DIREITO PENAL DA LOUCURA

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ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO
Paulo Vasconcelos Jacobina
Braslia DF
2008

MEDIDA DE SEGURANA E REFORMA PSIQUITRICA
DIREITO PENAL DA LOUCURA
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As opinies expressas nesta obra so de exclusiva responsabilidade do autor.
Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
J16d Jacobina, Paulo Vasconcelos.
Direito penal da loucura e reforma psiquitrica / Paulo Vasconcelos Jacobina - Braslia:
ESMPU, 2008.
152p.
ISBN 978-85-88652-19-4
1.Loucura. 2.Loucura e crime. 3.Sade Mental aspectos jurdicos. 4. Processo
penal. 5.Psiquiatria forense. I Ttulo.
CDD 341525
A Newton Eloy Gentil.
O cu deve estar muito mais divertido agora.
Apresentao .......................................................................................... 9
Prlogo .................................................................................................. 15
Agradecimentos ................................................................................... 17
Introduo ............................................................................................ 21
Parte I Noes Gerais
1 Estabelecendo conceitos prvios ................................................... 27
1.1 Palavras iniciais ..................................................................... 27
1.2 Construindo o conceito contemporneo de loucura ....... 29
1.3 Histrias da Psiquiatria ........................................................ 46
1.3.1 Monomania ........................................................................... 50
1.3.2 Os degenerados ..................................................................... 55
1.3.3 Charcot e suas histricas ...................................................... 59
1.4 Histrias da sade mental no Brasil ................................... 61
2 Conceitos e preconceitos sobre a loucura .................................... 71
Sumrio
2.1 Do Demnio de Laplace a uma partida de dados com Deus:
determinismo ou livre-arbitrismo ...................................... 71
2.2 As escolas criminolgicas .................................................... 79
2.3 Um novo enfoque para a loucura: a reforma
psiquitrica ............................................................................ 87
Parte II Loucura e Direito
3 Questes gerais ............................................................................... 95
3.1 Um pouco de discusso constitucional ............................. 95
3.2 Princpios do direito sanitrio ............................................ 99
3.3 A legislao de reforma psiquitrica e o sistema
penal ..................................................................................... 106
4 Sade mental e processo penal .................................................... 115
4.1 Generalidades ...................................................................... 115
4.2 O procedimento de incidente de insanidade mental ..... 117
4.3 As concluses do exame de insanidade ........................... 123
5 Direito penal e loucura ................................................................. 129
5.1 Uma pequena discusso acerca da medida
de segurana ........................................................................ 129
5.2 Medida de segurana e reforma psiquitrica:
a impossvel conciliao ..................................................... 133
Concluso ........................................................................................... 139
Anexo Relatrio de Inspeo ao Manicmio Judicirio do Estado
de Sergipe ........................................................................................... 143
Referncias ......................................................................................... 149
9
O ato de apresentao de qualquer trabalho intelectual sem-
pre honroso para quem o faz. Apresentar a obra de Paulo Jacobina,
para mim, no apenas motivo de orgulho, de honra pessoal; tem
signifcado emblemtico na minha vida de operador do direito.
o signifcado da consagrao pessoal, afnal, vou falar sobre o
trabalho de um jovem Procurador da Repblica que muito tem
feito pela cidadania no pas, ajudando o brasileiro a acreditar mais
na Justia e no funcionamento das instituies democrticas.
Paulo Jacobina tornou-se conhecido, entre outros motivos,
devido a sua incessante luta pela preservao do meio ambiente,
sendo essa a sua marca caracterstica. Agora, como sempre o faz,
surpreende-nos com um trabalho sobre Loucura e Direito: a me-
dida de segurana e a legislao de reforma psiquitrica, envere-
dando por um tema totalmente desconhecido do pensamento jur-
dico nacional.
S mesmo um intelectual inquieto como Paulo Jacobina para
se dedicar a tema to difcil e to fora de contexto da preocupa-
o dos mortais comuns, ainda que operadores do direito. Afnal,
quem se inquietaria com o bem-estar jurdico dos considerados
loucos, para formular uma abordagem sobre o assunto, de forma
a sacudir nossas inteligncias, nossos espritos, levantando-nos
do nosso comodismo, a no ser uma pessoa com a sensibilidade
Apresentao
10
humana e a inteligncia desse autor? Sem nenhum exagero, desde
Michel Foucault, no li nada to instigante sobre a matria.
A obra, dividida em duas partes, trata dos conceitos e precon-
ceitos da idia de loucura, passando pela histria da Psiquiatria,
analisando o conceito de loucura no contexto social e histrico,
abalando a nossa sensibilidade, com vistas nas relaes loucura e
tica, loucura e culpabilidade, loucura e periculosidade.
O autor leva-nos a enxergar os traos de loucura em cada um
de ns, em que momento esses traos tornam-se incmodos. Esses
incmodos no so os perceptveis a todos, mas os que atentam
contra a ordem estabelecida. Muitos dos incmodos so resultados
da genialidade de certas pessoas, que aguam a inveja humana
sentimento comum a todos quando essa genialidade, por ser ex-
ceo, pode parecer loucura aos menos dotados, aos portadores de
mentes paralisadas, preguiosas.
Jacobina aborda o tema com profundidade, valendo-se dos
estudos de Cervantes e Erasmo de Rotterdam, entre outros, para
demonstrar a viso do louco e o tratamento que se lhe impe ao
longo da histria, alcanando a medida de segurana, instituto
perverso, que pune a loucura, arrancando a liberdade do preso por
toda a vida, na maioria dos casos, fruto do que denomina como
medo irracional que sentimos do louco.
O escritor busca, de forma genial, o sentido da loucura, reve-
lando a angstia dos psiquiatras, que jamais acharam leses bio-
lgicas nas autpsias dos corpos dos insanos. Demonstra como a
loucura invisvel, sem a lgica mecnica de uma antiga calcula-
dora, de fcil compreenso. A loucura tem a lgica dos chips mo-
dernos que, ao abrirmos, nada encontramos, nada entendemos do
seu funcionamento.
No h como, aps a leitura desta obra, deixar de refetir sobre
o estgio eternamente metafsico da loucura, incapaz de evoluir
para alcanar o estgio positivo, da viso comtiana; da a angstia,
a apreenso de como a sociedade deveria tratar os loucos, os con-
siderados irresponsveis.
11
O autor examina o perigo do determinismo que leva ao con-
servadorismo, que nada constri, buscando na Matemtica e na
Fsica a destruio de determinismos por meio da Teoria do Caos,
que rompeu com as leis postas at o surgimento da Fsica Qun-
tica. Jacobina busca demonstrar o quanto estamos amarrados em
pressupostos flosfcos ideolgicos, frutos de uma herana forma-
lista e cientifcista.
A obra passeia pelos valores da sociedade de todos os tempos.
Valores estes fncados nos conceitos da cincia clssica e nos cos-
tumes sociais de cada sociedade, em cada poca, de forma a defnir
o que seja crime por meio de uma censura social, de nada valen-
do considerar-se delito o que no fere o senso tico da sociedade,
concluindo, ento, acertadamente, que qualquer conceito de crime
cultural. Inexiste, pois, uma tipologia ideal pura de crime na pos-
svel viso webberiana.
Na primeira parte da obra busca o autor aprofundar a viso
histrica, sociolgica e at mesmo flosfca do que seja a loucura;
j na segunda parte, dedica-se relao entre a Loucura e o Direito,
abordando a impossibilidade de o louco respeitar o contrato social
e a integrao dele ao sistema jurdico, por via de conseqncia.
Questiona, de forma magistral, como considerar constitucio-
nal julgar algum aps reconhec-lo mentalmente enfermo, a ponto
de no ter noo do que faz, sob o fundamento da periculosidade
social. Seria preciso que a Constituio dissesse que ningum ser
considerado culpado ou perigoso socialmente at o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria ou de sentena penal ab-
solutria, que reconhea tal periculosidade nos termos da lei. Da
considerar que a medida de segurana tem carter punitivo, cons-
tituindo sua aplicao uma hipocrisia social com roupagem legal.
A concluso uma s. A punio ao louco muito mais rigo-
rosa que a punio imposta s pessoas ditas normais, uma vez que
a internao no tem prazo para acabar. uma espcie de priso
perptua sujeita condio resolutiva da cura improvvel, sujeita
a uma condio quase impossvel.
12
Partindo do pressuposto de que o direito penal brasileiro adotou
o princpio da presuno de periculosidade, o autor demonstra a
difculdade, o risco e at mesmo o perigo de se defnir o que seja
perigo, uma vez tratar-se de conceito extremamente subjetivo.
Nesse contexto, imagina o autor uma situao inusitada, mas
extremamente provvel, bvia, mas, por ser bvia, s identifcada
pelos portadores de inteligncia excepcional como ele. Vale desta-
car: Somente para argumentar, vamos imaginar a seguinte situao:
algum tem um surto de loucura e, durante esse surto, um parente
resolve mat-lo. No mpeto da crise, o louco pega uma barra de ferro
e agride, coincidentemente, justo o parente que vinha armado para
mat-lo. No se pode esclarecer se o louco se deu conta da circuns-
tncia, mas objetivamente ele estava em uma situao de legtima
defesa. Ora, se juridicamente for considerado que ele no podia en-
tender o carter ilcito do fato, como poderia admitir que pudesse
entender o carter lcito da legtima defesa? Alm disso, admitindo
esse conceito doutrinrio de periculosidade, ser que o louco seria
menos perigoso por estar acobertado por uma situao de legtima
defesa da qual se presume juridicamente que ele no tinha condio
de entender?
Cuida-se de indagao posta na obra que desmantela toda a l-
gica do tratamento conferido aos loucos em nosso sistema penal,
por meio do malsinado instituto da medida de segurana. Situao
como essa levaria-nos irracional concluso do carter ilcito da
legtima defesa, tendo em vista a impossibilidade, quase certa, de
o louco que assim agisse livrar-se da aplicao da medida, que, na
verdade, uma sano a essa espcie de doente mental, uma sano
doena fsica invisvel.
A obra demonstra que a medida de segurana constitui pena que
atinge ou pode atingir a pessoa do absolvido.
O livro revolve todas essas questes, dirigindo-se no s aos ope-
radores do direito, mas tambm aos mdicos, aos psiquiatras, aos
socilogos e a tantos outros profssionais que possam sensibilizar-se
com esse tormentoso problema, para o qual o ator reconhece no ter
13
soluo. Seu trabalho busca agitar os pensamentos mais sensveis da
sociedade, com respeito queles que, pelo grau do que se considera
loucura, no tm quem os defenda, uma vez que no dispem de
capacidade de organizao.
So essas algumas das concluses que extraio da genialidade dos
conceitos desta obra, que perturba a nossa estrutura mental, tiran-
do-nos do comodismo, frise-se mais uma vez, levando-nos refe-
xo, salvo se o poeta estiver certo, quando afrma louco quem me
diz que no feliz, eu sou feliz.
Ricardo Csar Mandarino Barretto
Juiz federal e mestre em Direito Econmico
15
Quo insana a vida jurdica?
No seu excelente livro denominado Crtica da Razo Tupini-
quim, o flsofo Roberto Gomes anota a insanidade relativa ao uso
do palet entre ns traje advindo de um clima diferente, de uma
cultura diferente, e que adotado como farda, como diferencial no
mundo jurdico. Qual a razo que fundamenta esse costume? Cer-
tamente no a racional.
claro que se pode encontrar, na corrente principal da histria
da flosofa do direito, o irracionalismo servindo como fundamento
ao prprio pensamento jurdico; aponte-se o historicismo jurdico
de Gustavo Hugo e Savigny, movimento lastreado nos ideais romn-
ticos e fundamentado em uma raiz nacionalista e folcloricista.
claro que fundamentar o conhecimento do Direito em las-
tros to conservadores pode ter mais razes do que a prpria Razo
possa imaginar. O professor Machado Neto entende que, em cin-
cia jurdica,
o irracionalismo um bom sustentculo do conservadorismo, parece-
nos evidente, embora no se possa negar a existncia de irracionalistas
que, como os sofstas, foram inovadores e revolucionrios. Mais pro-
priamente iconoclastas do que revolucionrios, porm. Faltava-lhes
o que sobra ao racionalista a unidade de linha de conduta essencial-
Prlogo
16
mente revolucionria, um programa sistemtico o que vale dizer,
racional da revoluo. Por isso, foram mais propriamente demoli-
dores como se intitulavam, alis, os discursos de Protgoras ou
iconoclastas do que propriamente revolucionrios. Espontaneamente,
o irracionalismo serve conservao do status quo. Negando razo
a possibilidade de interpretar o mundo, especialmente no que nos
importa aqui o mundo histrico, poltico, social, o irracionalismo
nega tambm a possibilidade de construir, pela razo, um mundo
ideal uma utopia somente em nome de cuja perfeio seria poss-
vel justifcar a revoluo
1
.
No disso que trataremos aqui.
No temos como proposta discutir as qualidades do racionalis-
mo ou do irracionalismo, tampouco demolir ou construir sistemas
de pensamento. Trata-se de criticar os pressupostos racionais edif-
cados e recebidos no mbito da cincia jurdica, de desmistifcar o
trato com o louco e, principalmente, de expor as contradies entre
os conceitos mais atuais, no mbito da reforma psiquitrica, com
aqueles conceitos embolorados do sistema penal.
Nosso objetivo defender a pluralidade, ampliar a incluso, criar
uma medida que comporte a todos, os possuidores da razo chance-
lada pelo status quo e os tidos como insanos. Desmascarar a relao
entre loucura e violncia e, principalmente, mostrar que vivemos
um descompasso que tende ao vcuo, em matria de direito posi-
tivo. Queremos respostas. Mas, primeiro, precisamos descobrir as
perguntas certas para fazer.
1
Machado Neto, 1988, p. 26. Parece, no entanto, que o pensamento de Foucault sobre a
legitimao do mundo burgus por meio da excluso do louco contradiz o que o profes-
sor Machado Neto defende.
17
Quando resolvi escrever sobre direito e sade mental, eu o fz
com a mais absoluta inocncia dos que desconhecem com perfeio
o tamanho do problema em que esto se metendo. O tamanho e a
complexidade do tema e suas implicaes flosfcas, cientfcas, m-
dicas e jurdicas. O tamanho do calor das discusses que esto sendo
travadas sobre o assunto.
No fm, fndou. No como eu gostaria, mas como tinha de ser:
um pouco louco, tal como a loucura de que tratamos aqui. Mas al-
gum j disse alhures que textos so como flhos: ns os colocamos
no mundo com seus prprios defeitos e virtudes e no com a perfei-
o que gostaramos que eles tivessem.
No teria sido bem-sucedido sem a pacincia persistente do pro-
fessor Mrcio Iorio Aranha, a quem no conheci pessoalmente at
que o texto estivesse totalmente escrito e impresso, mas cujo incen-
tivo por telefone e Internet foram essenciais para que esta pesquisa
chegasse ao seu fm. Nada teria sido concludo sem sua interveno
frme e gentil, incluindo sua compreenso e apoio durante o pero-
do em que, acidentado, submeti-me a uma cirurgia e passei mais de
dois meses sem escrever.
No poderia, tambm, deixar de ressaltar a importncia do pro-
fessor Jackson Semerene Costa, a quem tampouco conheci pessoal-
Agradecimentos
18
mente durante a redao do texto, mas que me conduziu nos primei-
ros passos intrincados do direito sanitrio.
Gostaria de agradecer ainda doutora Leda Maria Delmondes
Freitas Trindade, mdica e psicoterapeuta, e doutora Maria Helena
vila Lima, psiquiatra, pela pacincia ao discutirem comigo alguns
dos conceitos aqui tratados, relativos s suas respectivas reas. A sa-
pincia e competncia dessas profssionais foram essenciais para a
concluso do texto.
