Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Departamento de Direito do Estado

AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS:
estrutura, funo normativa e mecanismos de controle





Gabriela Azevedo Campos Sales



Monografia de concluso de curso
de graduao desenvolvida sob a
orientao do Prof. Dr. Sebastio
Botto de Barros Tojal.


So Paulo
2002
................
NDICE


INTRODUO....................................................................................................... 6
CAPTULO 1 - BREVE HISTRICO DA INTERVENO ESTATAL NA
ECONOMIA.............................................................................................................

8
1.1. Estado liberal...................................................................................................... 8
1.2. Estado intervencionista....................................................................................... 9
1.3. Estado regulador................................................................................................. 12
1.4. A Reforma do Estado Brasileiro......................................................................... 14
CAPTULO 2 - A NECESSRIA REVISO DOS PARADIGMAS DO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO..............................................................

16
2.1. Introduo........................................................................................................... 16
2.2. Separao de poderes.......................................................................................... 16
2.3.Princpio democrtico.......................................................................................... 19
2.4. Princpio da legalidade........................................................................................ 21
2.5. Regulao: princpios e objetivos....................................................................... 22
2.5.1. Princpios da regulao.................................................................................... 23
2.5.1.1. Princpio democrtico, democracia poltica e democracia econmica......... 23
2.5.1.2. Cooperao................................................................................................... 24
2.5.1.3. Interesse pblico........................................................................................... 24
2
2.5.1.4. Princpio da proteo ao consumidor........................................................... 25
2.5.1.5. Eficincia...................................................................................................... 26
2.5.1. Objetivos da regulao.................................................................................... 26
2.5.1.1. Busca da igualdade social............................................................................. 27
2.5.1.2. Desenvolvimento.......................................................................................... 27
CAPTULO 3 - AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS............................ 29
3.1. Introduo........................................................................................................... 29
3.2. O paradigma norte-americano............................................................................. 30
3.3. Agncias brasileiras............................................................................................ 33
3.3.1. Funes institucionais....................................................................................................... 34
3.3.2. Caractersticas.................................................................................................. 35
3.3.2.1. Forma autrquica........................................................................................... 35
3.3.2.2. Independncia............................................................................................... 36
3.3.2.3. Especializao tcnica................................................................................... 38
3.4. Funo normativa das agncias reguladoras: legalidade e legitimidade............. 39
3.4.1. A legalidade segundo a doutrina brasileira...................................................... 41
3.4.1.2. Delegao legislativa.................................................................................... 41
3.4.1.3. Competncia regulamentar........................................................................... 43
3.4.2. Legitimidade democrtica................................................................................
44
CAPTULO 4 - CONTROLE INTERNA CORPORIS DAS AGNCIAS
REGULADORAS.....................................................................................................

48
3
4.1. Justificativas.......................................................................................................
48
4.2. O suprimento do dficit democrtico..................................................................
49
4.3. O controle interna corporis.............................................................................
51
4.3.1. Controle interna corporis, devido processo legal e participao popular.....
52
4.4. Participao direta nos procedimentos normativos............................................
54
4.4.1. Consultas pblicas...........................................................................................
54
4.4.2. Audincias pblicas.........................................................................................
55
4.4.3. Plebiscito e referendo administrativos.............................................................
56
4.5. Participao popular indireta..............................................................................
57
4.5.1. Denncia..........................................................................................................
57
4.5.2. Ouvidoria.........................................................................................................
58
4.5.3. Conselho consultivo.........................................................................................
59
4.5.4. Comit estratgico...........................................................................................
59
4.6. Participao popular e paralisia decisria (?).....................................................
60
CAPTULO 5 - CONTROLES EXTERNOS............................................................
61
5.1. Introduo...........................................................................................................
61
5.2. Dois juzos necessrios.......................................................................................
62
5.2.1. Juzo de constitucionalidade............................................................................
62
5.2.2. Juzo de racionalidade material.......................................................................
62
5.3. O controle pelo Executivo..................................................................................
63
5.4. O controle pelo Legislativo................................................................................
64
4
5.5. O controle pelo Poder Judicirio.........................................................................
65
5.5.1. Judicirio e democracia....................................................................................
65
5.5.2. O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional................................
68
5.5.3. Controle jurisdicional dos atos administrativos...............................................
68
5.5.3.1. Estrutura dos atos administrativos...............................................................
70
5.5.4. Controle de constitucionalidade......................................................................
72
5.5.4.1. Controle de inconstitucionalidade por ao..................................................
74
5.5.4.2. Controle de inconstitucionalidade por omisso............................................
76
5.5.5. Ao popular....................................................................................................
77
5.5.6. Aes coletivas................................................................................................
78
CAPTULO 6 - CONSIDERAES FINAIS..........................................................
81
6.1. Introduo...........................................................................................................
81
6.2. Atores.................................................................................................................
81
6.3. (In) Efetividade da participao nas consultas pblicas.....................................
82
6.4. Carter vinculante da participao.....................................................................
83
6.5. Por uma nova postura do Poder Judicirio.........................................................
84
6.6. Flexibilizao do princpio da legalidade e risco autoritarismo.........................
86
CONCLUSO...........................................................................................................
87
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................
90

5
INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto de anlise as agncias reguladoras
brasileiras, entidades concebidas para regular a interveno estatal na economia aps o
processo de Reforma do Estado iniciado no Brasil na dcada de 90.
Em funo das novidades trazidas pela insero destes entes no ordenamento
jurdico brasileiro, muitos debates vm sendo travados, conduzindo a reflexes acerca
do impacto por eles causado. Boa parte das polmicas e das discusses doutrinrias se
deve constatao de que as agncias reguladoras entidades da Administrao
Indireta so detentoras de largas parcelas de competncia normativa, por meio das
quais podem inovar o ordenamento jurdico, expedindo normas gerais e abstratas que
vinculam os agentes reguladores e impem-lhes obrigaes.
Trata-se de uma questo bastante intrincada, que envolve os princpios em que
se encontra a base do Estado Democrtico de Direito como a separao de poderes, a
legalidade e a legitimao democrtica. Por um lado, nota-se que tais entidades so
bastante criticveis, se considerada a estrutura estatal delineada no sculo XVIII e que
perdura at hoje. Por outro, constata-se a necessidade de realizao desta atividade para
que todas as demandas apresentadas ao Estado possam ser atendidas.
Uma vez que a discusso sobre capacidade normativa implica uma discusso
sobre legitimidade, conclui-se que est em jogo o modo pelo qual estas entidades
legitimam sua atuao. E justamente isso que se pretende abordar com mais acuidade.
Para tanto, o presente trabalho encontra-se dividido em seis captulos, alm desta
introduo, da concluso e das referncias bibliogrficas.
Os dois primeiros captulos fornecem bases para a compreenso do tema. No
primeiro expe-se sucintamente o contexto histrico no qual surge a regulao
contempornea e o modo como esta se realiza no Brasil. Em seguida, so identificados
os trs princpios que sofrem maior impacto em vista das mudanas verificadas com a
reforma do Estado brasileiro na dcada de 90, cuja cognio pressuposto para a
6
compreenso das agncias reguladoras, e expostos os princpios e objetivos que
orientam a nova interveno na economia.
O terceiro captulo traz uma breve exposio sobre os veculos pelos quais se
implementa a atividade regulatria, isto , as agncias reguladoras, apresentando suas
caractersticas e detendo-se no exame de sua funo normativa.
No quarto captulo so estudados os mecanismos pelos quais se pode controlar a
atividade normativa no seio destas entidades, o controle interna corporis da atividade
reguladora. Por sua vez, o quinto captulo cuida dos mecanismos de controle realizados
por rgos que no as prprias agncias, o controle externo da regulao, salientando o
papel fundamental do Poder Judicirio nessa atividade.
O sexto captulo salienta aspectos crticos da regulao por meio das agncias.
Finalmente, so apresentadas no captulo as concluses obtidas como resultado da
pesquisa.
Em suma, este estudo pretende justificar a necessidade de ampliao dos poderes
normativos atribudos Administrao Pblica, caracterstica marcante do direito
regulatrio para, em seguida, demonstrar a necessidade de mecanismos de controle dos
limites desta funo e de legitimao desta atuao, luz do princpio democrtico.
7
CAPTULO 1
BREVE HISTRICO DA INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA

1.1. Estado liberal
O Estado de Direito, concebido no sculo XVIII, atravessou trs fases distintas
no que concerne sua participao na atividade econmica.
A primeira destas fases teve incio aps a Revoluo Francesa e foi marcada
pela ausncia de regulao econmica. Orientado por princpios liberais, o Estado
apenas oferecia as garantias mnimas necessrias no violao de direitos dos
cidados. Apenas alguns servios pblicos
1
tiveram sua titularidade assumida pelo
Poder Pblico e, em seguida, seu exerccio transferido aos particulares, por meio de
concesso.
Percebe-se, deste modo que os servios pblicos sempre estiveram atrelados a
uma atividade de titularidade estatal. Seu surgimento ocorre em um momento em que as
relaes entre Estado liberal e sociedade esto bem divididas.
2
A realizao de
atividades pblicas por particulares era feita pela via contratual, e restringia a
interveno do Estado nos negcios privados ao mnimo necessrio. Alis, como todas
as construes liberais, o propsito observado precisamente o de propiciar este
distanciamento.
Ocorre que esta dissociao entre Estado e sociedade acabou sendo responsvel
pela queda do modelo liberal e pela emergncia de um sistema intervencionista. Por
paradoxal que esta afirmao possa parecer, a no-interveno foi responsvel pela
necessidade de ampliao da interveno estatal. Isso porque o indivduo, socialmente

1
O presente trabalho no comporta uma discusso mais aprofundada acerca da noo de servio pblico.
Por isso, importa apenas fixar que dentre seus traos mais genricos destaca-se o fato de ser uma
atividade econmica, essencial satisfao de necessidades sociais, submetidas a regime prevalentemente
de direito pblico.
2
A expresso servio pblico aparece pela primeira vez na obra de Jean Jacques ROUSSEAU. Seu
emprego apresenta cunho marcadamente poltico, representando a atividade destinada ao atendimento de
uma necessidade coletiva atravs de uma prestao estatal. At a Revoluo Francesa, eram funes
desempenhadas pelos intermedirios e, a partir de ento, ganha corpo a concepo de existncia de uma
ciso entre estado e sociedade.
8
isolado, passou a demandar uma administrao pblica cada vez mais presente e
particularizada.
Alm disso, contriburam as inmeras transformaes ocasionadas pela
Revoluo Industrial. Segundo Fbio Konder COMPARATO
Bem que as Constituies liberais procuraram construir solidamente o edifcio
estatal, segundo os ideais do repouso e da inao. Mas o movimento necessrio das
coisas no demorou em deitar por terra esse artifcio poltico. A civilizao
tecnolgica, da produo e do consumo em massa, seguida da atual era da
comunicao global, passou a exigir do Estado - verdadeiro crebro do organismo
social a triagem de uma massa crescente de informaes, em vista do acrscimo
extraordinrio de decises e atividades em todos os nveis.
3

Deste modo, no princpio do sculo XX, a conduo do processo de
desenvolvimento econmico e social foi atribuda ao Estado, que passou a agir com
maior vigor aps a Segunda Guerra Mundial. O Poder Pblico assume a misso de
promover a igualdade entre os homens. Esta igualdade, que fora tomada como
pressuposto pelo pensamento liberal, reconhecida como algo a ser implementado,
adquirindo maior importncia do que a liberdade individual e econmica.
4


1.2. Estado intervencionista
As instituies e prticas estatais que configuraram o modelo de Estado
intervencionista (Welfare State), tiveram na dcada de 30, acentuaram-se no segundo
ps-guerra e perduraram at a dcada de 70. Sua emergncia resultou do grande
crescimento econmico em muitas economias capitalistas, associado transformao do
conflito entre classes sociais, que adquiriu contornos cada vez menos revolucionrios e
mais institucionalizados. Esse raciocnio obedeceu aos preceitos da teoria econmica de
Keynes, segundo a qual a economia capitalista seria um jogo de soma positiva, e todas

3
Fbio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, in
rvista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 16.
4
Claus OFFE responde que a coexistncia ou mesmo a cooperao entre democracia e capitalismo
sustentada por dois pilares essenciais: a competio entre partidos polticos de massa e o Welfare State
Keynesiano.
9
as classes deveriam tomar em considerao os interesses da outra.
5
Nessa ocasio, o
interesse pblico passa a expressar a preocupao com o aumento das riquezas materiais
e com valores essenciais da pessoa humana.
Em razo do incremento e da mudana dos instrumentos da Administrao
Pblica para atender s novas demandas, suas estruturas foram aprimoradas e houve um
sensvel aumento da fora do Poder Executivo. Nessa ocasio, esse poder comea a
receber funes normativas, para atender necessidade de regulao. Observa-se ento
o incio de uma profunda transformao no direito pblico, expressa na descentralizao
do aparato estatal, na relativizao do modelo hierrquico e, por conseguinte, na
pluralizao das fontes de produo normativa, no mais concentradas no poder
legislativo.
No campo poltico formal, assistiu-se a uma ciso na democracia, que dividiu
anseios e necessidades da populao, uma vez que as diferenas entre ideologias e
reivindicaes foram praticamente suprimidas. Um conjunto de prestaes estatais de
rgos burocrticos repressivos restringiu muito o campo poltico, pois afastou a
populao da representao e no propiciou novas formas de participao.
6
Destarte, as
decises a serem tomadas na esfera poltica formal no implicariam grandes
mudanas para o relacionamento entre segmentos sociais variados.
Enquanto o Estado foi capaz de manter todos os servios a que se
comprometera, foi possvel mascarar as origens dos conflitos sociais e saciar
necessidades imediatas da classe operria, de modo que conflitos fundamentais foram
afastados do centro da vida poltica. Todavia, as provises estatais adquiriram tamanha
importncia que o capitalismo tornou-se dependente de prticas intervencionistas, as
quais passaram a ditar a tnica da vida econmica e poltica. Essa dependncia criou um
endividamento pblico sem precedentes, que resultou em um esforo governamental
para reduzir seus programas de bem estar social.
O Estado assume o papel de controlador da produo de bens e servios,
produtor direto e planejador da economia, at ento bastante auto-centradas e voltadas
ao suprimento de suas demandas. Os investimentos pblicos, alm de atender a uma

5
A democracia partidria competitiva e o Welfare State Keynesiano: fatores de estabilidade e
organizao. In Biblioteca Tempo Universitrio, n 79. Traduo de Barbara Freitag, p. 358.
10
lacuna deixada pelo mercado, visavam tambm ao desenvolvimento de regies, ou
setores especficos. Alm disso, por se tratar de muitos monoplios naturais, a assuno
pelo Estado se afigurava como a melhor forma de conter os abusos decorrentes da
situao de monopolista.
O que no se calculou foi que a possibilidade de o Estado arcar com numerosas
funes era finita. Ao trmino do boom econmico posterior Segunda Grande Guerra,
chegou ao fim o perodo de prosperidade que permitia ao Poder Pblico atuar como ator
e interventor na economia, gerando os bens necessrios ao desenvolvimento de seus
membros.
A grande crise econmica que atingiu praticamente todas as economias do
mundo na dcada de 70 ps termo a uma fase de intenso crescimento da economia
mundial que se iniciara aps a Segunda Guerra Mundial. A partir da dcada de 80, a
forte interveno na economia para criao de infra-estruturas de grande porte, cuja
criao gerava pouco ou nenhum lucro, comea a decair. Nesta dcada, a crise que se
arrastava desde a dcada anterior encontra seu pior momento. A publicizao de
atividades econmicas sofre forte retrao, causada pela mudana do sistema produtivo,
dentre as quais se destacam aquelas ligadas evoluo dos meios de telecomunicaes,
mudanas nas estruturas de classes (polaridades Norte/Sul, por exemplo).
O Estado de bem-estar, provedor de direitos sociais numa fase de crescimento da
economia capitalista mundial, tornou-se palco da demonstrao da ineficcia crescente
de antigas estruturas, inaptas, a partir daquele momento, para lidar com economia,
poltica e direito.
7
Isso se expressou pela degradao de polticas pblicas sociais - sob a
justificativa de uma crise financeira que exigia do Estado inmeras reestruturaes -
com a reduo do oramento social e da produo de bens e servios, os quais passaram
a ser obtidos junto ao setor privado, financiando o crescimento deste.
8
Nos pases
perifricos, este foi o perodo do aumento da dvida externa, de desvalorizao dos
produtos colocados por estes no mercado internacional e reduo de ajuda externa.
Constata-se que, sob o aspecto econmico, a dcada foi verdadeiramente desastrosa. Ao

6
Boaventura de Sousa SANTOS, Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade, 3 edio,
So Paulo, Cortez, 1997, p. 249.
7
Maria Paulo Dallari BUCCI. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. Tese de doutoramento
apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Orientadora Professora Doutora Maria
Sylvia Zanella di Pietro. So Paulo, 2000, p. 9.
8
Boaventura de Sousa SANTOS. Op. cit., p. 214.
11
mesmo tempo, no se pode negar que o aumento da participao social e poltica dos
cidados foi bastante significativa, iniciando uma fase em que o respeito ao princpio
democrtico e aos direitos fundamentais no mais poderia ser afastada.
Em sntese, o Welfare State mostrou que no conseguiria resolver todos os
problemas das sociedades capitalistas, nem aqueles mais importantes, e denunciou seu
maior erro: crer que os problemas que estava apto a solucionar eram os nicos
suscitveis em uma economia de mercado. Some-se a isso o endividamento estatal, a
ineficincia na prestao de servios e a burocratizao que travara a Administrao.
Tamanha concentrao de poder, sem a gerao de benefcios correspondentes, e
representando inclusive uma restrio ao exerccio de direitos fundamentais, comea a
exigir uma reviso.

1.3. Estado regulador
Com a queda do modelo intervencionista, uma infinidade de demandas que
vinham sendo atendidas ou mesmo sufocadas ficaram, por assim dizer, descobertas.
Todas essas necessidades, que haviam sido inseridas nas Constituies dos pases em
que o modelo do Estado-Providncia fora adotado, tornaram-se objeto de
reivindicaes, causando uma exploso de litigiosidade que se estende at os dias
atuais.
Na busca de solues, retoma- se a noo de subsidiariedade, a qual, por sua
vez, tem como princpio a parceria entre o publico e os particulares Tm incio
processos de privatizao
9
, de modo a que o Estado apenas mantenha suas funes de
ente soberano. Porm isso no poderia ocorrer de modo absoluto, pois, como a
experincia do liberalismo demonstrara, algumas atividades no poderiam ser
adequadamente desempenhadas pelo particular. Cumpre ao Estado fomentar estas
atividades, fornecendo os instrumentos necessrios ao seu desempenho.
Nos anos 90, coloca-se como identificar o que no havia dado certo no modelo
de bem estar, saber como lidar e prever como cada Estado seria afetado pela

9
No se pode atribuir as privatizaes apenas a uma necessidade da administrao,mignorando-se seu
carter ideolgicorao noeliberal destas mudanas.
12
globaizao.
10
Retornar ao estado mnimo seria invivel, pois surgiriam os mesmos
problemas verificados no incio do sculo XX. Por outro lado, manter o volume de
dispndios como no Welfare Stata tambm no seria possvel. Restou ltima dcada
do sculo a tarefa de reconstruir o estado, sem abrir mo dos progressos obtidos at
ento.
Aqui foi decisiva a influncia da globalizao, notadamente no que toca
alterao do espao e do tempo e a necessidade de se gerir a riqueza capitalista
contempornea
11
. A internacionalizao dos fluxos financeiros, a insero dos pases
perifricos na economia global, a expanso tecnolgica e o aprimoramento dos meios de
comunicao obraram novas formas de gesto da atividade econmica. O fato de as
experincias sociais cotidianas refletirem, cada vez mais, acontecimentos oriundos das
mais variadas partes do mundo e tambm influenciarem muitos acontecimentos de
dimenso global faz com que a autoridade estatal seja uma, entre muitos atores
polticos, econmicos ou sociais, no mais a nica e principal personagem.
Naturalmente, isso conduz a uma reduo de seu poder de prescrever e impor sanes
para determinadas condutas.
12

O Estado, buscando agora adequar suas estruturas nova ordem econmica
internacional passa a regular atividades privatizadas, balizar a concorrncia, a fomentar
a oferta de servios e a criar oportunidades para o desenvolvimento da atividade
privada, incentivando tambm o desenvolvimento tecnolgico.
13
Para ajustar a
economia nacional estrutura globalizada, principiou-se a regulao de setores
fundamentais para o fortalecimento e aumento da competitividade dos pases no
mercado internacional, criando ainda canais de acesso dos particulares s atividades
controladas pelo Estado.
Em razo das privatizaes ocorridas em setores estratgicos para as economias
nacionais, estes rgos e agentes se fortaleceram. Dispondo de autonomia (varivel) em

10
Boaventura de Sousa SANTOS. Op. cit., pp. 17-18.
11
Jos Eduardo FARIA. Regulao, direito e democracia, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p. 7.
12
Alguns autores chegam a falar da reduo da importncia estatal. Isso no verdade, o Estado no
perde sua importncia, ao contrrio, passa a ser responsvel pela elaborao de polticas pblicas com
repercusses em diversos setores da sociedade, e tambm no posicionamento do Estado na esfera
internacional. (Alexandre Santos de ARAGO. O poder normativo das agncias reguladoras
independentes e o Estado democrtico de Direito, in Revista de Informao Legislativa. Braslia, v. 37, n.
148, out-dez/2000. p. 275-299.)
13
Jos Eduardo FARIA. Regulao..., op. cit., p. 8.
13
relao ao chefe do Poder Executivo passam a exercer funes de superviso e
normatizao dos servios pblicos. Por conta da especialidade de cada setor,
desenvolvem-se ordenamentos setoriais ou seccionais, a dita setorizao da atividade
reguladora. Alis, e eis aqui uma das principais mudanas na concepo de um Estado
Regulador, o instrumento normativo passa a ser a ferramenta mais importante da
interveno estatal na economia, sucedendo a atuao direta empregada no modelo
anterior.
A setorizao vem contornar a crise regulatria que se instaurara no organismo
estatal, incapaz de normatizar todas as situaes que exigiam uma soluo do
ordenamento. Ademais, o meio encontrado pelo Poder Pblico para cumprir sua nova
funo de organizador da atividade econmica. O aparato necessrio a essa funo vem
com a criao das agncias reguladoras. A regulao constitui, assim, trao de um
modelo econmico caracterizado pela interveno estatal fundada no no exerccio da
atividade, mas sim em sua autoridade.

