Aula 02 - 01.02.2012 PDF

AULA 02 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF.
MARCELO NOVELINO
1 de fevereiro de 2012

RICARDO S. TORQUES 1
MATRIA

Estvamos tratando do constitucionalismo contemporneo, amlgama das experincias americana e francesa.
Faltou a anlise do modelo de Estado que corresponde ao constitucionalismo contemporneo.

Estado Democrtico de Direito
Autores neoconstitucionalistas esto utilizando como sinnimo Estado Constitucional Democrtico. Portanto, para
ns as expresses Estado Democrtico de Direito e Estado Constitucional Democrtico so sinnimos.
As caractersticas que veremos, vale para ambas as denominaes, trata-se mais de questo de nomenclatura. A
preferncia pela segunda expresso, todavia, se d, em razo de que a ideia de Estado de Direito est relacionada
ideia de imprio da lei. Assim, as experincias constitucionais da Europa nesta forma de Estado, formaram-se sobre
a gide de imprio da lei. Com o neoconstitucionalismo, a ideia de imprio da lei substituda pela ideia de
supremacia e normatividade da Constituio. O objetivo principal desta nomenclatura apresentar ideia condizente
com a Constituio considerada como norma suprema, de carter normativa. a forma que a doutrina encontrou
para destacar essas caractersticas.
O Estado Democrtico de Direito tentativa de sintetizar as conquistas e superar as deficincias dos modelos
anteriores.
Vamos analisar as caractersticas do Estado Democrtico de Direito. Estado de Direito e Constituio acabam por se
confundir. Assim, toda vez que nos referirmos ao Estado de Direito, estas caractersticas sero tambm
caractersticas do Constitucionalismo. No h como dissociar uma coisa da outra. No h como ter um Estado Social,
num modelo Liberal.
A primeira caracterstica a universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao democrtica
direta. Vejamos, h correlao com o Estado Democrtico de Direito (ou Estado Constitucional de Direito). A
participao ativa popular elevada a grau supremo de importncia. O sufrgio ganhou um grau de universalizao
que a ampliao deste direito, em termos formais, praticamente impossvel, pois a todos garantido o direito de
participao popular.
Os mecanismos de democracia direta correspondem ao plebiscito, ao referendo, iniciativa popular de lei (exercido
recentemente na Lei da Ficha Limpa), a ao popular (embora no seja novidade, pois existente deste o direito
romano). H, em alguns pases, o denominado recall, entendido como (previsto na Constituio venezuelana, no art.
223, por exemplo) que consiste na consulta feita a governante para averiguar a permanncia ou no do governante
no poder.
Outra caracterstica a ampliao do conceito de democracia, do aspecto meramente formal, para uma dimenso
tambm material.
Por dimenso formal (ou clssica) de democracia, devemos compreender a premissa majoritria, qual seja, a
vontade da maioria. Em Estado Democrtico, em regra, deve prevalecer a vontade da maioria.
Entretanto, existem certas regras substancialmente limitativas da democrtica sob o aspecto formal, que residem
nos direitos fundamentais. Isto , a democracia em sentido material pressupe o respeito aos direitos fundamentais
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de todos, inclusive, das minorias. As vias de debate devem estar abertas para que a posio, hoje, minoritria possa
se tornar, futuramente majoritria.
A terceira caracterstica a preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais atingiram um grau de concretizao satisfatrio. A grande preocupao, atual, fazer com
que esses direitos saiam do papel e venham vida real, que deixem de ter mera efetividade jurdica e passem a ter
efetividade prtica. Pretende-se a implementao efetiva dos direitos fundamentais.
J a dimenso material dos direitos fundamentais, veremos adiante. Por exemplo, a igualdade, hoje, no
meramente formal, mas tambm material. A mesma regra valer para a liberdade. Na poca das revolues liberais
assegurava-se apenas os aspectos formais. Atualmente, preocupa-se tambm com o aspecto material de tais
direitos.
A quarta caracterstica a limitao do Poder Legislativo passa a abranger tambm o contedo das leis e as
hipteses de omisses inconstitucionais. Pela Teoria Pura do Direito, de Kelsen, se fala em supremacia da
Constituio, como norma suprema. Entretanto, essa supremacia principalmente formal, ou seja, a Constituio
determina o modo de produo do direito, as formalidades que o legislador ter que observar. Hoje, alm desse
aspecto, que continua presente, h o aspecto material, compreendido pelo contedo das leis. Os direitos
fundamentais vinculam ao legislador. Antes no acontecia isso.
Anteriormente, as Constituies possuam carter mais poltico, que jurdico, no vinculando o legislador. Este era
visto como amigo do direito, no como inimigo do direito. Atualmente, o legislador est vinculado, seja quanto
forma, seja quanto ao respeito aos aspectos materiais.
Em relao ao controle das omisses constitucionais, o controle anterior era somente por via de ao, basta a
anlise da teoria kelseniana. Na Constituio Iugoslava, em 1974, pela primeira vez se mencionou o controle de
omisso inconstitucional. Em alguns pases, como os EUA, at houvera controle por omisso, mas foi naquele pas, o
primeiro texto a consagrar expressamente a inconstitucionalidade da omisso a mandamento constitucional.
No Brasil, temos a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso ADO e o mandado de injuno MI
para fazer frente s omisses inconstitucionais. Este ltimo (MI) instituto eminentemente brasileiro, de razes
nacionais.
Por fim, ltima caracterstica o surgimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da
Constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais. No s no Brasil possumos uma jurisdio
constitucional, que envolve o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judicirio, seja ele difuso feito por
qualquer juiz ou tribunal (sistema norte americano) , seja ele concentrado por meio das aes concentradas de
controle - ADI, ADC, ADO, ADI por Omisso, ADPF. Nenhuma outra Constituio no mundo possui tantos
instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, como o Brasil.
Com isso, finalizamos a evoluo histrica do constitucionalismo.