Ressalto a disponibilidade do colega Joo Bosco Arajo Fontes
Jnior, Procurador da Repblica e mestre em Cincias Jurdico-Po-
lticas pela Universidade de Lisboa, e sua boa vontade em discutir
aspectos flosfcos e jurdicos de alta indagao, com sua habitual
erudio nessas reas, compensando a minha prpria limitao.
Agradeo a Ricardo Nascimento, Bianca Gonalves e Ivan Nunes,
que trabalham comigo, pelo apoio e pela disponibilidade de ouvir
raciocnios e trechos, ajudando a consolid-los, e pelo apoio admi-
nistrativo durante a redao.
Agradeo professora Tnia Maria Nava Marchewka, que co-
nheci em uma dessas incrveis coincidncias do destino, enquanto
procurava seus artigos na Internet. Ela cedeu pronta e imediata-
mente os escritos e mais alguns dos textos que cito, alm de ter-nos
brindado com excelente palestra acerca do tema, durante encontro a
respeito de sade mental em Sergipe.
Por fm, agradeo a Marilia Jacobina, minha esposa, que tem a
enorme capacidade de me incentivar nos momentos de desnimo
(normais durante uma pesquisa longa), mas, acima de tudo, que tem
o maravilhoso talento de me trazer de volta ao cho nos meus mo-
mentos de euforia, sendo a minha crtica mais impiedosa.
Registro que pude apreciar, durante a elaborao deste texto, o
CD Gro, de Henrique Teles e Maria Scombona, que tocou repetida-
mente no meu aparelho de som enquanto eu escrevia.
No vou fugir de acrescentar que, embora reconhecendo a im-
portncia da colaborao de todas essas pessoas e de muitos outros,
19
que no cito aqui para no me alongar demais, sou o nico respon-
svel pelos erros, incoerncias e pelos eventuais defeitos que o texto
possa ter. Sou plenamente responsvel pela minha prpria loucura.
Espero que ela possa, em algum nvel, comunicar-se e interagir com
a do leitor que se arriscar por estas pginas.
21
A loucura vem se envolvendo, ao longo do tempo, em uma esp-
cie de bruma, afastando-se das discusses flosfcas, cientfcas e
jurdicas, transformando-se em termo muito vago e impreciso para
merecer ateno. A prpria palavra loucura entrou no rol das po-
liticamente incorretas e deixou de ser pronunciada no seu sentido
de defnir o contrrio de normalidade e razo. Preferimos termos
mais precisos e axiologicamente neutros, como doena mental,
sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou outros de
igual jaez.
Todavia, muito recentemente, a abordagem loucura vem pas-
sando por uma revoluo copernicana. Um movimento que se
auto-denomina reforma psiquitrica vem alterando radicalmente a
forma de conhecer e de tratar a loucura, resgatando todo o conte-
do potico, artstico, cultural e humano desse peculiar modo de ser.
A nossa tradio jurdica no se deu conta desse fenmeno ou
pelo menos no o fez integralmente. Por causa disso, convivemos
com uma incoerncia axiolgica no ordenamento: por um lado,
a reforma psiquitrica vem conseguindo importantes vitrias no
campo do direito sanitrio, alterando leis e normas infralegais para
tornarem-se coerentes com os postulados do movimento: desos-
pitalizao e desmedicalizao da loucura, resgate da humanida-
de e da cidadania do louco. Por outro, o direito punitivo mantm
largas razes no positivismo penal e no determinismo e continua
Introduo
22
desconfando da loucura, promovendo sua excluso em nome da
defesa social centrada no conceito de periculosidade presumida
do louco.
De outro lado, o prprio direito penal passa por uma crise. De-
pois de sculos de aplicao, no se pode afrmar com segurana
que ele seja uma tcnica efcaz de aumento do nvel de seguran-
a social. Os ndices de criminalidade crescem, ao lado do cresci-
mento do nmero de cadeias, ou, nas palavras precisas de Manoel
Pedro Pimentel (1983, p. 157):
bastante conhecida a feliz comparao: pretender preparar um ho-
mem preso para viver em liberdade o mesmo que pretender pre-
parar um corredor para uma corrida de mil metros fazendo-o fcar
na cama durante todo o ms que precede a corrida. Ao invs de se
preparar o interno para a vida de homem livre e consciente, como
diz Augusto Tompson, muda-se o objetivo da readaptao: em lugar
da readaptao do interno para a vida em sociedade, coloca-se a sua
adaptao vida carcerria. Se o preso demonstra um comporta-
mento adequado aos padres da priso, automaticamente merece ser
considerado como readaptado vida livre.
As empresas privadas de segurana multiplicam-se e o direito
penal tem sido, na nossa sociedade, acima de tudo, o instrumento
de um grande apartheid social. Registrem-se a recente substituio
massiva da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direi-
to, a chamada suspenso condicional do processo, a criao dos
juizados especiais criminais para crimes de menor poder ofensivo
e a antiptica proliferao dos chamados foros especiais por prer-
rogativa de funo, que levam virtual impunidade os criminosos
do colarinho branco, historicamente vistos como pouco perigosos
para o stablishment, quando no o integram.
A crise intrnseca do direito penal caracteriza-se, acima de
tudo, pela impossibilidade concreta de atender expectativa social
mtica de que o bem vence o mal ou de que o crime no compensa.
Pelo nosso atual formato, o crime compensa para a maioria dos
criminosos. Como explica Nilton Bonder (1992, p. 15),
23
a expresso o crime no compensa, ao passar por um valor, traz gran-
des prejuzos a uma sociedade. Faz com que a sociedade se confunda
com a expectativa concreta de ver o bem constantemente suplantar
o mal, o que entra em choque a todo instante com nossa realidade.
Em uma sociedade ainda em formao de razes e de valores muito
comum que o crime compense. Esta matemtica est constantemente
em nossos jornais ou no dia-a-dia. Quando crimes que avultam em
dolo de milhes de unidades de dinheiro so, quando muito, pun-
veis com quatro ou cinco anos de priso, no so necessrias contabi-
lidades muito complexas para concluir que o crime, sim, compensa.
Afnal, a imensa maioria da populao se aprisiona a uma vida intei-
ra de privaes e sacrifcios para obter uma infnitsima parte desses
valores. Quatro ou cinco anos de deteno punitiva, como pior hip-
tese, tornam-se uma simples questo matemtica.
O sistema penal destri a vida de uma minoria de pequenos
criminosos desassistidos; a imprensa trata de arruinar a reputao
de alguns poucos grandes criminosos de colarinho branco que no
sero pegos pelo sistema penal; o sistema penal vez por outra con-
segue pegar algum grande criminoso (em geral membro do crime
organizado violento e perifrico) e demoniz-lo.
A inimputabilidade, por outro lado, tem sido bifronte: escapa-
tria para criminosos cnicos o bastante para enganar o sistema e
perdio para os que so de fato portadores de transtornos mentais
e so sugados pelo seu buraco negro.
Para promover a restaurao da coerncia jurdica ser preciso
resgatar um pouco da histria da loucura, desmascarar o discurso
ideolgico que a transformou em ameaa social e conhecer um
pouco do que se flosofou sobre ela. A loucura , sem dvida, o
n grdio de qualquer sistema baseado na responsabilidade, no
racionalismo e na cincia, alm de constituir paradoxo na doutrina
do contrato social. Para discuti-la, portanto, ser preciso explicitar
os fundamentos que no esto evidentes, debater os pressupostos
que muitas vezes no so formulados claramente e aprofundar
questes que esto, digamos, fora do mainstream do pensamento
jurdico.
24
Nosso objetivo lanar esta discusso: em que medida a refor-
ma psiquitrica vem se positivando no direito sanitrio brasileiro?
Qual o fundamento constitucional do resgate da dignidade do lou-
co? Em que medida a reforma psiquitrica, positivada, confrontar
as normas penais (to frmemente estabelecidas) que dizem respei-
to s medidas de segurana? Qual a coerncia das normas penais,
que tratam da inimputabilidade e de seu corolrio, e das medidas
de segurana, em um ordenamento cujo direito sanitrio positivo
vem adotando os conceitos da reforma psiquitrica para guiar seu
prprio desenvolvimento normativo?
O desafo, como se pode ver, enorme e com certeza compor-
taria discusses interminveis, em um mbito que ultrapassaria, e
muito, os estreitos objetivos do presente estudo. Ficaremos satisfei-
tos em instigar a discusso, levantar os questionamentos, demons-
trar as incoerncias, suscitar aperfeioamentos jurdicos no trato
com a condio humana da loucura.
Comearemos apresentando noes gerais, resgatando velhas
histrias sobre a loucura, o desenvolvimento da psiquiatria e o ca-
minho para a concepo clssica de insanidade. Passaremos por
uma discusso acerca da crise do paradigma cientfco que gerou o
pensamento jurdico sobre a loucura e adentraremos rapidamente
na noo de reforma psiquitrica.
Na segunda parte, trataremos mais energicamente das questes
propriamente jurdicas: discutiremos um pouco a respeito das ga-
rantias penais e processuais penais na Constituio, abordaremos a
questo da dignidade da pessoa humana no que concerne ao insano,
detendo-nos na positivao dos princpios da reforma psiquitrica
entre ns. Em seguida, munidos de todo esse referencial, examina-
remos o direito processual penal e o prprio direito penal em es-
pecial a questo da medida de segurana para tentar encontrar
o caminho adequado para as questes aqui propostas, trazendo-as
para o interior das discusses que, esperamos, esto apenas se ini-
ciando por aqui.
Noes
Gerais
Parte I
27
1.1 Palavras iniciais
Pode-se estabelecer, com um estudo mais profundo, que a legis-
lao penal e a processual penal, bem como a legislao sanitria,
trazem uma determinada concepo ideolgica da loucura e uma
forma de lidar com ela. Assim, necessrio fazer uma breve retros-
pectiva histrica e flosfca da loucura, para fcar evidente que essas
concepes e os modos de lidar no so os nicos, nem os ltimos,
nem os melhores, mas apenas projees dos contextos ideolgicos
em que foram produzidos.
Vale dizer: municiando o jurista de saber crtico sobre a loucura,
da contextualizao desse saber e das formas com as quais as so-
ciedades tm lidado com ela, pode-se, eventualmente, obter maior
facilidade no manuseio da legislao, na sua interpretao e apli-
cao adequando-a, ademais, aos grandes princpios humanistas
insertos na Constituio, mas nem sempre levados em conta na
gesto jurdica da insanidade, realizada na prtica pelos operadores
do direito.
Urge saber se a loucura sempre existiu e se ela sempre teve o mes-
mo signifcado que tem hoje. Na maioria das vezes, os doutrinadores
jurdicos que tratam da loucura
1
, da sua relao com o direito e da
1
Tratamos aqui da doutrina jurdica da loucura na rea penal. Vale dizer, da abordagem
que se faz da loucura e seus refexos, na responsabilidade penal e processual penal, bem
como na questo das conseqncias jurdicas anotadas para aqueles que so tidos como
Estabelecendo conceitos prvios
1
28
medida de segurana buscam paralelos desse instituto nas socieda-
des tribais, no antigo Egito, no Imprio Romano, na Idade Mdia,
no Renascimento at a chamada Idade Moderna e Contempornea.
O grande problema que essas so noes contemporneas, com
signifcado contemporneo, e a busca de fundamentao histrica (a
busca dos precursores) , na verdade, a busca da legitimao flosf-
ca e ideolgica para algum saber ou algum fazer atual.
preciso, assim, desmascarar esse discurso, pois no se pode, legi-
timamente, resgatar prticas antigas quase sempre informuladas ,
descontextualiz-las e fundament-las pelo saber moderno. Invade-
se o tempo, quebrando-se a massa signifcativa da Histria, deposi-
tando-se no passado sentidos contemporneos, como nos ensina
Birman, denunciando a construo falaciosa de fundamentos ideais,
em sociedades pretritas, para legitimar prticas contemporneas
2
:
H uma busca dos signifcados dos remdios, plantas medicinais ou
exorcismos que incluiriam no seu ncleo mais profundo as nossas
verdades atuais: farmacolgicas, anatmicas, cirrgicas, asilares e psi-
coterpicas. O culto mgico dos Esculpios na Grcia antiga contm,
secretamente, na sua ao e nos seus princpios, o conhecimento pre-
sente da psicoterapia, mesmo que os autores que o realizam no sai-
bam disso e no explicitem essas intenes no seu carter. A concluso
de tudo isso a garantia da atualidade do saber. assim que nossas
verdades sempre existiram, sendo esses registros histricos um atesta-
do ampliado no tempo de sua pertinncia, de sua percepo universal
e atemporal pelo sujeito do conhecimento.
Acrescentar-se-ia a isso o conservadorismo natural dos juristas,
talvez fundamentados consciente ou inconscientemente , como
ensina Rousseau
3
:
loucos e que esto envolvidos em um desses ramos do Direito. Para abordagens mais
genricas, ver Beneti (1996, p. 149-151), Bitencourt (1997, p. 665-675), Jesus (2000,
p. 297-305), Delmanto et alli (2000, p. 168-173), Mirabete (1994; 1998). Para uma
abordagem mais especfca da questo da loucura no direito penal e processual penal,
ver Fhrer (2000), Ferrari (2001) e Alves (2001).
2
Birman, 1978, p. 15.
3
Rousseau, 1999, p. 36. Essa noo de boa lei como aquela que resistiu prova dos tem-
29
sobretudo a grande Antigidade das leis que as torna santas e vene-
rveis, de que o povo logo despreza aquelas que v mudar todos os dias
e que, habituando-se a menosprezar os usos antigos a pretexto de me-
lhor-los, freqentemente se introduzem grandes males para corrigir
outros menores.
Nessa primeira parte, ento, ser interessante caminhar um pou-
co pelas noes de loucura que se sucederam no tempo, pela pr-
pria noo de loucura que conhecemos hoje, no mundo jurdico,
na sociedade e no mundo mdico e tambm discutir, em paralelo,
as relaes entre loucura, doena mental, desenvolvimento mental,
sade mental, irresponsabilidade e inimputabilidade, bem como a
prpria relao da sociedade humana com esses temas, seja a rela-
o normativa, seja a prpria relao social. Ser necessrio estudar,
outrossim, nesse primeiro momento, a questo da resposta social
loucura, desde a afrmao, repetida em diversas fontes, de que a lou-
cura era sagrada em algumas sociedades, passando pelas fogueiras
medievais, as naus de loucos, a internao, a medicalizao, o posi-
tivismo penal e sua noo de defesa social com todo o corolrio
resultante, inclusive a prpria noo de medida de segurana. uma
tarefa herclea a ser iniciada aqui, mas concluda alhures.
1.2 Construindo o conceito contemporneo de loucura
O conceito de loucura no unvoco. E, apesar de tanta tinta
que j foi gasta para provar o contrrio, tampouco se pode admitir
que existe um conceito de loucura vagando pelo mundo platnico
das idias, paulatinamente desvendado pelo progresso da cincia.
A loucura sempre foi, em todas as sociedades, uma questo de como
a pessoa se relaciona consigo mesma, como se relaciona com os ou-
tros e, principalmente, como v o mundo e por este vista.
No se poderia, portanto, dizer que o louco era um ser sagrado
para os povos primitivos, simplesmente porque a noo que eles ti-
nham de loucura era completamente diversa da que ns temos ho-
pos, tambm presente em Montesquieu, encontra sua culminncia no chamado His-
toricismo Jurdico, cujo maior representante foi Savigny.
30
diernamente. muito comum encontrar, em escritores e juristas
modernos, passagens como esta:
Para os povos primitivos, o louco era um ser sagrado, que merecia
grande respeito e distino. Seus atos eram considerados manifesta-
es divinas. Os ndios americanos demonstravam respeito e venera-
o pelos perturbados mentais, preparando cerimnias religiosas em
sua homenagem
4
.