1.4. A Reforma do Estado Brasileiro
No Brasil, no possvel conceber um modelo regulatrio que deixe de lado o
objetivo de desenvolvimento econmico. Todavia, a reforma administrativa engendrada
no foi estruturada de modo a satisfazer todas as exigncias de um programa consistente
e apto a sanar os problemas tpicos de pases perifricos, como o nosso. Convm
apresentar em breves linhas as principais idias e propostas da reforma administrativa
brasileira, expostas por Bresser Pereira.
Orientada pelo fim imediato de realizar o ajuste fiscal nos termos ajustados com
o Fundo Monetrio Internacional
14
, esta reforma envolveu medidas destinadas a atender
a quatro finalidades: (a) reduzir o tamanho do Estado; (b) redefinir seu papel regulador;
(c) recuperar a governana, ou capacidade financeira e administrativa de implementar e;
(d) aumentar a governabilidade, ou capacidade poltica do governo de intermediar
interesses, garantir legitimidade e governar.

14
Lucia Valle FIGUEIREDO, Curso de direito administrativo, 5 edio, So Paulo, Malheiros, 2001, pp.
137-8.
14
Para tanto, lanou-se mo de emendas constitucionais, alteraes da legislao
administrativa, privatizaes, abertura comercial, poltica monetria voltada
estabilidade da moeda e atrao de investimentos estrangeiros.
15
Com isso a
Administrao Pblica deixaria de se responsabilizar pela produo de bens e servios e
assumiria a funo de promover e regular o desenvolvimento.
Uma das principais falhas deste projeto consistiu em privilegiar a eficincia, sem
atentar para a necessidade de orientar polticas pblicas para o desenvolvimento do pas,
no apenas para seu crescimento. Tambm no houve preocupao em criar instituies
e procedimentos aptos a captar as os diversos interesses envolvidos, havendo referncia
meramente lacnica participao popular no discurso de Luiz Carlos BRESSER
PEREIRA.
16

Mais uma vez, constata-se que a disciplina legal brasileira no permite extrair
um modelo regulatrio ideal, sendo necessrio proceder a uma anlise jurdica do
mesmo. Para tanto, sero analisados os conflitos entre a regulao e os paradigmas do
Estado Democrtico de Direito, concebido em moldes clssicos. Na seqncia, so
feitas algumas consideraes acerca dos princpios e objetivos da regulao econmica,
com o que se pretende evidenciar que a regulao econmica a ser realizada pelas
agncias reguladoras deve se voltar ao aumento da eficincia, in casu, da mquina
estatal, e ao desenvolvimento do pas, com a promoo de igualdade material.

15
Atravs das privatizaes objetivou-se pr fim concentrao de poder existente nas empresas estatais
e ausncia de transparncia em sua atuao.
16
A reforma do Estado dos anos 90: lgica e mecanismos de controle, in Lua Nova, 45-98, pp. 49-95.
15
CAPTULO 2
REVISO DOS PRINCPIOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A
AFIRMAO DOS PARADIGMAS REGULATRIOS

2.1. Introduo
Antes de dar incio ao estudo das agncias reguladoras, deve-se proceder a uma
anlise dos paradigmas do Estado que so questionados e revistos na nova ordem de
organizao do poder, como descrito no captulo anterior. A partir da, torna-se mais
compreensvel toda a polmica envolvendo os institutos administrativos em estudo, e
pode-se avanar na compreenso de um Estado Regulador.
Os aspectos que causam maior espanto quele que busca compreender a
regulao utilizando conceitos clssicos e que, conseqentemente, originam a maioria
das divergncia sobre o tema atinam a trs princpios basilares do Estado Democrtico
de Direito, a saber: a) princpio da separao de poderes; b) princpio democrtico e; c)
princpio da legalidade.
De fato, as mudanas descritas anteriormente criaram uma dinmica da atividade
estatal que no se ajusta mais aos paradigmas clssicos do Estado Democrtico de
Direito. At mesmo a opo entre utilizar ou no estes axiomas tormentosa. Ao
mesmo tempo emergem novos princpios e objetivos que passam a orientar a
Administrao Pblica em um cenrio de regulao econmica e em nome dos quais
tantas mudanas vem sendo realizadas.
Neste captulo sero expostos de forma sucinta os paradigmas clssicos e a
leitura que se considera adequada ao presente momento histrico. Em seguida ser feita
uma exposio sobre a regulao, destacando-se seus princpios e objetivos.


2.2. Separao de poderes
16
A regulao econmica, tendo o instrumento normativo como principal meio de
atuao, faz com que fervorosas crticas lhe sejam dirigidas. Isso porque a crescente
especializao das matrias a serem disciplinadas no pode ser suficientemente tratada
atravs das frmulas de atuao concebidas para situaes de baixo intervencionismo
estatal, tpicas do Estado liberal. Neste modelo, o exerccio de funes executivas
compete ao Executivo e as legiferantes ao Legislativo. J em um contexto regulatrio
so criadas instncias normativas no interior do Poder Executivo as agncias
reguladoras o que entra em conflito com a tripartio de poderes.
O surgimento destas entidades na organizao do Estado teve incio ainda
durante o perodo de Welfare State, no qual se necessitava de uma contnua elaborao
de normas para atender a todas as demandas apresentadas. Desde ento, o Poder
Executivo vem exercendo funes normativas.
17
Com isso o monoplio da produo
normativa pelo Poder Legislativo rompido, inaugurando um processo de
administrativizao do poder estatal. Poderes Legislativo e Executivo passam a
compartilhar esta tarefa, em um fenmeno denominado por Sabino CASSESE
dualizao do poder normativo.
18

Duas teses diferentes explicam a atribuio de funes normativas aos entes
reguladores. Uma delas, preconizada por Eros GRAU
19
, prope uma leitura da obra de
MONTESQUIEU que torne sua clssica tripartio de poderes compatvel com a
organizao estatal hodierna. A outra reconhece a atribuio do poder normativo s
agncias reguladoras com base na alterao da estrutura social, que torna necessria a
formao de entes incumbidos de elaborar normas jurdicas referentes a sua seara de
especializao, o que ocorre em espaos que no os do Legislativo.

17
A partir do trabalho de Maria Paula Dallari BUCCI sobre polticas pblicas, possvel ainda
compreender de que maneira a regulao econmica interfere na separao de poderes. A noo de
poltica pblica exprime uma diretriz geral para a ao de indivduos, organizaes e do prprio Estado.
Constitui um instrumento de ao dos governos, representando um aprimoramento em relao idia de
lei em sentido formal. Em suas linhas gerais, so opes polticas dos representantes do povo para
execuo pelo Poder Executivo. Todavia, sua concretizao demanda a permanncia da atividade
"formadora" do direito nas mos deste poder, o que implica em uma realocao de funes dentro de cada
um dos poderes do Estado. A citada autora apresenta uma explicao clara que permite compreender o
papel do Poder Executivo em um Estado Regulador, a qual se transcreve a seguir:"... Como programas de
ao, ou mesmo programas de governo, no parece lgico que as polticas possam ser impostas pelo
Legislativo ao Executivo, por iniciativa sua, segundo as diretrizes e dentro dos limites aprovados pelo
Legislativo. (Op. cit. p. 241 e 261)
18
La crisi dello Stata, Baro Laterza, 2001, p. 24.
19
O direito posto.e o direito pressuposto, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 171.
17
No primeiro caso, analisando os ensinamentos de MONTESQUIEU, Eros
GRAU critica o dogma da separao de poderes, salientando que nem mesmo o
pensador genebrino concebera uma efetiva separao de poderes, mas sim uma
distino entre eles, voltada ao equilbrio do exerccio das funes estatais. Estas
funes seriam atribudas a cada um dos poderes por critrios outros que no o
institucional. Assim, o Poder Executivo seria exercido sobre situaes momentneas,
atendendo necessidade da tomada de decises de modo clere
20
, a que GRAU
denomina capacidade normativa de conjuntura
21
. Em contrapartida, o Poder Legislativo
seria exercido sobre situaes estveis.
No segundo caso, admite-se a insuficincia da tripartio de poderes, pelo fato
de a estrutura de ordenamento monocntrico ter se revelado insuficiente para atender s
pautas normativas. Deste modo, a especializao setorial seria a causa do exerccio de
funo normativa pelo Poder Executivo. De fato, a justificativa para a multiplicao de
centros normativos essa. Todavia no se pode ignorar que no h nessa afirmao
qualquer argumento jurdico, de modo que o choque entre a realidade e a teorias no
seria resolvido. Portanto, a primeira tese proposta parece mais adequada a um estudo
jurdico.
Qualquer que seja a posio adotada, importa frisar a tripartio de poderes,
segundo o critrio institucional (no material), com monoplio de funes normativas
pelo Poder Legislativo, somente se ajusta a contextos de baixo intervencionismo estatal.
Mesmo assim, muitos juristas rechaam a constitucionalidade das normas do Poder
Executivo, recusando-se a aceitar uma organizao estatal na qual sejam atribudas
funes variadas a cada um dos poderes.
22
Isso ocorre porque, embora a falibilidade
dessa tripartio seja de longa data conhecida, existe uma grande dificuldade em

20
MONTESQUIEU, O esprito das leis, Coleo Os Pensadores, vol. XXI, traduo Fernando Henrique
Cardoso Lencio Martins Rodrigues, So Paulo, Victor Civita, 1973, p. 160.
21
O direito posto... op. cit. p. 171.
22
Conforme descreve Jos Eduardo FARIA (...) os mecanismos destinados a impedir a centralizao do
poder tornam-se anacrnicos, passando o Executivo a incrementar a competncia e o volume de sua
ao legislativa, bem como a avocar papis formalmente destinados pelos paradigmas liberais aos
demais poderes. Por trs do formalismo dos sistemas legais vo surgindo mecanismos formais de
institucionalizao de procedimentos definidos a partir da negociao de interesses conflitantes dos
segmentos tecnocrticos com as classes dominantes, configurando novas estruturas de poder. Com isto, o
problema do equilbrio poltico de um Executivo que, para exercer suas funes, obrigado a ampliar
sua complexidade interna, mantendo-se a diviso de poderes apenas como uma fachada formal e com a
finalidade de gerao de lealdade, organizao do consenso e reduo de estabilidades. Eficcia
jurdica e violncia simblica o direito como instrumento de transformao social, So Paulo, Editora
Universidade de So Paulo, 1988, p. 57.
18
afront-la, em razo da fora com que se liga idia de democracia. Esse temor, aliado
ausncia de um modelo que substitua a formulao institucional de MONTESQUIEU
e, ao menos no plano retrico, assegure a liberdade e a democracia, faz com que se
busquem meios de aumentar a eficincia do Estado conservando a aparncia da
separao de poderes.
23

Ora, insistir na manuteno da tripartio rgida, sem manter seu real
funcionamento, leva ignorncia do que ocorre para alm dela; dificulta a identificao
de abusos, que podem ser acobertados pela tripartio. Destarte, o reconhecimento das
limitaes do modelo clssico importantssimo para que se tome conscincia da
necessidade de reflexo, ao menos no plano terico, acerca de novas maneiras de
reorganizar o Estado, conciliando a necessidade de eficincia e dinamismo com o
respeito aos direitos fundamentais e a preservao da democracia.

2.3.Princpio democrtico
A democracia liberal restringiu a poltica s eleies e excluiu-a dos demais
centros de deciso poltica. Da mesma forma, a postura tecnicista adotada pela cincia
poltica reduziu a democracia a um conjunto de instituies capazes de estabelecer um
equilbrio possvel no seio do Estado, deixando de questionar os valores fundamentais
do regime democrtico, fazendo com que a participao poltica se isolasse de seu
contedo concreto e dos muitos modos pelos quais pode se realizar.
Assim, o princpio democrtico reduzido ao instituto da representao poltica,
ao restringir a participao ao voto peridico passou a ser criticado tanto em razo do
binmio sim/no contido nas decises por maioria, quanto pelo significado da
passagem das funes executivas e legislativas da massa dos sditos a determinados
grupos ou indivduos, fazendo com que a vontade de liberdade poltica ou a
autodeterminao se restringisse designao de rgos especializados pelos sditos. O
carter ideolgico deste processo ressaltado por Hans KELSEN na passagem em que o
jurista afirma que:

23
Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, So Paulo, Saraiva, 1995., p. 221.
19
Este traspaso de funciones y poderes del pueblo a ciertos rganos, va siempre
disimulado en la ideologia democrtica por el principio de la representacin: se dice
que el rgano es la voluntad del pueblo, y as se da lugar a la ficcin de que el pueblo
se reserva la funcin que por naturaleza le corresponde, no obstante haberla
traspasado a sus rganos.
24

Para contornar as deficincias apontadas, novas articulaes comeam a se
formar, no apenas no espao das relaes polticas, em sentido estrito, mas tambm na
esfera das relaes sociais, na qual o indivduo considerado na variedade de papis
que desempenha. Eis aqui um alargamento da arena considerada poltica e de sua
ocupao por novos agentes, o que acaba por renovar a teoria democrtica.
Nesse momento as teorias democrticas tambm tornam-se objeto de revises,
como ressaltado na lio de Boaventura de Sousa SANTOS transcrita a seguir:
A renovao da teoria democrtica assenta, antes de mais, na formulao de
critrios democrticos de participao poltica que no confinem esta ao acto de votar.
Implica, pois, uma articulao entre democracia representativa e democracia
participativa. Para que tal articulao seja possvel , contudo, necessrio que o campo
poltico seja radicalmente redefinido e ampliado.
25

Como se v, a democracia representativa no significa um mal em si. O
problema consiste em restringir democracia democracia representativa, o que
claramente insuficiente. Reconhecer as limitaes deste ltimo instituto um passo
importante para refletir sobre os meios para seu aperfeioamento. Rapidamente,
conclui-se que democracia consiste em participao e influncia em todos os centros de
poder, influncia essa que no est atrelada nica e exclusivamente participao pela
via do voto e das eleies.
Entre estes instrumentos de participao deve ser destacada a participao na
administrao pblica, detentora de um nmero de atribuies cada vez maior. A
ampliao do nmero de instncias, na qual franquiado ao cidado o direito de
participar, deve ser buscada para a concretizao do ideal democrtico. com esta
preocupao que o presente trabalho se desenvolver.

24
Teoria general del Estado. Traduo de Luiz Legaz Lacambra. Barcelona: Labor, 1934, p. 435.
20

2.4. Princpio da legalidade
Conforme a positivao de direitos fundamentais veio garantir de respeito aos
mesmos e limitar a ao do Estado, o princpio da legalidade tornou-se basilar no
Estado Democrtico de Direito. Nessa construo, o Direito passou a ser fruto de uma
vontade geral, expressa por meio de lei criada pelo Parlamento, em substituio
vontade do rei. Este princpio condensa os princpios da separao de poderes, com
primazia do Legislativo, e o da legitimao democrtica, na medida em que o poder
legtimo passa a ser aquele resultante da vontade geral do povo, manifesto na escolha
dos responsveis pela elaborao das leis. No se trata de qualquer legalidade, mas sim
da resultante do debate democrtico, expresso de uma vontade geral.
Ocorre que, em face das mudanas anteriormente descritas, a relao entre
democracia, poder legislativo e legalidade deixa de ser to simples. A hipertrofia do
Poder Executivo entra em conflito com a submisso lei, entendida em sua perspectiva
formal. Isso gera um impasse, qual seja, o de emperrar a atividade estatal,
comprometendo seus fins.
Torna-se ento necessrio refletir sobre o contedo do princpio da legalidade,
substituindo a noo de Estado de Direito formal - ligada ao princpio da legalidade
formal - pela de Estado de Direito material, sustentado sobre uma ordem jurdica
legtima.
26
Enquanto a primeira obsta a distribuio de competncias entre os rgos do
Estado, a segunda estabelece que as normas, qualquer que seja sua procedncia, devem
constituir meio de realizao da democracia. Neste caso, apenas determinadas matrias
devem se submeter lei formal, por conseguinte, de competncia absoluta do Poder
Legislativo.
27

Enfrentando este tema, Eros GRAU
28
apresenta uma explicao bastante
elucidativa. Deixando de lado a classificao orgnica ou institucional - que divide as
funes em legislativa, executiva e jurisdicional e, em seguida, atribui seu exerccio a

25
Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 3 edio. So Paulo: Cortez, 1997. pp.
270-271
26
O direito posto..., op. Cit., p. 131.
27
Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 edio, So Paulo, Malheiros,
1999, pp. 421-423.
28
Op. cit., pp. 179-181
21
cada um dos trs poderes - o jurista classifica as funes estatais por meio do critrio
material, que as divide em funo normativa, administrativa e jurisdicional. A funo
normativa, de maior interesse para este trabalho, seria classificada em legislativa,
regulamentar ou regimental, a depender do poder que a exercesse, com prevalncia
sobre os demais (legislativo, executivo ou judicirio, respectivamente).
O exerccio da funo normativa pelo executivo no representaria uma
delegao de funo legislativa, mas sim o exerccio da funo regulamentar que lhe
inerente. Neste passo, a manuteno do princpio da legalidade (no da reserva de lei
formal) passa a se fundamentar na necessidade de equilbrio entre poderes e de um
mnimo de segurana nas relaes jurdicas, no a uma efetiva (e artificial) separao de
poderes.
Especificamente no que concerne ao princpio da legalidade aplicado atividade
administrativa - na qual somente se pode fazer o que lei expressamente prev - deve ser
adotado o mesmo raciocnio. Ou seja: a Administrao Pblica deve estar vinculada s
normas jurdicas, no necessariamente lei formal.
Da conjugao destes princpios conclui-se que o respeito a direitos e garantias
fundamentais - preocupao que orientou a emergncia dos trs princpios abordados -
permanece presente. Todavia seus instrumentos no podem ser empregados a contento,
carecendo de uma reformulao. Nesta reformulao, deve-se atentar para a construo
de modelos jurdicos que permitam o controle das novas atividades estatais,
notadamente as de cunho regulatrio. Ou seja, havendo meios pelos quais os cidados
possam fiscalizar e interferir nas decises estatais haver controle e, portanto, no
colocar em risco o Estado Democrtico de Direito.

2.5. Regulao: princpios e objetivos
No ambiente de mutaes e alteraes polticas e econmicas descritas
anteriormente surge a regulao como nova forma de interveno do estado na atividade
econmica. Por regulao, entende-se toda forma de organizao da atividade
22
econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servios
pblicos ou o exerccio do poder de polcia.
29

Alguns tericos deste processo, compreendem a regulao como um meio de
retorno ao velho Estado liberal, marcado pela omisso em relao vida econmica.
Outros, enxergam nisso a manuteno do intervencionismo. A primeira posio
encontra-se equivocada, pois j restaram demonstrados os efeitos danosos da ausncia
de qualquer direcionamento da atividade privada. A segunda encontra-se correta na
medida em que reconhece que algumas conquistas do modelo de bem-estar no podem
ser deixadas de lado, uma vez que se referem a direitos e garantias fundamentais
dignidade humana. Porm, deve ser vista com reservas, pois no mais se admite que a
presena estatal retire dos particulares de atividades que estes poderiam desenvolver,
obtendo resultados equivalentes ou melhores do que o Estado lograria.

2.5.1. Princpios da regulao
2.5.1.1. Princpio democrtico, democracia poltica e democracia econmica
Afirmar que o princpio democrtico deve nortear a atividade regulatria chega a
ser redundante, uma vez que o mesmo deve ser aplicado a toda a atividade estatal. O
que se busca salientar que a regulao deve privilegiar aquilo que se pode denominar
democracia econmica, conforme referido por Calixto SALOMO FILHO
30
. Esta
democracia econmica consiste no fim da excluso de determinados agentes do
processo econmico, dando voz aos agentes econmicos para que manifestem suas
preferncias e para que estas possam ser transmitidos Administrao. A instituio da
concorrncia em segmentos at ento monopolizados contribui para a difuso do
conhecimento econmico no mercado, gerando igualdade de acesso s informaes. A
descoberta de preferncias tem especial relevncia pelo fato de que em pases
perifricos, no raro, estas so impostas.
A democracia econmica no caminha juntamente com a democracia poltica.
Basta recordar a crescente incapacidade do Estado para fazer valer no domnio

29
Calixto SALOMO FILHO. Regulao da atividade econmica: princpios e fundamentos. So Paulo,
Malheiros, 2001. p. 15.
30
Regulao e desenvolvimento, in Regulao e deenvolvimento, op. cit., pp. 29-63.
23
econmico as preferncias dos eleitores e ausncia de sincronia no ritmo que cada uma
das espcies democrticas segue. Assim, os eleitores necessitam de acesso direto ao
campo econmico. Compete ao Estado agir, no para transmitir ao mercado as
preferncias dos eleitores, mas para criar canais em que os eleitores possam se
manifestar acerca do e para o mercado.
Concretizados estes dois princpios (democracia econmica e democracia
poltica), torna-se possvel descobrir preferncias e valores da sociedade, bem como
viabilizar sua transformao.

