CARTILHA DO AVISO PRVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIO

A Constituio Federal assegura aos trabalhadores aviso prvio proporcional

ao tempo de servio de no mnimo trinta dias nos termos da lei. Passados vinte
e trs anos o direito foi finalmente regulamentado em lei de forma proporcional
ao tempo de servio com a edio da Lei n 12.506, de 13 de outubro de 2011.
A nova lei bastante singela e no contempla particularidades, abrindo campo
frtil para discusses jurdicas que certamente desembocaro na Justia do
Trabalho. O Ministrio do Trabalho e Emprego cogita em regulamentar a
matria. Neste cenrio de desencontro de opinies a Flvio Obino F
Advogados Associados edita mais uma Cartilha com o objetivo de orientar o
empresrio brasileiro e contribuir para a discusso doutrinria.

01 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio est previsto na
Constituio Federal?

R A Constituio Federal, em seu art. 7, XXI, assegura como direito dos
trabalhadores urbanos, rurais e domsticos, aviso prvio proporcional ao tempo
de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei.

02 A lei estabelecia aviso prvio proporcional ao tempo de servio?

R No. A regra prevista no art. 487 da Consolidao das Leis do Trabalho
estabelecia que no havendo prazo contratualmente estipulado, a parte que,
sem justo motivo, quisesse rescindir o contrato, deveria avisar a outra da sua
resoluo, com a antecedncia mnima de trinta dias.

03 A Lei n 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13 de outubro de
2011), instituiu aviso prvio proporcional ao tempo de servio em que
termos? Os empregados com menos de um ano de contrato tero aviso
proporcional aos meses de servio?

R O aviso prvio referente a empregado que conte com at um ano de
servio na mesma empresa ser de 30 (trinta) dias; acrescido de 3 (trs) dias
por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60
(sessenta) dias, perfazendo um perodo mximo de at 90 (noventa) dias. A
regra vale a partir da publicao da lei, ou seja, a partir de 13 de outubro de
2011. A nova lei refere a concesso de aviso prvio na proporo de 30 (trinta)
dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma
empresa dando a falsa idia de que o empregado com menos de um ano ter
aviso prvio em perodo inferior a 30 (trinta) dias. A expresso proporo
deve ser lida como sinnimo de dimenso. De toda a forma, caso a inteno
tivesse sido estabelecer aviso prvio proporcional ao tempo de servio em
prazo inferior a trinta dias o dispositivo seria flagrantemente inconstitucional em
caso de aviso prvio dado pelo empregador, por afronta direta da regra prevista
no inciso XXI do art. 7 da Carta Magna, que estabelece o aviso prvio de no
mnimo trinta dias como direito do trabalhador.

04 A nova regra tambm vale para os empregados domsticos?

R O direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio extensivo aos
domsticos, na forma da lei, conforme expressa disposio da Constituio
Federal. Ocorre, entretanto, que a regulamentao do direito foi feita atravs de
alterao do aviso prvio previsto na Consolidao das Leis do Trabalho, que
no se aplica aos empregados domsticos (art. 2 do Decreto n 71.885/73).
Os direitos dos empregados domsticos esto expressos na Lei n 5.859/72
que no sofreu alterao. A matria discutvel, mas examinando-se o
conjunto de normas conclumos pela necessidade de previso em lei especfica
para que o empregado domstico passe a ter direito ao aviso prvio
proporcional ao tempo de servio. Registramos, como contribuio, decises
de tribunais contrrias ao nosso entendimento no sentido de que as regras
previstas na CLT, por analogia, tambm devam ser aplicadas aos domsticos.

05 Um empregado com um ano dez meses de empresa ter direito a
aviso prvio de quantos dias? E um com dez anos?

R A nova lei permite duas diferentes leituras para definir como se deve
proceder para a contagem do aviso prvio proporcional ao tempo de servio. A
primeira no sentido de que alm do perodo de 30 (trinta) dias previsto na CLT
para contratos de trabalho de at um ano de servio so devidos mais 3 (trs)
dias adicionais para cada novo ano de servio prestado. A segunda leitura de
que contratos com um ano ou mais importam em 3 (trs) dias de aviso prvio
por ano de trabalho, alm dos 30 (trinta) dias que j estavam garantidos. Na
primeira hiptese um empregado com um ano e dez meses ter direito apenas
a 30 (trinta) dias de aviso prvio, pois no ter completado um segundo ano de
servio para a mesma empresa que garantiria perodo adicional de 3 (trs)
dias. Pela segunda leitura o aviso prvio seria de 33 (trinta e trs) dias, pois o
contrato de mais de um ano garantindo mais 3 (trs) dias alm dos 30 (trinta)
dias referentes aos contratos de at um ano. Entendemos que na interpretao
da lei deva prevalecer a real inteno do legislador que foi a de adicionar mais
3 (trs) dias de aviso prvio para cada ano de servio prestado alm do
primeiro. Gize-se que a lei no prev proporcionalidade de dias quando no
completo integralmente o ano de servio. Assim, o empregado com dez anos,
ao contrrio do que pode parecer ao observador menos atento, no ter direito
a 60 (sessenta) dias de aviso prvio, mas a 57 (cinquenta e sete) dias - 30
(trinta) dias referentes ao primeiro ano, acrescidos de outros 27 dias relativos
aos outros nove anos de servio (9x3=27).