Essas consideraes, no entanto, partem de um transplante
equivocado de posturas modernas s sociedades antigas. Esclare-
a-se: se, ao passarmos na rua, vemos algum tendo um acesso de
fria ou mesmo falando ou discursando sozinho, ns o categori-
zamos imediatamente como louco. No se pode assegurar que essa
classifcao ocorreria em uma sociedade sem os condicionamen-
tos culturais e sociais da nossa.
Ao afrmar que a loucura era sagrada, estar-se-ia dizendo que
determinados comportamentos, hoje tidos como reveladores ou
indiciadores de loucura, seriam tidos, em outros tempos e lugares,
como indicadores do divino ou da relao do homem com este.
Contudo, a pessoa que portasse tais sinais no teria, com relao
a si mesma, nenhuma noo de estranheza, diferena, temor ou
agressividade, nem seria vista assim pelos outros ou categorizada
pela sociedade como louco em qualquer grau. Poderia at ser uma
pessoa muito respeitada em suas opinies e posies ou eventual-
mente limitada. No poderia, portanto, ser chamado de louco
no no sentido com que hoje usamos o termo
5
.
Na forma em que entendemos o conceito de transtornos men-
tais hoje, em que grau pode-se dizer se essas pessoas eram porta-
doras destes transtornos?
No s os juristas avaliam o assunto, com esse transplante de
categorias. No texto do psiquiatra Augusto Csar de Farias Costa,
ele chama a ateno para o fato de que
4
Fhrer, 2000, p. 16.
5
Costa, 2002, p. 142.
31
a histria da relao do ser humano com a loucura , desde os pri-
mrdios da civilizao, a histria da tolerncia para com a diferena
entre as pessoas. Dessa maneira, as sociedades ditas mais primitivas
consideravam os indivduos que apresentavam transtornos mentais
como emissrios da divindade e assim portadores de poderes so-
brenaturais. A insero da sua diferena numa perspectiva religiosa
proporcionava ao louco um lugar contextualizado dentro da comu-
nidade, fazendo com que sua singularidade, ao invs de ser excluda,
fosse assimilada como uma contribuio e no como uma subtrao
ao bem comum. Assim, j na antiga Mesopotmia, no Egito antigo,
entre os hebreus e os persas, e at no extremo Oriente, a loucura era
entendida como uma condio especial que concebia ao indivduo
que a apresentasse uma feio prxima ao divino.
Portanto, ao se avaliar a loucura por meio da histria ou de so-
ciedades espacialmente diversas, deve-se abstrair do conceito mo-
derno de loucura. Quem seria tomado como louco, por exemplo,
em uma sociedade como a espartana? O pai de famlia que matasse
um beb nascido tetraplgico ou, ao contrrio, aquele que decidis-
se cri-lo a qualquer preo?
A singularidade uma caracterstica de todo ser humano. So-
mos todos, de certa forma, singulares, mas tambm somos, em
grande medida, semelhantes. A noo de loucura, no entanto, s
poderia alcanar a natureza que tem hoje em uma sociedade que
conhecesse a noo de indivduo tal como a conhecemos e que fos-
se amplamente lastreada em um princpio de racionalidade positi-
va, como somos. Essas noes no foram conhecidas em todas as
pocas nem da mesma forma. A prpria singularidade e as noes
de personalidade e de indivduo so noes culturalmente cons-
trudas e no categorias platnicas supra-histricas. Da decorre
que o desajuste de personalidade no pode ser compreendido fora
do seu contexto cultural e social. A singularidade na conduta ou
mesmo a oposio entre bem-estar individual e bem-estar comum
somente poderiam ser percebidos como loucura em uma socie-
dade que conhecesse tais noes com as mesmas denotaes que
tm hoje.
32
Para um mdico, ou, mais especifcamente, para um psiquiatra
contemporneo, muito claro que a ausncia ou a abundncia de
determinado elemento qumico no crebro pode levar a uma con-
duta patolgica de tal ou qual natureza. No seria difcil raciocinar,
ento, que, durante toda a histria, seres humanos tiveram a mesma
fsiologia, e que, portanto, a falta ou o excesso de certos elementos
ou substncias ou a ocorrncia de determinadas leses levariam a
condutas semelhantes no passado.
Essa avaliao, to natural e cientfca aos nossos olhos, torna
possvel o passo subseqente: catalogar eventos do passado, identi-
fcar quais indivduos possuam comportamentos hoje tidos como
formadores de um quadro patolgico clinicamente conhecido e in-
terpret-los como loucos, em uma acepo clnica contempornea.
Em seguida, pode-se afrmar que esse quadro patolgico da loucu-
ra existiu, mesmo em uma aldeia americana pr-colombiana, mas
ali o louco o sujeito com o quadro patolgico classifcado pelo
Cdigo Internacional de Doenas como doena mental era tido
como um Paj ou como um Xam. Sagrado, portanto. Indo mais um
passo adiante, poder-se-ia concluir: o louco era sagrado nas socieda-
des primitivas.
Um raciocnio assim natural para certos ramos da psiquiatria
tradicional, notadamente para um psiquiatra forense, sem raciocinar
sobre os prprios pressupostos de sua cincia natural. Antnio Jos
Ea, no seu livro sobre psicopatologia forense, avalia determinados
personagens histricos sob o ponto de vista psicopatolgico:
Na antigidade: entre os hebreus, o Rei Saul apresentava crises de ma-
nia, por se sentir atacado por maus espritos. Nabucodonosor apre-
sentava crises de licantropia, uivava pelas noites no reino e, em fun-
o disto, cometia desatinos, que por esse fato eram justifcados. No
Egito, ergueram-se templos a Saturno, para purifcao dos alienados
6
.
O autor esquece, porm, de explicar que o Rei Saul e Nabucodo-
nosor jamais foram tidos como loucos pelas suas prprias sociedades.
6
Ea, 2002, p. 4.
33
No explica, tambm, qual a relao entre os egpcios civilizao
com mais de quatro mil anos , o deus Saturno deus romano
e os alienados, expresso que, segundo o prprio autor, somente se-
ria aplicada aos loucos no sculo XV.
Essas so concluses, a nosso ver, equivocadas, pelos fundamen-
tos que expusemos anteriormente. E no somente por eles. Existe
outro aspecto do qual no nos damos conta ao lidarmos com as cate-
gorias da loucura e da doena mental: essas no so categorias auto-
evidentes. Vale dizer, nem todos os fenmenos hoje enquadrados
como loucura ou mesmo como doena mental apresentam seme-
lhana ontolgica.
S para exemplifcar, esto enquadrados como doenas mentais
tanto o sonambulismo (CID F51.3) e a anorexia nervosa (CID F50.0)
quanto a esquizofrenia (F20) e as disfunes sexuais no causadas
por transtornos ou doenas orgnicas (F52), que incluem a ausn-
cia ou a perda do desejo sexual (F52.0) e o apetite sexual excessivo
(ninfomania ou satirase, F52.7). Isso para no citar transtornos da
identidade sexual como transexualismo (CID F64.0) e travestismo
bivalente (CID F64.1).
Se existe identidade nos conceitos contemporneos entre doen-
a mental e loucura, essa uma identidade que pareceria muito for-
ada a um cidado de outro lugar ou de outros tempos. No parece
auto-evidente, independentemente de condicionamentos de tempo
e de lugar, que sonambulismo e transexualismo possam ser enqua-
drados em uma mesma categoria ou que a perda de desejo sexual
tenha algo em comum com a oligofrenia. No entanto, para ns
muito natural que estejam todos reunidos em uma classifcao in-
ternacionalmente aceita de doenas, no mesmo captulo dos trans-
tornos mentais ou comportamentais.
Foram as casas de internao dos sculos XVII e XVIII, com o
recolhimento indiscriminado dessas categorias, que prepararam
toda a cultura moderna e contempornea considerando que os por-
tadores de condutas assim tinham algum parentesco entre si. Prepa-
raram, tambm, nossa sensibilidade para a relao entre loucura e
34
tica, empurrando-nos para a associao nem sempre explcita entre
loucura e culpabilidade ou loucura e periculosidade, como gos-
tamos de dizer hoje. Fazer, portanto, assertivas sobre a loucura em
outras sociedades, ou em outros tempos, um tanto complicado.
Foucault alerta:
Estranha superfcie, a que comporta as medidas de internamento.
Doentes venreos, devassos, dissipadores, homossexuais, blasfemado-
res, alquimistas e libertinos: toda uma populao matizada se v re-
pentinamente, na segunda metade do sc. XVII, rejeitada para alm
de uma linha de diviso e reclusa em asilos que se tornaro, em um ou
dois sculos, os campos fechados da loucura. Bruscamente, um campo
social se abre e se delimita: no exatamente o da misria, embora
tenha nascido da grande inquietao com a pobreza. Nem exatamente
o da doena e, no entanto, ser um dia por ela confscado. Remete-
nos antes a uma singular sensibilidade, prpria da era clssica. No se
trata de um gesto negativo de pr de lado, mas de todo um conjunto
de operaes que elaboram em surdina, durante um sculo e meio,
o domnio da experincia onde a loucura ir reconhecer-se, antes de
apossar-se dele
7
.
A prpria equiparao entre loucura e doena mental se fez
sem que se pudesse evitar o surgimento de um dilema essencial na
prpria psiquiatria: aqueles que encaram a alienao mental como
uma enfermidade corporal e um segundo grupo que a defne co-
mo uma doena das paixes, gerada pela desregulao do universo
afetivo do indivduo
8
. Mais tarde, uma terceira corrente terica ten-
tou estabelecer a loucura como interao entre os aspectos psicol-
gicos e os fsiolgicos, mas esta foi marcada por uma ambivalncia
insupervel, na busca de validar as explicaes somaticistas no plano
das causas da loucura e os mtodos morais como tratamento
9
.
Sequer a sensibilidade loucura permanece homognea no inte-
rior da nossa sociedade. Apesar da autoridade duramente obtida pela
7
Foucault, 2002, p. 102.
8
Birman, 1978, p. 44.
9
Ibidem, p. 46.
35
medicina, no sentido de equiparar os conceitos de loucura e doena
mental, e de autorizar-se como instncia nica na identifcao cien-
tfca da loucura em nossa sociedade, evidente a impossibilidade da
reduo do conceito de loucura ao conceito de doena mental.
Como ilustrao, pensemos em uma cena muito comum no nos-
so cotidiano: um pastor de igreja evanglica promovendo uma ses-
so de exorcismo em um templo de subrbio. O fel endemoniado
baba e espuma, falando palavras agressivas com a voz alterada. Aps
as oraes e passes do pastor e da comunidade, o possudo parece
recobrar a normalidade, quando os demnios so expulsos.
Ora, tal cena, assistida por um psiquiatra, levaria quase certa-
mente a um diagnstico de doena mental para o fel exorcizado
isto , um psiquiatra possivelmente o enquadraria na defnio cien-
tfca de louco. No entanto, para aquela comunidade, ele no seria
necessariamente visto como um louco, mas como um cidado de
bem, que tem uma vida estvel, produtivo e bem relacionado, to-
davia necessitado de um acompanhamento religioso intenso para
manter-se nos caminhos de Deus.
Seria essa comunidade, que enxerga aspectos religiosos em uma
conduta eventualmente tida pela cincia mdica como patolgica,
uma comunidade primitiva, de gente ignorante e atrasada? Pelo es-
tgio atual da cincia, algum com um pouco de coragem poderia
dizer que, no fm das contas, eles so, em alguns casos, classifcados
como histrinicos pela medicina, e que os mtodos aplicados por
aquele pastor poderiam, nesse caso concreto, ser bem mais efcientes
em controlar os sintomas da loucura. A comunidade religiosa citada
continuaria discordando, e terminaramos nos deparando com uma
aporia a rosa no cheira diferente, caso tentemos traduzir seu aro-
ma em termos poticos ou cientfcos. Nem os cientistas teriam o di-
reito de acusar de primitivos os poetas, por lidarem diferentemente
com a rosa. Mormente porque, em alguns casos, os poetas so muito
mais efcazes nessa lida!
A Medicina falhou muitas vezes no seu af de provar as bases
biolgicas da loucura. Autpsias de alienados deram origem s mais
36
alucinadas teorias (talvez mais loucas que os loucos que elas visavam
estudar), que vrias vezes foram levadas muito a srio no s pela
cincia mdica, mas tambm e talvez principalmente pela cincia
do Direito. A esse respeito, vide a frenologia de Gall e a fsiognomo-
nia de Lavater, ambos importantssimos precursores do positivismo
penal, que tanto ainda nos infuencia, mas cujas teorias j caram em
absoluto descrdito nos meios mdicos hegemnicos.
O avano farmacolgico contou pontos em favor das teorias bio-
logicistas, mas os diversos movimentos de reviso da psiquiatria a
psiquiatria institucional e as comunidades teraputicas, a psiquiatria
de setor e a psiquiatria preventiva, a psicanlise na clnica da lou-
cura, a antipsiquiatria e a tradio basagliana apontam para um
sentido mais psicologizante e menos hospitalizante da abordagem
loucura
10
. Todos esses movimentos esto no mago da reforma psi-
quitrica brasileira, experincia que vem sendo positivada em nosso
direito, mas para o qual ns, juristas ou operadores do direito, seja l
o que isso signifque, ainda no nos demos conta
11
. No entanto, cada
coisa a seu tempo, esse tema ser retomado adiante.
Depois dos estudos de Michel Foucault sobre a histria da lou-
cura, essa e outras leituras do fenmeno so permitidas. A obra do
flsofo, bastante esclarecedora, narra a histria da loucura na idade
clssica, sob o ponto de vista europeu, um tanto diferente do nosso
ponto de vista tropical, abaixo da latitude, no qual no h mais pe-
cado
12
. Entretanto, trata-se de um olhar no menos importante, dada
a nossa prpria herana cultural.
Alm do mito do louco sagrado, existe o mito do tratamento jur-
dico da loucura no direito romano. Eles conheceram, no seu direito
10
Ver a grande obra organizada por Paulo Amarante, denominada Loucos pela vida (2001),
que trata da reforma psiquitrica brasileira com mais detalhes.
11
O Ministrio da Sade lanou um excelente compndio, que pode ser obtido pela Inter-
net, com a legislao relativa Reforma Psiquitrica Brasileira, denominada Legislao
em sade mental (Ministrio da Sade, 2002). Traz toda a legislao federal (em espe-
cial a Lei n. 10.216/2001) e a legislao estadual, alm da normatizao infralegal sobre
o tema.
12
Foucault, 2002.
37
civil, a fgura do furiosus e a do mente captus, bem como a fgura do
prdigo. Todavia no h evidncias de que os romanos enxergavam
alguma semelhana entre o furioso e o mentecapto ou entre o men-
tecapto e o prdigo.
O furioso tem acessos de demncia caracterizados por fria, ten-
do ou no intervalos lcidos. O mentecapto o idiota, indivduo de
inteligncia pouco desenvolvida
13
. O prdigo a pessoa sui juris
que dilapida, em prejuzo dos flhos, o patrimnio recebido por su-
cesso legtima dos parentes paternos. o perdulrio, o esbanjador,
retratado na parbola do flho prdigo
14
.
Somente ns, mais uma vez em uma injustifcvel avaliao
axiolgica retroativa, enquadramos na categoria de loucos institutos
que no apresentavam, para os romanos, semelhana alguma en-
tre si. Nenhum romano imaginaria um mentecapto freqentando
o mesmo mdico que um furioso ou um prdigo receitando-se na
farmcia. Nenhum romano, mdico ou no, imaginaria qualquer
dessas fguras internadas juntas pelos mesmos motivos mdicos
ou jurdicos.