PS-POSITIVISMO e NEOCONSTITUCIONALISMO
Vamos comear de uma viso mais ampla para, ao final, tratar de questo especfica: do direito constitucional, que
nos interessa em particular.
Vamos analisar duas vises diferentes entre pospositivo e neoconstitucionalismo.


Vises a respeito das duas concepes
Para uma primeira viso, o termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de ps-positivismo,
embora na prtica sejam sinnimos. a posio de Antnio Mayer. Para o referido autor, o termo ps-positivismo
teria sido utilizado inicialmente (introduzido no Brasil por Paulo Bonavides), mas em outros pases (sobretudo
Portugal, Espanha e Itlia) falaram em neoconstitucionalismo. Passamos, em razo, a utilizar este ltimo termo,
porque mais atual.
Para uma segunda viso, o ps-positivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo. Este o entendimento
de Luiz Roberto Barroso.

Ps-positivismo
Ps-positivismo concepo filosfica do direito. Deve ser entendido com uma meta-teoria, ou seja, uma teoria
sobre a Teoria do Direito.
A dogmtica jurdica busca estabelecer critrios racionais para que as decises jurdicas no sejam decorrentes do
puro arbtrio. A dogmtica preocupa-se, portanto, com este fenmeno de aplicao do direito. Assim, a concepo
ps-positivista do direito nada mais do que Teoria do Direito.