06 O prprio perodo de aviso prvio deve ser computado como tempo
de servio para fins de enquadramento e definio do aviso proporcional
ao tempo de servio? Um empregado que quando da comunicao da
resoluo tinha quatro anos e onze meses de empresa ter aviso prvio
de 42 (quarenta e dois) dias ou de 45 (quarenta e cinco) dias?

R O perodo de aviso prvio, trabalhado ou indenizado, se projeta no tempo
com efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr
aviso (salrios, reflexos e verbas rescisrias). Desta forma, no computado
para definio do prprio aviso proporcional ao tempo de servio, que deve ser
calculado considerando-se apenas o tempo de servio transcorrido at a data
da comunicao da resoluo do contrato. Assim, o aviso prvio ser de 42
(quarenta e dois) dias. Discusso semelhante ocorria antes da Constituio
Federal de 1988. Os empregados que recebiam salrio por semana, com
menos de doze meses de servio na empresa, tinham aviso prvio de oito dias.
O fato do aviso de oito dias projetar o contrato para alm de um ano, no lhes
garantia o perodo de 30 (trinta) dias de aviso prvio. O tempo a ser
considerado para o clculo do aviso prvio o transcorrido at o dia da
comunicao.

07 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio devido apenas
nos casos em que a resoluo do contrato de iniciativa do empregador?

R No. A lei no faz nenhuma distino. Assim, caso a iniciativa seja do
empregado tambm ter que avisar a sua resoluo em prazo que respeite a
proporcionalidade ao tempo de servio. Merece registro posicionamento em
sentido contrrio manifestado pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de S, que
foi o relator do Projeto de Lei na Cmara dos Deputados.

08 O empregado tem direito de trabalhar no perodo de aviso prvio ou
o empregador pode optar por indenizar o perodo? Caso o empregador
indenize o perodo, em que momento dever ser feito o pagamento?

R No houve qualquer alterao neste aspecto. O empregador, mesmo tendo
o empregado interesse de manter a prestao do servio, poder optar pelo
desligamento imediato, indenizando o perodo correspondente. No caso de
indenizao do perodo de aviso prvio, as verbas rescisrias devem ser
satisfeitas at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso,
quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de
seu cumprimento. Quando for trabalhado, as verbas rescisrias sero pagas
at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato.

09 Existem convenes coletivas que estabelecem que os
empregadores podero exigir de seus empregados o cumprimento do
aviso prvio sem comparecimento ao trabalho. Muda alguma coisa com a
nova lei?

R A atual jurisprudncia tem considerado o cumprimento do aviso prvio sem
comparecimento ao trabalho como um castigo imposto ao empregado e tem
equiparado a situao dispensa do cumprimento do mesmo, o que acaba por
obrigar o empregador a pagar as verbas rescisrias at o dcimo dia contado
da data da notificao da demisso. Neste sentido a OJ n 14 da SDI1 do TST.

10 O art. 488 da CLT estabelece que o horrio normal de trabalho do
empregado, durante o prazo de aviso prvio, ser reduzido de duas horas
dirias, sem prejuzo do salrio integral. Esta regra foi alterada?

R A reduo somente vale nos casos de resciso por iniciativa do
empregador. Quando for promovida pelo empregado no h a reduo. A regra
da CLT no guarda relao com o prazo do aviso prvio, assim se o aviso dado
pelo empregador for de 45 (quarenta e cinco) dias, durante todo o perodo ser
devida a reduo de duas horas, sem prejuzo do salrio integral. Conforme
entendimento predominante do TST, durante o aviso prvio, ilegal substituir o
perodo que se reduz da jornada de trabalho pelo pagamento das horas
correspondentes.

11 Subsiste a possibilidade do empregado trabalhar sem a reduo de
duas horas dirias, podendo faltar ao servio por sete dias corridos sem
prejuzo do salrio integral?