Esse no um erro incomum na doutrina jurdica. Fhrer, tra-
tando de loucura e direito entre os romanos, afrma que obscura
a origem do termo loucura, mas certo que desde o sculo XIII a
palavra refere-se quele que perdeu a razo, ao dbil mental e aos
doidos em geral
15
. Ora, seria no mnimo um anacronismo utilizar
uma expresso cujo sentido s foi fxado no sculo XIII para referir-
se a categorias expostas pelos romanos sculos antes.
O enfoque dado pela cultura jurdica romana a essas situaes
de loucura trazia um fundo patrimonial: designar quem fcaria res-
ponsvel pelos atos e pelo patrimnio, na impossibilidade de tra-
tar diretamente com os loucos ou na evidncia de que a gesto do
patrimnio estaria sob risco se a eles deixada. Trata-se, portanto,
13
Cretella Jnior, 1986, p. 144.
14
Ibidem, p. 145.
15
Fhrer, 2000, p. 18.
38
no de uma preocupao com a pessoa no sentido humanitrio
da palavra , mas da preocupao com a atuao dessa pessoa no
comrcio jurdico. Assim, alm de no poder validamente reunir es-
sas fguras sob a categoria da loucura tal como a conhecemos hoje
(como uma categoria unitria), a experincia jurdica romana no
conhecia nem construa relao alguma entre essas pessoas, apenas
com sua atuao social ou, mais especifcamente, com seus proble-
mas patrimoniais.
Segundo Foucault, sequer se pode dizer que o louco era sagrado
na cultura medieval europia. Ele era visto, no entanto, com um sen-
tido mstico, como uma oportunidade que o Senhor Deus deixara
na Terra para o exerccio da caridade. Ele diz:
Existe o hbito de dizer que o louco da Idade Mdia era considerado
como uma personagem sagrada, porque possudo. Nada mais falso. Se
era sagrado porque, para a caridade medieval, ele participava dos
obscuros poderes da misria. Mais que qualquer outro, ele a exalta-
va. No faziam com que ostentasse, tosquiado nos cabelos, o sinal da
cruz? Em nota de rodap, o prprio autor explica que somos ns que
encaramos os possudos como loucos (o que um postulado) e que
supomos que todos os loucos da Idade Mdia eram tratados como pos-
sudos (o que um erro). Este erro e este postulado encontram-se em
diversos autores, como Zilvoorg
16
.
Contando a histria da desativao dos leprosrios, Foucault
chama a ateno para a representao da lepra na cultura medieval:
a excluso representa, a um s tempo, o abandono e a salvao, a
separao e a comunho. A lepra , assim, entendida como mani-
festao de Deus, a um s tempo marca da sua clera e da sua bon-
dade. O rito de segregao no estava destinado a suprimi-la, mas a
mant-la a uma distncia sacramentada, a fx-la em uma exaltao
inversa
17
. A internao no leprosrio no tem signifcado mdico,
ao menos no no sentido em que hoje lhe damos. Tem, isso sim, um
sentido de excluso. A excluso dessa fgura insistente e socialmente
16
Foucault, 2002, p. 62.
17
Ibidem, p. 6.
39
temida que no se pe de lado sem se traar sua volta um crculo
sagrado. E Foucault continua:
E, ao mesmo tempo em que, pelas mos do padre e seus assistentes,
arrastado para fora da Igreja gressu retrogradu, asseguram-lhe que
ele ainda um testemunho de Deus: e por mais que estejas separado
da Igreja e da companhia dos Sos, no estars separado da graa de
Deus. Os leprosos de Brueghel assistem de longe, mas para sempre, a
essa subida do calvrio na qual todo um povo acompanha Cristo. E,
testemunhas hierticas do mal, obtm a salvao na e atravs da pr-
pria excluso: uma estranha inverso que se ope dos mritos e das
oraes, eles se salvam pela mo que no se estende. O pecador que
abandona o leproso sua porta est, com esse gesto, abrindo-lhe as
portas da salvao
18
.
A lepra desaparece, mas no desaparece uma certa forma de ver
e de tratar o leproso. Cabe apenas saber qual categoria tomar o seu
lugar na posio de excludos pela prpria salvao.
E eis que chega a loucura. O caminho seguido pelo continente
europeu no sentido da internao e da medicalizao da loucura,
bem como a atribuio dos diversos signifcados que a loucura tem
hoje vale dizer, a prpria construo de um conceito de loucura
so, segundo Foucault, resultado da grande experincia de interna-
o ocorrida nos sculos XVII e XVIII. Mas antes de a loucura ser
dominada, por volta da metade do sculo XVII, antes que se ressus-
citem, em seu favor, velhos ritos, ela tinha estado ligada, obstinada-
mente, a todas as experincias maiores da Renascena
19
.
Partindo da Nau dos Loucos, estranho barco que desliza ao lon-
go dos calmos rios da Rennia e dos canais famengos, Foucault
mostra que tal embarcao, ao lado de sua existncia literria, teve
existncia real isto , existiram de fato, levando sua carga insana
de uma cidade para outra. No fnal da Idade Mdia, vemos as cida-
des escorraarem os loucos ou escorraarem os loucos que no
so seus, pois em muitos casos as cidades somente aceitavam cuidar
18
Foucault, 2002, p. 6.
19
Ibidem, p. 8.
40
dos seus prprios loucos para um outro lugar, s vezes confan-
do-os, de fato, aos navios que ali passavam; s vezes simplesmente
levando-os para longe, de onde no podiam retornar. Este o espao
do louco, para Foucault o espao nenhum, a eterna passagem ,
condenado para sempre a no estar em sua prpria ptria, a no ter
ptria alguma, a ser de nenhum lugar.
Compreende-se melhor agora a curiosa sobrecarga que afeta a na-
vegao dos loucos e que lhes d sem dvida seu prestgio. Por um
lado, no se deve reduzir a parte de uma efccia prtica incontestvel:
confar o louco aos marinheiros com certeza evitar que ele fcasse
vagando indefnidamente entre os muros da cidade, ter a certeza de
que ele ir para longe, torn-lo prisioneiro de sua prpria partida.
Mas a isso a gua acrescenta a massa obscura de seus prprios valores:
ela leva embora, mas ela faz mais que isso: ela purifca. Alm do mais,
a navegao entrega o homem incerteza da sorte: nela, cada um
confado ao seu prprio destino, todo embarque , potencialmente, o
ltimo. para o outro mundo que parte o louco em sua barca louca;
do outro mundo que ele chega quando desembarca
20
.
Ao fnal do sculo XV, a velha Europa descobre uma nova relao
com a loucura. J no se trata mais apenas do sinal do poder divino
e do jogo da caridade e da salvao. Uma nova dimenso existencial
se entreabre para a loucura: ela passa a simbolizar o prprio vazio da
vida, que subitamente se encontra com o vazio da morte. Vestindo
as roupas da verdade e da crtica, a loucura passa, de certa forma,
a ser a personagem que revela a todos o prprio desatino, a vacui-
dade e a vaidade, a hipocrisia e o ridculo do homem confrontado
com sua prpria imagem. Essa face trgica da loucura deixa-a subi-
tamente mais prxima de todos, potencialmente loucos, ao ser, a um
s tempo, a face da comdia e a mais profunda tragdia.
A condio humana passa, nesse momento histrico, a ser ques-
tionada como profundamente imbricada com a prpria loucura. A
loucura a essncia do prprio homem e essa essncia desnudada
pelos grandes flsofos e escritores. Cite-se Shakespeare, com tan-
20
Foucault, 2002, p. 12.
41
tos personagens enlouquecidos exatamente quando vislumbram a
verdade insuportvel de suas prprias essncias humanas. Cite-se
Cervantes, com seu Quixote to profundamente revelador da lou-
cura em cada um de ns. Cite-se Erasmo de Rotterdam, com seu
Elogio da Loucura to essencialmente contraposto, na sua bus-
ca do mais absolutamente humano, a todo o cartesianismo das eras
posteriores. De fato, para Erasmo, o prprio contraponto entre ra-
zo e loucura se esfumaa: tanto mais louco o homem quanto mais
so e sbio se reconhece e tanto mais sbio quanto mais prpria
loucura se entrega.
De certa forma, somente no fnal do sculo XIX e incio do scu-
lo XX a psicanlise resgata, com a noo de inconsciente, essa essen-
cialidade da loucura em todos ns mas ainda sem refexos visveis
no Direito. Assim, as coisas humanas teriam dois aspectos, manei-
ra dos Silenos de Alcebades, que tinham duas caras completamente
opostas. Para Erasmo, essa oposio no entre dois termos que se
excluem como a vida excluiria a morte, o belo excluiria o disforme
e assim por diante , mas entre dois termos que se implicam eterna-
mente. A loucura implicaria a razo, que dialeticamente conteria a
loucura. O belo inclui no seu oposto o disforme, que, por seu turno,
implica a prpria beleza. Assim, o contrrio da loucura no seria a
razo, mas aquele que se achasse na face do Sileno relativa razo j
teria em si mesmo a face contrria da loucura.
Tudo que os homens fazem est cheio de loucura. So loucos tratando
com loucos. Por conseguinte, se houver uma nica cabea que preten-
da pr obstculo torrente da multido, s lhe posso dar um conselho:
que, a exemplo de Timo, se retire para um deserto, a fm de gozar a
vontade dos frutos de sua sabedoria.
o que ensina Erasmo de Rotterdam. Contudo, no seria, no fm
das contas, uma loucura agir assim? O Sileno vira e desvira e vira
de novo
21
.
21
No flme Catch 22, existe uma situao semelhante: trata-se de uma unidade da
Aeronutica americana onde se realizam misses praticamente suicidas. Assim, alguns
aeronautas passam a simular loucura para evitar o vo. No entanto, o mdico da base
42
A loucura seria, ento, a grande face trgica; o vislumbrar do
niilismo absoluto por um lado e conscincia crtica do homem por
outro. Ela , portanto, uma experincia essencialmente humana,
ao contrrio do que se transformar mais tarde: uma experincia
desumanizadora.
Essa desumanizao da loucura vai gerar refexos at os dias cor-
rentes. A loucura passa a ser uma entidade e equipara-se doena.
Esta passa a ter uma vontade, que supera a prpria vontade humana,
e deslegitima o to discutido princpio flosfco do livre-arbtrio, co-
locando-se alm da punio, mas no, como veremos, alm do julga-
mento e da excluso. Embora reputando irresponsvel e inimputvel
o louco, porque tomado por uma entidade no-humana com uma
vontade superior sua, o direito brasileiro contemporneo prorroga
a jurisdio da justia criminal para que a doena possa sofrer um
julgamento penal e ser punida sendo esse o signifcado do institu-
to da medida de segurana: um instituto que pune a loucura, sob o
fundamento, nem sempre explcito, de a desmascarar, arrancar do
ser humano essa doena. De resto, acaba restringindo a liberdade do
portador da doena, por via de um internamento que, se no discurso
no punitivo, na prtica arranca-lhe a liberdade e a voz.
Tal se d porque ali, onde um desavisado v uma pessoa privada
de liberdade por fora de uma medida de segurana, o direito v di-
ferente a loucura seria algo no-humano, e a pessoa portadora da
loucura seria um esvaziado hospedeiro, cuja vontade (ou essncia)
foi sobrepujada. Na situao extrema o louco no age, mas sim
agido. Quem fala com sua voz, quem anda com suas pernas, quem
olha com seus olhos no ele: a doena, afrma Fhrer
22
, imbudo
de tal ideologia ao estudar a medida de segurana. A loucura pare-
ceria, ento, como o aliengena do flme Alien o oitavo passageiro,
cujas larvas entram no corpo humano e o dilaceram no processo de
os coloca em uma cilada, argumentando que voar em uma misso dessas era uma ver-
dadeira loucura, ento entrar em loucura para fugir de tais misses era demonstrao
de sanidade. Ora, se era demonstrao de sanidade, ento eles estavam aptos a voar. o
Sileno girando.
22
Fhrer, 2000, p. 132.
43
crescimento, gerando novas larvas que invadem outros seres huma-
nos, at que a monstruosa Rainha extraterrestre seja destruda por
uma herona humana.
Poderamos traar um paralelo entre essa valente herona e o
nosso racionalismo dogmtico penal, em busca da desumana rainha
de toda insanidade para extermin-la e devolver todos os homens
normalidade racional europia ps-iluminista. Nesse sentido, a
medida de segurana, mais do que uma defesa social, seria uma pa-
radoxal defesa da pessoa portadora de doena mental contra a sua
prpria loucura, ou seja, o objetivo declarado dela seria salvar o lou-
co de sua desumana insensatez, o que no deixa de ser paradoxal.
Foucault apresenta-nos a experincia europia que a denomina
de o grande internamento. O hospital, instituio cuja natureza m-
dica no se tinha estabelecido ainda, era ento uma estrutura ad-
ministrativa ao lado das estruturas jurdicas j existentes criada
para receber os pobres, de todos os sexos, lugares e idades, de qual-
quer qualidade de nascimento, e seja qual for sua condio, vlidos
ou invlidos, doentes ou convalescentes, curveis ou incurveis
23
.
Ali se abrigariam aqueles que procuram essas entidades que se espa-
lham pela Europa do sculo XVII, como tambm aqueles que para
l so mandados pelas autoridades: mendigos, vagabundos, mise-
rveis, desordeiros, desempregados sem condies para o prprio
sustento, todos aqueles que no sem hesitao, nem perigo, distri-
bumos [contemporaneamente] entre as prises, casas de correo,
hospitais psiquitricos e gabinetes de psicanalistas
24
.
Nessa massa humana que internada (Foucault menciona que
cerca de 1% da populao de Paris estava internada em 1662
25
), a
nascente burguesia europia aplica a sua prpria viso de mundo
suspendendo a desordem por meio da fora e aplicando coativa-
mente a moral aos desajustados do mundo. Como alerta o flsofo,
no se trata de excluir os associais, mas de organizar uma percepo
23
dito francs de 1656, art. IV, citado por Foucault (2002, p. 49).
24
Foucault, 2002, p. 79.
25
Ibidem, p. 55.
44
da loucura, da excluso, da desordem e da insubmisso: o gesto que
interna tambm o gesto que cria a alteridade do internado. A alie-
nao criada pelo prprio internamento.
Nessas fguras indistintas (indistintas ento, mas, para ns, hoje
bastante distintas) criou-se uma nova sensibilidade para a pobreza.
No mais uma oportunidade de salvao, de exerccio da caridade
crist individual, mas sinal do descontentamento do Senhor, de sua
maldio, e um novo espao para a loucura. Esta percebida como
a incapacidade para a adaptao, mesmo a esse tratamento moral, a
essa polcia que signifcava a internao. O termo polcia signifca,
nesse caso, a srie de medidas necessrias para compelir as pessoas a
buscarem o seu sustento nica e exclusivamente pela via do trabalho.
Assim que esse internamento o mesmo gesto de interna-
mento signifcava, a um s tempo, paradoxalmente, recompensa
ou castigo. Recompensa para os pobres resignados que fazem dela
um gesto de assistncia e reconforto. Os pobres maus, incapazes de
reconhecer no hospital a ordem e a assistncia de que precisam, re-
voltam-se contra a instituio, e, para eles, o internamento repres-
so. O mesmo contedo material da ao tem signifcado de acolhi-
mento ou de punio, de acordo com a atitude de quem o recebe ou
de quem a ele submetido.
Muitas questes levaram defnio de condio do louco, entre
toda a gama da clientela do grande internamento europeu. Desajus-
tamento individual rotina da instituio, incapacidade de cumprir
as tarefas pessoais, inadaptao vida social da instituio, a questo
da sexualidade, a questo patrimonial e a de trabalho, todas essas
questes so relacionadas com a defnio da loucura no meio da
boa pobreza. Aquela sensibilidade para a loucura como dimenso
trgica, ou mesmo como dimenso crtica da vida de todos, perdeu-
se nesse momento histrico para estabelecer a loucura em oposio
ordem e razo existentes no mundo burgus e seu espao como o
espao da instituio de internamento. O louco sempre o outro, e
o outro sempre ameaador. Da a transformar o louco em um caso
de polcia apenas um pequeno passo. E de fato ele se transforma
em um caso de polcia.
