
pelo Estado. Se uma fora potencial, ela sempre existir, pairando sobre a cabea dos jurisdicionados, quer
eles obedeam ou no, espontaneamente ou no, o comando da norma.
10 ponto: Classificao da norma jurdica- critrios (Classificao quanto eficcia da vontade; quanto sano;
quanto ao sistema a que pertencem; quanto hierarquia; quanto aos mbitos pessoal, temporal, espacial e material).
a" $lassi7icao da ,or&a (urdica 8uanto 9 e7ic:cia da vontade:
-taxativa: auto-executvel, a aplicao da norma independe de qualquer manifestao individual.
-dispositiva: no auto-executvel, depende da manifestao de vontade do indivduo.
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-situativa: a norma define conceitos para fins de aplicao normativa.
'" $lassi7icao 8uanto 9 sano:
i. Classificao de Garca Maynez:
-simples coincidente: a sano equivale prestao inicialmente descumprida.
-simples incoincidente: a sano se constitui noutra prestao, diferente da prestao inicialmente descumprida.
- composta: a sano resultado da combinao de dois tipos de pena.
ii. Classificao de Koukounov
-perfeita: resulta da nulidade do ato infrator, este deixa de produzir efeitos.
-mais que perfeita: nulidade do ato mais castigo pessoal ou patrimonial.
-menos que perfeita: no h nulidade do ato infrator. S h indenizao ou castigo.
-imperfeita: no h nem nulidade, nem indenizao nem multa.
iii. Classificao de Carnelutti
-punitiva: prev castigo, indenizao ou nulidade.
-premial: estmulo e incentivo pelo cumprimento da norma. Pode ser pessoal ou patrimonial.
-preventiva: previne a ocorrncia do ato infrator.
c" ;uanto aos <&'itos
i. )essoal
-Universal absoluta: aplica-se a todas as pessoas sob a gide do ordenamento.
-Universal relativa: aplica-se somente a determinadas pessoas que atendam as condies previstas na norma.
-mpessoal: aplicam-se a determinados cargos, postos ou funes.
ii. +e&poral
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-permanente: no fixa qualquer data ou prazo de vigncia, ou qualquer evento que condicione o trmino de sua
vigncia.
-temporria: determinada- fixam uma data, at quando a norma vigorar.
ndeterminaa- fixam um evento para o indicar o fim da validade da norma.
iii. Espacial
Em um Estado Unitrio: Gerais- quando vigem em todo o territrio.
Locais- quando vigem em determinadas partes do territrio.
Em um Estado ederativo: Federais- tm aplicao em todo o territrio da Federao.
Estaduais- tm aplicao restrita ao Estado.
Municipais- tm aplicao restrita ao Municpio.
Distritais- tm aplicao restrita aos distritos (no Brasil, o DF).
iv. =aterial
-Refere-se matria a ser regulada pela norma.
>. Do?&:tica %urdica
11 ponto: O conhecimento da realidade jurdica (Trs elementos irredutveis; o abismo axiolgico; o abismo
gnoseolgico; pressupostos sociolgicos para a dogmatizao do direito).
12 ponto: Perspectivas dogmtica e no-dogmtica (formao histrica do direito moderno; importncia do Estado
para o direito dogmtico na modernidade; os postulados funcionais da atividade dogmtica: do texto norma
concreta; dogmtica jurdica e cincia do Direito).
Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmtica. Ao faz-lo,
est preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mnimo de perturbao social possvel.
A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis de um modo tal que ela no
aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. O jurista, desta forma,capta o direito em um
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procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais conflitivas. Entre a norma e a
situao conflitiva h, pois, um procedimento. A relao entre a norma e a situao mediara. Este conjunto-
normas, procedimento, situao- compe o fenmeno da aplicao: aplica-se o direito, por um procedimento,
realidade social.
A cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e momentos,
contemplando o fato jurdico desde as manifestaes iniciais at quando se encontra aperfeioado e formalizado em
normas.
Contudo, a partir do momento em que o Direito se ocupa apenas com o estudo sistemtico das
normas jurdicas positivas e vigentes, ordenando-as segundo princpios e tendo em vista a sua aplicao, recebe o
nome de Dogmtica jurdica.
Para Kelsen, a dogmtica jurdica a nica cincia do Direito e as disciplinas jurdicas dogmticas
so as delimitadoras da cincia jurdica, estando vinculadas a premissas ou dogmas que assumem a forma de norma
positiva. Estas so mantidas como solues inatacveis e tidas como verdadeiras. As questes levantadas pela
dogmtica tm uma funo diretiva, ou seja, destinam-se a orientar as aes, no sentido de que o problema
tematizado configurado como um dever ser.
Para Theodor Viehweg, a dogmtica jurdica no uma cincia, sendo to somente uma tecnologia
de resoluo de conflitos sociais. Entende que o direito pode ser uma cincia desde que no esteja atada a dogmas
vinculantes.
Para Miguel Reale, apesar de o jurista estar vinculado s normas positivas e vigentes do
ordenamento jurdico (dogmas), princpio bsico da dogmtica jurdica, sua investigao no pode ser considerada
como desprovida de valor cientfico. Efetivamente, ele realiza a interpretao, aplicao e integrao das normas,
obedecendo a princpios lgicos, para que elas possam satisfazer as exigncias sociais sem que haja contradies
internas no sistema. quando o jurista realiza esta tarefa que a cincia do Direito se revela como cincia madura,
atravs da interpretao unitria de todo o sistema. Sendo o momento essencial da cincia jurdica, a dogmtica
jurdica no s o estudo positivo do direito, mas tambm o momento culminante da cincia jurdica como cincia
positiva.
Toda regra jurdica, alm da eficcia e da validade, deve ter um fundamento, posto que o direito tenta
ser justo, visando a realizao de valores ou fins essenciais ao homem e coletividade. O fundamento o valor ou o
fim objetivado pela regra de direito. Podemos dizer que a regra jurdica deve, normalmente, reunir os seguintes
requisitos de validade:
a) Fundamento de ordem axiolgica.
b) Eficcia social, em virtude de sua correspondncia ao querer coletivo.
c) Validade formal ou vigncia, por ser emanada do poder competente, com obedincia aos trmites
legais.