R Esta alternativa foi includa na CLT pela Lei n 7.093/83 e guarda
proporcionalidade com o perodo de 30 (trinta) dias (era de um dia nos casos
de aviso prvio de oito dias, que existia antes da vigncia da Constituio
Federal de 1988). A nova lei silencia quanto ao aumento do perodo, assim,
entendemos que a opo continua sendo de duas horas dirias ou sete dias
corridos de trabalho, mesmo que o aviso prvio seja em perodo superior a 30
(trinta) dias.

12 A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o
direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo? O
desconto poder ser feito em relao as verbas salariais e indenizatrias?
Existe algum limite?

R Sim. O direito de desconto permanece intocado. No tendo sido dado o
aviso, o empregador poder descontar os salrios correspondentes ao perodo,
inclusive o proporcional ao tempo de servio, do salrio e das verbas
rescisrias por ocasio do pagamento. Caso o valor correspondente seja
superior ao dos crditos trabalhistas, a resciso ser negativa, podendo a
empresa exigir o pagamento da parcela, inclusive em ao trabalhista.

13 O aviso prvio, mesmo indenizado, computa-se integralmente como
tempo de servio. Que data deve constar no termo rescisrio como de
final de contrato?

R O contrato de trabalho se projeta at a data final do perodo de aviso
prvio, considerado, inclusive, os dias adicionais proporcionais ao tempo de
servio. Esta data deve constar no termo de resciso, bem como na CTPS
como data de sada.

14 Empregado com data-base em novembro, pr-avisado da resciso
contratual em 29 de setembro, tendo direito a 33 (trinta e trs) dias de
aviso prvio, perceber a indenizao adicional a que refere o art. 9 da
Lei n 7.238/84 (ms em vermelho)?

R No. Como a data final de seu contrato ser em novembro, ou seja, depois
do trintdio que antecede a data base, no ter direito a indenizao adicional,
mas as suas parcelas rescisrias sero calculadas considerando-se o reajuste
salarial ocorrido na data base. Se o empregado tivesse direito a apenas 30 dias
de aviso prvio, a data final do contrato seria em outubro, fazendo, assim, jus a
indenizao adicional.

15 Empregado que estivesse trabalhando na empresa no dia 13 de
outubro de 2011, faltando alguns dias para completar o prazo de 30
(trinta) dias de aviso prvio, caso tenha mais de dois anos de empresa,
ter direito ao perodo adicional de aviso prvio?

R Como referido acima, o perodo de aviso prvio, trabalhado ou indenizado,
se projeta no tempo e considerado para todos os efeitos legais. No caso
especfico, contudo, o perodo de aviso prvio obedece ao previsto na lei
vigente na poca da comunicao, tendo o ato jurdico se perfectibilizado por
completo antes da vigncia da nova lei, que no pode retroagir para disciplinar
situao passada. Mesmo que o contrato seja resilido na vigncia da nova lei
vale a regra vigente por ocasio da comunicao da despedida, ou seja, de
trinta dias, no tendo o empregado ou empregador que conceder a outra parte
perodo adicional de aviso prvio.

16 As partes podero estabelecer disposio especfica de aviso prvio
proporcional ao tempo de servio em conveno ou acordo coletivo de
trabalho? Estas normas prevalecem sobre a nova regra legal?

R A Constituio Federal reconhece validade aos ajustes coletivos de
trabalho, admitindo, inclusive, a flexibilizao de regras previstas no
ordenamento jurdico. No caso especfico, dependendo da iniciativa do
rompimento da relao, o cumprimento do aviso prvio ou mesmo sua
indenizao podem ser prejudiciais tanto ao empregado como ao empregador.
Desta forma, em que pese tratar-se de matria polmica, entendemos que
existe espao para que as partes estabeleam regra diversa da prevista em lei,
desde que respeitado o perodo mnimo de 30 (trinta) dias.

17 Atualmente as clusulas mais comuns em convenes coletivas so
aquelas que estabelecem prazo maior de aviso prvio para empregados
com pelo menos cinco anos de empresa e que tenham 45 (quarenta e
cinco) ou mais anos de idade. Este tipo de clusula substitui a regra
prevista na nova lei? Deve ser considerada para o empregado a garantia
convencional e acima dela calcular o adicional proporcional ao tempo de
servio?