45
Polcia, no sentido preciso que a era clssica atribui a esse termo, isto ,
conjunto das medidas que tornam o trabalho ao mesmo tempo poss-
vel e necessrio para todos aqueles que no poderiam viver sem ele
26
.
No mesmo trecho o autor cita uma passagem de Voltaire, na qual
ele pergunta:
O qu? Desde que vocs se estabeleceram como corpo do povo ainda
no encontraram o segredo para obrigar todos os ricos a fazer todos
os pobres trabalharem? Neste caso ainda no chegaram nem cartilha
da polcia.
Dentro da tica do trabalho, elevado como nico caminho para a
salvao em um mundo dessacralizado, os que estavam fora da lgi-
ca do trabalho estavam fora da tica, da moral, da ordem, e para ela
deviam ser chamados fora, se necessrio. Esse era o sentido do
internamento: tirar o miservel da desordem do seu mundo, coloc-
lo no ambiente da ordem artifcial, aplicar uma coao moral to
rigorosa quanto necessria para que a luz se torne inevitvel
27
.
Esses hospitais gerais, casas de correo, casas de trabalho, ou
qualquer que seja o nome que tenham tido nos sculos XVII e
XVIII, no eram, repita-se, instituies mdicas; no no sentido
que conhecemos atualmente. E, se sentimos a tentao de acreditar
que elas foram a semente para um sistema racional de internamen-
to que acreditamos ter hoje em dia baseado na fnalidade de tratar
e curar, ou seja, de cuidar , seria melhor e mais preciso acreditar
que elas so, na verdade, o germe daquilo que hodiernamente se
classifca como instituio total, do ponto de vista sociolgico, como
defne Erving Gofman:
Toda instituio conquista parte do tempo e do interesse dos seus par-
ticipantes e lhes d algo de um mundo; em resumo, toda instituio
tem tendncias de fechamento. Quando resenhamos as diferentes
instituies da nossa sociedade ocidental, verifcamos que algumas
26
Foucault, 2002, p. 63.
27
Ibidem, p. 99.
46
so muito mais fechadas que outras. Seu fechamento ou seu carter
total simbolizado pela barreira com relao ao mundo externo e por
proibies sada que muitas vezes esto includas no esquema fsico
por exemplo, portas fechadas, paredes altas, arames farpados, fossos,
gua, forestas ou pntanos. A tais estabelecimentos dou o nome de
instituies totais, e desejo explorar suas caractersticas gerais
28
.
1.3 Histrias da psiquiatria
A construo lenta de uma tica para a loucura possibilitou o ad-
vento da psiquiatria com as bases complexas que tem hoje e iniciou
um dilogo nem sempre amistoso entre os juristas e os mdicos; um
dilogo de retroalimentao e disputa de competncias que veio a
refetir na forma ambgua com que a loucura tratada ainda hoje
no direito positivo e tambm a solapar as bases clssicas do direi-
to penal e do prprio direito social de punir, ao mesmo tempo em
que ps em xeque as noes de liberdade e de livre-arbtrio, criando
refexos que esto na raiz da concepo contempornea de respon-
sabilidade penal. Se ns, juristas, muitas vezes no nos damos conta
desses condicionamentos e dessas contradies porque estamos
mergulhados nelas seria muito difcil para um peixe ter noo da
gua na qual futua e entender que pode haver outro tipo de meio
para sustentar a vida.
Voltemos ao fo da meada. Encontraremos Pinel em seu gesto
mtico de soltar os loucos gesto no qual a moderna psiquiatria
enxerga a fundao da sua prpria histria, a histria da perfeita
equiparao entre loucura e doena mental
29
. Estabeleceram-se, a
28
Goffman, 2001, p. 16.
29
Em 1793, sendo nomeado mdico no Bictre, Pinel rompe as correntes dos loucos, desa-
lojando-os dos seus calabouos. Pouco depois, o mesmo gesto realizado na Saptrire.
Esse acontecimento registrado na histria da Psiquiatria como sendo a instaurao
da primeira revoluo psiquitrica, seguida da ruptura freudiana criadora do conceito
de Inconsciente, instituidora da prtica da Psicoanlise no fnal do sculo XIX e, mais
modernamente, a partir da dcada de sessenta do sculo atual, a Psiquiatria Comunitria
assinalada como a terceira revoluo psiquitrica. Pinel teria libertado os insensatos de
sculos de incompreenso e de maltratos, rompendo com a tradio demonolgica da
loucura e confgurando-a como doena mental (Birman, 1978, p. 1. Grifos no original).
47
um s tempo, dois dos pilares do que gostamos de enxergar como
tratamento cientfco ao louco a medicalizao do manicmio e
o estudo sistemtico, com pressupostos cientfcos, sobre essa nova
categoria nosolgica e suas formas de tratamento.
No vamos discutir se o gesto de Pinel foi real ou mtico nem se
inaugurou ou no a psiquiatria. um gesto carregado de simbolis-
mo e de signifcado e provocou conseqncias grandes demais no
mundo contemporneo para ser ignorado. Se a idade clssica criou
os pressupostos para a concepo hodierna de loucura, foi Pinel
quem transformou a loucura em um assunto estritamente mdico,
por um lado, e seu tratamento em um assunto basicamente moral,
por outro.
O mtodo pineliano de tratamento da loucura consistia em re-
forar a autoridade moral do mdico, retratado como um pedagogo
frme, porm justo, que reorientaria a razo extraviada do paciente.
Essas tcnicas deveriam ser aplicadas num ambiente controlado,
longe das paixes corrompedoras e artifciais engendradas pela ci-
vilizao onde os sprits alins retornariam ao seu estado natural
30
.
H, portanto, uma certa relao entre loucura e moral uma vez
que o tratamento moral preconizado consistia exatamente em usar
do rigor cientfco e da insuspeio moral do mdico para convencer
o louco a voltar sanidade mental.
Explicitam-se, pois, outros pressupostos que lastreiam a concep-
o contempornea de loucura, notadamente no direito penal a
loucura como inferioridade moral, estado do qual as pessoas pode-
riam ser trazidas de volta ao rumo da sanidade, se afastadas das for-
as alienadoras da sociedade. Vale dizer, se perdessem a liberdade
psicolgica da loucura e fossem guiadas pela mo segura do alienis-
ta, no lhes restaria mais do que trilhar o caminho da normalidade.
A cura, nessa concepo, seria o retorno ao estado ideal simbolizado
pelo homo medius o estado normal , por mais metafsica que a no-
o de normalidade possa parecer, mesmo porque tanto a noo de
homem mdio quanto a noo de normalidade so apenas abstraes
30
Harris, 1993, p. 17.
48
racionais. Ningum encontra um homem mdio na rua tomando um
cafezinho na esquina. Quanto a encontrar uma pessoa normal, vale
a advertncia de Caetano Veloso: de perto ningum normal
31
.
Observando e descrevendo aqueles sujeitos tidos, por pres-
supostos, como loucos por terem sido encontrados acorrentados
naqueles ambientes , Pinel estabeleceu a primeira classifcao da
loucura em termos cientfcos, que era simples e fcil de manejar.
A loucura foi classifcada assim:
melancolias;
manias sem delrio;
manias com delrio;
demncias
32
.
A cura vai mostrar-se impossvel em muitos casos, da por que a
classifcao fundadora de Pinel ser multiplicada pelos seus segui-
dores, em um caminho paralelo ao traado pela criminologia que
veio no rastro da psiquiatria como irm siamesa , notadamente e
de forma mais evidente nos aspectos relativos psicopatologia fo-
rense. O litgio de fronteiras entre criminologistas, juristas e psiquia-
tras estava apenas comeando.
A partir do surgimento da psiquiatria com status mdico e da
prpria criminologia, o Judicirio passa a realizar um trabalho que
muito mais do que simplesmente identifcar a materialidade e a
autoria de um delito e aplicar-lhe a respectiva sano: trata-se de
31
Veloso, C. Vaca Profana. In: Veloso, C. Totalmente demais. Rio de Janeiro: Polygram,
1986. 1 CD. Faixa 1. A estrofe inteira assim:
Dona das divinas tetas
Quero teu leite todo em minha alma
Nada de leite mau para os caretas
Mas eu tambm sei ser careta
De perto ningum normal
s vezes segue em linha reta
A vida que meu bem/meu mal
No mais as ramblas do planeta
Orchata de chufa si us plau.
32
Costa, 2002, p. 144.
1)
2)
3)
4)
49
desenvolver um procedimento na busca do prprio mvel, das cau-
sas do crime, da sua reprovabilidade e da prpria lucidez de seu
autor. Nas palavras precisas de Foucault:
No mais simplesmente: o fato est comprovado, delituoso? mas tam-
bm: o que realmente esse fato, o que signifca essa violncia ou esse
crime? Em que nvel ou em que campo da realidade deve ser colocado?
Fantasma, reao psictica, episdio de delrio, perversidade? No mais
simplesmente quem o autor mas: como citar o processo causal que o
produziu? Onde estar, no prprio autor, a origem do crime? Instinto,
inconsciente, meio ambiente, hereditariedade? No mais simplesmente:
que lei sanciona essa infrao? Mas que medida tomar que seja apro-
priada? Como prever a evoluo do sujeito? De que modo ser ele mais
seguramente corrigido?
33
.
Trata-se, pois, de uma operao muito mais complexa do que
julgar os crimes trata-se de julgar a alma dos criminosos
34
.
Pode-se citar, nesse passo, uma genealogia de grandes psiquiatras
debruados sobre a questo-mor do louco criminoso, desde Esquirol
com suas monomanias, passando por Morel com seus degenerados,
Charcot com suas histricas, nas quais ele desenvolveu intensos estu-
dos sobre hipnose, at os atuais pepezes, ou personalidades psicopti-
cas, categoria com a qual a psiquiatria moderna lida sem defnir mui-
to claramente, a no ser para categorizar tudo o que existe de imoral,
sdico, cruel e sacana na personalidade humana, e que no pode ser
explicado pelos padres do tal homem mdio, ajustado aos padres
sociais. O pepezo seria uma espcie de justifcao cientfca do medo
irracional que sentimos do louco o que nos remete discusso sobre
a questo da periculosidade, que ser retomada adiante.
Ao lado desse desenvolvimento ofcial da psiquiatria (ofcial
porque foi reconhecido, posteriormente, como legtimo pela histo-
riografa ofcial da cincia) existiram outras experincias e outros
discursos mdicos a respeito de crime e loucura que foram levados
muito a srio na sua poca embora totalmente desacreditados
33
Foucault, 1999, p. 20.
34
Idem, loc. cit.
50
hoje , e que fundamentaram uma forma de pensar culminante na
chamada escola positiva de direito penal, escola esta que ainda in-
fuencia o pensamento jurdico contemporneo e, em especial, os
juristas e os operadores penais.
1.3.1 Monomania
A partir da experincia fundadora de Pinel, o olhar positivista
foi-se debruando de forma cada vez mais efetiva sobre o louco.
Dois campos tinha a novel psiquiatria para aprofundar suas elucu-
braes: o asilo, formado ao longo da chamada idade clssica, e a
priso, com a correlativa questo criminal, formadora da clientela
externa do alienista.
Os escritores apontam exatamente a demanda dos tribunais
como motivadora das primeiras incurses dos alienistas franceses
fora dos asilos
35
. Na verdade, a demanda decorria do prprio pressu-
posto de racionalidade nas aes humanas, como o assumido pelos
grandes penalistas liberais. No entanto, algumas aes criminosas
no se enquadravam nesse pressuposto de racionalidade, quer pelos
seus motivos, que permaneciam ocultos ou pareciam no existir ou
ainda eram to moralmente inaceitveis que no pareceriam huma-
nos, quer pela forma de execuo, ou pela ofensa a valores que teori-
camente estariam enraizados na prpria natureza humana, como o
amor flial, o amor materno ou a sensibilidade dor alheia.
Assim que os alienistas ou psiquiatras, como denominados
hoje em dia eram chamados para encontrar a loucura, j que ela
parecia escondida aos olhos no-mdicos, e, nessa medida, a loucu-
ra foi-se transformando em um saber um tanto esotrico, somente
acessvel a esses guardies mdicos da sanidade.
Entre os que esquadrinharam a mente humana, os historiadores
apontam a noo de monomania trazida por Esquirol: um sujeito
com monomania caracterizar-se-ia por permanecer razovel em
todos os pontos, menos naquele que diz respeito ao crime que co-
35
A esse respeito, ver Carrara, 1998, p. 69.
51
meteu no qual se mostra como louco. Essa loucura pode aparecer
em um timo, mesmo estando insuspeita por todos que convivem
com ela, e sumir aps o cometimento do desatino. Essa alteridade
que domina o sujeito no momento do seu ato irrazovel o deixaria
irresponsvel pelo crime. Como lembra Foucault,
um homem, normal sob todos os outros aspectos, comete de repente
um crime de uma selvageria desmedida; para o seu gesto no se pode
encontrar nem causa nem razo. Para explic-lo no h lucro, nem in-
teresse, nem paixo: uma vez cometido, o criminoso transforma-se no
que era antes. possvel dizer-se que se trata de um louco? A completa
ausncia de determinaes visveis, o vazio total de razes, permitem
concluir pela no-razo do que cometeu o gesto? A irresponsabilidade
se identifca com a impossibilidade de fazer uso de sua vontade; por-
tanto, identifca-se com um determinismo. Ora, esse gesto, no sendo
determinado por nada, no pode ser considerado irresponsvel. Mas,
inversamente, normal que um ato seja realizado sem razo, fora de
tudo aquilo que poderia motiv-lo, torn-lo til para um interesse,
indispensvel para uma paixo? Um gesto que no se enraze numa
determinao insensato
36
.
Nesse sentido, no parece fora do normal, fora da razo, que um
indivduo cometa um crime subvertendo valores socialmente rele-
vantes como a propriedade, no furto; ou mesmo a vida, no homic-
dio na medida em que refora ou coloca outros valores socialmen-
te aceitos, tais como a riqueza (nos crimes contra o patrimnio) ou a
honra (nos homicdios em defesa dela). Contudo, h crimes em que
os valores sociais so negados, sem que o criminoso reafrme outros
ou sem que parea haver razo para que o sejam. No entanto, os
perpetradores no parecem delirar, como era de se esperar em um
louco. Isso traz srios problemas quanto questo da irresponsabi-
lidade penal, porque irresponsabilidade signifca o reconhecimento
de que o ato criminoso foi determinado por algo alm da vontade do
infrator. Todavia, se o ato parece indeterminado, no se pode falar
com segurana em irresponsabilidade.
36
Foucault, 2002, p. 519.
52
certo que Pinel j havia classifcado as manias sem delrio, mas
Esquirol as sistematiza nesse novo conceito de monomania, ou seja,
algo como delrio parcial de uma mente que permanecia razovel
para todas as coisas, menos para determinada idia delirante. Assim,
um castelo seria construdo por uma mente sobre essa idia; castelo
esse que seria razovel, caso a idia fosse verdadeira. O exemplo
seria a mania de perseguio, que seria razovel se o monomanaco
estivesse, de fato, sendo perseguido. Sendo esse delrio circunscrito,
poderia remanescer desapercebido para os circunstantes, mesmo
por um longo tempo.
As monomanias foram desdobradas em monomanias racioci-
nantes e monomanias instintivas. Nestas, a razo estaria compro-
metida em funo de uma desordem da vontade, que levaria um su-
jeito naturalmente ponderado e calmo a gestos repentinos e fugazes
de crueldade, dos quais ele se arrependeria profundamente depois.
Isso explicava aqueles atos tresloucados, incompatveis com a hist-
ria de vida tranqila e ordeira do perpetrador e com sua atitude de
arrependimento e colaborao posterior.