2.5.1.2. Cooperao
O segundo norteador da regulao econmica vem sendo explorado
recentemente por juristas de diversas reas. Trata-se de princpio referente
organizao da atividade econmica em torno de interesses e objetivos semelhantes.
No se confunde com a cooperao ilcita, consistente na formao de grupos dotados
de grande poder econmico. Uma vez que a cooperao no emerge no mercado,
compete ao direito a criao de instituies democrticas e suficientemente permeveis
para captar as necessidades de cada grupo que atua na economia. Deve-se procurar com
isso a criao de mecanismos que faam diminuir a competio, a rivalidade e o
comportamento egostico entre estes agentes.

2.5.1.3. Interesse pblico
A definio dos fins da ao pblica passa pela identificao do interesse
pblico. Este interesse, geralmente, vem imerso numa poltica pblica maior, destinada
a cada setor.
O primeiro e fundamental interesse que deve nortear a atividade de um agente
pblico o interesse pblico, que cada vez mais ocupa papel de destaque no direito no
privado, estabelecendo os limites, instrumentos e fundamentos do poder.
31
Embora

31
Marie Pauline DESWARTE. Intrt Gnerale, Bien Commun, in Revue du Droit Public et la Science
Politique, Paris, setembro-outubro de 1988. pp. 1309-1311, apud Floriano Peixoto de Azevedo
24
empregado freqentemente com sentido de interesse coletivo ou bem comum, a
expresso interesse pblico possui um significado mais amplo, pois, ao invs de ser
equivalente s referidas expresses, um elemento situado na raiz de todas elas.
Acerca da supremacia do interesse pblico sobre o privado ensina Celso Antonio
BANDEIRA DE MELLO que se trata de um verdadeiro axioma reconhecvel na
moderna doutrina publicista. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio at mesmo da
sobrevivncia em sociedade do indivduo. pressuposto de uma ordem social estvel,
em que todos, e cada um, possam sentir-se garantidos e resguardados.
32
E, adiante,
complementa:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
princpio geral de direito, inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua
existncia. Assim no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda
que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo,
os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio
ambiente (artigo 170, incisos IV, V e VI) ou em tantos outros. Afinal, o princpio em
causa um pressuposto lgico do convvio social.
33

Por fora de sua importncia e das mltiplas possibilidades de utilizao, no se
pode falar de uma definio universalmente vlida de interesse pblico. A verificao
deste no feita aprioristicamente, mas sim em cada situao.
34



2.5.1.4. Princpio da proteo ao consumidor

MARQUES NETO, A Republicizao do Estado e os interesses pblicos. Tese de doutoramento
apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Orientador: Dalmo de Abreu Dallari, 1999.
32
Curso de direito administrativo, 12 edio, 2 tiragem, revista, atualizada e ampliada, So Paulo,
Malheiros, 2000, p. 27.
33
Idem, idibem, p. 53.
34
Dalmo de Abreu DALLARI Interesse pblico na contratao das entidades da Administrao
Descentralizada, in Suplemento Jurdico da Procuradoria Jurdica do Departamento de Estradas de
Rodagem, n 126, janeiro-maro, 1987. pp. 9-15.
25
A proteo ao consumidor outro princpio orientador da atividade regulatria.
No direito brasileiro, tal princpio assegurado em sede constitucional, entre os direitos
fundamentais (CF, art. 5, XXXII) e sua defesa se encontra entre os princpios da ordem
econmica (CF. art. 170, V). A defesa do consumidor, reconhecida como direito
fundamental pode ser exlicada pelo fato de que em uma economia de mercado, o acesso
ao consumo relaciona-se diretamente dignidade humana e ao exerccio de direitos
subjetivos ligados. Destarte, no se pode conceber uma poltica regulatria que no seja
voltada proteo dos consumidores e insero na economia de segmentos excludos
das relaes de consumo por falta de recursos.

2.5.1.5. Eficincia
A busca da eficincia constitui um valor prprio das teorias econmicas que,
cada vez mais, vem integrar o pensamento jurdico, notadamente no que concerne
racionalizao da atividade econmica. Durante a dcada de 30, teve espao a busca da
eficincia esttica, ou seja, maior ocupao possvel da capacidade do sistema
produtivo. Posteriormente, ganha espao a idia de eficincia alocativa, ou seja, aquela
que privilegia o emprego de recursos econmicos nas atividades que os consumidores
mais apreciam ou necessitam.
35

Uma vez que nenhuma das duas mencionadas noes de eficincia se
relacionam com a distribuio de riquezas e renda na sociedade, h que se ter cautela no
desenvolvimento de uma regulao que apenas privilegie o aumento da eficincia, sem
considerar os objetivos macroeconmicos da atividade regulatria. Este cuidado
consagrado no ordenamento brasileiro, que privilegia o princpio redistributivo, ou seja,
a repartio dos rendimentos entre os agentes econmicos que detm poder de mercado
e os consumidores (Lei 8884/94, art. 54, 1, inciso II).
36


2.5.2. Objetivos da regulao

35
Calixto SALOMO FILHO. Anlise jurdica do poder econmico nos mercados uma perspectiva
estrutural, tese livre docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2000,
pp. 127-128.
36
Idem, ibidem, p. 132.
26
2.5.2.1. Busca da igualdade social
A busca da igualdade social surge quando o Estado assume a funo de provedor
de condies materiais mnimas e permanece at hoje. Esse objetivo orienta toda a
atividade do Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito, at porque uma
verdadeira democracia passa pela garantia de igualdade material. Ora, a atividade
pblica deve ser orientada para as finalidades coletivas e dos poderes pblicos cobra-se
a construo de um patamar mnimo de igualdade entre todos os cidados.
A funo planejadora requer que a organizao de tais poderes e a direo da
atividade econmica se volte criao desse patamar mnimo de igualdade, a partir do
qual seja possvel a cada cidado ou a cada grupo perseguir seus prprios objetivos.
Desse modo, tambm a funo redistributiva da regulao deve ser observada e
implementada atravs de mecanismos consentneos com a realidade brasileira, marcada
pela desigualdade, na busca de isonomia de condies e oportunidades.

2.5.2.2. Desenvolvimento
Toda a atuao do Estado sobre a economia deve ser pautada pela busca do
desenvolvimento econmico, isto , pela busca de oferta permanente de bens e servios
a ser usufrudo por uma comunidade, em quantidade proporcionalmente superior a seu
incremento demogrfico
37
e com garantia de pleno emprego. Mais do que crescimento,
h aqui uma preocupao com um salto qualitativo, ou seja, promoo de justia social.
Isso encontra guarida no texto constitucional brasileiro, sendo possvel afirmar que
nenhum projeto de regulao no Brasil pode prescindir de uma poltica voltada ao
desenvolvimento, o que se estende regulao setorial.
38

Trata-se de um processo diverso do crescimento econmico na medida em que
este se caracteriza pelo simples aumento da disponibilidade de bens e servios, sem que
haja qualquer mudana estrutural e qualitativa da economia em questo.39

37
Fbio NUSDEO. Desenvolvimento econmico Um retrospecto e algumas perspectivas, in Regulao
e desenvolvimento, coordenador Calixto Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 15.
38
Srgio Varella BRUNA. Procedimentos normativos da Administrao e desenvolvimento econmico,
in Regulao e Desenvolvimento, op. cit., p. 234.
39
Fbio NUSDEO. op. cit., pp. 17-18.
27
Sob o aspecto qualitativo, um dos mais importantes aspectos diz com a definio
dos valores que norteiam os processos desenvolvimentistas, dentre os quais se destacam
o princpio redistributivo, o princpio cooperativo e a busca de diluio dos centros de
poder por toda a sociedade.
28
CAPTULO 3
AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

3.1. Introduo
O estudo sobre as dificuldades de adequao do Estado estruturado em moldes
liberais a um novo quadro econmico revelou a necessidade de alteraes na
Administrao Pblica de modo a manter as condies de vida social necessrias
consecuo de interesses coletivos e individuais, visando ao desenvolvimento integral
da personalidade dos indivduos que constituem o povo de um determinado Estado.
40

Conforme explicado anteriormente, a adequao a um novo contexto econmico exigiu
dos Estados alteraes estruturais, operadas por meio de mudanas em normas e
instituies. luz destas alteraes foram concebidos organismos destinados a
direcionar setores que poderiam gerar problemas sociais, preservando a competio
entre particulares e zelando pela prestao de servios pblicos executados por
particulares.
Com esse objetivo, ao menos em tese, foram concebidas entidades estatais
destinadas a direcionar setores cujo bom funcionamento garante certa estabilidade
social: as agncias reguladoras. Estabelece-se como primeira razo de sua criao o zelo
pelo interesse pblico, diretamente afetado por atividades econmicas.
Isso se torna particularmente ntido a partir do incio do processo de reforma do
Estado brasileiro, marcado pela devoluo iniciativa privada de atividades
concentradas nas mos do Poder Pblico. Refletindo a necessidade de uma nova e
profunda interveno do Estado na organizao das relaes econmicas, tais agncias
so criadas para viabilizar a interveno do Estado quer nos setores privados, quer em
setores de reserva estatal, a depender dos efeitos econmicos, diretos ou indiretos,
dessas atividades.
41


40
Dalmo de Abreu DALLARI. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, So Paulo, Saraiva,
1995, p. 91.
41
Carlos Ari SUNDFELD. Introduo s agncias reguladoras, in Direito Administrativo Econmico,
organizador Carlos Ari Sundfeld, So Paulo, SBDP-Malheiros, 2000, p. 18.
29
Alm disso, a desestatizao, com a conseqente abertura do mercado
competio, fez surgir a necessidade de elaborao de um sistema de regulao do setor
a ser concedido explorao pelos particulares, criando um ambiente seguro aos olhos
dos agentes econmicos e, portanto, passvel de recebimento de capitais, principalmente
externos. Verifica-se que tais alteraes cumprem o papel de assegurar credibilidade e
estabilidade ao cenrio poltico e econmico. Ou seja, o distanciamento em relao s
oscilaes inerentes ao jogo poltico-eleitoral constituem um ponto positivo na
disputa pelos investimentos ligados s privatizaes de servios pblicos, tornando mais
previsvel a recuperao do capital aplicado, geralmente em um intervalo de tempo
bastante amplo.
Um aspecto importante que desponta dessa concluso consiste no dficit
democrtico gerado por esse insulamento decisrio, o qual pode tolher a j reduzida
participao poltica de boa parte da sociedade, sob o argumento da sobrevivncia
econmica. A reduo desse dficit
42
ser tratada no captulo seguinte.
No presente captulo, ser feita uma anlise destas novas entidades que, embora
se declarem imunes s influncias polticas, so responsveis pela implementao de
polticas pblicas e possuem espao importante na promoo de interesses coletivos e
no desenvolvimento nacional. Para tanto, proceder-se- a uma breve descrio das
agncias norte-americanas, inspiradoras do modelo brasileiro. Em seguida ser traado
um panorama das agncias no direito brasileiro e, por fim, destaca-se a sua funo
normativa.

3.2. O paradigma norte-americano
A introduo das agncias reguladoras no Brasil foi inspirada no direito anglo-
saxo, notadamente norte-americano, de onde provm, inclusive, o termo "regulatory
agencies".
Embora a primeira agncia reguladora tenho sido criada na Inglaterra, em 1834,
o desenvolvimento contnuo da regulao setorial ocorreu nos Estados Unidos, desde

42
Marcus Andr MELO. A poltica da ao regulatria: responsabilizao, credibilidade e delegao, in
Revista brasileira de Cincias Sociais, jun. 2001, vol. 16, n. 46, pp. 56-68. ISSN 0102-6909.
30
1887, ano de surgimento da Interstate Commerce Comission, rgo destinado a regular
o transporte ferrovirio interestadual.
Na dcada de 30, com o New Deal, a regulao econmica por intermdio das
agncias ganha impulso. A implementao de polticas pblicas de bem estar e a
racionalizao de setores sensveis da economia abriu espaos de ao do Poder
Executivo, carecedores de grande especializao. A ampliao do direito administrativo
para atender s novas demandas traduziu-se na criao destas autoridades e na
delegao de largas parcelas de competncia regulatria a estes rgos, para que
pudessem definir o modo de intervir na ordem econmica e social
43
.
44

Em 1932 foi criado o veto legislativo, por meio do qual, a entrada em vigor de
um regulamento fica condicionada sua reviso e aprovao pelo Congresso.
Dando continuidade disciplina das agncias, o Administrative Procedure Act,
em 1946, veio uniformizar o tratamento a elas dispensado, principiando por defini-la
como qualquer autoridade do Governo, sujeita ou no ao controle por outra agncia,
exceo do Congresso e dos Tribunais. Alm disso, foram institudos procedimentos de
rulemaking (edio de normas gerais) e adjudication (prtica de atos individuais)
45
.
Posteriormente, este diploma foi alterado pelo Negotiated Rulemaking Act, de
1990, o qual conferiu a todos os afetados pela regulao o direito de participar da
elaborao do procedimento regulatrio. Isso tornou os procedimentos menos rgidos e
litigiosos, ao mesmo tempo em que as decises passam a ser tomadas aps o debate

43
A expresso ordem econmica e social pode ser substituda por ordem econmica ou por ordem social,
sendo desnecessrio empregar os dois substantivos, uma vez que ambos no se dissociam, seno por um
artificialismo liberal.
44
As dvidas sobre a delegao de poderes nunca foram tratadas de modo linear. A independncia e a
imparcialidade destes rgos foi posta questionada em diversas ocasies. Assim, em 1825, o Juiz
Marshall pronunciou-se pela possibilidade de delegao legislativa, desde que estas no se sobrepusessem
s funes do poder legislativo (as quais passaram a ser objeto de questionamento). Posteriormente, uma
deciso contrria a este entendimento seria proferida. De todo modo, o congresso continuou delegando
funes legislativas s agncias, levando a Suprema Corte a aceitar a delegao, no por seus
fundamentos jurdicos, mas antes pela sua necessidade e inevitabilidade.( Maria Paula Dallari BUCCI.
Direito Administrativo e polticas pblicas. Tese de Doutoramento apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Orientadora Professora Doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro. So Paulo,
2000, p. 72)
45
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas, 3 edio, So Paulo, Atlas, 1999, p. 136.
31
entre todos os interesses afetados, que se tenham feito representar. Fala-se aqui de uma
privatizao da interveno administrativa.
46

A partir do Governo Reagan, a competncia regulatria das agncias reduzida,
iniciando-se o processo de desregulao.
Apesar de todas as alteraes, a funo dessas agncias no mudou muito.
Permanecem como unidade bsica do direito administrativo norte-americamo, a ponto
de se afirmar que este se resume ao "direito das agncias", s quais se atribuem funes
quase-legislativas - atravs de delegao legislativa - e quase-judiciais.
47
Atualmente, as
agncias s exercem funo reguladora se expressamente delegada pelo legislativo,
atravs de leis que estabeleam padres para sua atuao, com a fixao de diretrizes e
princpios a serem seguidos.
Por fora de sua influncia na reforma administrativa ocorrida no Brasil,
imprescindvel atentar para alguns aspectos deste sistema, sobretudo para evitar a
repetio das falhas que distorceram as funes das agncias norte-americanas. Isso
adquire particular importncia pelo fato de que as agncias brasileiras se inspiraram no
modelo vigente na dcada de 60, anterior insero de mecanismos de controle dos
processos decisrios.
O principal alerta corresponde denominada captura, processo pelo qual
grupos atuantes em um dado setor regulado atingiram tamanha influncia junto aos
rgos e agentes responsveis pela regulao que estes passaram a agir no interesse dos
primeiros, deixando de lado a proteo finalidade social da regulao.
Este acontecimento levou reconsiderao da crena na neutralidade poltica
desta agncias. A reao traduziu-se na ampliao do controle de seus atos pelo
Judicirio, abrangendo regras referentes obedincia aos procedimentos e ao contedo
das decises, luz dos princpios de razoabilidade e proporcionalidade. Atualmente, a
jurisprudncia norte-americana parece consolidada no sentido de admitir uma
verificao hbrida da atividade regulamentar, compreendendo o exame da
razoabilidade dos atos normativos (aspecto material) e da observncia s garantias

46
Idem, ibidem, p. 139.
47
Lucia Valle FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, p. 139.
32
processuais (aspecto processual).
48
Alm disso, a atuao do Poder Legislativo
significativa pois, a atividade das agncias depende de expressa delegao legislativa,
com delimitao de padres de atuao, fixao de diretrizes e princpios. tambm ao
Legislativo que estes rgos prestam contas de sua administrao.
Feita essa descrio, deve-se deixar consignado que qualquer comparao entre
o direito norte-americano e o brasileiro deve ser feita com cautela. Ignorar diferenas
entre ambos, como vem ocorrendo, significa desconsiderar as diferenas entre o modelo
jurdico anglo-saxo e o romano-germnico. Como conseqncia tem-se a adoo de
fragmentos de cada um deles, sem a observncia da lgica que orienta um e outro.
49


3.3. Agncias brasileiras
Como fruto de um novo modelo de organizao capitalista, consubtanciadas no
Plano Nacional de Desestatizao e no Plano Diretor de Reforma do Estado, foram
criadas as agncias reguladoras brasileiras.
Por meio das Emendas Constituio de nmero 8 e 9 de 1995, previu-se a
criao de um rgo regulador para o setor de telecomunicaes (CF, art. 21, XI) e
outro para o setor de petrleo (CF, art. 177, 2, III), o que foi implementado pelas leis
9472/97 (conhecida por Lei Geral de Telecomunicaes LGT) e 9478/97, as quais
instituram a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL e a Agncia Nacional
do Petrleo - ANP, respectivamente. Porm, a primeira agncia reguladora brasileira
tem origem infraconstitucional. Trata-se da Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANEEL, instituda pela Lei 9427/96.
A partir da diversos rgos de mesma natureza foram institudos por normas
infraconstitucionais. Assim, o caso da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria -
ANVISA, originada pela Medida Provisria 1791/98 e convertida na Lei 9782/99,
voltada ao controle de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria. Em 2000, a
Lei 9961 instituiu a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e a 9984, a

48
Srgio Varella BRUNA. Procedimentos normativos da Administrao e desenvolvimento econmico,
in Regulao e Desenvolvimento, coordenador Calixto Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, pp.
244-254.
49
Maria Paula Dallari BUCCI, op. cit., p. 83.
33
Agncia Nacional de guas ANA, destinada a implementar a Poltica Nacional de
Recursos Hdricos e coordenar o Sistema Nacional de Geranciamento de Recursos
Hdricos. No ano seguinte a Lei 10.233 criou a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquticos ANTAQ.
A proliferao destas agncias reguladoras no se fez acompanhar da elaborao
de um regime jurdico aplicvel a todas elas, indicando a falta de coordenao da
atividade econmica e de uma superestrutura regulatria. A comparao entre cada uma
das atividades reguladas acaba por suscitar dvidas, por exemplo, sobre possveis
diferenas entre os rgos previstos na Constituio Federal e os que contam apenas
com disciplina infraconstitucional. No obstante, algumas notas comuns podem ser
destacadas.

3.3.1. Funes institucionais
Os entes reguladores brasileiros so competentes para regular e fiscalizar as
atividades econmicas em sentido amplo, isto , servios pblicos e atividades
econmicas em sentido estrito.
O critrio empregado na eleio de um setor a ser regulado reside na existncia
de reflexos (positivos ou negativos) relacionados a esta atividade. No caso de servios
pblicos privilegia-se a eficincia e a racionalidade de sua prestao, alm de zelar por
sua universalizao. J as atividades econmicas em sentido estrito so reguladas com o
fito de preservar um ambiente concorrencial e o interesse dos consumidores.
Em ambos os casos, o fim ltimo da regulao implementar um programa
regulatrio (poltica pblica de regulao) mediante: a) elaborao de regras gerais que
disciplinem a atividade sob sua tutela (regulamentando a prestao de servios pblicos,
definindo tarifas etc); b) controle da execuo das atividades, recebendo e investigando
denncias e reclamaes; c) aplicao de sanes aos agentes sob sua vigilncia, nos
termos da Constituio Federal, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9784/99) e de
outras leis especficas; d) solucionando conflitos e questes controversas postas a seu
encargo.
34
Nas hipteses de regulao de servios pblicos, somam-se ainda as tarefas
exercidas pelo poder concedente,
50
a saber: a) realizao de licitaes para escolha do
concessionrio, permissionrio ou autorizatrio; b) encampao da atividade; c) resciso
do contrato; e d) reverso de bens ao trmino do prazo de vigncia do contrato.
Para o exerccio das funes acima elencadas, as agncias se estruturam sob a
forma de autarquias independentes, altamente especializadas e dotadas de competncia
normativa, caractersticas analisadas a seguir.