Aspecto do ps-positivismo
pela anlise do principal aspecto do ps-positivismo que poderemos traar os contornos desta concepo
filosfica, qual seja: a relao entre direito e moral.
Inicialmente, frisemos que o ps-positivismo uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Estes
conceitos so considerados extremos. O primeiro deles foi o jusnaturalismo, depois veio o juspositivismo no extremo
oposto. No satisfeito com extremos, o ps-positivistas surgem como via intermediria, alternativa de equilbrio
entre ambos.
Para compreender a relao entre direito e moral no ps-positivismo vamos analisar as vias anteriores.
Para o positivismo jurdico, a relao entre direito e moral no via necessria, dentro da filosofia do direito (vige o
que se entende por princpio da autonomia). Direito e moral so esferas distintas que no se intercomunicam. Por
isso, que Kelsen escreve a Teoria Pura do Direito, questes morais, filosficas se circunscrevem a outros ramos, no
ao direito.
Com Herbert Hart sugere uma diviso do positivismo jurdico entre duas concepes:
1. positivismo jurdico exclusivo, que se caracteriza por excluir (retirar) qualquer possibilidade de se
incorporar argumentos morais ao direito. Para essa concepo, argumentos morais no podem entrar no
debate jurdico; e
2. positivismo jurdico inclusivo uma concepo mais tnue, aproximando-se do ps-positivismo.
Caracteriza-se por incorporar argumentos morais, embora tal incluso no seja necessria, apenas
possvel. Esta concepo menos radical, aceita uma relao entre direito e moral, se o direito incorporar

expressamente valores morais, tal como o art. 1, III, da CF, que trata expressamente da dignidade da
pessoa, conceito eminentemente moral aceito pelo direito. Se a Constituio no consagrasse, no seria
necessrio garantir este princpio, por no estar expresso, de acordo com esta concepo do positivismo.
Os no-positivistas dividem-se em duas correntes:
1. tese forte (no-positivismo exclusivo). Sustenta que os defeitos morais sempre tm como efeito a perda da
validade jurdica. Se o direito no corresponder exatamente moral (se for injusto) ele no poder ser
considerado direito, dever ser invalidade. A validade jurdica depende da conformao com os valores
morais. Ns denominamos essa corrente de jusnaturalismo.
2. tese fraca (no-positivismo inclusivo). a defendida por Robert Alexy, principal terico do ps-positivismo,
se denomina no-positivista. Desenvolveu-se pela Frmula de Radbruch, que se desenvolveu na Alemanha,
desenvolvida no ps-Segunda Guerra Mundial. Esta frmula afirma que o direito extremamente injusto no
direito. No qualquer defeito moral que invalida a lei, somente haver invalidao quando o defeito for
extremo. Ainda que injusto (mas no extremamente) continuar vlido.
Diante das consideraes acima, pergunta-se: numa ponderao entre segurana jurdica versus princpio da
justia, qual dos dois princpios ter peso maior? Pela tese fraca, possui peso maior a segurana jurdica, ainda que
injusta. Somente deixar de prevalecer quando atingir um nvel insuportvel de injustia. Um exemplo concreto. Na
Segunda Guerra Mundial, os alemes tiveram os seus bens confiscados pelo Estado. Aps a Guerra, cidados judeus
entraram na justia para pleitear indenizaes por conta do confisco. O Estado alemo entendeu terem o direito
estas pessoas, porque, embora previsto na Constituio alem, este direito foi extremamente injusto, sendo
desconsiderado o texto constitucional e atribuindo-se a indenizao a tais pessoas.
Por tanto, essa TESE FRACA o que corresponde ao PS-POSITIVISMO.
As duas teorias no positivistas entendem que h uma relao necessria entre o direito e a moral. Ainda que sejam
esferas autnomas, no so esferas independentes, pois se intercomunicam.

Neoconstitucionalismo
Este termo possui vrias acepes diferentes. Geralmente se fala em quatro acepes, mas vamos tratas de apenas
duas, as mais comentadas.
Uma delas o Neoconstitucionalismo Terico, ou seja, o Neoconstitucionalismo como uma Teoria do Direito, no
como uma filosofia do direito, no estando no segundo plano, mas no primeiro plano de anlise da Teoria do Direito.
A premissa da qual parte Neoconstitucionalismo Terico que as transformaes no modelo de Constituio e de
Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais, insuficientes para dar conta das complexidades que
envolvem o novo modelo.
A outra o Neoconstitucionalismo Metodolgico. A Teoria do Neoconstitucionalismo possui carter descritivo e
prescritivo. Isso denominado de Neoconstitucionalismo Metodolgico, ou Ps-positivismo metodolgico. O
positivismo jurdico defende que o direito descritivo, ou seja, a descrio do direito como ele . Contudo, os
neoconstitucionalistas devem no apenas dizer como o direito , mas como ele deve ser, este o carter prescritivo.
Assim, diferencia-se da concepo positivista, de acordo com a qual a teoria do direito deve ter um carter
meramente descritivo (conforme o princpio da neutralidade). O carter descritivo significa descrever as mudanas