Nas monomanias raciocinantes, todas as faculdades intelectuais
estariam preservadas, mas o indivduo estaria privado de emo-
es, remorso ou mesmo de qualquer sentimento de compaixo
ou sensibilidade. Tambm chamados de loucos morais, essa fgura
ainda remanesce hoje na descrio dos pepezes, ou personalida-
des psicopticas, nos livros de psiquiatria e de direito. Ela explicaria
os crimes cometidos por indivduos com histrias pessoais cruis,
de insensibilidade e desajuste permanente, mas aparentemente
sem delrios.
patente, pois, a importncia desse conceito na prtica con-
tempornea do direito penal da loucura. Ns, juristas, o aplicamos
muitas vezes sem ter noo de que o fazemos. Como exemplo, note-
se o trecho de Roque de Brito Alves, ao tratar da loucura moral
como entendida hoje. Diz o autor que:
o grande perverso sempre aquele cuja personalidade no tem, no
apresenta inibies ou freios morais, ticos, insensvel sempre s exi-
53
gncias morais e afetivas mais elementares e comuns, indiferente ou
desajustado, assim, ao seu grupo ou ambiente social.
Ele alerta que
so mantidas, em geral, ntegras as suas faculdades de entendimen-
to e de vontade (capacidade intelectiva e volitiva), com a ausncia de
um outro componente bsico da personalidade, qual seja, a afetividade
ou o que mais grave o senso moral
37
.
A maior conseqncia, entre tantas relevantes que o conceito
de monomania trouxe para o desenvolvimento da psiquiatria e das
relaes desta com o direito, foi exatamente aquela de no ser mais
necessrio o rompimento total com a razo para que se pudesse
vislumbrar a loucura. Ela poderia estar oculta ali mesmo onde es-
tava invisvel ao no-mdico. Alm disso, como no caso da loucura
moral, ela pode estar alm do processo de cura psiquitrica como
aplicar um tratamento de fundo moral exatamente em quem est
incapacitado para esse aspecto da vida humana?
Isso teria, tambm, a conseqncia de trazer insegurana jurdi-
ca, na medida em que, se o fundamento da sano penal o livre-
arbtrio e o fundamento da internao hospitalar o tratamento, os
loucos morais esto em uma zona de ningum no podem ser tra-
tados , por questes tcnicas, j que difcilmente seriam curveis.
No podem ser presos, por questes jurdicas so irresponsveis
pelos seus atos. A criminologia teria de buscar outro fundamento
para retirar-lhes a liberdade. Esse fundamento a periculosidade,
expressa como a necessidade de defesa social. Mais tarde, a crimi-
nologia ir negar o prprio livre-arbtrio e considerar de forma de-
terminstica praticamente toda a esfera de ao humana, indiferen-
ciando, no limite, os loucos dos criminosos.
Lombroso chegou a afrmar:
O critrio do mrito no mudar nada quando a maior parte das vir-
tudes e dos vcios for reconhecida como efeito de uma mudana mo-
37
Alves, 2001, p. 195.
54
lecular. Ns nos recusamos a admirar a beleza, mesmo reconhecendo
ser ela um fenmeno totalmente material e independente da vontade
humana? O diamante no tem nenhum mrito por brilhar mais que o
carbono; qual mulher, no entanto, jogaria fora seus diamantes, a pre-
texto de que eles no so, na verdade, mais que carbono?
38
.
A questo da monomania esbarrou no princpio flosfco do
monismo da alma. Poder-se-ia aceitar uma soluo que fatiasse os
atributos humanos e considerasse a possibilidade de que eles fossem
ligados ou desligados independentemente?
Essa uma discusso ainda aberta. Antnio Damsio aprofun-
da essa questo na discusso do caso de Phineas Gage, operrio da
Estrada de Ferro Rutland & Burlington, na Nova Inglaterra, Esta-
dos Unidos. Esse rapaz, aos 25 anos, foi atingido por um vergalho
de ferro que voou aps uma exploso e trespassou-lhe o crebro.
Surpreendentemente, ele sobreviveu, embora tivesse perdido a ca-
pacidade afetiva. Manteve ntegra, em grande medida, a capacidade
puramente intelectual de resolver problemas abstratos, mas a falta
de capacidade afetiva o levou impossibilidade de tomar decises e
de manter a estabilidade de sua vida o que o encaminhou a uma
derrocada e a uma morte miservel.
Aps debater a questo do livre-arbtrio e da prpria responsa-
bilidade moral e social de Gage, inclusive o quesito da identidade
consigo mesmo ou do eu pr-acidente com o eu ps-acidente, o
neurologista portugus questiona o primado bsico do cartesianis-
mo: penso, logo existo. Ele procura demonstrar que, ainda que man-
tida ntegra a capacidade de formular pensamentos abstratos, toda
a racionalidade fcaria comprometida com a perda da capacidade
de sentir, de ter emoes. Isso leva, segundo ele, impossibilidade
de tomar decises acertadas e, no limite, de viver em sociedade. De
acordo com Antnio Damsio:
Gage perdeu algo de exclusivamente humano: a capacidade de planejar
o futuro enquanto ser social. At que ponto esteve consciente dessa
38
Lombroso apud Carrara, 1998, p. 62.
55
perda? Poder ser descrito como um ser consciente de si mesmo, tal
como qualquer um de ns? Ser sensato afrmar que sua alma foi pre-
judicada ou que a perdeu? E, se assim foi, o que pensaria Descartes
se tivesse conhecimento desse caso e possusse os conhecimentos que
hoje possumos sobre neurobiologia? Ter-se-ia interrogado a respeito
da glndula pineal de Gage?
39
.
No entanto, a noo de monomania foi perdendo fora, no de-
correr do sculo XIX, para a noo de degenerao, construda por
Morel, e que tambm chegou aos nossos dias, remanescendo nos
desvos do nosso ordenamento jurdico.
1.3.2 Os degenerados
A discusso antiga entre os lamarckianos e os no-lamarckianos
sobre a questo da hereditariedade dos caracteres adquiridos muito
profunda e interessante e trouxe frutos em longas discusses de psi-
quiatras e criminologistas sobre as causas biolgicas do crime.
O sculo XIX, visto retroativamente, foi uma poca de fervilhan-
te atividade intelectual. A fora do mito cientfco criou a impres-
so de que a humanidade estava muito perto de desvendar todos
os segredos da natureza. No era de se estranhar, portanto, que as
cincias sociais buscassem fncar seus alicerces sobre o solo frtil e
seguro das cincias naturais. Toda cincia queria ser a fsica. Toda
fsica estava centrada na matemtica. Veja-se o cientista e escritor
Carl Sagan:
Por ocasio de um jantar muitas dcadas atrs, pediram ao fsico
Robert W. Wood que respondesse ao brinde: fsica e metafsica.
Por metafsica as pessoas entendiam algo semelhante flosofa, isto ,
verdades que s podiam ser reconhecidas pelo pensamento. Podiam
ter includo tambm a pseudocincia. Wood respondeu com a seguin-
te argumentao:
Um fsico tem uma idia. Quanto mais ele a examina, mais sentido
parece ter. Ele consulta a literatura cientfca. Quanto mais l, mais pro-
39
Damsio, 1996, p. 41.
56
missora se torna a idia. Assim preparado, ele vai ao laboratrio e deli-
neia um experimento para test-la. O experimento trabalhoso. Mui-
tas possibilidades so verifcadas. A preciso da medio refnada, as
margens de erro reduzidas. Ele deixa as fchas carem aleatoriamente.
Est voltado apenas para o que o experimento ensina.
No fnal de todo esse trabalho, por meio da experimentao cuidadosa,
descobre que sua idia no tem valor. Assim, o fsico a descarta, liberta
sua mente da confuso do erro e passa a trabalhar em alguma outra
coisa. A diferena entre fsica e metafsica, concluiu Wood ao levantar
seu copo, no que os profssionais de uma sejam mais inteligentes do
que os da outra. A diferena que o metafsico no tem laboratrio
40
.
Assim, era muito mais seguro para uma nascente psiquiatria es-
corar-se na biologia do que na flosofa ou na psicologia. Mas esse
porto biolgico ou fsico era um porto seguro para a criminologia
tambm. Nada mais legitimador para um discurso repressivo como
o discurso penal que a sua fundamentao estivesse na natureza,
e no em um pacto social esotrico, e explicitamente reconhecido
como frgil pelos prprios flsofos de ento.
Voltemos ento degenerao. A idia de degenerao de uso
corrente na medicina para designar uma mudana que implique me-
nor funcionalidade. No mbito psiquitrico, porm, foi usada por
Morel de forma mais especfca. Ele parte da concepo ideal de ho-
mem um Ado hipottico, pr-queda, um homem a quem o fsico
est absolutamente submisso ao moral , vale dizer, um homem m-
tico, completamente responsvel e racional, plenamente conhecedor
de si mesmo e capaz de controlar totalmente a si prprio. Um ho-
mem, diriam os freudianos, completamente sem sombra, totalmente
sem id. A partir da queda, do pecado original, a espcie humana
entra em um caminho de decadncia, que ir resultar na queda to-
tal, na total degenerao, enfm, to mais decadente quanto mais, ao
longo da histria, a espcie humana se afasta dessa origem divina.
Assim, nesse antidarwinismo, os degenerados seriam uma for-
ma de viso antecipada da decadncia que nos aguarda a todos em
40
Sagan, 1997, p. 51.
57
um futuro remoto; um desvio patolgico que antecipa a queda fnal
da espcie humana. Apesar de seus pressupostos antievolucionis-
tas, alguns postulados lamarckianos eram aceitos pela teoria da de-
generao, em especial o postulado da hereditariedade dos caracte-
res adquiridos.
Assim, a idia de degenerao estaria na base da prpria idia
de doena mental embora Morel enxergasse doenas mentais no-
degenerativas, e, portanto, curveis, at mesmo estas poderiam en-
caminhar degenerao os doentes e seus descendentes. Assim, a
angstia dos psiquiatras consistente no fato de nunca terem acha-
do leses biolgicas nas autpsias que se faziam nos loucos, ao me-
nos leses que fossem diversas daquelas encontrveis nos ditos nor-
mais pde ser substituda pela hiptese de m-conformao de um
sistema nervoso degenerado.
claro que a busca de estigmas fsicos era importante, uma vez
que a degenerao moral e psiquitrica refetia-se tambm em uma
degenerao fsica, como indcio da queda do indivduo. As histrias
de infncia e de toda uma vida, as histrias dos antepassados e co-
laterais, todas poderiam evidenciar o desregramento, o desequilbrio
que levaria queda moral do degenerado a loucura crescendo co-
mo erva daninha no meio do solo frtil de uma m herana gentica.
Para localizar a degenerao, o psiquiatra pesquisava a vida do
examinado, seus hbitos, seu desenvolvimento psicomotor, a pre-
cocidade sexual tida como indcio de degenerao , os vcios, as
carncias sociais e at mesmo as histrias de loucura na famlia, os
desregramentos dos antepassados e dos colaterais. Uma verdadeira
pesquisa detetivesca dos traos humanos que eram e so vistos
como indicadores de degenerao. Tudo isso ainda feito atualmen-
te. Quem conhece os laudos psiquitricos judiciais, signos da busca
de uma histria de degenerao, sabe o quanto esse tipo de informa-
o esquadrinhada ainda hoje, mesmo que a sua utilidade parea
esotrica para ns juristas.
Exemplo de laudo tpico:
58
Antecedentes pessoais: nasceu de parto normal, a termo, tendo sido
acometido somente de sarampo (das doenas prprias da infncia)
que recolheu, deixando-o variado; isto aconteceu somente desta
vez. Andou com nove meses, falou com um ano e trs meses; apre-
sentou enurese at os seis anos, negando que tenha sido acometido
de enxaquecas, desmaios ou ataques. [...] Antecedentes familiares: pai
falecido de causas ignoradas; a me vivia, tinha sade aparentemente
(quando teve notcias dela pela ltima vez). o mais velho de uma
prole de nove flhos, nenhum dos quais bebe ou sofre de ataques ou
precisou de mdico em alguma ocasio. Nenhum parente prximo
com antecedentes psiquitricos importantes
41
.
Tomando concretamente os tipos de comportamento que Morel
apontava como prprios dos degenerados, vemos que em seguida
aos sos, ou seja, os indivduos idealmente ntegros, prximos ao
tipo admico, esto os predispostos, todos ns, flhos de Eva decada.
Em um segundo degrau estariam os originais, excntricos, suicidas,
indivduos que cometem atos inslitos e impulsivos
42
. Em seguida, os
monomanacos, loucos morais e perversos sexuais um passo adiante
na degenerao. No terceiro degrau, os indivduos com tendncia
precoce para o mal aqueles que mais tarde Lombroso chamar de
criminosos natos. Por fm, o quarto grupo, evidenciador do futuro
destino decado de toda a humanidade os cretinos, imbecis e idio-
tas
43
. Com isso, como alerta Carrara,
a refexo mdica no poderia mais se restringir s formas clssicas de
loucura, mas deveria atingir todo ato considerado excntrico, crimino-
so ou imoral, atos que no eram seno manifestaes mais brandas de
um mesmo processo de decadncia nervosa
44
.
Eis a psiquiatria estendendo seu domnio a praticamente todo o
campo penal. No h mais crime que no seja, em alguma monta,
41
Ea, 2002, p. 37.
42
Morel apud Carrara, 1998, p. 97. Note-se que entre os excntricos, os impulsivos e os
gnios h apenas uma questo quantitativa, no qualitativa.
43
Morel apud Carrara, loc. cit.
44
Ibidem, p. 97.
59
evidncia de degenerao. No h mais criminoso que no seja, de
algum modo, paciente psiquitrico potencial. No h mais, portanto,
nenhum processo penal que no seja, potencial e prejudicialmente,
passvel de submisso a incidente de insanidade mental. A sanidade
passou a ser uma presuno juris tantum e das mais frgeis.
Falando das relaes confituosas entre medicina mental e direi-
to, Birman sublinha:
A medicina mental, atravs de sua trama conceitual, procurar encon-
trar a alienao mental em todos os lugares, gestos, palavras e aes.
H uma evidente ofensiva da psiquiatria no sentido de fundamentar
um conjunto de prticas sociais e morais, de invadir regies estabeleci-
das pela Cultura e pela tradio histrica. O objeto da psiquiatria ser
hipostasiado, expandindo-se para todos os setores da sociedade. Mo-
vimento de patologizao do espao social, que apenas um aspecto
de um movimento mais amplo que ento se passava, de medicalizao
da sociedade
45
.
1.3.3 Charcot e suas histricas
Se a fragilidade da mente humana ainda no foi totalmente es-
tabelecida e se o dogma da liberdade da vontade humana ainda no
foi totalmente abalado, o passo seguinte ser esse, com os debates
de Charcot (administrador da Sapetrire), estudioso da histeria e da
hipnose, criador da Escola de Paris, e de Hippolite Bernheim, re-
presentante da chamada Escola de Nancy, estudioso dos mesmos
temas. Confrontados nos meios cientfcos e especialmente nos
meios jurdicos , seus debates teriam profundas conseqncias no
estabelecimento da responsabilidade penal e do poder da sugesto,
mormente no cometimento de crimes por e contra mulheres tidas
como muito mais susceptveis ao hipnotismo.
Para Charcot que mais tarde infuenciou Freud , a suscetibili-
dade hipnose seria reveladora de sintomas de histeria, percebidos
ou desapercebidos. Em seus polmicos estudos sobre a histeria, ele
45
Birman, 1978, p. 8.
60
fazia exibies quase teatrais, nas quais produzia a duplicao fo-
togrfca de sua vontade no crebro de suas pacientes. Foram con-
duzidas experincias em que a pessoa hipnotizada cometia crimes
simulados, sem saber que eram simulados.