3.3.2. Caractersticas
3.3.2.1. Forma autrquica
A legislao federal inseriu os entes reguladores entre as autarquias, integrantes
da Administrao Indireta, permitindo-lhes exercer poderes de autoridade pblica por
fora de sua personalidade de Direito Pblico. A fim de diferenci-las das demais
autarquias criadas em 1967 pelo Decreto-lei 200, foi prevista a sujeio a regime
especial.
A designao em regime especial compreendida como: a) ausncia de
subordinao hierrquica, independncia administrativa e financeira; b) estabilidade de
dirigentes, os quais gozam de mandato fixo; c) carter final de suas decises,
insuscetveis de apreciao pela Administrao.
51
Formalmente, essas caractersticas no
significam uma grande novidade, visto que todas as autarquias so entidades
independentes.
O aspecto que merece destaque refere-se estabilidade de seus dirigentes, cujos
mandatos podem ter um prazo superior a um mesmo perodo governamental. Contra
essa situao, manifesta-se Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, sustentando que
ao se permitir a um governante a outorga de mandatos nestas condies, estende-se sua
influncia para alm do perodo em que lhe seria dado exercer influncia sobre a
poltica e a Administrao Pblica. Dessa forma, contraria-se a possibilidade de

50
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Op. Cit., p. 132.
51
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit. p. 27.
35
alterao de orientaes entre governos diferentes, obtida pela temporariedade de
mandatos, levando o autor a afirmar uma fraude contra o prprio povo.
52

Seguindo o mesmo entendimento, Eros GRAU afirma a inconstitucionalidade
destes mandatos, reportando-se ao artigo 84, II da Constituio Federal. O dispositivo
em tela atribui ao Presidente da Repblica competncia privativa para a direo superior
da administrao federal, norma violada no caso de um presidente ter este poder obstado
por seu antecessor. A razo disso seria o fato de que a durao dos cargos dos dirigentes
alm do mandato do Presidente da Repblica, afronta o direito de o Chefe do Executivo
poder exercer livremente a administrao federal
53
.
Na realidade, tal estabilidade foi concebida para garantir maior iseno a estes
dirigentes, sem vincul-los ao timing eleitoral, que requer polticas ostensivas, s vezes
prdigas, a fim de garantir sucesso eleitoral.

Assim, o Chefe do Executivo pode nomear
os dirigentes destas agncias, mas no os pode dispensar imotivadamente, evitando a
possibilidade de arbtrios e contendo o poder do Presidente da Repblica na interveno
sobre as agncias.
As crticas encontram-se corretamente formuladas. A nomeao dos dirigentes
feita pelo chefe do Poder Executivo a partir de escolhas tcnicas e polticas. Estabelecer
possibilidades desiguais de interveno na Administrao Pblica representa uma
afronta ao regime presidencialista. Conclui-se da que a estabilidade dos dirigentes s
pode ser mantida at o trmino do mandato presidencial, a menos que se altere o modo
de nome-los.
Em sntese, a designao autarquia sob regime especial, destina-se apenas a
frisar a independncia que se quer conferir aos rgos reguladores, sem que a forma
autrquica represente inovao.

3.3.2.2. Independncia

52
Curso de direito administrativo, 12 edio, 2 tiragem, revista, atualizada e ampliada, So Paulo,
Malheiros, 2000, pp. 139-141.
53
As agncias, essas reparties pblicas, in Regulao e desenvolvimento, coordenador Calixto
Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 27-28.
36
A preocupao com a desvinculao das agncias reguladoras em relao s
ingerncias polticas expressa na consagrao de sua independncia, caracterstica
marcante dos rgos em tela, a partir da qual torna-se visvel a proposta de isolamento.
H nessa garantia um bom exemplo da tentativa de se criar nas agncias uma esfera
decisria imune interveno do governo.
54

Conforme ressaltado no tpico anterior, a afirmao deste atributo concretiza-se
pela garantia de autonomia, reconhecida s autarquias desde a reforma administrativa de
1967, reforada pela estabilidade de seus dirigentes. Uma vez tal estabilidade no se
sustenta luz do regime presidencialista, permanece apenas a autonomia comum a todas
as autarquias. Por isso, o emprego deste vocbulo mais adequado do que o do termo
independncia.
55

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO alerta para o relativismo da proclamada
independncia
56
, demonstrando seus limites. A autora esclarece que em relao ao
Poder Judicirio, no h que se falar em independncia, visto que nosso ordenamento
consagra o princpio da unidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), possibilitando a
apreciao de qualquer ato administrativo que implique em leso ou ameaa de leso a
direito pelo Poder Judicirio.
57

Igualmente inexistente a independncia em face do Poder Legislativo, dada a
necessidade de ajuste entre os atos das agncias e as normas constitucionais e
infraconstitucionais, a possibilidade de controle destes atos pelo Congresso Nacional
(CF 49, X) e o controle pelo Tribunal de Contas (CF 70 e ss.).
Em face dos grupos econmicos, a independncia tambm bastante discutvel.
Embora a experincia brasileira ainda no permita grandes concluses, toma-se como
referncia o exemplo norte-americano, especificamente o fenmeno da captura. A
partir dele ficou demonstrado que o insulamento burocrtico, pode ter conseqncias
perniciosas, que resultou em alteraes do modelo at ento adotado.

54
Sabino CASSESE. La crisi dello Stato, Bari, Laterza, 2001, p. 24.
55
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit., p. 24.
56
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Op. Cit., p. 131-132.
57
Este sistema se ope ao sistema adotado na Frana, que adota a dualidade de jurisdio, deixando
jurisdio administrativa competncia para conhecer de conflitos
37
Formalmente, portanto, observa-se a independncia apenas com relao ao
Poder Executivo. Mesmo nesse caso, a autonomia no absoluta, pois possvel manter
o controle das agncias por meio do Ministrio a que se vinculem. Permanece, assim,
apenas a pretenso, discutvel luz da crtica de Eros GRAU acima exposta, de acentuar
a imunidade destas agncias em relao s oscilaes polticas deste Poder,
descentralizando o poder nele concentrado, de modo a tornar as atividades econmicas -
principalmente as empresas estatais - mais estveis, eficientes e confiveis aos olhos de
investidores.
58

Considerando que a histria do Brasil marcada pela sucesso de grupos
econmicos exercendo influncia sobre o poder pblico, parece muito provvel que se
assista captura das autoridades reguladoras brasileiras. Alis, dessa possibilidade que
resulta um dos principais argumentos em favor da elaborao de mecanismos de
controle destas entidades, capazes de legitimar sua atuao e lidar com outra de suas
caractersticas: a especializao tcnica.

3.3.2.3. Especializao tcnica
A terceira caracterstica a ser ressaltada liga-se ao princpio da eficincia e
exigncia de racionalidade do poder na Administrao Pblica. Refere-se
especializao de cada agncia em relao sua atribuio tcnica.
59


58
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit, p.24
59
Na esfera estadual observa-se uma tendncia criao de agncias nicas, para a regulao de vrias
atividades econmicas. Esta organizao contraria o aprimoramento tcnico que se deseja obter na
regulao setorial, o que gera uma perda de utilidade destes rgos, na medida em que as atividades assim
desempenhadas so similares ao que ocorreria caso fossem confiadas Administrao Central. (Leila
CULLAR. As agencias reguladoras e seu poder normativo, So Paulo, Dialtica, 2001, pp. 85-87.
38
justamente do grau de especializao tcnica empregado nas decises destes
rgos que se valem muitos autores para defender uma margem de discricionariedade
tcnica s entidades reguladoras. Trata-se de um conceito bastante controvertido que
basicamente expressa a competncia para tomar decises que no sejam propriamente
discricionrias, mas que se encontram fora o campo do controle jurisdicional pela
especificidade da matria envolvida, a qual s seria conhecida pelos administradores,
tcnicos, salvo nos casos de desrespeito aos standards contidos em lei.
Na verdade, a especializao explica boa parte do poder normativo das agncias.
Todavia, no configura uma competncia discricionria. Se discricionria fosse,
somente justificaria decises tomadas perante casos concretos, nunca poderia se referir a
estatuies gerais e abstratas.
Por fim, deve-se notar que dificilmente existiro duas solues tcnicas
equivalentes, de modo que quanto mais tcnica for uma deciso, menos
discricionariedade haver. Alm disso, a necessidade de se verificar se os atos
regulatrios so feitos com base em critrio puramente tcnicos constitui o principal
argumento em defesa de um acompanhamento rgido sobre estas decises.

3.4. Funo normativa das agncias reguladoras: legalidade e legitimidade
Como meio de efetivao de sua autonomia decisria, de agilizao de sua
atuao, a especializao necessria e uma certa distncia em relao aos rgos
polticos, as agncias contam com o poder de editar normas concernentes atividade
cuja regulao lhes atribuda.
Reconhecida nos diplomas legais que criaram cada uma das agncias
reguladoras, essa potestade destina-se a atender demanda por mecanismos adequados
implementao das polticas pblicas setoriais, estas ltimas elaboradas pelo Poder
Legislativo.
Essa competncia constitui a caracterstica mais importante destes rgos, e a
que maiores indagaes suscita, visto que pe em questo o princpio representativo -
base das democracias modernas - e da separao de poderes. Outrossim, escapa da
39
relao travada entre representao e responsabilizao, j que os dirigentes no
recebem dos eleitores as "coordenadas" para agir em seu interesse.
60

Duas observaes interessantes para a explicao deste fenmeno devem ser
mencionadas. A primeira, apresentada por Eros GRAU, afirma que o exerccio da
funo normativa por rgos executivos relaciona-se chamada capacidade normativa
de conjuntura, isto , competncia para regulamentar situaes momentneas, in casu, a
regulamentao das condies operacionais de cada setor regulado.
61
Admitindo-se que
ao Poder Legislativo compete a regulamentao de situaes estveis e duradouras,
restaria justificada a j referida dualizao normativa e superada a alegao de ofensa
separao de poderes postulada por MONTESQUIEU, para quem o Poder Executivo se
exerce sempre sobre situaes momentneas, face necessidade de tomada rpida de
decises.
62

Diversamente, Alexandre Santos de ARAGO e Sebastio Botto de Barros
TOJAL, apoiados em Gunter TEUBNER, postulam que ditas normas expressam um
novo tipo de direito, o chamado direito regulatrio.
63
Neste caso, as normas so
instrumentalizadas para a consecuo de objetivos e finalidades do sistema poltico e,
pela complexidade da matria regulada, adquirem carter particularstico. Sua
legitimidade aparece como decorrncia dos fins sociais aos quais se voltam.
64

Estas explicaes permitem vislumbrar explicaes tericas consistentes para a
dinmica da regulao econmica. Cumpre agora verificar o modo pelo qual essa
atividade se ajusta ao ordenamento jurdico brasileiro, quer pelo prisma da legalidade,
quer pela legitimidade.


60
Marcus Andr MELO. Op. Cit., p. 5.
61
Eros GRAU. O direito posto..., op. cit., p. 171.
62
O esprito das leis, Coleo Os pensadores, vol. XXI, traduo Fernendo Henrique Cardoso e Lencio
Martins Rodrigues, So Paulo, Vitor Civita, 1973, p. 160.
63
A soluo para qualquer problema relativo adequao social do direito num determinado domnio ou
rea de regulao deve consistir em tornar o aparelho mais inteligente; ou seja o sistema jurdico deve
aumentar os seus conhecimentos sobre os processos, funes e estruturas reais do subsistema social
regulado e moldar as respectivas normas de acordo com os modelos cientficos dos sistemas
envolventes. In: Gunter TEUBNER. O direito como sistema autopoitico. Traduo Jos Engracia
Antunes, Colouste Gulbenkian, 1989, p. 162. Apud Alexandre Santos de ARAGO. O poder normativo
das agncias reguladoras independentes e o Estado democrtico de Direito, in Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 37, n. 148, out-dez/2000, p. 276.
64
O controle judicial da atividade normativa das agncias reguladoras, in Revista da Academia
Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 2, 2002, p. 80.
40
3.4.1. A legalidade segundo a doutrina brasileira
Procede-se neste ponto indagao acerca do fundamento jurdico
constitucional para o exerccio de uma atividade que, inegavelmente, inova a ordem
jurdica. No se ignora que o esforo para definir a natureza jurdica destes atos uma
tentativa de institucionalizar uma situao de fato. Porm, isso no reduz a importncia
da verificao da admissibilidade desta atividade luz do direito brasileiro.
Enfrentando a dvida sobre a legalidade dessa atividade, h doutrinadores que
situam-na no campo da delegao legislativa e outros que a tratam como competncia
regulamentar. So concepes completamente distintas, sendo oportuno analisar os
principais argumentos trazidos pelos autores que se debruam sobre o tema.



3.4.1.2. Delegao legislativa
Uma primeira linha de argumentao conclui que se encontra diante de hiptese
de delegao legislativa, tal como no direito norte-americano.
Alexandre de MORAES
65
defende que o Congresso Nacional delega s agncias
seu poder normativo, permanecendo competente para fixar as finalidades destas
entidades, estrutur-las e fiscalizar suas atividades, referindo-se expressamente ao
sistema norte-americano. Porm o constitucionalista no discute a existncia da figura
da delegao no direito brasileiro. Alm disso, sua afirmao de que as agncias
exercero de modo exclusivo a regulao do setor dificulta a possibilidade de controlar
seus atos, e cria dvidas sobre os limites ao poder normativo do Poder Legislativo,
dificultando a compreenso dos limites de uma delegao vlida.
Inspirado em Garca de ENTERRA, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO
66

procura com maior acuidade um fundamento constitucional para a delegao legislativa.

65
As agncias reguladoras, in Revista dos Tribunais, v. 791, set. 2001, pp 739-756.
66
Natureza jurdica, competncia normativa, limites de atuao, in Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, vol. 215, jan/mar, 1999, p. 73.
41
O autor refere-se ao processo de deslegalizao, ou seja, retirada de algumas matrias
do domnio da lei formal e arrola uma srie de exemplos em que se admite a delegao.
Ocorre que todos os exemplos mencionados esto expressamente previstos na
Constituio, o que no permite afirmar que existam outras hipteses alm deste rol.
Deste modo estariam amparadas apenas a competncia da ANATEL e da ANP.
Por sua vez, Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR, defende a delegao como uma
novidade constitucional, decorrente da consagrao do princpio da eficincia. Haveria,
em seu entendimento, uma delegao instrumental, destinada a garantir a eficcia do
referido princpio. Ora, no parece razovel compreender que a Emenda Constitucional
nmero 19 de 1998 tenha criado uma nova categoria constitucional (delegao
instrumental) pela mera insero do princpio da eficincia. Na verdade, em sua
explicao para a delegao, encontram-se traos do que se acredita ser competncia
regulamentar, de que se tratar adiante. Por tal razo, adota-se a justificativa baseada na
eficincia, mas para explicar a competncia regulamentar, no a delegao.
67

Em oposio crena na delegao encontra-se Jos Afonso de SILVA
68
. Da
leitura de sua obra, conclui-se que as nicas delegaes possveis so aquelas contidas
no texto constitucional (Medida provisria e Lei Delegada), no havendo como se falar
em outras hipteses de delegao.
Realmente, a tese da delegao legislativa deixa a desejar. No ordenamento
brasileiro a delegao legislativa possui limites estreitos, sendo prevista para situaes
especficas, de acordo com requisitos bem definidos. inadmissvel que uma lei
ordinria possa criar uma nova hiptese de delegao. Ademais, conforme ressalta Leila
CULLAR,
69
a delegao possui carter excepcional, o que no o caso das agncias
reguladoras que continuamente elaboram normas.
Da anlise dos argumentos trazidos, pode-se sustentar que no se trata de
delegao legislativa. A afirmao oposta requer um esforo interpretativo que acaba
por se distanciar do exame constitucional positivo do fenmeno analisado, o que impede
que se chegue a concluses consistentes. Afinal, se luz do direito norte-americano a

67
Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR. Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade, in Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, v. 35, 2000, p. 154.
68
Jos Afonso da SILVA, op. cit., pp. 426-428.
69
Op. Cit., p. 141.
42
tese da delegao admissvel, luz do direito brasileiro no se pode afirmar o mesmo.
Cumpre, portanto, buscar outra explicao para a funo normativa.

3.4.1.3. Competncia regulamentar
Partindo do pressuposto de que a delegao de poderes legislativos no existe no
direito brasileiro, pode-se seguir outra linha de raciocnio que leve concluso de que
s agncias reguladoras atribui-se poder regulamentar, de carter normativo.
Nesse sentido Eros GRAU,
70
seguindo lies de Renato ALESSI e Santi
ROMANO, demonstra que a Administrao intervm sobre o domnio econmico por
meio da edio de atos normativos primrios, ou seja, impostos por fora prpria e
decorrentes de poder derivado. Nessa perspectiva, a atribuio de poder normativo pelo
Legislativo seria um expediente voltado promoo do equilbrio na dinmica da
tripartio de poderes e ao controle da legalidade sobre a atuao do Poder Executivo.
Assim, os atos normativos em questo corresponderiam aos regulamentos
referidos por Eros GRAU. Ainda aqui resta a dvida sobre a que espcie de
regulamentos se refere. No se trata de regulamento de execuo, de competncia
exclusiva do Presidente da Repblica (CF, art. 84, IV). Do mesmo modo, a crena na
existncia de um regulamento autnomo mitiga o princpio da vinculao positiva da
Administrao Pblica lei, o que deve ser ponderado, em face do risco de
desequilbrio do sistema de mtua conteno entre as esferas de poder.
Com tal preocupao, recorre-se ao entendimento de Carlos Ari SUNDFELD,
que sustenta que a competncia normativa deve estar traada em lei (leis quadros),
fixadoras de standards, geralmente de natureza poltica, como valores e objetivos a
serem perseguidos. Deste maneira, condiciona-se a legalidade da funo regulamentar
fixao de parmetros pelo Poder Legislativo, preservando o princpio da vinculao
positiva, embora com dimenses reduzidas.
71


70
O direito posto..., op. cit. p. 178 e As agncias, essas reparties pblicas, op. Cit. p. 25.
71
A Constituio de 1937, em seu artigo 11, previu tais leis (no com esta nomenclatura), segundo as
quais o poder legislativo fixaria a matria a ser regulada e seus princpios, deixando ao poder executivo
sua regulamentao **texto do artigo. Diante disso, no se pode deixar de notar que, embora no sirva
unicamente para isso, estas leis podem ser utilizadas como instrumentos de autoritarismo, como o
caracterizado na vigncia desta Constituio.
43
Diante do exposto, no possvel encontrar uma explicao impecvel para a
natureza destes atos. De todo modo, a melhor opo parece ser a de admitir que os atos
das agncias reguladoras possuem natureza de atos administrativos de regulao,
72

emanados no exerccio de competncia regulatria (ou, na terminologia de Eros GRAU,
competncia regulamentar) do Poder Executivo, mediante atribuio do Poder
Legislativo.