O Direito dogmtico que caracteriza as modernas formas de organizao estatal distingue-se por
apresentar trs caractersticas fundamentais. A primeira delas o monoplio que possuem os Estados modernos na
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produo do direito. A segunda, o crescimento da importncia das fontes estatais de produo do direito em
detrimento das demais fontes normativas. No caso de conflitos sociais, a soluo deve ser baseada na interpretao
das normas jurdicas postas pelo Estado. A terceira caracterstica a auto-referncia do sistema jurdico normativo,
chamada de autopoiese. sto , so caractersticas modernas do direito dogmtico
a) A pretenso de monoplio por parte do Estado na produo de normas jurdicas- ou seja, s
norma jurdica aquela produzida pelo Estado ou pelo menos tolerada e aceita por ele.
b) A ascenso de fontes estatais de produo do direito em relao s demais fontes normativas.
As fontes estatais so a lei e a jurisprudncia, e o que esse pressuposto quer dizer que a
soluo dos conflitos deve ser dada por tais fontes. Caso no haja como solucionar o caso
baseando-se apenas nestes, pode se recorrer s fontes no estatais.
c) A autopoiese, ou auto-referncia, do sistema jurdico o controle homeosttico entre a abertura
cognitiva e o fechamento operacional. sto quanto mais imune interferncia dos outros
sistemas normativos, mais autopoitico o sistema e mais complexo e moderno ele ser. J os
sistemas jurdicos que sofrem a interferncia de outros subsistemas sociais so ditos
alopoiticos. Nesses, h a indiferenciao entre os diversos sistemas normativos, fazendo com
que haja uma tendncia ao corrupo do sistema por excesso de influncia de outros sistemas.
A sociedade que atender a essas trs condies estar apta a desenvolver um sistema moderno de
organizao do direito. Essa modernidade vem exatamente com a dogmatizao do Direito. Conduto, sobre a
modernizao, a trs ressalvas epistemolgicas:
A modernidade no um conceito temporal, mas sim qualitativo. Uma sociedade contempornea no
necessariamente tem uma forma de organizao do direito mais moderna do que uma sociedade do passado.
A modernidade no um conceito escatolgico, no sendo um fim necessrio e previsvel para o
qual caminham todas as civilizaes. O conceito de modernidade no est ligado a qualquer juzo axiolgico, no se
pode dizer, portanto, que os sistemas jurdicos modernos so melhores ou piores que os no-dogmatizados.
>. +eoria do #rdena&ento %urdico
13 ponto: O Ordenamento Jurdico enquanto Sistema (Conceito de Sistema; Estrutura do Ordenamento Jurdico; O
processo de criao e aplicao normativa; problemas de coerncia e completude: lacunas e integrao). (Fonte:
Resumo, Miguel Reale, Trcio Ferraz Jnior, prova anterior)
O conceito de ordenamento jurdico complexo. Segundo Miguel Reale, o ordenamento o sistema
de normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes do direito e todos os seus contedos e projees. Com isso,
configura-se, pois, o sistema de normas em sua concreta realizao, e abrange tanto as regras explcitas quanto as
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regras implcitas (utilizadas para suprir as lacunas do sistema). Nesse complexo unitrio, discriminam-se vrios
elementos constitutivos que se articulam uns com os outros.
Um ordenamento enquanto sistema contm um repertrio e uma estrutura. Elementos normativos e
no-normativos guardam relaes entre si- por exemplo, quando dizemos que as normas esto dispostas
hierarquicamente, estamos pensando na sua estrutura. Hierarquia um conjunto de relaes estabelecidas conforme
regras de subordinao e coordenao. Estas regras no so normas jurdicas nem so elementos no-normativos,
isto , no fazem parte do repertrio, mas da estrutura do ordenamento. Exemplos de regras estruturais so o
princpio da Lex superior derrogat priori ou da Lex posterior derrogat inferiori.
Bastante importante a questo do ordenamento como sistema unitrio, isto , a sua concepo
como repertrio e estrutura marcados por um princpio que organiza e mantm o conjunto como um todo homogneo.
Este princpio recebe em Kelsen o nome de norma fundamental (Grundnorm), noo intuitivamente simples de ser
percebida (se as normas do ordenamento compem sries escalonadas, no escalo mais alto est a primeira norma
da srie, de onde todas as outras promanam) mas difcil de ser caracterizada.
Conclui-se, portanto que o conceito de ordenamento operacionalmente importante para a
dogmtica; nele se incluem elementos normativos e no-normativos (definies, critrios classificatrios, prembulos,
etc.); sua estrutura revela regras de vrios tipos; no direito contemporneo, a dogmtica tende a v-lo como um
conjunto sistemtico: quem fala em ordenamento logo pensa em sistema.
O sistema de que falamos aqui tem, ademais, carter dinmico. O termo sistema dinmico provm de
Kelsen e, em oposio ao sistema esttico, capta as normas dentro do processo de contnua transformao destas.
Normas so promulgadas, subsistem no tempo, atuam, so substitudas por outras ou perdem sua atualidade em
decorrncia de alteraes nas situaes normadas. O sistema apenas uma forma tcnica de conceber os
ordenamentos, que so um dado social. A dogmtica capta o ordenamento de forma sistemtica para atender s
exigncias da decidibilidade de conflitos. Afinal, preciso afirmar a validade da norma de forma a integr-la ao
conjunto, que, por sua vez, deve ter contornos razoavelmente precisos. a ideia de sistema que permite traar tais
contornos, posto que sistema implique a noo de limite, uma linha diferencial abstrata que nos autoriza a identificar
o que est dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora.
O problema da aplicao do Direito anda, geralmente, confundido com o de sua eficcia. A chamada
aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do direito segundo o mbito ou extenso de sua
incidncia, ou ento em funo dos momentos temporais ligados sua vigncia, por exemplo. De qualquer modo, os
problemas da eficcia do direito e sua aplicao se correlacionam intimamente.
O momento da aplicao da norma caracterstico do Direito positivo, porque as normas positivas
existem para ser aplicadas pelos rgos competentes, juiz, tribunal, autoridade administrativa ou particular. A norma
contm, em si, uma generalidade, procede por abstrao, fixando-se tipos, referindo-se a uma srie de casos
indefinidos e no a casos concretos.
Logo, a aplicao do Direito envolve a adequao de uma norma jurdica a um ou mais fatos
particulares, o que pe o delicado problema de saber se opera o confronto e entre uma regra abstrata e um fato
concreto, para concluir pela adequao desta quela (donde a sua licitude) ou pela inadequao (donde a ilicitude).
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Essa questo representa o cerne da atividade jurisdicional, pois funo primordial do magistrado dizer qual o
direito in concreto quando algum prope uma ao postulando o reconhecimento de um interesse legtimo. A
aplicao reveste-se, portanto, de sentido tcnico especial quando a execuo da lei feita, por dever do ofcio, por
uma autoridade judicial ou administrativa.