Gilles de la Tourette, um dos discpulos de Charcot, conduziu
uma experincia na qual uma paciente histrica, Blanche W., foi hip-
notizada e instruda a dar um copo de um lquido que ela acreditava
ser veneno ao diretor de teatro Jules Claretie. Foi-lhe dito, sob transe
hipntico, que Jules havia assassinado um mdico que ela venerava.
Jules bebeu o lquido e fngiu que passava mal, enquanto ela saa do
transe e era acusada do crime. A reao de Blanche impressionou o
diretor do Tatre, que relatou:
eu a observava por uma fresta na porta quando, com uma expresso
inesquecvel de medo, ela disparou a gritar aterrorizada pronuncian-
do as palavras rpida e indistintamente, numa eloqncia atordoante
que nem mesmo Sarah Bernardt conseguiria acompanhar: Ah, no fui
eu! [...] vocs esto me acusando [...]! No fui eu! [...] O tempo todo
como um ru assustado debatendo-se diante do investigador. No ve-
nham me dizer que essa cena foi uma representao. Tenho provas da
absoluta sinceridade do que observei
46
.
Apesar do sucesso espetacular do imenso poder pessoal de
Charcot na sociedade com suas histricas (verdadeiras Charquettes,
diramos hoje) e da disposio ilimitada dessas mulheres em co-
laborar com ele no que quer que ele almejasse provar, a Escola de
Paris nunca admitiu que a hipnose pudesse forar algum a praticar
comandos repugnantes sua natureza ntima. No obstante, no
estava afastada a possibilidade de induo participao passiva em
crimes como o estupro, do qual a hipnotizada fosse a vtima. De
fato, acreditava-se que as mulheres sequer deveriam viajar sozinhas
ou olhar nos olhos de estranhos, pois o contato prolongado com o
olhar de um macho predador bastaria para desencaminh-las
47
.
46
A narrativa e os dados tcnicos que suportam este captulo esto em Ruth Harris (1993,
p. 188).
47
Harris, 1993, p. 205.
61
Para os adeptos da Escola de Nancy, porm, pessoas poderiam
ser hipnotizadas para serem induzidas a participar de crimes na
condio de perpetradores ativos, e essa posio foi defendida em
tribunal algumas vezes, em casos franceses rumorosos. Essa posio
levaria, no extremo, concluso de que, eventualmente, uma pessoa
poderia anular, ou at mesmo destruir, a vontade da outra, tornan-
do-a virtualmente irresponsvel pelo crime.
claro, no entanto, que as condies de laboratrio eram mui-
to especfcas mdicos com personalidade frrea; mulheres frgeis
submetidas a essa personalidade, em posio de submisso total e
de confana na integridade moral deles. Esse elo histrico era um
pas de deux, ou seja, a histeria era um jogo para ser jogado a dois.
Nada prova nem comprova (como de fato no fcou comprovado
posteriormente) que, se essas mulheres no tivessem a mais perfeita
conscincia de que estavam em laboratrio, esses mdicos hipnoti-
zadores jamais as sugestionariam com ordens que fossem uma real
ameaa sua segurana ou de terceiros, sob pena de desmoralizar
seu prprio trabalho, e que certamente esses crimes simulados jamais
seriam praticados.
1.4 Histrias da sade mental no Brasil
Assim como na Europa, foi longo o interstcio que levou ca-
tegorizao da loucura como assunto mdico no Brasil embora
certamente os europeus no tenham nada to saboroso quanto o
conto O Alienista, de Machado de Assis, para descrever o processo.
Tampouco aqui os hospitais eram espaos plenamente medica-
lizados antes do sculo XIX, e os manicmios judiciais, apesar do
nome pomposo de hospitais de custdia e tratamento recentemente
dado a eles pela reforma penal de 1984, continuam at hoje a ser es-
paos no plenamente medicalizados, como ser visto adiante.
No Brasil Colnia, o que hoje conhecemos como medicina, ou
como campo de atuao da medicina, era exercido por uma srie
de sujeitos, com prticas que a cincia no mais legitima, mas que
62
o povo brasileiro ainda usa: curandeiros, pajs, pais-de-santo, ci-
rurgies-barbeiros, benzeduras, atos religiosos, como confsses e
exorcismos, tudo isso ao lado dos rarssimos fsicos (licenciados que
estudavam em Portugal ou na Espanha) e, mais tarde, dos doutores
mdicos pouqussimos , j nos sculos XVII e XVIII.
Os hospitais e casas de misericrdia eram espaos de acolhi-
mento piedoso, onde os religiosos recebiam excludos, doentes, lou-
cos, miserveis e desgraados para confort-los e, de alguma forma,
minorar seu sofrimento.
No entanto, a medicina veio consolidando-se como detentora
exclusiva do poder de cura, processo que no se completou at hoje
e que, possivelmente, no se completar, diante de fatores como a
largueza do conceito de sade da OMS. Surge, assim, maior respeito
especifcidade tnica de grupos indgenas, remanescentes de qui-
lombos, ciganos, entre outros, s religies minoritrias e prpria
crise do modelo cientfco que tem levado aceitao ofcial de
prticas at ento marginais na medicina ofcial, como a acupuntura
e a homeopatia.
O sculo XIX viu o surgimento de algumas escolas mdicas no
Brasil. Surgiram as primeiras faculdades de medicina, ainda nos
idos da dcada de 1830. A psiquiatria, entretanto, tardou ainda um
pouco. Paulo Rennes Maral Ribeiro
48
d notcia de que ela sur-
giu a partir da medicina legal, em cuja ctedra as doenas mentais
e seus respectivos tratamentos eram estudados, nos primrdios das
academias mdicas brasileiras. Desde o incio, a proximidade entre
psiquiatria e medicina legal praticamente gemelar, seno siamesa.
Somente em 1881 a ctedra de psiquiatria se frmou.
No incio, o interesse dos mdicos na questo da loucura era aca-
dmico, apenas como exerccio pedaggico de qualifcao. A esco-
lha de temas para dissertaes de graduao no vinculavam titu-
lao do estudante nem o habilitavam de forma especial a exercer a
psiquiatria. ainda Paulo Rennes Maral Ribeiro quem d alguns
exemplos das teses defendidas nessa poca:
48
Ribeiro, 1999, p. 19.
63
As teses de Silva Peixoto, de 1837 (Consideraes gerais sobre alienao
mental); de Geraldo F. de Leo, 1842 (As analogias entre o homem so e
o alienado e em particular sobre a monomania); de A. J. I. C. Figueiredo,
em 1847 (Breve estudo sobre algumas generalidades a respeito da alie-
nao mental); de Cid Emiliano de Olinda Cardozo, em 1857 (Infun-
cia da civilizao sobre o desenvolvimento das afeces nervosas); de
Carneiro da Rocha, em 1858 (Do tratamento das molstias mentais);
e de F. J. F. de Albuquerque em 1858 (Dissertao sobre a monomania)
so alguns exemplos desse trabalho pioneiro
49
.
O doutor Joo Carlos Teixeira Brando assumiu, em 1881, a
cadeira recm-criada de Clnica Psiquitrica e Molstias Nervosas
como primeiro professor concursado. Ele publicou violentos ma-
nifestos que denunciavam os maus-tratos aos doentes mentais nos
espaos asilares, em especial no Hospcio Dom Pedro II ou Hospcio
Nacional. H relatos de que
os loucos por leitos tinham tbuas, sem colches nem travesseiros,
nem ao menos cobertura para lhes ocultarem a nudez e os resguarda-
rem dos rigores do inverno. Os loucos agitados eram metidos em cai-
xes de madeira, onde permaneciam nus e expostos s intempries
50
.
Sob essa virulncia, bem pineliana, repetia-se o gesto mtico da
quebra das correntes e cadeados, embora com cem anos de atraso.
Uma segunda leitura pode indicar que, subjacente ao discurso huma-
nitrio e cientifcista, existe uma luta por poder contra a Provedoria
da Santa Casa de Misericrdia e as freiras catlicas da Irmandade de
So Vicente de Paula. Essa confraria j tinha sido enfrentada em ou-
tros pases, inclusive pelo alienismo francs, na fase imediatamente
posterior Revoluo de 1789. A luta pela melhoria do tratamento
aos loucos era, da mesma forma, uma luta pela psiquiatrizao dos
espaos asilares.
Note-se que o estado deplorvel dos loucos, denunciado ento pela
medicina psiquitrica como de responsabilidade dos no-mdicos
49
Ribeiro, 1999, p. 19.
50
Charam apud Ribeiro, 1999, p. 19.
64
que aplicavam mtodos no-cientfcos na sua lida com a alienao
foi fundamentado, em grande monta, em um mito de efccia cien-
tfca que a histria veio a desconfrmar em parte. Veja-se, por exem-
plo, a descrio do Centro de Terapia Intensiva do Manicmio Judi-
cirio de Franco da Rocha, realizada em 2001 por Douglas Tavolaro:
Centro de Terapia Intensiva, CTI. A designao a mesma da rea dos
hospitais destinada internao dos pacientes em risco. O drama de
estar com a vida presa a tubos e aparelhos de respirao, lado a lado
com a morte, no entanto, parece irrelevante se comparado ao que se
passa no universo da CTI de um manicmio. A insanidade alcana a
seu ltimo degrau. No h mais portas ou sadas. A psiquiatria perdeu
a guerra contra a demncia e esgotaram-se os recursos da medicina.
Seres humanos miserveis, malvestidos ou nus expressam-se com ges-
tos incompreensveis. Canes religiosas. Cdigos indecifrveis. De-
sespero ou a calma opressiva, mais angustiante do que a agonia dos
agitados. A CTI assim: a imagem da face catica da loucura
51
.
O escritor, que reprter, noticia a rotina realmente insana (sem
trocadilhos) dessa CTI psiquitrica, apelidada pelos pacientes (se-
gundo o autor) de corredor da morte. Esse o espao de vitria da
insanidade sobre a cincia, desfazendo a sensao novecentista de
sua onipotncia. Se naquela poca a cincia no podia tudo, parecia
ser apenas uma questo de tempo para que a natureza entregasse
seus segredos aos cientistas. Hoje, porm, parece claro que a cincia
tem limites intrnsecos e que so muito mais estreitos do que se po-
dia pensar ento.
Um trecho com teor anlogo, mutatis mutandis, poderia constar
de um manifesto novecentista contra a administrao no-mdica
dos hospcios, como prova da necessidade da cincia mdico-psi-
quitrica. Atesta, porm, mais de cem anos depois, que a luta pelo
louco era e em grande medida continua sendo uma luta pe-
lo poder, muito mais do que uma luta pelo bem-estar do sujeito dis-
putado ou mais precisamente, do objeto disputado, porque o louco
nunca foi sujeito nessa luta.
51
Tavolaro, 2001, p. 88-89.
65
Os grandes debates novecentistas estabeleceram-se, portanto,
em torno do louco criminoso e da medicalizao do espao hospitalar.
Quanto ao louco criminoso, foi longa a luta para que ele fosse reti-
rado dos hospcios regulares e colocado em manicmios judiciais. A
prpria noo de irrecuperabilidade estivesse ela lastreada em uma
concepo moreliana de degenerao ou na concepo lombrosiana
de atavismo levava o louco criminoso a ser um co sem dono, em
uma terra de ningum; seres que, segundo Juliano Moreira, poca
diretor do Hospcio Nacional, no deveriam estar alojados aqui no
Hospcio, mas em uma priso de carter especial, priso e manic-
mio ao mesmo tempo
52
. Assim foi plantada a semente dos manic-
mios judiciais, esses espaos dbios, em que o internado no se sabe
doente nem culpado, sendo ao mesmo tempo um pouco de ambos.
Assim se manifesta Carrara sobre o assunto:
Assim, a despeito de infnitas nuanas, continuamos a distinguir cla-
ramente os atos desviantes que seriam frutos da loucura dos atos des-
viantes que seriam frutos da delinqncia e os apreendemos atravs
de conjuntos de representaes que se opem em relao ao estatuto
de sujeito responsvel que atribuem ou no aos transgressores. Frente
a tais representaes, o MJ [Manicmio Judicirio], instituio des-
tinada aos loucos-criminosos, no deixa de parecer fundado sobre
uma contradio. De fato, atravs da minha experincia em campo,
foi possvel perceber que a instituio representa a ambivalncia como
marca distintiva e a ambigidade como espcie (se os psiquiatras me
permitem o uso da expresso) de defeito constitucional. Atravs da le-
gislao e do tratamento dispensado aos loucos-criminosos, foi pos-
svel perceber que essa ambivalncia poderia ser detectada em vrios
nveis. Uma linha, a um s tempo lgica e sociolgica, parece atraves-
sar toda a instituio, marcando desde a legislao que a suporta at a
identidade auto-atribuda dos internos e das equipes de profssionais
encarregadas do estabelecimento
53
.
O processo que levou criao do Manicmio Judicirio no
Rio de Janeiro culmina em 21 de abril de 1920, com o lanamento
52
Moreira apud Carrara, 1998, p. 193.
53
Ibidem, p. 28.
66
da pedra fundamental do primeiro asilo criminal brasileiro que
foi inaugurado em 30 de abril do ano seguinte. Anuncia-se, ento,
muito mais que o surgimento de uma outra instituio pblica,
mas primordialmente a emergncia de uma forma inteiramente
nova de interveno social, mais fexvel, mais globalizante, mais
autoritria
54
.
O processo repetiu-se em So Paulo, onde o crescimento de-
sordenado (de trinta mil habitantes, em meados do sculo XIX,
para mais de 350 mil, no incio do sculo XX
55
) gerou um exrcito
de excludos:
loucos, desempregados, ex-escravos, prostitutas, siflticos, jogadores e
bbados dividiam as ruas e compunham uma multido que represen-
tava, para as elites, o risco de contgio de epidemias, como febre ama-
rela, tifo e varola, e de revolues sociopolticas, como as insurreies
anarquistas e a greve geral de 1917
56
.
Tratava-se, ento, de estabelecer uma cidade limpa e racional,
purifcando-a de todos os elementos que destoassem dessa racio-
nalidade. A diferena estabelecida pela loucura, como a diferena
estabelecida pelos vcios, pela misria, pela defcincia, pelo desa-
juste de forma geral, seria resolvida como ainda pela excluso.
Franco da Rocha faleceu um ms antes da inaugurao, em 31
de dezembro de 1933, em So Paulo, do manicmio judicirio que
levou seu nome e cuja criao foi, em grande monta, impulsionada
pelo seu trabalho.
Por volta de 1896, Franco da Rocha acumulava dois cargos importantes:
diretor do ento Servio de Assistncia aos Psicopatas e coordenador
do Hospcio da Vrzea do Carmo, um velho asilo psiquitrico situado
num sobrado na rua Tabatingera, no centro de So Paulo. Com fre-
qncia, em artigos para os jornais da Capital, o mdico denunciava
as precrias condies do hospcio, muitas vezes caracterizado como
54
Moreira apud Carrara, 1998, p. 194.
55
Tavolaro, 2001, p. 25.
56
Idem, loc. cit.
67
um casaro fechado e de aspecto soturno. Afrmava sempre que a situa-
o defciente do internato agravava a situao psquica dos pacientes
57
.
Franco da Rocha foi um dos grandes fomentadores do sistema
de manicmios judiciais especiais para loucos-criminosos.

Assim,
ele representou, para a sociedade paulista, o mesmo que Teixeira
Brando teria representado no Rio de Janeiro, a voz que denuncia-
va a forma cruel e pouco cientfca com que esses desajustados es-
tavam sendo tratados e a necessidade de trat-los cientifcamente,
entregando a responsabilidade pelo seu tratamento aos psiquiatras
mandatrios de uma sociedade que buscava reconhecer-se positivis-
ta, racional, produtiva, branca e europia.