3.4.2. Legitimidade democrtica
A criao de rgos situados no bojo do Poder Executivo dotados de ampla
independncia transformaram as agncias reguladoras em um novo locus de poder
decisrio, que segue um ritmo distinto de outros rgos da Administrao Pblica.
Chega-se aqui a um assunto extremamente delicado - a comear pela dificuldade de
conceituao -, qual seja, a legitimidade de suas atividades, principalmente no que tange
aos procedimentos de elaborao normativa.
Definida por Norberto BOBBIO
73
como atributo do Estado, que consiste na
presena, em uma parcela significativa da populao de um grau de consenso capaz de
assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em
casos espordicos, a legitimidade sintetiza um acordo em torno de valores delineados
como modelo de vida de uma comunidade, com a funo de compatibilizar e
desarticular conflitos, garantindo a segurana na vida pblica.
O consenso obtido de diferentes maneiras conforme o contexto em que se
apresenta. At a Revoluo Industrial, a legitimidade do poder decorria de sua
conformidade tradio ou ao jusnaturalismo racionalista. Gradativamente, passa a
depender do reconhecimento de pautas.
Assim, explica Jos Eduardo FARIA
74
que o poder passa a se legitimar por meio
de critrios externos aos governantes, ou seja, pela aprovao popular obtida por
procedimentos formais, na conhecida frmula da democracia representativa. Muitos

72
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. Cit., p. 90.
73
Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI e Gianfranco PASQUINO. Dicionrio de Poltica, volume
2, traduo Carmen C. Varriale [et al..], 6 edio, Braslia, Universidade de Braslia, 1994, p. 675.
74
A crise institucional e a restaurao da legitimidade. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris, 1985, pp.13
e ss.
44
autores, apoiados em Niklas LUHMAN, entendem que o processo decisrio avulta em
importncia em relao ao contedo da deciso, pelo fato de a insegurana ser
eliminada pela certeza do advento de uma deciso, no pelo seu contedo. A certeza de
uma deciso e do procedimento da qual ela resulta gera uma predisposio para aceitar
decises de contedo indefinidos. Este nimo constituiria a legitimidade.
75
Essa crena
nas regras do jogo poltico, mesmo em caso de discordncia com relao ao fim
atingido por cada deciso, restringe a legitimidade democrtica esfera da legalidade,
conferindo-lhe feies excessivamente formalistas e procedimentais.
A respeito do mesmo tema, Eros GRAU, apoiado na exposio de Carl
FRIEDRICH, afirma que a legitimidade do direito deflui da autoridade, esta, por seu
turno, apoiada na legitimidade do poder. Assim, o direito legtimo depende de
autoridade, apta a captar o consenso de um grupo social e transform-lo em normas.
medida em que as normas produzidas por essa autoridade expressarem adequadamente
padres de cultura correspondentes a cada contexto histrico, haver autoridade e,
conseqentemente, direito positivado ser legtimo. O autor, afastando qualquer
idealismo em torno da noo de legitimidade, explica que esta se observa quando o
direito viabiliza o pleno desenvolvimento das foras materiais produtivas,
instrumentando a dominao de classe justificando a titularidade do poder pela mesma.
De fato, nenhum idealismo permeia a idia de legitimidade. Esta, vista como
qualificao de uma ordem jurdico-poltica, supe seu reconhecimento por um
determinado grupo e a aceitao de sua capacidade de impor ordens e cobrar
obedincia. Trata-se de uma idia que gira em torno da crena na adeso macia dos
cidados a um poder ou regime poltico um conceito tipicamente liberal burgs, que
busca aparncia universalizante de uma conscincia coletiva. Atravs disso,
naturalizam-se as desigualdades inerentes sociedade de classes, por meio de um
inegvel artificialismo.
Contudo, em funo dos problemas da legitimidade no se pode admitir que o
consenso buscado por regimes democrticos perca espao para o discurso tcnico
cientfico, desprovido de qualquer debate, como vem ocorrendo. H que se ter em mente
que, no obstante suas falhas, sobre este criticvel senso comum que muitos grupos se

75
Legitimao pelo Procedimento. Traduo para o portugus editada pela Universidade de Braslia,
1980, p. 35. Apud Srgio Varella BRUNA, op. cit. P. 239.
45
constituem, se desenvolvem e pleiteiam alguma forma de incluso social, e capacidade
para interferir em decises polticas.
76
Suprimir os mecanismos de formao de algum
consenso eliminaria sumariamente o potencial de transformao social existente em
torno do senso comum.
Assim, na medida em que o Poder Executivo passou a desempenhar funes
antes atribudas ao Legislativo, sem o respaldo conferido pelo sistema de representao
para legitimar suas decises, surge a necessidade de buscar outros mecanismos que
prestigiem a legitimidade, tanto no que concerne aos procedimentos decisrios quanto
no tocante ao valor legitimidade. A verificao da legitimidade da norma passa por sua
adequao a um arcabouo cultural do qual o legislador extrai os elementos para a
criao de normas.
77

O desafio apresentado no momento o de manter a garantia de respeito ao
princpio democrtico, porm, ultrapassando o formalismo representativo e aferindo sua
presena atravs de critrios materiais.
Paulo Todescan de Lessa MATTOS
78
identifica com preciso as razes pelas
quais as agncias tm sua legitimidade discutida. Primeiramente, pelo fato de o
contedo da regulao ser definido por um rgo colegiado, no eleito e independente
em relao ao Presidente da Repblica, esse sim eleito por voto popular. Em segundo
lugar, pelo contedo da regulao: fundada a partir de juzos formulados no interior
dessas agncias sobre a melhor forma de organizar uma atividade econmica.
Os dois pontos polmicos, que evidenciam o dficit democrtico destas agncias,
podem encontrar soluo na busca de mecanismos de legitimao consentneos com sua
dinmica. De fato, a produo normativa ser ilegtima se ignorar sistematicamente
interesses da sociedade civil. Retoma-se aqui a lio de Norberto BOBBIO de que o
desafio da democracia contempornea o de ampliar e diversificar os espaos em que
demandas e valores diferentes possam se expressar, interferindo nos rumos da atuao
estatal.
79


76
Boaventura de Sousa SANTOS. Introduo uma cincia ps-moderna, S.1: S.N. 1983, p. 30.
77
O direito posto e o direito pressuposto, op. Cit., pp. 53-63.
78
Agncias reguladoras e democracia: participao pblica e desenvolvimento, in Regulao e
Desenvolvimento, op. cit., p. 187.
79
Norberto BOBBIO. Estado, governo e sociedade para uma teoria geral da poltica, Traduo Marco
Aurlio Nogueira, 8 edio, Rio de Janeira, Paz e Terra, 2000, p. 155
46
Portanto, no se pode falar que a funo normativa por si s legtima ou
ilegtima. A legitimidade decorre da composio das variveis que orientam a atividade
regulatria, bem como do reconhecimento dos princpios que fundamentam o Estado
Democrtico de Direito e da busca de sua aplicao atividade regulatria.
por tal razo que no se pode prescindir da investigao voltada ao
preenchimento deste conceito por um contedo substancial. Neste ponto, legitimidade
vem designar tambm um valor de convivncia social, o consenso livremente
manifestado por uma comunidade que tm acesso ao maior nmero de informaes
disponveis para, a partir delas, formular seus valores.
47
CAPTULO 4
CONTROLE INTERNA CORPORIS DAS AGNCIAS REGULADORAS

4.1. Justificativas
O reconhecimento da funo normativa como atribuio das agncias
reguladoras o primeiro passo para que se procure reduzir dficit democrtico destas
agncias. A relevncia das matrias e o impacto da regulao deixam entrever que tal
atividade no pode ser feita sem mecanismos que tornem seus atos normativos
legtimos, da a necessidade de control-las.
Nessa perspectiva, ganham relevo temas como a elaborao de procedimentos
normativos capazes de promover a participao da sociedade na elaborao das normas
e na avaliao de seus reflexos, bem como o tipo de controle a ser realizado pelos trs
poderes sobre a atividade regulatria. Tudo isso remete idia de accountability,
expresso sem correspondente em portugus, que expressa a responsabilizao das
autoridades reguladoras comprometidas e vinculadas poltica pblica estabelecida para
um dado setor.
vista das particularidades desse direito regulatrio, exige-se o
empreendimento de um esforo criativo no sentido criar novos instrumentos e,
sobretudo, de modificar o modo pelo qual so empregados atualmente
80
, uma vez que
os mecanismos clssicos de conteno do poder poltico so inadequados para que se
alcance o controle efetivo.
81

medida em que aumenta a esfera de irradiao dos efeitos dos atos
administrativos de regulao da vida social, cresce o risco de concentrao de poder em
rgos burocrticos, sem um controle efetivo do modo como so tomadas as decises.
Deve-se atentar para que estas agncias no padeam do mesmo mal que os chamados
anis burocrticos do Estado nos anos 60 e 70, ou seja, no se convertam em espaos

80
Nesse sentido, aponta Jos Eduardo FARIA: "o controle das decises destas autoridades reguladoras
deixa de ser feito por mecanismos rgidos e formais, passando a ser feito por mecanismos cada vez mais
plsticos e finalsticos." (in Regulao, direito e democracia, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p. 8).
81
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p. 89.
48
nos quais apenas alguns grupos econmicos tenham poder de interferir em decises
polticas, sem que o restante da sociedade tenha o mesmo acesso.
Para evitar esse risco, quaisquer medidas tomadas devem se voltar conteno
dos vcios deste sistema de autoridades. O primeiro deles a balcanizao do
executivo e do crculo vicioso que envolve o Congresso, a opinio pblica e cada setor
regulado.
82
O segundo desafio o de garantir a transparncia destes poderes
independentes, a fim de que haja, efetivamente, controle. Nesse sentido, bastante
oportuna a transcrio da anlise de Jos Eduardo FARIA:
Em termos jurdicos, o grande perigo inerente converso de instituies
normativas assimtricas e fragmentrias em instrumento de governo quase sempre
justificado retoricamente em nome da nobreza dos fins e das boas intenes dos
governantes o do retrocesso autoritrio. O risco o de que, agindo fora do alcance
operacional dos tribunais e funcionando corporativamente como loci de absoro de
incertezas do processo econmico, mediante um intrincado sistema de representao
baseado em barganhas com os grupos produtivos organizados ao nvel de suas
lideranas setoriais, a disteno poltica venha a ser abortada por um aparelho estatal
ainda mais burocratizado e centralizador do que o neopatrimonialismo corporativista
destas duas ltimas dcadas.
83

Em suma, o novo tipo de relao entre Executivo e Legislativo no pode ser
utilizado para justificar o autoritarismo do primeiro. Nesse sentido, as agncias devem
seguir processos decisrios mais permeveis do que ocorre na administrao direta,
admitindo, conseqentemente, maior participao popular na definio do contedo
normativo da regulao.
84



4.2. O suprimento do dficit democrtico

82
CASSESE, Sabino. Op. Cit., pp. 24-25.
83
A crise institucional e a restaurao da legitimidade, Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1985,
p. 59.
84
Paulo Todescan Lessa MATTOS. Agncias reguladoras e democracia: participao pblica e
desenvolvimento, in Regulao e Desenvolvimento, op. Cit., p. 183.
49
O objetivo principal da adoo dos mecanismos aqui defendidos o de atender
ao princpio democrtico, trazendo para o centro destes rgos a representao do maior
nmero possvel de interessados. Nessa tentativa, resta claro que democracia um
conceito cujo sentido e alcance variam ao longo do tempo. Por isso, prender-se a
modelos concebidos para operar em circunstncias que j no existem impede a
efetivao do princpio e esvazia seu verdadeiro contedo, qual seja, o de possibilitar a
realizao da vontade da maioria em momentos histricos especficos.
Como o momento atual corresponde a uma fase de transformao da
democracia, faz-se necessria a insero de formas novas de sua realizao em um
sistema representativo. Portanto, ao se discutir a falta de legitimao democrtica destas
autarquias especiais, mais do que questionar a necessidade destes entes, ou de afirmar
sua admissibilidade, importa estudar as formas pelas quais o princpio democrtico pode
ser equacionado.
A conjugao do poder com a legitimidade democrtica a ser conferida a estes
rgos por fora dos princpios que norteiam o Estado Democrtico de Direito, como o
brasileiro faz surgir a necessidade de verificao dos mecanismos de controle, com a
propositura de formas novas, que no se restrinjam ao sistema clssico de freios e
contrapesos. Afinal, no se pode aceitar que o debate poltico no seio destas instituies
seja cerceado pelos mecanismos de filtragem, ou regras de excluso
institucionalizadas, que segundo Claus OFFE
85
, pr-selecionam vontades e interesses,
simplificando a realidade poltica, e criando um sistema que ignora sistematicamente
interesses de sujeitos que so afetados com o resultado destas atividades.
A viglia dessa atividade normativa pode ser separado em duas esferas
diferentes. Primeiro, h o controle feito atravs da participao do processo decisrio
das agncias, isto , ao longo da definio do contedo normativo. Em segundo lugar,
existe o controle a posteriori destes atos normativos, pela via judicial. Do
aprimoramento destes processos depende o maior ou menor grau de legitimidade
decisria destes entes. O primeiro caso ilustra bem a idia de participao na escolha
dos valores e objetivos a serem perseguidos, tal como formalmente ocorre no
Legislativo. No segundo caso, o controle, feito tambm com base nestes valores,
destina-se a realocar conter a concentrao de poder no Executivo, atravs do equilbrio
50
de foras entre este poder e o Judicirio, rompido em seu modelo clssico pela
dualizao da atividade normativa.

4.3. O controle interna corporis
O risco do retrocesso autoritrio ocasionado pelo insulamento burocrtico dos
rgos de regulao pode ser atenuado por meio da instituio de modelos normativos
que favoream a participao popular em seus processos decisrios e direcionem a
busca pelo desenvolvimento econmico.
A participao na Administrao possui carter de proteo ao cidado. Isso
porque as normas administrativas constituem importante instrumento de garantia de
direitos fundamentais, situados acima do Estado, ao qual compete assegurar a
intangibilidade destes direitos fundamentais. Com isso, elimina-se ainda uma grave
falha do plano de reforma do Estado: a exacerbao da relao Estado-mercado, em
detrimento do papel da esfera pblica na regulao.
86

Processos desenvolvimentistas no so feitos sem custos sociais. Cabe
sociedade escolher quais custos se dispe a suportar e em nome de quais valores o far,
j que os setores que devem ser fiscalizados e protegidos so muito sensveis e
socialmente relevantes.
Na viso de Srgio BRUNA afirma que os procedimentos normativos tambm
colaboram para o desenvolvimento econmico, por meio da: a) racionalizao do
processo decisrio; b) identificao de valores orientadores da ao estatal; e c)
favorecimento de controle jurdico voltado correo de desvios de conduta
87

Em outras palavras, o suprimento do dficit democrtico da funo normativa
exercida pelas agncias reguladoras compreende a prtica de diversos atos, principiando
institucionalizao de procedimentos normativos e passando pela democratizao dos
mesmos, por meio da participao dos interessados e da mxima garantia de

85
Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Representao Poltica. So Paulo: tica, 1988.
86
Paulo Todescan de Lessa MATTOS. Op. Cit. P. 196.
87
Srgio Varella BRUNA, op. Cit. p. 235.
51
transparncia destes atos. Isso sem deixar de mencionar a existncia de controles
externos.
88


4.3.1. Controle interna corporis, devido processo legal e participao
popular
No possvel falar em procedimentos sem antes fazer uma breve referncia ao
princpio que sintetiza o sistema de garantias constitucionais processuais: devido
processo legal.
Originalmente este princpio contava com contedo meramente formal,
expressando o cumprimento de formalidades. A evoluo das idias que o cercavam
acabou por desmembr-lo em outros como o de tratamento isonmico, direito ao
contraditrio etc. Modernamente, o direito ao devido processo legal compreendido
como direito ao procedimento adequado, isto , consentneo com a realidade social e
com a relao de direito material envolvida.
89

90

No mbito administrativo, sua aplicao no se restringe a aspectos formais mas,
sobretudo, ao contedo das normas editadas, da expressarem um devido processo
substancial. Jos Luis Muga MUOZ, aps esclarecer que considera mais apropriado a
traduo do due process of law por procedimento devido em direito, expresso que
abrange igualmente atividade executiva, legislativa e judicial
91
, identifica o significado
deste princpio com a necessidade de seguir um processo ou um procedimento justo
quando a ao executiva, legislativa ou judicial tem por objeto os bens da vida,
liberdade ou propriedade
92
. Vale dizer, sempre que alguns destes bens seja afetado por
uma atuao do Poder Pblico, neste caso, do Executivo Federal, deve-se adotar
procedimentos que vedem a arbitrariedade na aplicao de normas jurdicas.
93


88
,Idem, ibidem, p. 241.
89
Sobre a origem e evoluo do due process of law verJos Luiz Muga MUOZ. Agncias y
procedimiento administrativo en Estados Unidos de Amrica, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 95-97.
90
Cndido Rangel DINAMARCO, Antnio Carlos de Arajo CINTRA e Ada Pellegrini GRINOVER.
Teoria Geral do Processo, 15 edio, So Paulo, Malheiros, 1999, p. 82
91
Jos Luiz Muga MUOZ. Op. Cit., p. 95.
92
Idem, ibidem, p. 98.
93
Independentemente dos instrumentos adotados, algumas notas caracterizadoras de procedimentos tidos
como justos, eficazes e seguros devem ser observadas. Aps estudar quatro agncias s quais eram
atribudas estas qualidades, Paul Verkuil identificou quatro elementos, a saber: a) notificao; b)
52
Pode-se direcionar ateno ao processo decisrio, em detrimento de seu
contedo. Desta maneira, as insatisfaes dos atores envolvidos so neutralizadas e
absorvidas, gerando confiana no sistema
94
. Sob outra perspectiva, entende-se que a
instituio de regras procedimentais atende exigncia de observncia de valores ticos
reconhecidos. Associa-se assim a instituio de procedimentos realizao de ideais de
justia e eqidade. Nestas duas hipteses, o procedimento teria o condo de conferir
maior grau de legitimidade democrtica s decises que dele resultassem, aumentando
sua aceitao pelos administrados aprimorando os comandos emanados pelas
autoridades. Em outras palavras, embora a instituio de procedimentos, por si s, no
assegure a legitimidade do contedo das normas que deles resultam, sua instituio
contribui para sua obteno da referida legitimidade.
Recorde-se, que o controle dos atos administrativos de regulao pelo judicirio
excludo. Trata-se de se abrir espao para contribuies populares no mbito
administrativo. Algumas cautelas so e
95
xigidas apenas para que no se empurre o
exame destes atos para o Judicirio, sob pena de se transformar em letra morta os
procedimentos administrativos que contemplem a participao popular, em razo da
finalidade desta participao.
No Brasil, aps a alterao operada pela Emenda Constituio 19, a
participao social na Administrao Pblica brasileira foi consagrada na Carta Magna,
em seu artigo 37, 3, que conferiu maior especificidade ao princpio participativo,
contido no artigo 1, pargrafo nico.
A insero da participao popular entre as disposies gerais da Administrao
Pblica relaciona-se com a insero do princpio da eficincia caput do mesmo artigo
37. Essa ligao ocorre porque os institutos de participao popular vm cumprir o
papel de promover a colaborao entre a sociedade e a Administrao Pblica, atravs
da transparncia da Administrao e da maior fiscalizao dos resultados de suas
atividades, em troca da adeso dos administrados organizao que a reforma
administrativa buscou estruturar.

possibilidade de comentar o caso, verbalmente ou por escrito; c) resoluo motivada; e d) rgo de
deciso imparcial. (A study of informal adjudication procedures, in University of Chicago Law Review,
vol. 43, 1976, p. 739. Apud Idem, ibidem, pp.101-102.
94
Srgio Varella BRUNA, op. Cit. p. 240.
95
Marcos Augusto PEREZ. Institutos de participao popular na Administrao Pblica, Dissertao de
mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ##p. 59
53
Seguindo a mesma tendncia, as leis de regulao e a lei de processo
administrativo trouxeram em seu bojo normas referentes participao dos
administrados nos procedimentos institudos. Essa preocupao, no caso das agncias,
teve sua relevncia ampliada pelo fato de a atividade normativa no possuir carter
secundrio. Alm disso, a complexidade da matria regulada poder se tornar mais
compreensvel e, conseqentemente sujeita a controle social mais intenso, se for exposta
s partes ao longo do processo decisrio. Isso oferece um argumento contra a crena na
especializao tcnica como causa da justificadora da excluso de participao popular
na regulao.
Por fim, utilizando como critrio a existncia ou no de um representante eleito
entre a agncia e o administrado, pode-se distinguir duas modalidades de participao
na elaborao de normas: direta e indireta. No primeiro caso, encontram-se: a) consultas
pblicas; b) audincias pblicas; e c) plebiscito e referendo administrativos. No segundo
existem: d) ouvidorias; e) rgos de recebimento de denncia; f) conselhos consultivos
e; g) comits estratgicos. Passa-se, primeiramente, anlise das formas diretas de
participao popular e, ao depois, s indiretas.

4.4. Participao direta nos procedimentos normativos
4.4.1. Consultas pblicas
O primeiro e mais importante mecanismo de participao na produo normativa
a consulta pblica. Inspiradas na enqute do direito francs, esta forma de participao
se d pelo questionamento opinio pblica acerca de assuntos de interesse coletivo,
ordinariamente, antes da elaborao das normas jurdicas.
96

No mbito da regulao econmica, atravs da consulta, os interessados podem
emitir suas opinies a respeito do contedo das regras a serem editadas pela Agncia.
Todos as questes formuladas ao pblico devem ser examinados pela agncia
reguladora. A rejeio ou adoo das medidas propostas deve ser motivada e posta
disposio dos consultados.

96
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Participao Popular na Administrao Pblica, in Revista
Trimestral de Direito Pblico, n. 1, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 134.
54
Ademais, no pode haver mudana na matria exposta ao questionamento que
possa descaracteriz-la em relao ao que foi apresentado ao pblico. Admite-se apenas
alteraes que constituam decorrncia lgica das matria apresentadas consulta. Fora
desta hiptese, torna-se necessrio reiniciar o procedimento.
Nos casos em que h obrigatoriedade de realizao de consulta pblica, a
participao torna-se condio de validade do ato, podendo fundamentar pedido de
reviso judicial do mesmo. Por isso, essencial que esta obrigao esteja contida na lei,
caso contrrio, no se poder questionar a validade do ato normativo ao cumprimento
deste requisito
97
. Cabe ainda ressaltar que, em situaes de urgncia, nas quais a edio
de normas deva ser feita em espao de tempo menor do que o exigido para a concluso
do procedimento devido, deve haver um mecanismo de controle a posteriori dos atos
normativos da agncia.