A questo da existncia de lacunas no direito eminentemente sistemtica e problemtica das
lacunas est relacionada forma como se concebe o sistema. Se falarmos em sistema normativo como um todo
ordenado, fechado e completo, conclui-se que o problema das lacunas inexiste, pois tudo o que no est
juridicamente proibido, fica juridicamente permitido. Porm, se concebermos o sistema jurdico como aberto e
incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, admite-se que o Direito no contempla e regra todas
as condutas humanamente possveis, da a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, ou seja, da incompletude
do ordenamento jurdico.
Podemos, neste ltimo caso, identificar uma srie de espcies de lacunas. A primeira delas se
reporta a Zitelmann: lacunas autnticas (ocorrem quando a lei no permite uma resposta e partir dela uma deciso
no possvel) e no-autnticas (ocorrem quando se d um fato-tipo previsto pela lei, mas sua soluo
indesejvel); lacunas intencionais e no intencionais- cujo critrio diferenciador est na vontade daquele que elabora
o plano e que pode conscientemente ou no deixar uma questo em aberto. No caso das lacunas intencionais, o
legislador, por no se julgar em condies, atribui a outra pessoa (o juiz, no caso do conflito jurdico) a tarefa de
encontrar a regra especfica. No segundo, diz-se que o legislador no chegou a perceber a problemtica da questo
de modo cabal (lacuna de previso), seja porque as condies histricas no o permitiam (lacunas desculpveis),
seja porque o seu exame do problema no foi suficientemente cuidadoso (lacunas no desculpveis).
14 ponto: Antinomias e conflitos de normas jurdicas (Conceito e classificaes; conflitos de leis no Espao; conflitos
de leis no tempo: critrios para tratamento; retroatividade da lei e impedimentos retroatividade; existncia, validade,
vigncia e efetividade). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, Trcio Ferraz Jnior)
No basta que uma regra jurdica se estruture para que seja obrigatria: necessrio que ela
satisfaa os requisitos de validade. A validade de uma norma pode ser vista sob trs aspectos: o da validade formal
ou tcnico-jurdica (vigncia), o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (fundamento). Mas a
que requisitos deve satisfazer uma regra jurdica para que se torne obrigatria?
Segundo Miguel Reale, para que a regra jurdica se torne obrigatria so necessrios trs requisitos
bsicos: que ela seja emanada de um rgo juridicamente competente (legitimidade subjetiva no que diz respeito ao
rgo em si), que ela seja legtima quanto matria sobre que a legislao versa (quanto competncia ratione
materiae), e que seja legtima quanto ao procedimento sob o qual foi produzida. Quando uma regra contempla esses
trs requisitos, diz-se que ela tem condies de vigncia.
A validade de uma fonte depende de esta cumprir as regras impostas pelo ordenamento jurdico.
Para que a validade seja formal, necessrio, tal qual dito anteriormente, que ela seja feita por um rgo
competente, passando pelo rito imposto pelo ordenamento jurdico vigente. Quando tal circunstncia acontece, a
fonte passa a existir e a ser vlida. A vigncia, por sua vez, depende da validade- ou seja, a condio de vigncia a
aplicabilidade/ alegabilidade dogmtica (prefixada em data proposta pela prpria fonte), havendo vigncia quando a
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fonte tem a aptido de produzir efeitos. Na questo da eficcia, esta pode ser jurdica, correspondendo vigncia, ou
pode ser social, correspondendo validade.
Resumidamente, temos que:
a) EXSTNCA: Para Reale, existncia sinnimo de validade, enquanto para Pontes de Miranda, a qualidade
de existncia - dada norma quando ela obedecida sem ser elaborada de acordo com o sistema.
b) VALDADE: Segundo a dogmtica jurdica, para conhecer a validade de uma norma, precisa-se em princpio,
de que a norma esteja integrada no ordenamento. exigido, pois, que esteja cumprido o processo de
formao ou produo normativa, em conformidade com os requisitos do prprio ordenamento. Para que se
inicie o tempo de sua validade, ela deve ser publicada. Os critrios dogmticos de reconhecimento da
validade so diferentes, conforme o tipo de norma (norma legal, decreto portaria, etc.) De modo geral,
cumprido o processo prescrito para sua produo, a norma integra-se no ordenamento e se diz vlida. Esses
processos so regulados por normas, que disciplinam a competncia do editor, a matria de competncia, o
momento em que pode ocorrer a edio. A observncia das normas de competncia, de determinao do
momento, constitui a validade formal. A observncia da matria, a validade material.
c) VGNCA: Publicada a norma, diz-se, ento, que a norma vigente. Tal termo demarca o tempo de validade
de uma norma. Vigente, portanto, a norma vlida cuja autoridade j pode ser considerada imunizada,
sendo exigveis os comportamentos prescritos. Em geral, a vigncia comea com a publicao. Pelo artigo
1o da LCC, uma lei comea a ter vigncia em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Durante
os 45 dias, a norma j vlida, mas no vigente.
d) EFETVDADE: sinnimo de eficcia social, sendo, portanto, uma espcie do gnero eficcia.
Primeiramente, eficcia uma qualidade que se refere produo de efeitos. A capacidade de produzir
efeitos depende de certos requisitos. Alguns de natureza ftica; outros de natureza tcnico-normativa. A
presena de requisitos fticos torna a norma efetiva ou socialmente eficaz. Uma norma se diz socialmente
eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir efeitos. J os requisitos tcnicos
dizem respeito necessidade de enlaces entre as diversas normas, sem os quais as normas no podem
produzir efeitos. Segundo Tercio a efetividade tem um carter experimental, por se referir ao cumprimento
efetivo da norma por parte de uma sociedade, ao reconhecimento dela pela comunidade, no plano social, ou,
mais particularmente, aos efeitos sociais que ela suscita pelo seu cumprimento. A eficcia social seria a
efetiva correspondncia da norma ao querer coletivo, ou dos comportamentos sociais ao seu contedo.
Antinomia o conflito entre duas normas em sua aplicao prtica no caso concreto, a existncia de
duas normas conflitantes no contedo sem que se possa, a princpio, saber qual delas dever ser aplicada ao caso
singular. Logo, para que haja real antinomia de normas so imprescindveis trs elementos: a incompatibilidade entre
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duas normas, a indecidibilidade do caso concreto e a necessidade de deciso. Assim, s haver antinomia real se
existirem duas ou mais normas relativas ao mesmo caso, imputando-lhes solues logicamente incompatveis.
A antinomia pode dar origem lacuna de conflito ou de coliso, porque, em sendo conflitantes, as
normas se excluem reciprocamente, o que obriga o magistrado a solucionar o caso sub judice, utilizando os critrios
de preenchimento de lacunas.