ocorridas no modelo de Constituio e de Estado. J pelo carter prescritivo, presente no neoconstitucionalismo,
postulam-se mecanismos aptos para operar um novo modelo.
Vamos, agora, analisar o neoconstitucionalismo como um MODELO DE ESTADO E DE CONSTITUIO, ou seja,
quando ao ASPECTO DESCRITIVO do neoconstitucionalismo. Vimos, pelo constitucionalismo contemporneo, um
modelo de Estado, os quais sero aplicados aqui, porm, analisaremos essas caractersticas de forma mais
detalhada. So transformaes que ocorreram no modelo de Constituio e de Estado, relacionados com o modelo
contemporneo.
A primeira caracterstica o reconhecimento definitivo da fora normativa da Constituio. Aps o final da
Segunda Guerra Mundial, a Constituio no seria mais um documento de natureza poltica, mas documento de
cunho jurdico. Um dos principais autores que contriburam para este pensamento foi Konrad Hesse. Ele possui obra
clssica, publicada em 1959, denominada de Fora Normativa da Constituio. Ao se pegar uma Constituio seja
princpio, seja regra todo o contedo possui carter normativo, exceto o prembulo constitucional, como veremos
adiante.
A segunda caracterstica corresponde superioridade formal e material da Constituio. a questo que vimos de
que as Constituies eram vistas como vinculantes apenas no aspecto formal. Hoje vincula no s no aspecto formal
produo das leis mas tambm em relao contedo dessas leis, ou seja, so vinculantes no que diz respeito ao
aspecto material.
A terceira caracterstica a rematerializao das Constituies, que passaram a ser prolixas, com vrios artigos,
diretrizes e direitos fundamentais.
A quarta caracterstica a centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais. Aqui no Brasil entendemos
essa centralidade por constitucionalizao do direito, que se espraiou para vrios ramos jurdicos. So trs os
aspectos principais da constitucionalizao do direito:
consagrao de um grande nmero de normas de outros ramos do direito nas constituies, no apenas
estabelecendo diretrizes, mas estabelecendo diretrizes que, em princpio, poderiam estar consagradas nas
leis;
interpretao conforme a Constituio. No apenas o fato de que a Constituio consagra diversas normas
de outros ramos, mas a interpretao das leis ser luz da Constituio. Portanto, o direito
infraconstitucional interpretado luz da Constituio, conforme a constituio. Por exemplo, este tipo de
interpretao foi utilizada na resoluo da questo na unidade homoafetiva, recentemente pelo STF.
eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Significa a aplicao dos direitos fundamentas s relaes
entre particulares. Originariamente, os direitos fundamentais eram oponveis contra o Estado. Naquela
poca os direitos fundamentais tinham como destinatrio certo e nico o Estado. Entretanto, no direito
contemporneo vislumbra-se eficcia horizontal aos direitos fundamentais de forma que estes direitos
aplicam-se, tambm, s relaes interprivadas.
Estes trs aspectos identificam a constitucionalizao do direito ligada centralidade da Constituio.
A quinta caracterstica o fortalecimento do Poder Judicirio, como ocorre no direito norte-americano. O
fortalecimento decorre do fato de que ao Poder Judicirio prefere a deciso final. Tanto que hoje se fala em
judicializao das relaes polticas e sociais.
O Judicirio passou a tratar de temas que at ento no eram levados at ele. Por exemplo, hoje no Congresso
Nacional possvel que partido de minoria, caso perca o debate na esfera poltica, tente na esfera jurdica o que ele