4.4.2. Audincias pblicas
Mecanismo de participao direta em processos em curso s entidades
reguladoras, as audincias pblicas consistem na realizao de sesses abertas a
cidados individualmente considerados, associaes e demais interessados. Nestas
ocasies so esclarecidos e debatidos temas relativos a processos administrativos
decisrios em curso.
Atravs das contribuies prestadas em consultas e audincias pblicas, torna-se
possvel avaliar se a competncia regulatria dos agentes foi exercida dentro de seus
limites, apreciou todas as variveis relevantes ao caso e orientou para a soluo mais
adequada. Ademais, no se admite brusca alterao da norma proposta sem aviso prvio
e sem realizao de novo procedimento.
A realizao da audincia constitui formalidade essencial aos atos
administrativos a ela vinculados, disso dependendo a validade dos mesmos
98
. Para que

97
Conforme o Regimento Interno da ANATEL, nenhum procedimento pode ser votado sem antes ser
colocado disposio dos administrados. J a lei que criou esta agncia, em seu artigo 42, determina a
submisso consulta pblica dos atos normativos que se pretenda editar, justificando as escolhas que vier
a fazer.
98
Nas leis de regulao setorial, as referncia s audincias pblicas variam. obrigatria nos
procedimentos da ANP (Lei 9427/96, art. 4, 3) e da ANEEL (Lei 9478/97, art. 19). Na ANATEL, esta
55
sua publicidade seja real, a Administrao deve divulgar a matria a ser discutida e o
modo pelo qual a sesso se desenvolver.
Analisando a ANATEL, Paulo Todescan de Lessa Matos distingue a audincia
da consulta pblica pelo fato de as primeiras no ocorrerem em processos normativos,
apenas nos de adjudicao. Por sua vez, a elaborao de normas submete-se consulta.
Marcos Augusto Perez distingue os dois institutos pela maior simplicidade das consultas
em relao s audincias, vez que somente nesta ltima se aplica o princpio da
oralidade. (Perez, p. 156). Note-se que na ANP, referncias s audincias permitem
equipar-la consulta pblica. Com base nessa distino, conclui-se que o emprego da
expresso audincia pblica, no caso na ANP, deve ser compreendida como consulta
pblica.
Apesar de no se referir diretamente produo de regras direcionadas ao
mercado - salvo na ANP - a audincia pblica produz efeitos indiretos na elaborao de
normas. Isso porque a submisso de decises ao juzo popular, por si s, representa um
avano na tentativa de conferir transparncia Administrao Pblica. Tal transparncia
acabar por imbuir a criao dos comandos reguladores voltados atividade econmica.
Alm disso, as consideraes aventadas em uma audincia pblica feitas em
relao a um processo administrativo pode servir de subsdio para a elaborao de um
regra geral e abstrata.
4.4.3. Plebiscito e referendo administrativos
Procedimentos pouco utilizados na prtica brasileira, o plebiscito e o referendo
constituem formas valiosas de participao popular na administrao pblica. Definidos
como consultas formuladas ao povo para deliberao sobre matria relevante
constitucional, legislativa ou administrativa, tais institutos foram previstos na
Constituio Federal, artigo 14, incisos II e III, e regulamentados pela Lei 9.708/98. Nos
termos desta lei, o plebiscito convocado previamente ao ato legislativo ou
administrativo para sua aprovao ou rejeio e o referendo aps a edio do ato em
discusso.

forma de participao popuar prevista em seu Regimento Interno. Do mesmo modo na ANA, todavia,
aqui no h obrigao contida em lei; as audincias foram institudas por seu Regimento Interno, artigo
34.

56
Em geral so interpretados de modo restritivo, levando concluso de que s
podem ser empregados na atividade legiferante do Estado. Porm, no h qualquer
impedimento ao seu uso na atividade normativa do Estado. Pelo contrrio, trata-se de
uma interpretao consentnea com a abertura de um novo espao de criao do direito
em rgos administrativos e, acima de tudo, com a afirmao da soberania popular
reconhecida em sede constitucional.
Nesse sentido, Marcos Augusto Perez salienta que a competncia exclusiva do
Congresso Nacional para autorizar o referendo e convocar plebiscito, prevista no artigo
49, XV, da Constituio Federal, referem-se apenas ao referendo e ao plebiscito
legislativos
99
. No alcanam, portanto, a efetivao da participao popular na
Administrao Pblica, nos limites da matria confiada a cada rgo. E ainda que se
entenda de modo contrrio, a autorizao ou a convocao destas consultas pelo
Legislativo tambm permitir a interveno desse poder na atividade normativa das
agncias.
A admisso do plebiscito e do referendo administrativos geram duas
conseqncias importantes. A primeira a de criar um procedimento vinculante para a
Administrao Pblica, que fica inquestionavelmente condicionada ao resultado obtido
nestes procedimentos. A segunda a de garantir que o administrado que vota tenha
legitimidade para atacar judicialmente as vicissitudes do ato normativo resultante e
requerer judicialmente o cumprimento do decidido no plebiscito ou referendo.
100
)

4.5. Participao popular indireta
4.5.1. Denncia
Atravs deste procedimento, assegura-se a todo cidado um canal para a
apresentao de denncias de irregularidades envolvendo a matria regulada pela
agncia. Oferecida a denncia, desencadeia-se uma investigao para apurar a
informao recebida e adotar medidas para sanar as irregularidades verificadas. Ao
final, o resultado comunicado ao denunciante.

99
Marcos Augusto PEREZ. Institutos de participao popular na Administrao Pblica. Dissertao de
Mestrado. Orientadora Professora Doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro, So Paulo, 1999.p. 134
100
Idem, ibidem, p. 135.
57
Conquanto o procedimento de denncia seja uma forma de participao direta do
cidado na atividade regulatria, apenas indiretamente interfere na atividade normativa.

4.5.2. Ouvidoria
Por fim, h ouvidorias nas agncias, criadas sob inspirao do ombudsman
sueco, mas que com ele no se confundem. O ouvidor do direito brasileiro , em geral,
indicado pelo chefe do Poder Executivo, ao passo que o ombudsman vinculado ao
Poder Legislativo.
A ouvidoria o rgo incumbido de tecer crticas ao funcionamento da entidade,
zelar pelo interesse pblico, opinar sobre a regulao, propor a edio de atos
normativos, receberem queixas, denncias e sugestes dos administrados e, em seguida,
encaminh-las aos rgos competentes para sanar os problemas ou verificar as
sugestes apresentadas.
No deve ser confundida com o rgo de recebimento de denncia, mencionado
anteriormente. primeira compete tecer crticas ao funcionamento da agncia; ao
segundo receber denncias externas de irregularidades havidas na regulao, ao
segundo compete. Evidentemente pode haver a concentrao de atribuies em um
nico rgo
101
. Na prtica o que se verifica pois muitas das denncias de mau
funcionamento do setor esto ligadas a falhas da agncia reguladora, o que pode tornar a
diviso de funes pouco ntida, vez que os rgos acabam atuando de modo
concorrente.
Apesar de ser o menos participativo dos procedimentos, pois a atuao dos
administrados limita-se a fornecer informaes a rgos internos das ntidades
reguladoras, h indicadores positivos de seus resultados.


101
Todavia, no isso que ocorre de acordo com a sistemtica adotada no setor de telecomunicaes, que
distingue bem os dois rgos. Isso prejudica o bom andamento de ambos, uma vez que a importncia do
ouvidor, reside tambm em sua legitimidade para propor atos normativos. Essa atribuio teria maior
relevncia, caso coubesse cumulativamente ao ouvidor receber denncias, queixas e sugestes dos
cidados e propor medidas aptas a solucionar as falhas de funcionamento da agncia (falhas de governo) e
do setor regulado (falhas de mercado).
58
4.5.3. Conselho consultivo
Os conselhos consultivos so rgos das agncias nos quais a participao
popular se efetiva como decorrncia de sua composio mista. Neles, renem-se
representantes do Senado, da Cmara dos Deputados, do Poder Executivo, das
prestadoras de servios regulados, das entidades representativas de usurios e das que
representam a sociedade em geral.
Na ANATEL, parte dos membros do Conselho Consultivo indicada pelas
instituies representadas e parte escolhida pelo Presidente da Repblica, aps
elaborao de lista trplice apresentada pelas mesmas. Depois de indicados, os
representantes exercem mandatos fixos.
Suas atribuies so de carter consultivo quanto fiscalizao do servio
prestado e fiscalizador quanto atuao do Conselho Diretor. Incluem ainda a
emisso de opinies sobre projetos das agncias, aconselhamento quanto prestao do
servios pblico, apreciao de relatrios e elaborao de propostas concernentes
atuao do Conselho Diretor.
102

O grande problema destes conselhos reside no fato de seus membros no serem
eleitos diretamente pelos administrados, o que pode comprometer sua real
representatividade. Fora esta falha, reconhece-se sua inegvel importncia no
acompanhamento permanente da regulao setorial.

4.5.4. Comit estratgico
Bastante interessantes so os comits estratgicos
103
, responsveis pela
elaborao de estudos, proposies e recomendaes sobre temas especficos. Destaca-
se a elaborao de estudos que podem se converter em instrumentos de divulgao de
informaes sobre o setor regulado.
Na ANATEL, sua instituio facultada agncia e a direo fica a cargo do
Conselho Diretor, o que demonstra que estes comits funcionam mais como rgos de

102
Regimento Interno da ANATEL, art. 36, Lei 9472/97, art. 35 e . Lei 9782/99, artigo 9, pargrafo
nico
59
apoio diretoria do que de participao. Este ltimo aspecto fica por conta da existncia
de representantes da sociedade civil entre seus membros.

4.6. Participao popular e paralisia decisria (?)
Em relao ao risco de "engessamento" ou retardamento das decises por conta
de um "excesso" de participao, recorda-se que a letargia dos rgos administrativos -
que a reforma administrativa pretende sanar - tem como uma de suas causas seu
isolamento em relao ao pblico. Alis, foi por conta desse insulamento que se
verificaram muitos atos de improbidade administrativa e desvio de poder, de difcil
identificao pela falta de canais de controle popular.
Evidentemente, h que se encontrar uma medida ideal participao, para que
no inviabilize a atividade regulatria, atravs de procedimentos cleres, com fases bem
definidas. De modo algum, pode-se inibir a participao da sociedade civil no controle
das atribuies conferidas s agncias, at porque dela provm o poder exercido pela
Administrao. Alm disso, em se tratando de produo normativa, a legitimao
popular imprescindvel. Em suma, embora os limites e os modos de participao ainda
no estejam bem delineados, no h que se contestar sua imprescindibilidade.


103
Regimento Interno da ANATEL, artigos 36, 2 e 60
60

CAPTULO 5
CONTROLES EXTERNOS

5.1. Introduo
Reiterando todas as consideraes anteriormente feitas acerca da necessidade de
controle das agncias reguladoras, procede-se agora ao exame dos mecanismos externos
a estes entes.
Aqui, parte-se da premissa de que o poder s contido com poder. Vale dizer, se
os procedimentos adotados pelas agncias no se exaurem no cumprimento de
formalidades, pelo contrrio, envolvem um complexo trabalho de processamento de
informaes e elaborao de normas a partir destas, no se prescinde de mecanismos de
controle do contedo desta regulao. Se s agncias foi atribuda ampla margem de
liberdade, igualmente certo que a confuso entre autonomia e imunizao a controle
externo levaria quebra do Estado Democrtico de Direito.
104

Portanto, se as agncias podem produzir e aplicar normas, devem ser controladas
pelo Legislativo, pelo Judicirio e pelo Executivo, notadamente pelos primeiros. E por
observar que a funo reguladora agrega elementos de funes administrativas,
normativas e judicantes, necessrio realizar um controle hbrido, isto , com uso de
instrumentos tradicionalmente empregados no Poder Executivo e no Legislativo.
Isso no significa, de modo algum, uma diminuio da importncia conferida
aos procedimentos normativos desenvolvidos no interior das agncias. Ocorre que os
procedimentos interna corporis no tm o condo de, por si s, assegurar o
cumprimento de todos os princpios e finalidades que devem ser observados na
elaborao de atos regulatrios. Mas, seguramente, servem de diretriz para a atividade
administrativa, alm de fornecer subsdios para o imprescindvel controle externo da
regulao, o que evidencia que controles interno e externo se complementam,
constituindo formas complementares de controle.
61
Feitas essas consideraes, principia-se por duas valoraes imprescindveis
apreciao da validade dos atos de regulao, a partir dos quais se parte para a reflexo
sobre os mecanismos de controle. So eles: a adequao de seu contedo ao sistema
constitucional
105
e a verificao da racionalidade material destes atos.

5.2. Dois juzos necessrios
5.2.1. Juzo de constitucionalidade
Afirmar a necessidade de adequao de qualquer ato jurdico Constituio
Federal no traz nenhuma novidade. Antes, um requisito de validade dos mesmos.
O que se deseja reforar que, vista da funo de implementadora de polticas
pblicas atribuda a estas agncias, especial enfoque deve ser conferido ao controle
judicial da adequao constitucional da atividade estatal, expresso atravs daquelas.
Segue-se da que a validade dos atos de regulao deve ser apreciada tambm pela
presena deste atributo na poltica pblica em que estes se inserem, abarcando leis e
atos normativos para a execuo de um programa de ao governamental.
106

O juzo de constitucionalidade no pode ser extrado unicamente da hiptese
normativa prevista nestes atos. Isso porque nem sempre uma norma formalmente
constitucional produzir efeitos assim qualificados, principalmente quando subordinada
finalidade prevista em outras normas.
Este juzo, aparentemente teria relao apenas com o controle jurisdicional da
regulao. Porm, em razo da ausncia de um mecanismo de controle de polticas
pblicas, a submisso destas ao crivo e aos limites traados pelo Legislativo condio
sine qua non para o desenvolvimento de um programa regulatrio constitucional.

5.2.2. Juzo de racionalidade material

104
Carlos Ari SUNDFELD, op. cit. pp. 25-26.
105
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p.94.
106
Fbio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, in
Revista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 18.
62
O segundo critrio que deve pautar o controle dos atos de regulao consiste na
verificao de sua racionalidade material. Vale dizer que o ajuste entre a racionalidade
do direito regulatrio e o sistema constitucional dever estar presente na definio e no
julgamento das condutas destas agncias
107
. A coerncia entre a atuao das agncias e
o objetivo por elas buscado traduzida pelo princpio da razoabilidade permite que a
regulao de um dado setor no se distancie de suas finalidades institucionais.
Isso significa que os procedimentos de controle da atividade regulatria no
podem se estruturar sobre uma racionalidade formal que, de to auto-centrada, deixe de
lado aspectos da realidade social e da experincia estatal que levaram busca da
administrao eficiente atravs da regulao econmica.
O que deve ser privilegiado o controle voltado racionalidade material dos
atos de regulao, que no se esquive de realizar julgamentos acerca do valor dos
objetivos traados, ao contrrio da racionalidade material, de cunho instrumental, que
no se pronuncia sobre o valor dos resultados obtidos.
A grande dificuldade que se constata a de estabelecer procedimentos formais
essenciais a uma garantia mnima de segurana jurdica e respeito a direitos e garantias
fundamentais que no levem paralisia decisria da atividade de regulao e no
deixem de apreci-la criticamente.
.


5.3. O controle pelo Executivo
Afastar a possibilidade de ingerncia do Poder Executivo sobre a atividade das
agncias foi um dos principais objetivos da atribuio de independncia a estes entes.
Contudo, como esta independncia no absoluta o Executivo permanece
incumbido de exercer a direo superior da administrao federal, consoante disposto
no artigo 84, II da Constituio Federal. Identificar de maneira ntida limites deste poder

107
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p.94.
63
de direo no possvel, haja vista a dificuldade em compreender o que significa tal
independncia.
Como sucede em relao a todas as autarquias, h submisso ao rgo da
administrao direta que a tenha criado (Chefe do Executivo, Ministros ou Secretrios),
nos termos especificados em lei. No caso das agncias, a tutela pelo executivo restringe-
se nomeao de seus dirigentes, aps aprovao pelo Senado Federal.
Neste ponto, resta evidenciada a existncia do elemento poltico, prevalecendo
sobre o aspecto tcnico, decorrente deste poder de direo. Este elemento poltico
carrega consigo duas possibilidades bem diferentes: a de realizao de um controle que
de to incisivo sufoque a autonomia das agncias, mitigando-a ou a de atribuio de
uma liberdade que as dissociem de qualquer objetivo poltico.
Pela atual disciplina das agncias, a interveno pelo Executivo sobre a atividade
normativa no existe, a menos que se considere que a nomeao de dirigentes
repercutir nesta atividade. Nesse caso, porm, no se est diante de um controle que
incida diretamente sobre a produo de normas, mas sim da orientao geral de atuao
destes entes
Por fim, cabe a observao de que ao tempo da elaborao do presente trabalho,
a reflexo sobe os meios de controle das agncias pelo Executivo revela uma
dificuldade, qual seja, a de vislumbrar como o Executivo se relacionar com estes entes
aps as atuais eleies presidenciais. No possvel sequer imaginar se o modelo
descrito anteriormente ser mantido.
5.4. O controle pelo Legislativo
Um intenso acompanhamento das agncias reguladoras pelo Poder Legislativo
constitui a primeira forma de se garantir legitimidade e impor limites atuao destes
entes. O fundamento deste controle advm das diferenas entre o Poder Legislativo e o
Executivo, diferenas que so da essncia de cada um destes.
Para melhor explicar a afirmao anterior, basta recordar que no Estado de
Direito, o governo de leis, prepondera sobre o governo de homens. Assim, compete ao
Legislativo traar objetivos pblicos a serem perseguidos e Administrao cumprir
estas designaes. Em suma, enquanto leis expressam a soberania popular e dela
64
extraem sua legitimidade, os regulamentos expressam uma atividade funcional do
governo
108
. Como esta atividade funcional determinada por lei, compete ao Poder
Legislativo definir os limites de atuao das agncias, fixando previamente padres de
atuao e lhes atribuindo competncia normativa. Com isso torna-se inadmissvel, ante
o ordenamento jurdico brasileiro, a instituio de agncias por meio de medida
provisria, como ocorreu no caso da ANVISA.
Sobre este tema, Carlos Ari SUNDFELD
109
observa a dificuldade de se definir
qual deve ser o contedo mnimo da regulao. Para o autor, o Legislativo fixar
standards para que a regulao possua limites claros, sob pena de ocorrer pura e simples
delegao legislativa e acompanhar o cumprimento dos objetivos definidos para o setor,
exigindo relatrios detalhados e submetendo-os s comisses especficas do Parlamento
(CF 49, X).
Alm disso, o Parlamento pode realizar um controle de constitucionalidade
repressivo, sustando atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder
regulamentar, normativo
110
, ou os limites da delegao legislativa, nos termos do artigo
49, inciso V da Constituio Federal. Trata-se de medida de exceo regra do controle
judicirio de constitucionalidade, por meio da qual se retira a validade da norma em
questo.
111

112

5.5. O controle pelo Poder Judicirio
5.5.1. Judicirio e democracia

108
Cristiane DERANI. Atividades do Estado na produo econmica: interesse coletivo, servio pblico
e privatizao. Tese livre-docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, 2000, p. 67.
109
op. cit., p. 29.
110
O dispositivo fala em regulamento e delegao. Os atos regulatros enquadram-se entre os primeiros
pois, embora no sejam regulamentos propriamente ditos, so formalmente designados por este termo.
111
Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO. A nova regulao e as agncias independentes, in
Direito Administrativo econmico, op. cit. p. 93.
112
Interessante notar que as disposies dos artigos 37 e 70 da Constituio Federal estabelecem de forma
ampla o controle sobre a administrao direta e indireta pelo Congresso Nacional com o auxlio do
Tribunal de Contas, transformando-o em um meio de participao no funcionamento do Executivo. Este
controle deve ser feito com vistas ao controle formal e, sobretudo, ao material, por fora do princpio da
eficincia na Administrao Pblica. (CF 74, 2). Nestes casos, a interferncia sobre a atividade
normativa no to evidente quanto no anterior. Mas no deixam de ser importantes, visto que suas
atribuies criam um enorme potencial destes rgos para o controle da eficincia da atuao das
agncias. Muitas irregularidades s vm baila aps ser apurada a gesto financeira dos entes
administrativos, casos em que quaisquer ilegalidades apuradas devem ser comunicados ao Poder
competente.
65
Prosseguindo o estudo acerca dos meios de interveno sobre o contedo de atos
normativos de regulao, principia-se a apresentao do controle jurisdicional desta
atividade. vista da ausncia de um mecanismo de controle pelo Executivo e da
dificuldade de acesso de muitos segmentos da sociedade ao Legislativo, o Judicirio
figura como um espao privilegiado de participao e controle sobre a atividade
regulatria.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di PIETRO afirma que, no Brasil, o meio
mais eficaz de participao popular aquele realizado mediante provocao da
atividade jurisdicional. Nessa hiptese, o procedimento judicial utilizado como
veculo de realizao do princpio participativo, permitindo a presena e o envolvimento
de particulares e de grupos na Administrao Pblica. A esta atuao, denomina-se
participao popular na administrao da justia.
113
.
Isso afasta o argumento de que o Judicirio no teria legitimidade para alterar
atos normativos do Executivo ou do Legislativo pelo fato de no prestar contas de suas
decises ao povo, tampouco a seus representantes, eleitos democraticamente. Essa idia,
alicerada no receio de que os tribunais adotem posies totalitrias, suprimindo o
debate que antecede a elaborao de normas, no resiste a um exame mais aprofundado
sobre o papel do Judicirio nas democracias contemporneas. o que demonstrou
Mauro CAPPELLETTI ao discorrer sobre a criao jurisprudencial do direito, em
estudo no qual so empregados argumentos que se aplicam perfeitamente ao controle
em estudo.
114

Primeiramente, CAPPELLETTI observa que o Executivo e o Legislativo,
mesmo nas sociedades mais democrticas, nunca constituram verdadeiro paradigma de
democracia representativa, dada a existncia de grupos variados que buscam vantagens
nos centros de poder, ou atravs deles, de modo que a composio destes interesses
conflitantes acaba muitas vezes tomando o lugar da vontade da maioria.
Ademais, o Poder Judicirio no totalmente desprovido de representatividade.
A constante renovao dos quadros de juzes permite que o consenso em torno de
diversos temas submetidos aos tribunais seja apreciado por estes magistrados.