As antinomias podem ser interfontes ou intrafontes. Quando a antinomia ocorre entre normas de
diferentes fontes (por exemplo, uma lei e uma jurisprudncia), prevalece o critrio da hierarquia de fontes. Porm,
quando a antinomia ocorre entre normas emanadas de uma mesma fonte (lei X lei; jurisprudncia X jurisprudncia;
costume X costume), cada fonte ter sua estratgia de resoluo de conflitos.
No caso de dois costumes que vigem ao mesmo tempo numa mesma regio, prevalecer o costume
mais eficaz: o critrio de soluo do conflito o da eficcia social do costume. Quando o conflito for entre
jurisprudncias, no Brasil, cabe ao STJ dissolv-lo- a soluo se d atravs da publicao de smulas, acrdos ou
declaratrias de constitucionalidade, competncias fixadas pela Constituio Federal.
Quanto aos conflitos entre leis, estes podem ser intrnsecos (ocorrem entre normas constantes de
uma mesma lei)- que so solucionados pela hermenutica aplicada ao caso concreto em anlise- e extrnsecos (se
do entre normas constantes de leis distintas). Estes ltimas antinomias podem ser horizontais- caracterizadas por
serem entre leis de mesmo nvel, prevalecendo o critrio Lex posteriori derrogat priori-, verticais- entre leis de nvel
hierrquico distinto, prevalecendo o critrio Lex superior derrogat inferiori- ou especiais. Este ltimo caso falho, mas
prevalece o princpio do Lex specialis derrogat generalis. Em todos os supracitados casos, cabe ao hermeneuta dizer
se as duas leis antinmicas so do mesmo nvel hierrquico ou no.
Os conflitos entre leis podem, ainda, ocorrer quanto
a) Ao espao - necessrio aplicar o direito quando no existe legislao uniforme, ou seja, h
vrias nacionalidades em questo. Princpios que resolvem tais conflitos: personalidade (vale a
lei da pessoa sobre a qual a mesma ser aplicada), domiclio (lugar onde as pessoas sobre as
quais a lei vai incidir residem) e territorialidade (prevalece a lei do local onde o ilcito foi
praticado).
b) Ao tempo - Ocorre quando, em um nico lugar, incidindo sobre uma pessoa em questo, a lei
muda. Nos casos relativos a conflitos temporais, prevalece a retroatividade (ou seja, aplicada a
lei nova). H, entretanto, trs impedimentos retroatividade, como desenvolveremos a seguir.
O problema da retroatividade das leis surge como consequncia do fato de que as leis se sucedem
ao tempo, so editadas ou promulgadas, vigoram, so revogadas e substitudas por novas leis. A dificuldade surge
quando as conseqncias jurdicas surgidas sob a vigncia de uma determinada lei continuam existindo sob a
vigncia de uma lei nova. Esta poder ento regular os fatos ocorridos antes do incio de sua vigncia e que
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produziram as consequncias jurdicas sob imprio da lei anterior? Se sim, diz-se que essa lei tem aplicao
retroativa, pois regula fatos ocorridos antes do incio de sua vigncia.
Seguindo a frmula de Vareilles-Sommires, trs hipteses podem ocorrer: 1) em fatos originados e
que produziram todos os seus efeitos antes que a lei nova vigorasse, aplica-se a lei anterior; 2) a fatos que se
originaram aps o incio da vigncia da lei nova, aplica-se a lei nova; 3) fatos que se originaram antes de vigorar a lei
nova e que s produziram seus efeitos sob a vigncia desta. Neste ltimo caso que surgem realmente os
problemas quanto aplicao de leis.
Existem trs institutos jurdicos que impedem a retroatividade das leis. So eles o direito adquirido (
aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e/ou personalidade do sujeito de direito, por j se haver
verificado concretamente a hiptese legal para a aquisio do direito), o ato jurdico perfeito (praticado em certo
momento histrico, em consonncia com as leis vigentes naquela ocasio- um ato consumado) e a coisa julgada
(que a qualidade atribuda aos efeitos da deciso judicial, considerada esta a deciso de que j no cabe qualquer
recurso).
@. +eoria das 7ontes do Direito
15 ponto: Dogmtica jurdica e fontes do Direito (conceito de fonte do direito, fontes materiais e fontes formais, as
fontes formais do direito: primrias e secundrias). (Fonte: Resumo e Maria Helena Diniz)
O termo fonte do direito de expresso metafrica, pois o sentido prprio de fonte a nascente de
onde brota uma corrente de gua. Logo, fonte jurdica busca designar a origem primria do direito, confundindo-se
com o problema da gnese do Direito. Para a doutrina Kelseniana, fonte seria o fundamento de validade jurdico-
positiva, confundindo-se com a problemtica das fontes jurdicas com a noo de validez das normas de Direito.
Kelsen assevera que fonte jurdica a norma superior que regula a produo de normas inferiores- assim, a
Constituio fonte de normas gerais elaboradas pelo legislativo, pelo executivo e pelo poder consuetudinrio.
As fontes podem ser formais ou materiais, primrias ou secundrias. Entende-se por fontes matrias
os fatores que determinam o contedo das normas jurdicas- so os fatos sociais, polticos, econmicos, geogrficos
ou biolgicos (ou seja, fatos ontolgicos, relativos ao ser). Tomemos como exemplo uma lei: se perguntarmos as
razes ltimas desta- quais os motivos lgicos ou morais que guiaram o legislador na feitura da lei- estaremos
perguntando qual a sua fonte material. Para respondermos a esta questo, requerida pesquisa de natureza
filosfica, que diz respeito s condies lgicas e ticas do fenmeno jurdico, pois quando perguntamos qual a fonte
material de uma lei, queremos saber a que se deve sua criao e existncia. Essas questes giram em torno das
causas imediatas ou prximas do fenmeno jurdico e constituem o objeto da filosofia e da sociologia jurdicas. sto
posto, segundo Miguel Reale, a expresso fonte material do direito no designa outra coisa seno o estudo filosfico
ou sociolgico dos fundamentos da norma jurdica.
Pra Garca Maynez, o contedo de uma norma jurdica deriva de fatores sociais. Assim, uma lei
estaria determinada pelas situaes reais que o legislador deve regular ou pelas necessidades econmicas ou
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culturais das pessoas a quem a lei destinada, por exemplo. Todos esses fatores e muitos outros assumem,
portanto, o carter de fonte material da norma jurdica.