perdeu politicamente, por meio da proposio de aes direta de inconstitucionalidade - ADI. Isto estatisticamente
comprovado pelo STF. O mesmo ocorre com as Comisses Parlamentares de Inqurito CPIs e as suas instauraes,
nas quais muitas vezes as minorias se valem do STF para conseguir instaur-las.
O STF est na mdia a todo instante. Alm das relaes polticas, o Poder Judicirio est presente para tratar de
questes sociais, como a questo dos medicamentos. Tudo acaba sendo resolvido, em ltima instncia, no Poder
Judicirio.

Vimos os aspectos descritivos, agora vamos ver alguns ASPECTOS PRESCRITIVOS, no mais relacionados ao
neoconstitucionalismo como modelo de Estado, mas como MODELO TERICO. O neoconstitucionalismo terico
contrape-se ao positivismo terico tradicional (sculo XIX). Vejamos as Teorias do Direito:
1. Teoria das Fontes do Direito;
2. Teoria das Normas; e
3. Teoria da Interpretao.
Essas teorias so consideradas adequadas lidar com essas alteraes que vimos acima. Vamos analisar essas teorias
pontualmente, sendo aprofundadas ao decorrer do curso.
A principal mudana em relao Teoria das Fontes a substituio do legiscentrismo juspositivista pela
centralidade da Constituio. A Constituio assume o centro do ordenamento do direito.
Em relao Teoria das Normas, a principal alterao sugerida refere relao entre princpio e norma. Havia
distino, pelo juspositivismo, entre princpios e normas. Aquele (princpio) era uma espcie de conselho, diretriz,
no vinculante. A norma: obrigatria e vinculante
1
.
Hoje, a norma que considerada gnero, temos duas espcies: princpios e regras. Os capitaneadores desta ideia
foram Roanald Doworkin e Roberto Alexy.
Na Teoria da Interpretao houve a substituio do formalismo interpretativo (juiz como boca da lei) e a ideia de
subsuno so substitudos por procedimentos com a argumentao jurdica e com a ponderao. A teoria
positivista do sculo XIX previa apenas a subsuno como forma de aplicao do direito. Mas, alm da subsuno,
utiliza-se a ponderao, como fundamento intermedirio.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Dentre as classificaes, vamos analisar com detalhes a classificao ontolgica da Constituio, defendida por Karl
Lowestein. Para este autor, a Constituio classificvel em trs espcies. O critrio adotado pelo autor a
concordncia das normas constitucionais com a realidade do processo de poder. E o estudo da conformao entre
o que a constituio diz e o processo de poder pelos governantes. So trs classificaes:
1 espcie: constituio semntica: utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuao no poder, como,
por exemplo, a Constituio cubana de 1952 e a Constituio brasileira de 1967/1969. uma constituio o que

1
Sobre o assunto, recomenda-se a leitura do captulo: Dos princpios gerais do direito aos princpios constitucionais, do livro
do Prof. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.

feita no para limitar o poder do governante mais para perpetuar o poder. Em geral, as constituies outorgadas so
constituies semnticas.
2 espcie: constituio nominal: apesar de vlida, sob o ponto de vista jurdico, no consegue conformar o
processo poltico s suas normas, carecendo de fora normativa adequada. Juridicamente ela vlida, s que a
Constituio no possui a fora normativa adequada para conformar a realidade, impedido por dois fatores:
pressupostos sociais e econmicos. Ela pretende ser normativa (porque toda Constituio pretende ser normativa)
mas no consegue porque os pressupostos sociais e econmicos no permitem, porque os recursos que o Estado
possui no so suficientes para tornar a Constituio normativa. Nossa Constituio Federal normativa, embora o
cominho esteja sendo trilhado, tornando-se normativa paulatinamente, com o desenvolvimento econmico pelo
que passamos nos ltimos anos. Como exemplo de constituio nominal a Constituio de Weimar.
3 espcie: constituio normativa: as normas constitucionais efetivamente dominam o processo poltico. Ela
normativa porque o poder se conforma inteiramente com a Constituio, por todos os seus aspectos, inclusive em
relao aos direitos fundamentais. Por exemplo, a Constituio alem de 1949, Lei Fundamental de Bonn.
Para os concursos pblicos, a Constituio brasileira considerada normativa pela doutrina majoritria (por todos
Pedro Lenza). Embora haja divergncia, a maioria da doutrina entende pela normatividade de nossa Constituio.