113
Participao Popular... op. cit. 137
114
Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre, Srgio Antonio
Fabris, 1993, pp. - 92-107.
66
Acrescente-se a isso o dever de motivao das decises, que permite uma exposio
pblica dos magistrados, tornando-os responsveis perante a comunidade.
115
.
O terceiro argumento o de que os tribunais contribuem para a
representatividade geral do sistema, principalmente no caso de direitos transindividuais,
na medida em que viabilizam o acesso ao processo judicial de grupos que no tm
acesso ao processo poltico, sendo melhor atendidos atravs do primeiro. Aqui
Cappelletti se vale do trabalho de Martin SHAPIRO, cuja anlise transcreve-se a seguir:
So exatamente esses grupos marginais, grupos que acham impossvel
procurar acesso nos poderes polticos, que a Corte pode melhor servir (...)
Enquanto, efetivamente, so essencialmente polticos os poderes da Corte, pelo que os
grupos marginais podem aguardar por parte da Corte o apoio poltico que no esto
em condies de encontrar em outro lugar, os procedimentos da Corte, pelo contrrio,
so judicirios. Significa isso que tais procedimentos se baseiam no debate em
contraditrio (adversary) entre duas partes vistas como indivduos iguais; dessa
forma, os grupos marginais podem esperar audincia muito mais favorvel de parte da
Corte do que de organismos que no sem boa razo, olham alm do indivduo,
considerando em primeiro lugar a fora poltica que pode trazer arena.
116

O procedimento adotado pelo Poder Judicirio tambm contribui para que se
reconhea seu carter democrtico. Ao contrrio dos que ocorre no interior dos anis
burocrticos - que, distantes da populao, tornam-se praticamente inacessveis - o
processo judicial se desenvolve em conexo com as partes, que apresentam suas
pretenses e se fazem ouvir. Muitos cidados s podem interferir na atuao
administrativa atravs dos tribunais, uma vez que no dispem de meios para se
organizar e exercer influncia sobre rgos administrativos, em tese, imunes a lobbies.
Visto por este aspecto, o processo judicial, informado pelos princpios de inrcia
da jurisdio (nemo iudex sine actore), imparcialidade e garantia do contraditrio, at
mais democrtico do que os outros processos da atividade pblica, tornando a jurisdio
uma atividade verdadeiramente democrtica.

115
No se desconhece tambm as presses a que podem ser submetidos os juzes, por conta dessa mesma
exposio, interferindo em sua iseno.
116
Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hall,
1966, p. 37. Apud Mauro CAPPELLETTI. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, Porto Alegre, Srgio Antonia Fabris Editor, 1993, p. 99
67

5.5.2. O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional
As consideraes supra evidenciam o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional (CF, art. 5, XXXV), segundo o qual o acesso ao Judicirio garantido
mesmo para leses que ainda no tenham sido concretizadas. No h ato cujo controle
se esgote no mbito administrativo, tornando inadmissveis estruturas como a do
contencioso administrativo, previsto na Constituio anterior.
A importncia da garantia de acesso ao Poder Judicirio encontra-se ligada
positivao de direitos sociais ao longo do sculo XX, positivao esta que fez com que
todos os conflitos sociais se tornassem tambm jurdicos. Esta mesma consagrao de
direitos sociais transformou o direito ao acesso justia em um direito charneira, para
usar as palavras de Boaventura de Sousa SANTOS, cuja negao acarretaria a de todos
os demais.
117
Tem incio o fenmeno conhecido por judicializao da poltica, no qual
justia social e processo civil tm sua ligao acentuada.
Nesse quadro, a eficcia dos direitos sociais envolvidos em polticas pblicas
entre as quais se incluem as regulatrias - depende da possibilidade de se agir em juzo,
visando a uma ao concreta do Estado, embora no se esgote no direito de ao. Vale
dizer, esse controle deve ser compreendido como mais um mecanismo de controle,
complementar aos existentes, que no deve ser concebido como meio de suprir a inao
administrativa e o dficit democrtico gerado pela ausncia de participao do cidado
no exerccio da funo normativa.
Entre os instrumentos de participao popular na administrao da justia,
destacam-se as aes de controle de constitucionalidade de atos normativos, as aes
coletivas e as aes populares. Todas elas implicam exame judicial de atos
administrativos, razo pela qual este tema ser abordado a seguir.

5.5.3. Controle jurisdicional dos atos administrativos

117
Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 3 edio. So Paulo: Cortez, 1997.p.
167.
68
Originalmente, negava-se a submisso dos atos de regulao ao judicirio, visto
que este no poderia garantir intervenes eficazes em matrias tcnicas
118
. Seguia-se
uma tendncia antiga, limitadora do controle judicial de atos administrativos no
vinculados (atos discricionrios e, atualmente, tambm atos regulatrios). Somente com
a conscientizao de que referida liberdade existe em funo do dever de bem
administrar houve mudanas na crena de intangibilidade do contedo dos atos
administrativos.
Antes de mais nada, h que se frisar que a clssica distino entre atos praticados
no exerccio de competncia vinculada e atos praticados no exerccio de competncia
discricionria no poder ser aplicada com perfeio aos atos regulatrios. Com efeito,
estes atos so exercidos por fora de competncia regulatria (regulamentar), diferente
da competncia discricionria
119
. Alm disso, so feitos de modo prospectivo, no mais
em face de casos concretos. Todavia, a maioria dos autores que tratam do tema, o
fazem como se atos discricionrios fossem, em razo da margem de liberdade atribuda
ao agente administrativo.
No obstante, certo que existem elementos e requisitos comuns a atos
regulatrios e discricionrios, que justificam um tratamento similar s duas espcies. A
margem de liberdade conferida ao administrador as aproxima. Pode-se adotar aos atos
regulatrios o mesmo raciocnio no que concerne ao mrito do ato administrativo
discricionrio, sua finalidade, razoabilidade e motivo, ainda que no se tenha o caso
concreto, que atos regulatrios so regras gerais.
Alm disso em nenhum dos dois casos existe uma faculdade, mas sim um poder
jurdico atribudo ao rgo administrativo para o exerccio de funes delimitadas.
Qualquer extravasamento deste poder acarreta nulidade do ato administrativo e seu
desvio para a prtica de ilcitos resulta na responsabilidade do agente perante terceiros.

118
Sabino CASSESE, op. cit. p. 30
119
A partir dos elementos contidos na definio de discricionariedade percebe-se que competncia
regulatria no se confunde com a discricionria, visto que esta ltima refere-se medidas a serem
tomadas perante casos concretos, ao passo que na regulao o agente pblico elabora normas a serem
aplicadas a casos futuros. Conforme define Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade a
margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim
de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por
fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa
extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente.( Celso Antnio BANDEIRA DE
69

5.5.3.1. Estrutura dos atos administrativos
Para compreender o objeto de anlise a ser apresentado ao Judicirio
necessrio entender a constituio dos atos administrativos. As estruturas lgicas dos
atos administrativos so apresentadas de variadas formas, agrupando-se seus elementos
de acordo com critrios que no so unnimes. Sem adentrar nas mincias desta
classificao, a qual foge ao tema deste trabalho, possvel apresentar um panorama
destes atos seguindo a estrutura comum a todos os atos jurdicos, isto , identificando
seus trs elementos sujeito, objeto e forma bem como os requisitos extrnsecos ao
ato, isto , aqueles que lhe so logicamente anteriores motivo e a causa.
120
.
So os elementos dos atos administrativos que determinam a validade dos
mesmos, a depender de atributos especficos de cada um. Assim, os sujeitos devem ser
capazes para a prtica de um determinado ato. No caso dos agentes administrativos, isso
se traduz na necessidade de que o agente administrativo tenha atribuio legal para
desenvolver uma determinada atividade, ou seja, tenha competncia para faz-lo.
O segundo elemento, o objeto, requer a licitude para sua validade. Vale dizer, o
ato administrativo deve versar sobre matria cuja disciplina tenha sido autorizada em lei
e para atender a uma finalidade igualmente prevista em lei. Isso porque no Direito
Administrativo, o objeto do ato relaciona-se ao princpio da legalidade, e esta ao
princpio da finalidade administrativa. Conforme salientam Jos Afonso da SILVA
121
e
Hely Lopes MEIRELLES
122
, o fim no se desprende do contedo do ato, integrando,
pois, seu objeto. Em sntese, o agente administrativo s pode fazer o que a lei autoriza
autorizao essa bastante genrica em se tratando de matria sujeita regulao setorial
e para o atendimento do fim nela contemplado.

MELLO BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2
edio, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1998, .p. 48)
120
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO. Curso...op. cit., p.336.
121
Sobre o princpio da finalidade administrativa, o constitucionalista afirma que: o legislador
constituinte o entendeu como um aspecto da legalidade. De fato o na medida em que o ato
administrativo s vlido quando atende o seu fim legal, ou seja, o fim submetido lei. Logo, o fim j
est sujeito ao princpio da legalidade, tanto que sempre vinculado.(Curso de Direito Constitucional,
op. cit. p. 647).
122
Hely Lopes MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 141.
70
Assim sendo, ao Judicirio confiado o poder-dever de verificar quais interesses
e qual escopo foi visado por cada ato administrativo, declarando a nulidade dos atos
praticados com desvio de finalidade, ou seja, dos atos que no atendam, da melhor
maneira, a finalidade da poltica pblica a ser implementada. A ateno para a
finalidade impe que todas as decises resultantes da atividade reguladora sejam
vinculados aos motivos, que devem sempre ser expostos, os quais fundamentam a
existncia do ato.
123

Como o que se pretende obter o respeito a procedimentos normativos
democrticos, nos quais a participao dos interessados influencie as normas deles
resultantes, no h razo para se prestigiar um controle voltado aos aspectos formais.
Vale dizer, o alcance da finalidade do ato suficiente para sua manuteno, e os vcios
de forma s acarretaro nulidade do ato se a inobservncia do processo trouxer danos
efetivos.
Portanto, sempre que o ato de regulao visar a fim diverso daquele previsto em
lei, haver vcio de legalidade, isto , utilizao de uma competncia em desacordo com
a finalidade que lhe preside a instituio.
O terceiro elemento, a forma, integrar um ato vlido se houver conformidade
com as prescries legais, ou no contrariedade, o que decorre do fato de que a
observncia de formalidades legais constitui garantia do due processo of law.
Alm destes trs elementos, existem dois requisitos, logicamente anteriores aos
atos administrativos, que lhe condicionam a existncia: o motivo e a causa. O motivo
o pressuposto ftico que exige ou possibilita a prtica do ato, sem o qual este no pode
existir
124
. A causa constituda pela relao de pertinncia entre o pressuposto ftico
(motivo) e o contedo do ato administrativo
125
. Trata-se da concretizao do princpio
da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja cognio depende da motivao dos atos
da agncias.
126


123
Joo Antunes dos SANTOS NETO. Da anulao ex officio do ato administrativo. Dissertao de
Mestrado apresentada faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Orientadora Professora
Doutora Maria Sylvia Zanella di PIETRO, So Paulo, 2001, p. 54.
124
Lucia Valle FIGUEIREDO, op. cit., p. 181.
125
Idem, ibidem, p. 185.
126
Maria Sylvia Zanella di PIETRO, Parcerias..., op. cit. 137.
71
Somente luz de todos os elementos e requisitos dos atos administrativos em
geral ser possvel traar o campo do equivalente ao mrito dos atos discricionrios,
cujo exame defeso ao Judicirio.
127
A concluso a que se chega a de que a deciso
tomada no uso de competncia regulatria s ser inatacvel se houver verdadeira opo
de mrito, ou seja, se houver opo entre medidas equivalentes. Fora isso, seus atos
sero invlidos ou inexistentes.
Para tanto, o Poder Judicirio deve empreender ampla atividade investigativa.
Nessa investigao, ser de grande valia a verificao da correta conduo do
procedimento normativo, isto , da participao dos interessados e da observncia dos
motivos determinantes do ato, j que as contribuies trazidas pelos interessados
passaro a constituir material a ser submetido apreciao judicial.
128

No tocante aos atos cometidos no exerccio da chamada discricionariedade
tcnica, aplica-se o mesmo que foi dito at o momento. No se pode utilizar o
argumento da especializao para afastar o controle jurisdicional, at porque se os
conceitos so tcnicos, pouca margem de discricionariedade deixada ao regulador, e
mais preciso o julgamento. Ademais, conforme visto, discricionariedade no significa
imunizao ao controle jurisdicional. De todo modo, a complexidade da matria de fato
constitui um bice fiscalizao da atividade regulada, pela dificuldade de compreender
a matria tratada.
129

Com esta exposio pretendeu-se demonstrar que a atual disciplina da reviso
judicial dos atos administrativos insuficiente para solucionar todas as indagaes
acerca da regulao.

5.5.4. Controle de constitucionalidade

127
A apreciao de todos estes componentes faz com que o mrito administrativo seja compreendido em
limites bastante estreitos, como campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a
remanescer no caso concreto para que o administrador, segundo critrios de convenincia e
oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato
atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas
seria a nica adequada. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 edio, 3 tiragem, So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 38.
128
Srgio Varella BRUNA, op. cit. p. 260.
129
Maria Paula Dallari BUCCI. Op. cit., p.14.
72
Em matria de regulao, o controle de constitucionalidade essencial, posto
que envolvem dispositivos referentes ordem social e econmica.
Conforme dito no incio do captulo, o juzo de inconstitucionalidade
envolvendo a regulao econmica abrange a verificao da constitucionalidade da
poltica pblica regulatria que esteja sendo implementada. Segundo Fbio Konder
COMPARATO, esta poltica no pode ser confundida com as normas sobre as quais se
estruturam, de modo que o controle de adequao constitucional no se confunde com o
controle de constitucionalidade de normas conhecido no direito brasileiro. Surge uma
dificuldade para a compreenso do tema, uma vez que o ordenamento brasileiro no
consagra qualquer espcie de juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, a menos
que estas sejam fragmentadas.
Para o professor, um modelo que atendesse a esta finalidade deveria operar de
acordo com a seguinte descrio:
o juzo de inconstitucionalidade atingiria todas as leis e atos normativos
executrios, envolvidos no programa de ao governamental. No se pode, porm,
deixar de admitir que esse efeito invalidante h de produzir-se to somente ex nunc, ou
seja, com a preservao de todos os atos ou contratos concludos antes do trnsito em
julgado da deciso, pois de outra sorte poder-se-ia instituir o caos na Administrao
Pblica e nos negcios privados.
Seria desejvel, em segundo lugar, que a demanda judicial de
inconstitucionalidade de polticas pblicas pudesse ter, alm do bvio efeito
desconstitutivo (ex nunc, como assinalado), tambm uma natureza injuntiva ou
mandamental. Assim, antes mesmo de se realizar em pleno um programa de atividades
governamentais contrrio Constituio, seria de manifesta utilidade pblica que ao
Judicirio fosse reconhecida competncia para impedir, preventivamente, a realizao
dessa poltica.
130

Cristiane DERANI concorda com a reviso de mrito destes atos da
administrao. Entretanto, afirma que o juzo de constitucionalidade no recai sobre a
poltica, e sim sobre os textos normativos vinculados a elementos do mundo do ser. Da

130
Fbio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, in
revista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 21.
73
porque no admite o questionamento da poltica pblica em tese na esfera judiciria
(derani, p. 219).
Igualmente, Maria Paula Dallari BUCCI observa que o professor fala mais da
atribuio judicial sobre atos polticos, deixando sem resposta a dvida acerca do que
seria passvel de controle judicial: o ato, a norma ou a atividade resultante da poltica
pblica (BUCCI, p. 249).
Como as polticas pblicas extrapolam o instrumento normativo, e ainda no
foram bem compreendidas pelo direito brasileiro, parece difcil conceber um modelo
jurdico que permita conferir eficcia aos direitos e garantias consagrados em cada
poltica.
Um exemplo que merece referncia retirado do direito alemo. Neste, a Corte
de Karlsruhe (tribunal constitucional alemo) adota um procedimento que lhe permite
dirimir dvidas sobre os reflexos da lei em relao aos direitos fundamentais. Exige-se
do legislador obedincia a preceitos de mtodo legislativo, uma investigao de fatos
pertinentes ao caso e um prognstico dos efeitos que sero gerados. Alm disso, impe
deveres que o legislador deve observar no momento de adoo da lei e prossegue
avaliando seus desdobramentos e corrigindo seus efeitos danosos.
131

Existe nesse sistema, que pode ser aplicado a qualquer autoridade que detenha
competncia normativa, uma boa proposta de instrumento de controle a ser adotado,
apto a suprir a lacuna apontada por Fbio Konder COMPARATO, qual seja, a de
ausncia de um mtodo de controle de constitucionalidade da poltica. Todavia, at que
algo semelhante a este modelo seja inserido no direito brasileiro, o nico controle
possvel de ser levado a efeito aquele incidente sobre as normas emanadas pelo
Legislativo ou pelo Executivo.

5.5.4.1. Controle de inconstitucionalidade por ao
A adequao entre normas e a Constituio configura-se como a principal forma
de proteo a direitos e garantias fundamentais, limitando o poder estatal e garantindo a

131
Cristiane DERANI, op. cit. p. 220.
74
supremacia constitucional. No direito brasileiro o controle atravs do Poder Judicirio
pode ocorrer de modo difuso ou concentrado.
O controle difuso (CF, art. 97) realizado por todos os rgos do Poder
Judicirio, os quais podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma no curso da
soluo de um litgio qualquer. Na espcie, a declarao de inconstitucionalidade no
tem qualquer efeito sobre a validade da norma para alm do caso sub iudice, a menos
que o rgo julgador seja o Supremo Tribunal Federal. Nesta ltima hiptese, o Senado
Federal poder ser oficiado para que suspenda a execuo da norma declarada
inconstitucional, total ou parcialmente.
A suspenso, feita por meio de resoluo do Senado Federal, ter efeito erga
omnes e ex nunc, de maneira que permanecero vlidos os atos praticados at ser
publicada a resoluo.
O segundo modo de controle o denominado controle concentrado. Este se d
por meio de ao direta de inconstitucionalidade por ao ou omisso. Em se tratando
de atos normativos federais ou estaduais, a competncia originria para seu julgamento
do Supremo Tribunal Federal e o rol de legitimados ativos restrito, constante no
artigo 103 da Constituio Federal. So eles: Presidente da Repblica, Mesa do Senado
Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de Assemblia Legislativa (e da Cmara
Legislativa do Distrito Federal), Governador de Estado, Procurador-Geral da repblica,
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com
representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
As aes diretas de constitucionalidade tm por objeto a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Por ato normativo devem ser entendidos
todos os atos que inovem a ordem jurdica, estabelecendo prescries gerais e abstratas.
Logo, os atos normativos de regulao so perfeitamente passveis de controle de
constitucionalidade por via de ao.
Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo desfaz-se o ato, bem
como todas as conseqncias dele derivadas, com efeitos ex tunc e erga omnes, haja
vista que atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer eficcia
jurdica.
75
Como se v, este controle instrumento fundamental de fiscalizao da
atividade regulatria. Entretanto a legitimidade ativa para propositura de ao direta de
inconstitucionalidade um bice sua efetivao, devendo ter maior projeo nestes
casos os partidos polticos.

5.5.4.2. Controle de inconstitucionalidade por omisso
Questo bastante tormentosa diz respeito efetivao dos dispositivos
constitucionais quando sua implementao dependa da elaborao de normas.
O controle das omisses serve como um antdoto tentativa de transformar
normas constitucionais programticas em meras declaraes de intenes. Para isso
admite-se a propositura de demandas, visando condenao na obrigao de fazer para
implementao de direitos garantidos na Constituio Federal, sempre que da inrcia
dessas autoridades resultar o descumprimento de normas constitucionais e legais, uma
vez que tais atos no diferem de outros atos administrativos, ligando-se legalidade (lei
ou Constituio determina uma ao) e legitimidade (persecuo de um interesse
pblico especificado)
132
.
A Constituio Federal prev dois remdios contra omisso legislativa, que
redunda em inconstitucionalidade: o mandado de injuno (artigo 5, LXXI) e a ao de
inconstitucionalidade por omisso (CF 103, 3). A dico dos dispositivos
mencionados no deixa dvidas quanto ao seu cabimento em face de omisso de ato
regulatrio, pois falam em normas, dentre as quais se incluem as normas criadas pelas
agncias reguladoras.
O mandado de injuno, na verdade, um remdio constitucional para proteo
de direitos e garantias fundamentais. Cuida-se de medida judicial destinada a corrigir
uma situao concreta de violao, ou seja, pressupe um direito subjetivo violado.
Deste modo, s tem cabimento quando se estiver em face de violao a direitos e
garantias fundamentais. O alcance do mandado de injuno um tema bastante
delicado. Sua concesso leva o Poder Judicirio a cientificar o poder competente sobre a
norma faltante, sem estabelecer medida que permita o exerccio do direito Alm disso,
76
s admissvel em caso de ausncia de norma, nunca em caso de falta de recursos, por
exemplo.
Por sua vez, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso tem campo de
abrangncia mais amplo, pois compreende todos os casos de omisso de medida para
efetivao de qualquer norma constitucional. Se for julgada procedente, ser dada
cincia ao poder competente omisso. Este ltimo, se for rgo administrativo, dever
adotar as providncias necessrias.
No obstante as dificuldades apontadas, estes dois institutos tm um grande
potencial para promover a fiscalizao de rgos legislativos ou executivos. Quanto aos
executivos, de maior interesse para este estudo, as aes em tela podem conferir maior
visibilidade a sua atuao (ou omisso) e abrir espao para a responsabilizao dos
agentes administrativos, in casu dirigentes das agncias reguladoras.