As fontes formais, por sua vez, so os processos de produo das normas jurdicas: segundo Reale,
so os processos ou meios atravs dos quais as normas jurdicas se positivam, tornando-se coercitivas. Assim, as
fontes formais representam o procedimento (processos legislativo, jurisprudencial ou consuetudinrio- que so
expresses do poder) atravs do qual as fontes materiais passam a ser dogmas jurdicos, podendo a partir da
constituir base para a argumentao jurdica. Os elementos abstratos que compem a norma jurdica (hiptese,
prescrio, sano, disjuno e dever ser) adquirem concretude atravs das fontes formais.
Existe, ainda, outra fonte formal do Direito, que Reale chama de fonte negocial, o que configuraria os
ajustes e acordos bilaterais, ou seja, a expresso da autonomia da vontade. Por fim, importante salientar que as
fontes formais no interessam dogmtica jurdica, pois esta argumenta com base nas normas jurdicas
efetivamente positivadas.
A classificao das fontes formais em primrias e secundrias corresponde a uma ideia de que existe
uma hierarquia entre as trs formas de manifestao e produo da norma jurdica: a lei, a jurisprudncia e o
costume.
As fontes classificadas como primrias so aquelas que no dependem de outras para definir sua
coercitividade, so auto-suficientes em sua coercitividade. Temos como exemplos a lei e a jurisprudncia. As fontes
secundrias so aquelas que retiram sua coercitividade de uma fonte primria, cujo exemplo tpico o contrato,
posto que este tenha seus elementos de validade definidos pela lei. Se o contrato invlido por no atender a um
dos requisitos de validade, dele no poder advir regulao jurdica vlida.
Quanto corrente doutrinria adotada, se positivista dogmtica ou positivista sociolgica, tem-se
duas posies: para a primeira, so primrias as fontes dogmticas estatais (lei e jurisprudncia) enquanto a
segunda acredita ser o costume a fonte primria. Para os dogmticos, o costume s adquire coercitividade quando
aplicado pela jurisprudncia.
16 ponto: O problema da Doutrina como fonte do Direito (evoluo histrica; conceito e funo na atualidade).
(Fonte: Resumo e Maria Helena Diniz)
Quanto questo da doutrina enquanto fonte formal do direito considera-se que h impedimentos
para tal qualificao.
A doutrina teve origem em Roma, quando Augusto concedeu a uma classe de jurisconsultos
eminentes (jurisprudentes) o poder de responder a consultas versando sobre problemas jurdicos, comentando o
direito de sua poca, procurando esclarecer seus fundamentos e se esforando para responder s questes no
resolvidas pelos magistrados. Os jurisconsultos possuam grande autoridade perante os magistrados, que os
respeitavam em suas sentenas- diante disso, Adriano decidiu-se por tornar os ditames desses juristas privilegiados
com fora de lei. Para resolver a problemtica da divergncia de opinies entre jurisconsultos trazida por tal medida,
somente os ditames concordantes teriam fora obrigatria.
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A questo terica da doutrina, por sua vez, s surgiu no sculo XX, com o advento da positivao do
Direito, que d preponderncia lei como fonte de direito, concepo da ordem jurdica como sistema e ao controle
da legalidade das decises judiciais. Com isso, alm de uma centralizao organizada da legislao, surge uma srie
de conceitos dogmticos elaborados pela cincia jurdica e a construo do sistema jurdico pelo jurista. Da a grande
importncia da doutrina como fonte de cognio.
A doutrina formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos
pareceres dos jurisconsultos, pelas opinies dos tratadistas. Para Garca Mynez, a doutrina o estudo jurdico
cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento
e sistematizao, seja com o escopo prtico de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao.
Assim sendo, a doutrina representa o caminho atravs do qual a Teoria Geral do Direito se revela na
dogmtica jurdica. Embora alguns doutrinadores considerem-na fonte formal secundria, a maioria rejeita tal ideia,
considerando-a apenas uma fonte formal abalizada e mais organizada do Direito. Os juristas que negam doutrina a
qualidade de fonte formal do Direito apresentam trs argumentos:
a) A doutrina no obriga, ou seja, no tem coercitividade. Por maior que seja a dignidade de um
mestre, e maior o prestgio intelectual de um jurisconsulto, seus ensinamentos jamais tero fora
bastante para revelar a norma jurdica positiva que deva ser cumprida pelo juiz ou pelas partes.
b) A doutrina inconsistente e contraditria, pois cada doutrinador tem uma opinio pessoal. Alega-
se que sempre h a possibilidade de se contrapor um argumento doutrinrio aos sustentados por
ilustres jurisconsultos e muitas de suas ideias podero no prevalecer na jurisprudncia.
c) A doutrina vendvel, no sentido de que o doutrinador pode ser pago para produzir um parecer
neste ou naquele sentido.
Para Reale, a doutrina no fonte formal do Direito pelo simples fato de que no se desenvolve
numa estrutura de poder, ou seja, no a expresso de poder como a lei, o costume e a jurisprudncia. Contudo,
entende que o fato de no ser fonte do direito no priva a doutrina de seu papel relevante no desenrolar da
experincia jurdica. Concluindo, para Reale, a lei, que a fonte mais geral do Direito, no pode atingir sua plenitude
de significado sem ter como antecedente lgico e necessrio o trabalho cientfico dos juristas, e muito menos pode
atualizar-se sem a participao da doutrina.
17 ponto: Conceito e gnese da lei (Conceito: lei como espcie de norma jurdica; evoluo histrica da lei;
agrupamentos de leis: coleo, consolidao e cdigo). (Fonte: Resumo)
A lei no sentido de Direito legislado no surgiu repentinamente na histria da humanidade: o
resultado de um processo histrico longo e demorado. Nas sociedades primitivas, o Direito era antes de tudo
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costumeiro, formando-se anonimamente no todo social, em confuso com outras normas no jurdicas. O perodo de
Direito Costumeiro foi o mais longo da histria da humanidade. Tanto que as primeiras leis nada mais foram do que
costumes escritos- a famosa Lei das X tbuas surgida em Roma, por exemplo, caracterizava-se por ser uma
consolidao dos usos e costumes do povo do Lcio.
Com o passar do tempo, a lei passa a traduzir a vontade intencional de reger a conduta dos homens
ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. Com esse esboo do que temos hoje por lei, surgem
tambm os rgos de jurisdio, ou seja, rgos criados com a incumbncia de conhecer o direito e declar-lo. Esse
fenmeno se deu primeiro na Roma Clssica, cujo Direito era jurisprudencial e doutrinrio por excelncia, nascendo
da jurisdio dos pretores e da doutrina dos jurisconsultos. Alis, foi pela atividades dos jurisconsultos e pretores
romanos que esse povo aos poucos construiu o jus civile, privativo do cidado romano, e o jus gentium (o Direito
das Gentes), comum a romanos e estrangeiros. No mundo clssico, jamais a lei teve papel relevante, sendo
eclipsada pela doutrina, que desempenhou funo primordial, fornecendo aos pretores as diretrizes terico-prticas
essenciais deciso dos litgios.