R Este tipo de clusula no tem como objetivo ajustar a norma geral
realidade categorial. Trata-se de benefcio ao empregado nos casos de
iniciativa do rompimento do contrato de trabalho pelo empregador. Com a
edio da nova lei as normas devem ser compatibilizadas. Vamos imaginar que
a regra seja de 60 (sessenta) dias de aviso prvio para quem tem mais de
cinco anos de empresa. Se o empregado tem exatos cinco anos e a iniciativa
do empregador, o aviso prvio ser de 60 (sessenta) dias (norma categorial),
perodo maior do que os 42 (quarenta e dois) dias (30+4x3) previsto na nova
lei. Caso o empregado tenha 15 (quinze) anos de empresa, prevalecer a nova
regra que garante 72 (setenta e dois) dias de aviso prvio (30+14x3). Absurda
a idia de cumular os dois benefcios, ou seja, de garantir 60 (sessenta) dias
em substituio aos 30 (trinta) dos empregados com at um ano e acrescer
perodo proporcional ao tempo de servio na forma do pargrafo nico do art.
1 da Lei n 12.506/11.

18 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio foi garantido como
direito do trabalhador na Constituio Federal, promulgada em novembro
de 1988. Como foi somente agora regulamentado, os empregados
demitidos antes da vigncia da lei podero pleitear algum tipo de
indenizao?

R Conforme notcias estampadas nos principais jornais do pas, j existe uma
mobilizao das centrais de trabalhadores que esto orientando seus filiados
para que ingressem com aes pedindo o aviso prvio proporcional nos casos
de demisses ocorridas antes da vigncia da nova lei. O direito de ao est
assegurado. De outra banda, o STF est examinando a matria em mandados
de injuno, existindo a possibilidade de que algum direito venha a ser
reconhecido. Caso a situao no se altere, a tendncia que estas aes
(no so incomuns) continuem sendo julgadas improcedentes pela Justia do
Trabalho, conforme entendimento assentado na OJ n 84 da SDI1 do TST
(dispositivo constitucional no era auto-aplicvel antes da edio da nova lei).
A respeito da matria assim se pronunciou recentemente o Ministro Presidente
do TST Joo Orestes Dalazen: A lei ordinria no pode retroagir para incidir
sobre situaes jurdicas anteriores sua criao. Na ausncia dessa norma, a
situao foi regulada por leis anteriores a esta, no caso a prpria Consolidao
das Leis Trabalhistas, e uma situao consolidada e constituda que no
pode ser apanhada pela lei nova".

19 So comuns clusulas em convenes coletivas de trabalho
estabelecendo que caso o empregado comprove a obteno de novo
emprego no curso do aviso prvio dado pelo empregador ter ele direito a
se desligar da empresa de imediato, percebendo os dias j trabalhados no
curso do aviso prvio, sem prejuzo das parcelas rescisrias. A nova lei
modifica esta prtica convencional?

R O TST, na forma da Smula n 276, entende o direito ao aviso prvio como
irrenuncivel pelo empregado, e que o pedido de dispensa de cumprimento no
exime o empregador de pagar o respectivo valor. A exceo quando o
empregado comprova a obteno de novo emprego. A clusula convencional
referida na pergunta perfeitamente compatvel com as regras gerais a
respeito do aviso prvio e com o entendimento predominante do TST, no
sofrendo qualquer modificao em decorrncia da nova regra.

20 O empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do
restante do aviso prvio sem desconto dos dias referentes em casos em
que no exista previso em norma convencional?

R Sendo o aviso dado pelo empregado, o empregador poder dispensar o
seu cumprimento, prtica esta bastante comum. Caso o aviso tenha sido de
iniciativa do empregador, a dispensa do cumprimento e do pagamento somente
ocorrero no caso de comprovao pelo empregado da obteno de novo
emprego.

21 Durante o perodo de cumprimento do aviso prvio a resciso pode
ser anulada?

R A resciso somente se opera aps decorrido todo o perodo de aviso
prvio, assim, qualquer uma das partes (empregado e empregador) poder
reconsiderar o ato, sendo facultado a outra parte aceitar ou no. Caso seja
aceito. o contrato continuar vigorando, como se o aviso prvio no tivesse
sido dado.

22 Quais so as conseqncias da prtica de ato que justifique a
resciso imediata do contrato, por qualquer das partes, durante o prazo
de aviso prvio?
R O empregador que, durante o prazo do aviso prvio dado ao empregado,
praticar ato que justifique a resciso imediata do contrato, sujeita-se ao
pagamento da remunerao correspondente ao prazo do referido aviso, sem
prejuzo da indenizao que for devida. De outra parte, o empregado que,
durante o prazo do aviso prvio, cometer qualquer das faltas consideradas pela
lei como justas para a resciso, perde o direito ao restante do respectivo prazo,
bem como s verbas rescisrias de natureza indenizatria.
23 Em caso de culpa recproca em situaes de aviso prvio superior a
30 (trinta) dias o empregado tem direito a que indenizao?

R O empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso
prvio - inclusive do perodo superior a 30 (trinta) dias -, do dcimo terceiro
salrio e das frias proporcionais.