5.5.5. Ao popular
Ao se tratar de meios jurdicos de controle da Administrao Pblica, com
ateno para a participao popular, a primeira ao de que se recorda a ao popular.
Criada pela Lei 4717/65, esta ao considerada um marco legal da defesa de
garantias transindividuais dos administrados. Conforme afirma Cndido
DINAMARCO, a ao popular traz consigo um significativo instrumento de
participao democrtica, na qual o cidado assume o papel de fiscal da atividade
pblica e adquire legitimidade para pleitear a anulao de atos administrativos lesivos
ao patrimnio pblico
133
.
Em 1988, a Constituio Federal reconheceu esta ao para defesa contra atos
ilegais ou lesivos ao patrimnio pblico
134
, abrindo a possibilidade de anulao destes
atos, contrrios moralidade e probidade administrativa. A lesividade ao patrimnio
pblico deixou de ser essencial para a propositura da ao popular, bastando sua
ilegalidade. Houve, assim, um alargamento constitucional desta ao que passou a

132
Luiza Cristina Fonseca FRISCHEISEN. Polticas Pblicas: a responsabilidade do administrador e o
Ministrio Pblico, So Paulo, Max Limonad, 2000, p.89-90.
133
Cndido Rangel DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 171.
77
abrigar todos os atos lesivos praticados contra o patrimnio histrico e cultural, o meio
ambiente, a moralidade administrativa e contra o patrimnio de entidades de que o
Estado participe, possibilitando tambm a tutela de atos imorais, ainda no danosos ao
errio.
No plano terico, portanto, tem-se nessa espcie de demanda um mecanismo
importante para institucionalizar a participao do indivduo na Administrao Pblica.
Diz-se no plano terico porque se prprio Estado tem dificuldade de avaliar a atuao
destas autoridades independentes, principalmente em razo das dificuldades tcnicas
para tanto, tanto mais o ter o particular que deseje acompanhar de perto a regulao
desenvolvida por um determinado setor.
Pelas dificuldades apostas sua propositura, em especial pela restrita
legitimidade ativa, reforada pelas especificidade das matrias sujeitas regulao,
constata-se que o controle da Administrao Pblica e a anulao ou a declarao de
nulidade de ato pela sociedade civil tem muito mais condies de prosperar por meio de
aes coletivas.
.


5.5.6. Aes coletivas
Se o cabimento de aes diretas de inconstitucionalidade em relao a atos de
regulao questionado por alguns doutrinadores, o mesmo no pode ser dito em
relao ao cabimento de aes coletivas, tambm conhecidas por aes civis pblicas.
Isso porque o carter transindividual dos interesses e direitos envolvidos na regulao
econmica inquestionvel.
A tutela de interesses metaindividuais assunto relativamente novo entre juristas
de todo o mundo, diretamente relacionado s demandas surgidas aps o industrialismo.
No Brasil, a Lei 7.347/85, inspirada nas class actions norte-americanas, desencadeou o
desenvolvimento do fenmeno a que Kazuo WATANABE denomina molecularizao

134
Lucia Valle FIGUEIREDO, op. cit. p. 406.
78
da tutela jurisdicional, reflexo da conscientizao da comunidade jurdica para a
necessidade de proteger interesses de grupos. Atravs dela o Poder Judicirio foi
chamado a decidir sobre as primeiras grandes questes ligadas a polticas pblicas e a
proteo de valores scio-culturais, at ento no contempladas pela ordem jurdica.
Tal lei, embora conhecida como Lei de Ao Civil Pblica no trouxe essa
ao como nica novidade. Em seus artigos foram institudas formas de atuao
extrajudicial, poderosos instrumentos de negociao, principalmente no mbito da
Administrao Pblica. Ainda assim, inquestionvel que sua maior novidade foi a
criao de aes coletivas para defesa de interesses metaindividuais. Em geral, esses
direitos e interesses tm como ncleo a proteo pessoa fsica e sua sade, a
circulao de informaes nos meios de comunicao de massa, atentando para o
aspecto moral destas, o direito participao na administrao pblica e informao
sobre atos administrativos, os direitos do consumidor.
135

A denominada ao civil pblica pode ser definida como instrumento
processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor,
a bens e direitos de valor artstico, esttico, paisagstico e por infraes de ordem
econmica, protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade
136
. Ao contrrio do
que ocorre com o inqurito civil, a ao civil pblica no tem como nico titular o
Ministrio Pblico, podendo ser proposta tambm por autarquias, empresas pblicas,
fundaes, sociedades de economia mista ou associaes destinadas proteo do meio
ambiente, do consumidor, da ordem econmica, da livre concorrncia, ou do patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, constitudas h no mnimo um
ano.
137

138


135
Vittorio DENTI. Giustizia e Partecipazione nella Tutela dei Nuovi Diritti. In Ada Pelegrini
GRINOVER,.Cndido Rangel DINAMARCO e Kazuo WATANABE. Participao e processo. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1988. p. 15.
136
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno. habeas data. 18 edio, atualizada por Arnoldo Wald. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 141.
137
Lei 7.347/85, artigo 5, caput, incisos I e II.
138
Na prtica o Ministrio Pblico que ajuza a grande maioria dessas aes. Ou seja, h uma amplo rol
de interesses coletivos, difusos, individuais indisponveis e homogneos sendo defendidos por uma nica
instituio que acaba por selecionar, dentre diversos problemas que lhe so apresentados, aqueles que
devem ser prioridades em sua atuao. Esse monoplio de fato da ao civil pblica evidencia ainda
uma enorme dificuldade da sociedade civil brasileira para se organizar e reivindicar seus prprios direitos,
perpetuando o estigma da hipossuficincia. Passados quinze anos da promulgao dessa lei, surpreende
que a populao no tenha assumido seu papel de defesa de interesses metaindividuais, conservando o
hbito de aguardar dos poderes pblicos a soluo de seus problemas.
79
Note-se que o Ministrio Pblico deve ter maior presena naquelas situaes em
que a dificuldade de articulao da sociedade civil seja maior, principalmente quando a
violao a um direito transindividual seja de difcil percepo pelos sujeitos atingidos.
80

CAPTULO 6
CONSIDERAES FINAIS

6.1. Introduo
Aps elencar os instrumentos que podem ser empregados para controlar e
orientar a produo normativa das agncias reguladoras, cumpre verificar alguns pontos
crticos que ainda tero de ser superados para que a legitimao democrtica buscada
no se transforme em mera inteno.

6.2. Atores
O primeiro aspecto polmico refere-se aos sujeitos que participam da atividade
regulatria, cuja identificao denuncia a falta de legitimao dos entes reguladores. A
observao destes atores permite concluir que as mudanas institucionais na
Administrao Pblica esto criando plos de representao de interesses fortemente
articulados, com excluso de sujeitos que no contam com qualquer tipo de organizao
para a defesa de seus interesses, tampouco podem faz-lo isoladamente.
Seria ilusrio crer que a participao da sociedade civil no mbito
administrativo, legislativo ou judicirio se dar igualmente entre diversos segmentos.
Ocorre que se a esfera pblica se mostrar pouco ativa, permitindo que grupos dotados
de poder econmico tenham forte presena junto a rgos administrativos, surgiro
problemas de legitimao e, provavelmente, haver um desvirtuamento da atividade
regulatria. o tpico exemplo da captura dos rgos reguladores pelos grupos de
presso, descomprometidos com qualquer objetivo de desenvolvimento econmico ou
defesa do interesse pblico.
Aqui se evidencia a discrepncia entre igualdade formal e a desigualdade
material, refletida nas condies de acesso aos canais de expresso de seus interesses.
81
Poucos grupos, ao lado dos trs poderes estatais atuam de modo a interferir fortemente
na regulao econmica.
Para compreender porque isso ocorre, h que se ter em mente que a privatizao
de servios pblicos teve como pano de fundo a idia de que os padres de
desenvolvimento dos pases ricos poderiam ser universalizados. Isso significa que os
padres de consumo de uma pequena parcela da humanidade foram inadequadamente
aplicados ao restante do mundo, inclusive ao Brasil, como se seus habitantes tivessem o
mesmo acesso ao mercado consumidor.
Como conseqncia, a cidadania passou a ser definida em funo do potencial
de consumo de cada um, o que deveras excludente em pases subdesenvolvidos.
Nessas condies, faz-se imprescindvel uma atuao positiva do Estado, no sentido de
identificar quais so os interessados que no dispem de condies de participao e
promover meios de reverso deste quadro.
Importa, ainda, ampliar ao mximo o conceito de interessados, de modo a
abarcar todos os grupos afetados pela atividade da agncia, pois disso depende a
mensurao da participao desses sujeitos nos procedimentos decisrios das mesmas,
assim como o reconhecimento da legitimidade dos mesmos para agir em juzo. Feita a
definio desses interessados, h que se lhes conferir representatividade, incentivando
sua articulao ou a presena de outros entes que possam faz-lo, como as associaes
civis e o Ministrio Pblico.
Essa definio permitir elencar um rol mnimo obrigatrio de setores que
devem ser representados, sem que sejam agrupados sob a categoria sociedade civil.
Para isso, a seriedade dos estudos acerca de cada setor regulado, alm de conferir maior
transparncia e melhoria de qualidade produo normativa, fornecer referenciais para
a atividade legislativa e ampliar a quantidade e qualidade de demandas a ser levadas ao
Poder Judicirio.

6.3. (In) Efetividade da participao nas consultas pblicas
Como desdobramento do problema anteriormente mencionado, surge a questo
da inefetividade da participao popular nas consultas e audincias pblicas. Mesmo
82
com a disciplina aplicvel participao popular na agncias, pode-se afirmar que este
mecanismo carece de efetividade. Isso foi revelado em uma pesquisa desenvolvida
sobre as contribuies da sociedade civil oferecidas em Consultas Pblicas realizadas na
ANATEL. De tal estudo se extrai informaes relevantes sobre a falta de participao
popular na administrao pblica.
139

A anlise dos atores que participam dessas consultas pblicas permite entrever
que essa participao concentra-se no grupo que atua no ramo de telecomunicaes, as
empresas e outros organismos a elas ligados, tais como escritrios de advocacia, somam
68,69% das contribuies oferecidas s Consulta Pblicas realizadas pela ANATEL. J
a presena de rgos governamentais, bem como partidos polticos e entidades de
defesa do consumidor se revelou nfima.
A ausncia de segmentos da sociedade civil que no representam interesses das
empresas de comunicao, conduz constatao de existncia de um verdadeiro dficit
democrtico a macular a atuao dessas agncias. Esta situao indica que, no Brasil, a
participao popular na Administrao Pblica encontra-se em um estgio ainda
prematuro de desenvolvimento.

6.4. Carter vinculante da participao
Quando se aborda o tema do controle social sobre a Administrao Pblica, fica
a dvida acerca da legitimao trazida pela aplicao de expedientes consultivos e
informativos sem carter vinculante. Indaga-se em que medida estes instrumentos
podem realmente interferir nas decises estatais e, assim, representar verdadeiro
controle social.
140

Ora, os institutos de participao na atividade administrativa apontados
anteriormente so de inegvel utilidade. Alm de gerarem orientaes a serem seguidas
pelas agncias, estes mecanismos desempenham uma funo pedaggica de incentivo
ao controle e fiscalizao pelos administrados nas diversas esferas decisrias.

139
Sobre os dados da pesquisa e bem como as concluses dela extradas consulte-se Paulo Todescan de
Lessa MATTOS. Op. cit., pp. 182-230.
140
Vincius Marques de CARVALHO. Regulao de servios pblicos e interveno social na economia,
in Regulao, direito e democracia, organizador Jos Eduardo Faria, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p.
24.
83
Acerca da eficcia destas contribuies, Srgio BRUNA
141
sustenta que o
melhor entendimento no sentido de atribuir s contribuies carter vinculante,
sujeitando-as ao controle jurisdicional, sob pena de esvaziamento da finalidade desta
participao. Porm, h que se reconhecer que o risco de vincular as decises das
agncias s contribuies dos administrados, ao menos por enquanto, no
recomendvel. Conforme visto nos tpicos anteriores, o debate no seio das agncias
encontra-se monopolizado pelas empresas prestadoras dos servios regulados ou por
entes a elas ligados; ou seja, no h pluralidade de interesses.
Isso no significa que, futuramente, no se possa conceber um mtodo de
participao com carter vinculante, mas antes ser necessrio trazer ao debate os
grupos interessados mas desprovidos de representatividade nos entes reguladores. Por
ora, a soluo mais correta parece ser a manuteno do carter deliberativo destes
institutos, exceto no caso do plebiscito e do referendo. Havendo qualquer desvio de
finalidade, caber ao Judicirio examinar o mrito do ato administrativo de regulao,
valendo-se das contribuies prestadas ao longo do processo normativo e arquivadas na
agncia reguladora, disposio do pblico.

6.5. Por uma nova postura do Poder Judicirio
Neste ponto, retoma-se o que foi dito sobre os limites e as perspectivas da
organizao dos poderes na forma tripartida. Analisar a atuao destas agncias, novos
loci de mediao poltica, cobra do Poder Judicirio uma postura menos esttica, mais
presente e atuante no julgamento de conflitos entre diversos atores sociais, suprindo a
inao legislativa e as lacunas dela resultantes.
Alis, uma das principais preocupaes deste estudo foi justamente o modo pelo
qual o controle judicial dos atos das agncias ocorrer. No se ignora que a carga
axiolgica envolvida nas decises regulatrias nem sempre pode ser reconhecida e
impugnada sem um exame mais acurado do julgador. Do mesmo modo, sabida que a
sobrecarga de trabalho que o Judicirio enfrenta h anos dificulta a realizao de uma
investigao a contento.

141
Op. cit. p. 261.
84
Porm, no se pode admitir que o Judicirio se esquive do controle substancial
destes atos, alegando no poder se imiscuir em questes polticas. Existem finalidades
determinantes para a pratica de atos normativos de regulao que devem ser
perquiridos, como nos demais atos administrativos. Ademais, h um interseco entre
direito e poltica, principalmente por fora do reconhecimento de direitos sociais e da
aplicao finalstica da lei, que no permite negar juridicidade a questes que so
tambm polticas.
Alm disso o Judicirio tem uma funo poltica, a qual no se confunde com
funo poltico partidria, destacada em casos que envolvem a Administrao Pblica e
a tutela de interesses e direitos de natureza coletiva. O Judicirio no pode se eximir
dessa funo poltica, sob pena de contribuir para a concentrao de poderes decisrios
em rgos burocrticos integrantes do Poder Executivo.
Vale transcrever a lio de CAPPELLETTI:
Parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma
simples idia majoritria. Democracia, como vimos, significa tambm participao,
tolerncia e liberdade. Um judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez
momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para
isso em muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo,
tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks and balances, em
face do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles adequados perante os
outros centros de poder (no governativos ou quase-governaativos), to tpicos das
nossas sociedades contemporneas.
142

Do mesmo modo no h porque se crer que o fato de o Poder Judicirio
encontrar-se mal aparelhado para investigar questes tcnicas, constitua um bice
apreciao de assuntos tcnicos. Em nenhuma instncia de poder existem tcnicos
especializados em cada setor regulado, mas todas podem buscar as informaes e as
assessorias necessrias.
Infelizmente, difcil fazer uma projeo otimista da eficcia destes mecanismos
em relao s polticas pblicas. H algum tempo nossos tribunais vm se mostrando

142
Juzes Legisladores? Op. cit., p. 107.
85
bastante condescendentes com todas as atitudes do Poder Executivo ptrio, mesmo as
mais antidemocrticas, sob o argumento de inevitabilidade destas medidas.
Haveria uma captura do Poder Judicirio pelo Executivo? Admitindo-se a
captura deste ltimo por grupos econmicos poderosos, que atuam sempre muito
prximos ao Poder Poltico, tem-se uma situao de poder paralelo excessivamente
perigosa manuteno do equilbrio poltico e das instituies democrticas, desviando-
se os propsitos da regulao.

6.6. Flexibilizao do princpio da legalidade e risco autoritarismo
No obstante as medidas propostas j para o controle da regulao, h que se
frisar que a efetividade dos mecanismos apresentados no isenta de dvidas.
A abertura de espaos de mediao poltica, marcados pela flexibilizao da
legalidade e orientado por uma interpretao finalstica, consentnea com os fins sociais
e com a poltica do Estado, permite que a regulao seja impregnada pela ideologia
mais conveniente e comporte variveis contedos. No se deve esquecer que a
flexibilizao da legalidade e a interpretao baseada nos fins do Estado sempre esteve
atrelada a regimes de opresso. Ademais, o informalismo que permeia os procedimentos
normativos das agncias reguladoras cria o risco de que sua produo normativa seja
influenciada por condicionantes alheias ao direito material em discusso.
Se certo que a atribuio deste poder normativo hoje tida como inevitvel, a
ateno para os riscos e para as falhas constatadas na incipiente experincia regulatria
brasileira no mnimo instigante e serve de estmulo para o aperfeioamento constante
da experincia democrtica e qui para a busca de outros meios que no aqueles que
so apresentados como nica e melhor medida para organizar a atividade estatal.

86
CONCLUSO

A emergncia da regulao como forma de interveno do Estado na economia,
mais do que uma opo, revela uma contingncia. O aparelho estatal, voltado
prestao de servios pblicos, acabaria implodindo, por exaurimento de suas
potencialidades. Assim a transferncia da prestao de servios pblicos aos
particulares e a utilizao do instrumento normativo para regular todas as atividades
econmicas de interesse pblico foi a soluo encontrada.
Sendo impossvel deixar deriva a prestao de servios de interesse pblico
por particulares, faz-se necessria alguma forma de interveno capaz de equacionar
interesses por vezes conflitantes a viabilizar a redistribuio de riquezas.
No Brasil, a ruptura com o modelo de bem estar ocorreu na dcada de 90 e foi
marcada por diversas privatizaes e alteraes da legislao administrativa, dentre as
quais a mais importante foi a criao das agncias reguladoras, importadas do modelo
norte-americano. As inovaes representadas pela instituio destes entes de regulao,
ao lado da falta de elaborao de um modelo regulatrio adequado ao ordenamento
brasileiro, causa bastante perplexidade quele que se volta ao estudo do tema. Isso
porque as agncias so entes do Poder Executivo dotados de autonomia decisria e com
funo normativa comparvel do Poder Legislativo no mbito de sua especialidade.
Esta competncia causa espanto porque afronta o princpio da separao de poderes, o
da legitimidade e o da legalidade.
A compreenso destas entidades requer uma releitura dos princpios
mencionados, de modo a enfatizar a ratio que orientou sua elaborao e buscar
introduzi-los no cenrio contemporneo. Alm disso, h que se ter claro que a regulao
econmica concebida para que o Estado possa atingir suas finalidades e deve obedecer
aos princpios democrtico (notadamente no que concerne democracia econmica),
cooperativo, de supremacia do interesse pblico, de proteo ao consumidor e, em boa
medida, pela busca da eficincia.
A garantia de que a regulao se desenvolver sem ofensa ao Estado
Democrtico de Direito exige que a competncia normativa das agncias se ajuste a um
quadro normativo delineado pelo Poder Legislativo e se sujeite a um controle pela
sociedade e pelos demais poderes do Estado. Surge aqui a preocupao com a
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legitimao desta atividade, isto , com a busca de um fundamento para justificar a
edio de normas por estes entes.
Pelas diferenas entre o Executivo e Legislativo e pelas caractersticas do direito
regulatrio, produzido no seio das agncias, percebe-se que a legitimao da atividade
destas no deve se dar atravs dos mecanismos adotados pelo Legislativo.
Quais seriam ento os mecanismos a serem adotados para alcanar este objetivo?
No Poder Executivo legitimidade decorre da observncia de regras que tornem os
procedimentos, e, conseqentemente, as decises, democrticas. Disso no se pode abrir
mo, sob pena de se romper com o Estado Democrtico de Direito. Ou seja, do embate
de idias, proporcionado pela maior democratizao possvel das instncias decisrias
do Estado, resultam os valores que orientam a atividade econmica, atravs da
regulao. Por isso, devem ser adotados procedimentos que contemplem a participao
popular nas decises das agncias.
Nesse sentido, as consultas pblicas, as audincias pblicas, o plebiscito e o
referendo administrativo cumprem este mister, constituindo canais em que a interveno
popular nas decises feita de modo direto. Os procedimentos de denncia, as
ouvidorias, os conselhos consultivos e o comit estratgico so expedientes concebidos
com o mesmo escopo, porm com recurso a um representante eleito entre a agncia e o
administrado.
Alm disso devem ser reforados mecanismos de controles externos atividade de regulao. No
Brasil, esse papel desempenhado pelo Legislativo e pelo Judicirio. O primeiro, de suma importncia,
consiste na fixao de limites regulao, tanto por meio de lei quanto pelo controle de atos que
exorbitem a competncia regulatria das entidades de regulao. O segundo figura como o mais
democrtico dos mecanismos de controle, posto que possibilita que grande nmero de cidados
intervenha na atividade normativa em questo.
Todos estes mecanismos significam garantia de legitimao da atividade regulatria. Contudo,
no possvel afirmar que a regulao no Brasil pode ser considerada verdadeiramente democrtica. Os
problemas decorrentes da falta de uma cultura de participao popular aliado aos problemas oriundos da
desigualdade social - e qui agravados pelo modelo regulatrio adotado no Brasil - refletidos na pouca
participao popular na Administrao Pblica, esto longe de serem superados. Some-se ainda as
dificuldades tericas apresentadas compreenso da matria ainda por ser superadas obstando o
aperfeioamento da matria em questo.
Conclui-se, portanto, que o desafio proposto aos que se dispem a estudar o
tema das agncias reguladoras o de encontrar meios de garantir a legitimidade de suas
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decises e o respeito aos ditames constitucionais, de modo que a competncia normativa
no se torne um "cheque em branco" nas mos de seus titulares.

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