Com a invaso dos povos brbaros, Roma desintegra-se e h o encontro de usos e costumes
romanos com os germnicos, de onde surge o direito Medieval, cuja caracterstica principal, exceo feita ao direito
cannico, ainda a de um direito costumeiro e local.
Na poca do Renascimento e das grandes descobertas, h o incio de uma compreenso racionalista
do Direito como expresso da razo humana, meio caminho andado para o primado da lei. Os monarcas das novas
naes europias sentiram a necessidade de fazer a ordenao das leis dispersas e das regras costumeiras
vigentes, dando origem s primeiras consolidaes de leis e normas consuetudinrias.
No sculo XV, surgem as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se o Direito
atravs de um trabalho racional meramente abstrato. Desprezam-se a partir da os usos e costumes como direito
secundrio, compreendendo-se a lei como a expresso da vontade racional escrita. Surgem a os primeiros cdigos
modernos, decorrentes do ideal revolucionrio francs, como um direito nico para toda a nao e no o anterior
direito fracionado de acordo com a classe social contemplada- perante esse direito, todos seriam iguais.
O Direito Brasileiro atual filiado tradio Romanstica, prevalecendo a norma jurdica legal- ou
seja, normas gerais escritas e abstratas, emanadas por rgos especialmente constitudos para tal fim- muito embora
o Direito no se resuma lei. Alis, mesmo nos pases vinculados aos costumes e atividade jurisdicional (Common
Law), cresce a cada dia a influncia da lei, enquanto nos pases de tradio romanstica, cresce a influncia da
jurisprudncia.
Atualmente, termo lei pode ser entendido em vrios sentidos: no sentido amplssimo, sinnimo de
norma jurdica- ou seja, enunciado prescritivo, tico, dotado de coercitividade; no sentido amplo, seria toda norma
jurdica escrita emanada dos poderes Estatais; no sentido estrito, corresponde s normas resultantes de processos
legislativos dogmaticamente estabelecidos (no Brasil, seriam aquelas previstas pelo artigo 5 da CF: emendas
Constituio, leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues); no
sentido estritssimo, so as leis ordinrias.
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Deve-se distinguir, tambm, as chamadas leis naturais das leis entendidas como normas jurdicas. As
leis naturais, tambm chamadas de leis do mundo fsico, estabelecem a ordem da natureza, descrevendo o mundo
do ser. So juzos enunciativos que descrevem como uma consequncia casualmente produzida por uma condio
antecedente, buscando explicar as relaes necessrias e constantes entre fenmenos ou grupos de fenmenos. As
leis naturais esto sujeitas primordialmente ao princpio da causalidade- logo, se a conseqncia esperada no se
verificar empiricamente, a lei falsa e no vlida.
A lei no sentido jurdico, por outro lado, um enunciado prescritivo- ou seja, que prescreve a conduta
humana que deve ser adotada. Tem-se, portanto, a lei como uma espcie dentro do gnero ju!o enunciativo, o qual
formado por juzos descritivos (leis naturais de natureza ontolgica) e juzos prescritivos (normas regedoras da
conduta humana, que so subdivididas entre regras tcnicas e normas ticas- nesta ltima categoria figuram as
normas jurdicas: a lei, a jurisprudncia e o costume; as normas morais; as normas de uso social e as normas
religiosas).
Da infere-se que a lei um enunciado prescritivo (pois estabelece um dever ser da conduta
humana), tico (pois tem a finalidade de reger a conduta humana sob determinados valores ticos) e jurdico (pois
dotado de coercitividade, ou seja, existe a possibilidade de emprego da violncia legtima para forar seu
cumprimento). Alm do mais, a lei passa por um procedimento formal para ser produzida- caracterstica que a
distingue das demais espcies de normas jurdicas. Alguns poderiam argumentar que a jurisprudncia tambm passa
por um procedimento formal para ser produzida, o que seria um equvoco: o fato de a jurisprudncia ser sumulada
possui efeito meramente declaratrio e no constitutivo da jurisprudncia. O mesmo pode ser dito acerca do
costume. No caso da lei, ela sempre escrita e o fato de s-lo um elemento constitutivo, e no apenas declaratrio,
do Direito. Coleo, consolidao e cdigo so espcies de agrupamentos de leis conforme determinado critrio
arbitrrio (enciclopdico, temtico e cronolgico). Caracterizando as formas de agrupamento de leis, tem-se:
a) Coleo - No precisa ser elaborada por uma autoridade jurdica competente (no sentido de
autoridade criadora de direito) para tal. Quem a cria no paga direitos autorais, pois as leis
colecionadas so de domnio pblico e os textos das leis no podem sofrer qualquer
alterao, devem ser transcritas literalmente.
b) Consolidao - S pode ser feita por um rgo do Poder pblico competente juridicamente,
pois as leis perdem sua individualidade e passam a ser uma s lei. A consolidao no tem
compromisso com a integridade das leis consolidadas, eliminando partes superpostas,
redundantes ou contraditrias e assume a forma de uma lei de nvel hierrquico igual ou
superior mais alta das leis consolidadas.
c) Cdigo - S podem ser feitos por quem tenha autoridade jurdico-legislativa para tal, pois
busca regular por completo determinado ramo do Direito. O Cdigo, diferentemente da
consolidao, cria direito novo, assumindo a forma de lei ordinria sem admitir regime de
urgncia para sua votao na casa legislativa.
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18 ponto: ncio da vigncia das leis no Brasil (Sistema sucessivo; sistema progressivo; sistema simultneo; "acatio
Legis e sistema de vigncia imediata; o problema da ignorncia da lei). (Fonte: Resumo)
O sistema de vigncia de lei refere-se s normas que regem o incio da vigncia das leis em um
ordenamento jurdico. A partir de quando uma lei passa a ter vigncia, podendo ser utilizada como base de
argumentao jurdica? A depender desta resposta, tm-se quatro tipos de vigncia de leis.
a) Sistema Sucessivo: existiu no Brasil at 1916. Havia apenas um perodo de vacncia para todos
os Estados, que contava a partir da publicao da lei- esta, porm, era procedida por cada
Estado. Historicamente, o perodo era de grande fora dos Estados-membros e de grande
prestgio poltico dos lderes locais.
b) Sistema Progressivo: Foi introduzido no Brasil pelo Cdigo Civil de 1916 e durou at o
surgimento da Lei de ntroduo ao Cdigo Civil, em 1942. No caso da lei Nacional, havia uma
nica publicao e diferentes perodos de vacncia para as diferentes reas geogrficas do pas.
c) Sistema Simultneo: Surgiu com a Lei de ntroduo ao Cdigo Civil de 1942 e existe at hoje.