QUESTES

QUESTO 1 De acordo com a consagrada teoria da interpretao das normas constitucionais, qual o princpio
que estabelece que a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradio entre suas
normas?
a) Da mxima efetividade.
b) Da unidade da constituio.
c) Do efeito integrador.
d) Da justeza ou da conformidade funcional.
e) Da concordncia prtica ou da harmonizao.

QUESTO 02 Os princpios so os responsveis pelo direcionamento da conduta dos agentes, diferenciando-se,
assim, das regras, as quais buscam a operacionalizao imediata das condutas sociais. de grande importncia, pois,
trazerem-se para a conceituao do Estado de Direito os fundamentos que lhe so necessrios a fim de o poder ter a
chancela jurdica para sua legitimidade, traduzveis por meio dos princpios da ordem poltica. Nesse sentido,
assinale a alternativa correta.
a) Pode-se diferenciar o regime monrquico do republicano, basicamente, em dois nveis: um geral e outro
especfico. No plano geral, os dois regimes tm significados estveis, quer ao longo dos tempos, quer
geograficamente, sobressaindo a caracterstica da eleio direta dos dirigentes pelo povo no regime republicano. J
no plano especfico, percebem-se diferenas at mesmo geogrficas na diferenciao dos dois regimes, podendo-se
citar, como exemplo, a caracterizao dos corpos territoriais que, nos Estados Unidos da Amrica, apresentam-se
como autonomia regional, e, no Brasil, sob a forma federativa.
b) O Estado Social de Direito, representando uma evoluo na forma liberal e na democrtica, caracteriza-se pelo
aprimoramento dessas modalidades, no as excluindo, mas as aperfeioando, incorporando, assim, as conquistas
dos modelos anteriores s novas garantias sociais.
c) O Estado Legislativo, tendo o princpio da legalidade como pilar, o modelo adotado pelo Estado Constitucional, j
que a lei o instrumento mximo da conformao jurdica e social.
d) O princpio da separao dos Poderes, reconhecido normativamente j na Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, como um dos responsveis pela consolidao do Estado de Direito, possui um carter absoluto
no modelo constitucional brasileiro vigente, imune, pois, a temperamento hermenutico, visto ser amparado pelo
status de clusula ptrea.
e) A dignidade da pessoa humana apresenta-se alheia a qualquer confronto com outro princpio ou regra, em face da
necessria interpretao de sua coliso somente consigo prpria. Nessa medida, tem-se a dignidade da pessoa
humana como princpio de hierarquia supraconstitucional.

QUESTO 03 A respeito dos princpios fundamentais previstos na Constituio Federal, assinale a opo correta.
a) Ofende a Constituio Federal norma constitucional estadual que disponha sobre aplicao, interpretao e
integrao de textos normativos estaduais, em conformidade com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
b) O privilgio resultante da imunidade de execuo inibe a justia brasileira de exercer jurisdio nos processos de
conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros.
c) A invocao da proteo de Deus, presente no prembulo da Constituio Federal, no norma central, cuja
reproduo seja obrigatria nas constituies estaduais, pois no possui fora normativa.

d) No ofende o princpio constitucional da separao e independncia dos poderes a intimao de magistrado para
prestar esclarecimentos perante comisso parlamentar de inqurito sobre ato jurisdicional tpico que praticou.