Nesse sistema, a lei pode ter ou no vacncia, muito embora neste ltimo caso seja necessrio
disposio explcita de que sua vigncia inicia com a publicao. Caso contrrio, a vigncia
ocorrer 45 dias aps sua publicao.
A publicao torna a lei obrigatria depois de decorrido o perodo da vacatio legis, se houver. Porm,
a publicao tem o efeito de tornar a lei no apenas obrigatria como tambm conhecida por todos- se estabelece
como uma presuno de conhecimento e no um conhecimento de fato, decreta-se uma certeza certamente
inexistente.
Porm, tal circunstncia considerada intil por alguns doutrinadores dada a obrigatoriedade da lei
para todos, independentemente do conhecimento ou desconhecimento da mesma. O que fundamenta essa
obrigatoriedade a necessidade social de que as normas jurdicas tenham aplicao incondicionada e geral,
decorrendo da natureza essencialmente imperativa do preceito, estabelecendo-se como exigncia da prpria ordem
jurdica estatuda. Nesse sentido, observa-se mais uma distino entre direito e a moral: enquanto na moral o
conhecimento de fato da norma a condio de sua obrigatoriedade, no direito a imputao ou culpa no dependem
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do conhecimento que de fato o infrator tenha da lei, mas somente do conhecimento de direito que se d com a
publicao.
Nosso ordenamento jurdico admite a ignorncia da lei como argumento a favor da reduo ou at da
excluso da punibilidade, embora no o admita como causa de excluso da antijuridicidade de um ato ou omisso. A
pobreza (na forma da lei) e o analfabetismo tm sido encaradas pela jurisprudncia como justificativas aceitveis
para o desconhecimento da lei.
19 ponto: Cessao da validade e da efetividade das leis (Causas de cessao da validade: intrnsecas e
extrnsecas; conceito e espcies de revogao; repristinao da lei; causas da cessao da efetividade). (Fonte:
Resumo)
A obrigatoriedade de uma lei a qualidade ou o carter que possui de dever ser cumprida,
observada, sob pena ou sano prevista na lei. A obrigatoriedade da lei traz consigo a ideia de obedincia ao que
nela est contido, e iniciada com a vigncia legal, pois, em princpio, somente as leis vigentes so obrigatrias. Da
mesma forma como a obrigatoriedade inicia com a vigncia, ela tambm deixa de existir com o fim da vigncia. Este
fim pode ser dado por causas intrnsecas e extrnsecas lei. So elas:
a) Vigncia temporria- uma causa intrnseca: a lei perde a vigncia o tempo de durao previsto
em lei pelo legislador chegar ao trmino. Quando a vigncia calculada em perodo de tempo,
dizemos que ela determinada; quando est na condio da ocorrncia de determinado fato ou
evento, dizemos que ela indeterminada.
b) Revogao- uma causa extrnseca. A lei pode ter vigncia permanente, durando at que outra
lei a modifique ou revogue. A lei revogadora revoga a anterior quando o declara expressamente
(revogao expressa), seja com ela incompatvel (revogao tcita) ou, em uma classificao de
Trcio Ferraz Jnior, regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (revogao
Global). A revogao pode ser total (toda a lei perde a vigncia) ou parcial (partes da lei perdem
a vigncia). A revogao total subclassifica-se em ab-rogao (a nova lei revoga a anterior e no
a substitui no disciplinamento da matria contemplada pela lei revogada) e sub-rogao (a lei
nova revoga a anterior e passa a disciplinar a matria disciplinada pela lei revogada). A
revogao parcial subclassifica-se em derrogao (a lei nova revoga parte da venha e no
disciplina a matria antes tratada pelas partes revogadas) e modificao (a lei nova revoga parte
da velha e passa a disciplinar a matria antes tratada pelas partes revogadas).
c) Caducidade- uma causa extrnseca. A lei caduca quando o objeto de que ela tratava deixa de
existir no mbito dos fatos. A caducidade no retira a validade da lei: caso o objeto volte a
aparecer, a lei volta a incidir sobre ele normalmente.
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Quando uma lei revogada restaurada mediante a perda da vigncia da lei que a revogou,
chamamos o fenmeno de repristinao da lei. Suponhamos a existncia de trs leis: L1, L2, L3. L2 revogou L1 e L3
revogou L2. Caso com a revogao de L2, L1 volte a vigir, ocorre a repristinao de L1. No caso do ordenamento
jurdico brasileiro, a repristinao s ocorre mediante expressa disposio a respeito.
20 ponto: Jurisprudncia (Evoluo Histrica e conceito atual; Processo de formao e requisitos constitutivos da
jurisprudncia como fonte; Tcnicas de unificao da jurisprudncia) (Fonte: Resumo e Miguel Reale)
O termo jurisprudncia est aqui designando o conjunto de decises uniformes e constantes dos
tribunais, resultantes da aplicao de normas a casos semelhantes, constituindo uma regra geral aplicvel a todas as
hipteses similares ou idnticas. , enfim, o conjunto de normas emanadas dos juzes em sua atividade jurisdicional.
Nas palavras de Miguel Reale, a jurisprudncia a forma de revelao do direito que se processa atravs do
exerccio jurisprudencial, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais.
Os juzes so chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre
indivduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prvio de interpretao
das normas jurdicas, que nem sempre so suscetveis de uma nica apreenso intelectual. Assim, o Direito
jurisprudencial no pode se formar atravs de apenas uma ou duas sentenas, exigindo uma srie de julgados que
guardem entre si uma linha essencial de continuidade e coerncia. Para que se possa falar de Jurisprudncia de um
tribunal necessrio certo nmero de decises que coincidam quanto substncia das questes objeto de seu
pronunciamento.
A jurisprudncia inova muitas vezes em matria jurdica, estabelecendo normas que no se contm
estritamente na lei, mas resultam de uma construo obtida graas conexo de dispositivos at ento considerados
separadamente, ou o contrrio, mediante a separao de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas
oportunidades, o juiz compe para o caso concreto uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.
A funo de julgar no se resume a esquemas ou clculos matemticos, nem tampouco se
desenvolve como um processo de Lgica formal, de modo que se postos um fato e a lei, chegue-se invariavelmente a
uma mesma concluso. sto posto, fica bvia a existncia de divergncia entre jurisprudncia e at entre os prprios
magistrados. Quando surgem tais divergncias, como san-las? Pode-se dizer que, no obstante a diversidade de
julgamentos, estes tendem a obedecer a determinados critrios ou modelos que vo paulatinamente se impondo no
decorrer da experincia judicial.
O antigo Cdigo de Processo Civil (1939) previa duas opes de resposta: o recurso de revista e o
prejulgado. Aquele era cabvel quando a divergncia se dava nas decises finais de duas ou mais cmaras quanto ao
modo de interpretar o Direito em tese ou quando fosse contrariado outro julgamento das Cmaras civis reunidas. Em
virtude interposio de recurso de revista, pronunciava-se o Tribunal sobre a tese de Direito controvertida e se
acolhia a impugnao do recorrente, procedia-se a um novo julgamento quanto ao mrito da causa.
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O novo Cdigo de Processo civil suprimiu o recurso de revista, prevendo duas hipteses de
julgamento prvio ou prejulgado:
a) Ou o prprio juiz, componente de uma turma ou de uma Cmara, verificando a divergncia de
interpretao a que acima nos referimos, solicita o pronunciamento prvio do tribunal, para que
este firme seu entendimento sobre a tese controvertida;
b) Ou as prprias partes requerem que haja esse julgamento preliminar, solicitando-o no ato em que
recorrem para o tribunal ou em petio avulsa (art. 476).
Acrescenta o novo Cdigo de Processo Civil, consagrando e estendendo a todos os tribunais do pas
o que j era norma vigente no STF, que o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. Desse modo,
mediante julgamentos prvios, tomados de ofcio ou requerimento das partes, os tribunais locais vo reduzindo ou
atenuando as hipteses de contrastes inevitveis no plano interpretativo.
21 ponto: Sistemas jurisprudenciais contemporneos (Sistema Anglo-Saxnico e Sistema Romanista). (Fonte:
Resumo e Trcio Ferraz Jnior)
H duas tradies jurdicas importantes no mundo ocidental: a romanstica e a anglo-saxnica. Nesta
conhecida a fora vinculante dos precedentes judiciais. J no sculo X era costume citarem-se os casos e suas
decises (#ase La$)- o princpio era de uso geral, no se achando que os juzes estivessem vinculados a decidir
conforme os precedentes. Paulatinamente, a doutrina foi aceitando o carter vinculativo, que toma configurao mais
definitiva nos sculos XV e XV. O aperfeioamento dos repertrios dos casos (reports) e o aparecimento de uma
hierarquia judiciria mais homognea acabaram j no sculo XX por consagrar uma doutrina acabada, conhecida
como stare decisis.
Seus traos fundamentais so os seguintes: primeiro, os tribunais inferiores esto obrigados a
respeitar as decises dos tribunais superiores, os quais se obrigam por suas prprias decises; segundo, toda
deciso relevante de qualquer tribunal um argumento forte para que seja levada em considerao pelos juzes;
terceiro, o que vincula no precedente sua ratio decidendi, isto , o princpio geral de direito que se tem de colocar
como premissa para fundar a deciso, podendo o juiz que a invoca interpret-la conforme sua prpria razo; quarto,
um precedente (sua ratio decidendi) nunca perde sua vigncia, ainda que os anos o tenham tornado inaplicvel s
circunstncias modernas- ele permanece vlido, podendo ser invocado desde que se demonstre a sua utilidade para
o caso.
A tradio romanstica, por outro lado, prpria dos povos do continente Europeu (e chegou ao
Brasil) e bastante distinta da primeira. Encontramos desde Justiniano uma expressa proibio de se decidir conforme
o precedente- nas grandes codificaes repetiram-se preceitos semelhantes. Assim, contrariamente ao sistema
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anglo-saxo, no continente as decises deveriam ser subordinadas lei, de forma geral. Houve, na verdade, desde
o princpio, uma desconfiana social em face da figura do juiz, papel legado ao Estado que, pouco a pouco, se insere
na sua administrao, adquirindo a condio de funcionrio pblico.
Logo, o primado e a prevalncia de determinada fonte formal de direito frente outra depende do tipo
de ordenamento jurdico considerado ou da corrente doutrinria adotada. Nos sistemas de tradio romanista (filiados
tradio do Direito Romano Medieval, da poca de Justiniano e seus cdigos) prevalece por excelncia o processo
legislativo como fonte de normas jurdicas. Neles, a lei uma fonte formal primria e todas as demais fontes so
encaradas como secundrias. O direito das naes que seguem tal tradio fundado primordialmente em
enunciados normativos genricos e abstratos elaborados por rgos legislativos prprios. Nesse sistema, a
jurisprudncia existe, mas os juzes no so obrigados a seguir a orientao dos precedentes, pois prevalece o
princpio do livre convencimento do juiz.
Os sistemas de tradio anglo-sax (filiados tradio do perodo clssico de Roma, em que o direito
era fruto da doutrina dos jurisconsultos e da jurisdio dos pretores) encontram sua fonte formal primria por
excelncia nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados atravs de decises dos tribunais. Assim,
este direito pode ser encarado como costumeiro-jurisprudencial - a jurisprudncia vista como fonte primria e a lei,
como secundria.
importante salientar que no por haver esta inverso entre fontes primrias e secundrias a
depender do sistema considerado, no significa que a jurisprudncia e a lei se alternam, existindo em um para
inexistirem no outro. Pelo contrrio- as duas existem e so importantes em ambas as tradies, embora cada uma
delas encontre nfase especial em determinado sistema (da serem encaradas enquanto primrias e secundrias a
depender da tradio).
Modernamente, as diferenas entre as tradies romanstica e anglo-sax tm sido atenuadas.
nclusive observa-se nos sistemas da Common Law uma crescente valorizao da lei e nos sistemas romansticos
uma crescente importncia da jurisprudncia. Observa-se de comum entre ambas as tendncias que prevalecem
as fontes estatais de produo jurdica, sempre no sentido de conduzir s mos do Estado o monoplio da produo
de normas jurdicas.
A tendncia no sentido de crescimento da importncia da jurisprudncia no Direito brasileiro, por
exemplo, pode se vista pela criao das Smulas Vinculantes, atravs das quais as decises sumuladas dos
tribunais superiores obrigam os juzes e tribunais inferiores a acatar sua orientao normativa nas decises dos
casos concretos.