Gabarito:
QUESTO 01 B QUESTO 02 E QUESTO 03 - C


QUADROS

Estado Democrtico de Direito

PS-POSITIVIMO E NEOCONSTITUCIONALIMO

Vises a respeito dos termos: ps-positivismo e neoconstitucionalismo

Ps-positivismo constitui concepo filosfica do direito, que possui o seguinte aspecto: relao em direito e moral
o direito extremamente injusto no pode ser considerado direito, pois direito e moral, embora correspondam a
esferas jurdicas distintas, intercomunicam-se.
* os modelos jusnaturalista e juspositivista so insuficientes, sendo necessrio um meio termo: o ps-positivismo.
c
a
r
a
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e
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D
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universalizao do sufrgio e
amplicao dos mecanismos
democrticos
dimenso material da democracia,
consistente no respeito aos direitos
fundamentais.
preocupao com a efetividade e
com a dimenso material dos
direitos fundamentais
limitao do Poder Legislativo passa
a abranger tambm o contedo das
leis e as hipteses de omisses
inconstitucionais
1 VISO
neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de ps-positivismo
ambos os termos so sinnimos
Antnio Augusto Mayer
2VISO
o ps-positivismo marco filosfico do neoconstitucionalismo
Luis Roberto Barroso


positivismo jurdico
positivismo jurdico exclusivo
exclui qualquer possibilidade
de incorporar argumentos
morais ao direito
positivismo jurdico inclusivo
caracteriza-se por incorporar
argumentos jurdicos ao
direito, embora tal processo
seja possvel, no necessrio
no-positivistas:
tese forte
o efeitos morais sempre
tem como efeito
necessrio a perda da
validade jurdica
a validade jurdica
depende da
conformao com os
valores morais
jusnaturalismo,
propriamente dito
tese fraca
o direito extramente
injusto no direito
correpondem ao ps-
positivismo.

Acepes de neoconstitucionalismo

Caractersticas do Neoconstitucionalismo enquanto modelo de Estado (aspectos descritivos):
1. reconhecimento definitivo da fora normativa da Constituio;
2. superioridade formal e material da Constituio;
3. rematerializao das constituio, que tornaram-se extensas prolixas;
4. centralidade da Constituio e dos direitos fundamentais, que implicou na:
consagrao de um grande nmero de normas de outros ramos jurdicos nas constituies;
interpretao conforme a Constituio; e
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que consiste aplicao dos direitos fundamentais, s
relaes inteprivadas.
5. fortalecimento do Poder Judicirio, haja vista ser este Poder, quem d a deciso final.

Caractersticas do Neoconstitucionalismo enquanto modelo terico (aspectos prescritivos):
1. centralidade da Constituio, segundo a Teoria das Fontes;
2. relao entre princpio e norma, segundo a Teoria das Normas; e
3. argumentao jurdica e ponderao, em substituio ao formalismo jurdico incorporando-se para alm da
ideia de subsuno, pela Teoria da Interpretao.

Classificao das constituies de acordo com a concordncia das normas constitucionais com a realidade do
processo de poder (baseada na doutrina de Karl Lowestein):
Constituio
Semntica
Visa a perpetuao do Poder
exemplo: Constituio brasileira de 1967/1969
Constituio
Nominal
Vlida sob o ponto de vista jurdico, sem conseguir, contudo, conformar o processo poltico s
suas normas, carecendo de fora normativa adequada, por fatores econmicos e sociais.
exemplo: Constituio de Weimar
neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo Terico
Teoria do Direito
as transformaes no modelo de
Constituio e de Estado tornaram as
teorias juspositivistas tradicionais,
insuficientes para dar conta das
complexidades que envolvem o novo
modelo
Neoconstitucionalismo
Metodolgico
carter descritivo e prescritivo do
neoconstitucionalismo

Constituir
Normativa
As normas constitucionais efetivamente dominam o processo poltico.
exemplo: Constituio Federal de 1988 (para a maioria da doutrina)

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