Nesse contexto, surgiu a Liga Brasileira de Higiene Mental, ain-
da no perodo da chamada Repblica Velha. Originalmente, com
o objetivo de melhorar a assistncia psiquitrica e de aperfeioar o
cuidado aos doentes, a Liga abraou logo os ideais eugenistas, espe-
cialmente no fnal dos anos 1920 fruto de sua orientao poltica
direitista e dos preconceitos estabelecidos na poca pela infuncia
cientfca trazida da Europa, juntamente com os ideais nazifascistas
que estavam se fortalecendo por l. Lamentando a decadncia da
constituio tnica brasileira, a nossa recm-nascida psiquiatria se
comprazia em traduzir na ntegra leis nazistas como a assinada por
Hitler em pessoa, que determinava a esterilizao de doentes trans-
missores de taras
58
. O conhecimento e o manejo do doente mental
foram fcando mais metdicos e precisos, ao tempo em que a autori-
dade do psiquiatra sobre a loucura foi tornando-se to aguda que se
transformou em monoplio.
Em conversas com psiquiatras, durante a elaborao da pesquisa,
ouvi um deles comentar que no conhecia nem reconhecia a catego-
ria loucura, sendo este apenas um termo chulo, vulgar e at desres-
peitoso para aquele a quem se dirigisse. Para esse mdico, no existe
a loucura, apenas as doenas e os transtornos mentais, devidamente
catalogados pelo CID 10.
57
Tavolaro, 2001, p. 28.
58
Ribeiro, 1999, p. 27.
68
Esse monoplio foi refetido no nosso Cdigo de Processo Penal.
O art. 149 do referido cdigo estabelece que o exame a ser realizado
quando houver dvidas sobre a integridade mental do acusado o
exame mdico-legal, excluindo qualquer outra autoridade tcnica
sobre a loucura no campo do processo penal. Estamos, em grande
monta, mergulhados ainda, por inrcia, nessa herana ao menos
no que diz respeito ao louco-criminoso. A reforma psiquitrica que
vem consolidando-se em nosso direito sanitrio ainda no chegou
nas searas penais e processuais penais. Identifcar esse descompasso
exatamente o escopo do nosso trabalho.
A esto, em traos gerais, rpidos e obviamente muito pouco
precisos, os elementos da psiquiatria hospitalocntrica, determinista,
ideologicamente direitista e monopolista, para quem o louco to-
somente um doente sob seus cuidados, e a loucura, objetifcada, tira-
lhe a voz e a qualidade de sujeito do processo humano.
Em determinada oportunidade, durante a visita a uma peni-
tenciria, um psiquiatra perguntou-me: depois de tantos anos de
estudo, vocs juristas j tm alguma idia sobre o que que causa,
nessas pessoas todas, o impulso para cometer crimes?. Respondi,
com honestidade, que entendia que a nica coisa que poderia levar
uma pessoa a cometer crimes seria a liberdade. Sem liberdade em
algum grau, no se cometem crimes. Todavia, sem liberdade em al-
gum grau, ou se deixa de ser humano ou se morre. Assim, a poten-
cialidade para delinqir a prpria potencialidade para viver.
Vem dessas extensas razes, inclusive, a longa histria de deba-
tes e confitos entre a psiquiatria e a psicanlise. Esta ltima nunca
foi bem aceita pela psiquiatria tradicional. Ao explicitar o poder do
inconsciente, Freud evidenciou o quanto o homem burgus tinha
pouco controle sobre seu prprio eu, sendo esse controle exatamen-
te o que, cartesianamente, o distinguiria do louco. Nesse sentido,
cada homem tem sua prpria sombra a sombra daquilo que, em
grande medida, ele , mas no reconhece como parte de si.
Freud identifcou a loucura que, de certa forma, atinge a todos.
Assim, foroso seria romper a identifcao recm-estabelecida en-
69
tre doena mental e loucura o que a psiquiatria fez, negando a vali-
dade cientfca deste ltimo conceito e afrmando a daquele, e mais,
restabelecendo seu monoplio sobre a doena mental
59
, deixando a
psicanlise como religio, como flosofa, como terapia das culpas
burguesas ocidentais, como substituta laica do instituto catlico da
confsso, desmoralizado em um mundo cada vez menos religioso.
Existe uma longa tradio de embates entre a psiquiatria mais
tradicional e a psicanlise. Durval Marcondes, um dos pioneiros
em psicanlise no Brasil, conta que realizou trabalho clnico em um
hospital psiquitrico paulistano, entre 1925 e 1927. Ali, recebeu a
seguinte reprimenda do psiquiatra que dirigia o estabelecimento:
[...] No estou satisfeito com o senhor aqui. Eu no estou satisfeito por-
que o senhor no est se comportando como deve. No est se colo-
cando no seu lugar aqui. O senhor vive por a em conversas demoradas
com os doentes. O senhor est aqui para ser respeitado. No para es-
tar dando confana aos doentes. O senhor tem que realmente exami-
n-los, fazer suas observaes clnicas, fazer seus diagnsticos e pron-
to. No tem que fcar por a nessas conversinhas a tarde toda com eles
60
.
Nesse contexto, dialogar com o louco subjugado pela loucura se-
ria hertico, quase como dialogar com o diabo.
59
Diz a piada que os neurticos constroem castelos no ar, os psicticos moram neles e os
psiquiatras cobram o aluguel.
60
Marcondes apud Ribeiro, 1999, p. 49.
71
2.1 Do Demnio de Laplace a uma partida de dados com Deus:
determinismo ou livre-arbitrismo
preciso discorrer um pouco acerca das questes atinentes ao
determinismo e ao livre-arbitrismo, especialmente em direito penal
e em sade mental. Esses temas so centrais e fundamentais, no s
para permitir uma abordagem mais clara da questo da loucura no
direito sanitrio, mas principalmente para avaliar flosofcamente a
consistncia do tratamento penal dado ao louco. Isso ser feito, no
entanto, de forma extremamente superfcial, um sobrevo de fogue-
te por um assunto que mereceria alentado estudo.
O caminho da cincia e o caminho da flosofa, j que, de certa
forma, andaram de mos dadas pelo menos at o sculo XVIII foi
no sentido de explicar, de modo cada vez mais pormenorizado, o
funcionamento da natureza. Com o Iluminismo e o crescimento do
Racionalismo europeu, o progressivo xito da cincia em realizar
essa descrio acabou gerando um afastamento entre as cincias, em
sentido estrito, e a flosofa, restando a esta ltima os domnios da
epistemologia e da ontognoseologia como legtimos sua atuao,
uma vez que os domnios metafsicos foram deslegitimados pelo
prprio Comte como prprios de uma sociedade involuda.
Havia, naquele momento histrico (sculos XVIII e XIX e in-
cio do sculo XX), a certeza de que a cincia desvendaria todos os
mistrios da natureza, que seria uma questo de tempo chegar-se
Conceitos e preconceitos
sobre a loucura
2
72
reunio de todos os dados, construo da teoria sobre tudo,
elaborao das equaes matemticas com as quais o universo fora
construdo como um imenso relgio. Com essas equaes, desven-
daramos o passado e o futuro e todas as coisas teriam explicao.
Essa pretenso foi muito bem representada pelo chamado Demnio
de Laplace
1
uma inteligncia superior que, sendo capaz de conhe-
cer a posio e a velocidade de todos os elementos do universo em
dado momento, fosse capaz de explicar inteiramente o passado e de
prever completamente o futuro.
Essa confana na cincia (cincia, neste caso, entendida como
o conhecimento do homem sobre a natureza) levou necessidade
de legitimar o conhecimento como um todo pela aproximao do
paradigma cientfco aos outros campos do conhecimento humano,
que tambm deveriam ser tidos como cientfcos. Da o positivismo
comteano ter proposto a aplicao do mtodo cientfco ao conhe-
cimento social, criando as cincias sociais sobre as mesmas bases
epistemolgicas da biologia, da fsica e da matemtica.
Assim, questes como o livre-arbtrio, a responsabilidade moral
e a liberdade foram, subitamente, catapultadas para um cu bastardo
de uma flosofa deslegitimada, sob o manto da metafsica palavra
mgica que signifcava, grosso modo, isso no um conhecimento
verifcvel, ento, no um conhecimento vlido.
Com o passar do tempo, esse grande relgio, ao qual foi compara-
do o universo newtoniano, foi sendo, pouco a pouco, esquadrinhado
por esses cientistas e suas lunetas, seus clculos e seus instrumentos
laboratoriais, seus mtodos experimentais e sua objetividade. Para a
surpresa de todos, no entanto, a fsica e a matemtica comearam a
destruir um determinismo que estava funcionando muito bem do
ponto de vista ideolgico e poltico nas cincias sociais.
Ouso dizer que todo determinismo conservador, na medida
em que explica e justifca as coisas que so como aquelas que de-
1
Pierre Simon Laplace (1749-1827), astrnomo e matemtico francs, autor de obras
famosas como Trait de mcanique celeste, Exposition du systme du monde e Torie
analytique des probabilits.
73
vem ser, equiparando o plano ontolgico com o plano deontolgico.
Nada mais forte do que buscar na natureza os fundamentos da mi-
nha dominao poltica.
A matemtica comeou a desenvolver suas geometrias no-eu-
clidianas, a Teoria do Caos e representaes nas quais, a depen-
der dos pressupostos aceitos pelo observador, dois e dois no ne-
cessariamente seriam quatro. Segundo o grande cientista Stephen
Hawking,
as equaes muitas vezes possuem uma propriedade conhecida como
caos, de modo que uma pequena mudana na posio ou velocidade
em um determinado momento pode levar a um comportamento to-
talmente diferente em momentos futuros. Quem viu Parque dos Di-
nossauros sabe que um distrbio minsculo em um lugar pode causar
mudana em outro. Uma borboleta batendo as asas em Tquio pode
causar uma chuva no Central Park de Nova York. O problema que
a seqncia de eventos no pode ser repetida. Da prxima vez que a
borboleta bater as asas, uma srie de outros fatores sero diferentes e
tambm infuenciaro o clima. Por esse motivo as previses do tempo
so to duvidosas
2
.
Foram desenvolvidos clculos que representavam realidades
inimaginveis, como universos em que o caminho mais curto entre
dois pontos no era uma reta e onde dimenses adicionais, alm da
quarta e da quinta, eram matematicamente plausveis, embora abso-
lutamente inverifcveis na prtica.
Um pequeno exemplo: o conhecido Teorema de Pitgoras trata
da relao entre os lados de um tringulo retngulo. Todos conhe-
cem a sua frmula: a+b=c, quer dizer, a soma dos quadrados do
cateto igual ao quadrado da hipotenusa. Isso signifca que, dadas
duas retas que representam duas dimenses em um plano euclidia-
no, possvel calcular a diagonal que as liga. fcil, nesse mesmo
passo, calcular a diagonal de um cubo, em um espao euclidiano tri-
dimensional. Basta imaginar, seguindo a mesma lgica, que a soma
do quadrado dos trs lados adjacentes que formam entre si o n-
2
Hawking, 2001, p. 105.
74
gulo de 90 resulta no quadrado da diagonal do cubo, que est a
45 de qualquer uma das dimenses do cubo. Assim, a+b+c=d.
O fsico e matemtico Michio Kaku explica:
Torna-se simples ento generalizar isso para o caso de N-dimenses.
Imagine um cubo N-dimensional. Se a, b, c, ... forem os comprimen-
tos dos lados de um hipercubo e z for o comprimento da diagonal,
ento a+b+c+d+...=z. Extraordinariamente, ainda que nossos
crebros no possam visualizar um cubo N-dimensional, fcil re-
digir uma frmula para seus lados. Esta uma caracterstica comum
do trabalho no hiperespao. Manipular matematicamente o espao
N-dimensional no mais difcil que manipular o espao tridimen-
sional. simplesmente espantoso que numa simples folha de papel
voc possa descrever matematicamente as propriedades de objetos
com dimenses adicionais que no podem ser visualizados por nos-
sos crebros
3
.
E havia uma partcula no caminho. Alis, uma partcula que
teimava em comportar-se como uma onda. O surgimento da fsica
quntica rompeu com a analogia entre o universo e o relgio.
Entre 1925 e 1926, alguns cientistas comearam a desenvolver
pesquisas qumicas muito complexas, obscuras, mas extremamen-
te consistentes com a realidade observada em laboratrio. Foi o
desenvolvimento da teoria quntica, sobre a qual Niels Bohr te-
ria dito: quem quer que no fque chocado com a teoria quntica
no a compreende
4
. Ora, at hoje, ningum que tenha entrado em
contato um pouco mais profundo com ela deixou de chocar-se.
Interessa-nos mais de perto o chamado Princpio da Incerteza
de Heisenberg. Por esse princpio, nunca se pode conhecer simul-
taneamente a velocidade e a posio de uma partcula subatmica.
Vale dizer, se calcularmos a posio de um eltron, no conseguire-
mos determinar sua velocidade. Se calcularmos sua velocidade, no
saberemos com certeza onde ele est em dado momento. Estava
decretada a sentena de morte do Demnio de Laplace.
3
Kaku, 2000, p. 58.
4
Bohr apud Kaku, 2000, p. 131.
75
O Princpio da Incerteza um dos aspectos mais polmicos da
fsica quntica. preciso entend-lo bem. O princpio no signifca
que nossa cincia ainda no se desenvolveu o sufciente para esta-
belecer a posio e a velocidade de uma partcula ao mesmo tem-
po. No que tenhamos instrumentos toscos ou que ainda no te-
nhamos evoludo cientifcamente o sufciente; segundo Heisenberg,
essa indeterminao uma lei da natureza.
Esse princpio tem resistido a meio sculo de experimentaes
laboratoriais de alta indagao, e no h desvio algum experimen-
tal a essa regra.
H outros paradoxos interessantes decorrentes da teoria qunti-
ca. Entre eles est o de que o prprio ato de observar uma partcula
altera seu comportamento, ou, ao calcular sua velocidade, de certa
forma, interfere-se na sua posio e vice-versa. Foi o fm da obje-
tividade cientfca que se percebia absoluta e de uma neutralidade
que parecia inabalvel. Se a observao de um fsico sobre uma par-
tcula subatmica tem o poder de alterar o objeto observado, como
defender uma ontognoseologia para as cincias sociais que no
leve em conta a relao do cientista com o objeto social estudado?
Outras caractersticas bizarras da fsica quntica incluem o tu-
nelamento ou salto quntico atravs de barreiras. Colocando um
eltron dentro de uma caixa, mesmo que esse eltron no tenha
energia sufciente para atravessar as paredes da caixa, existe a pro-
babilidade fnita e calculvel de que o eltron cave um tnel pela
parede da caixa e aparea fora dela. No laboratrio, diz Michio
Kaku, quando se mede a taxa em que eltrons cavam tneis atra-
vs dessas barreiras, os nmeros concordam precisamente com a
teoria quntica
5
.
O cientista continua, alertando que isso signifca tambm que
h uma probabilidade fnita, calculvel, de que eventos imposs-
veis ocorram. Por exemplo, posso calcular a possibilidade de eu
vir a desaparecer e abrir um tnel atravs da Terra e reaparecer no
5
Kaku, 2000, p. 136.
76
Hava
6
. No entanto, ele alerta que o tempo que teramos de esperar
para que tal evento ocorresse maior que o tempo de vida do univer-
so. Portanto, conclui, no prtico usar a teoria quntica para abrir
tneis at locais de frias em todo o mundo. Todavia, tal efeito tem
outras aplicaes prticas, tais como o diodo tnel, um dispositivo
puramente quntico, no qual o efeito de tunelamento tem permitido
que trilhes de eltrons, obedecendo a essa lei, nos proporcionem a
beleza de ouvir msica em um equipamento estereofnico
7
.
Portanto, claro que, quando se fala em determinismo, hoje, no
mundo das cincias naturais, fala-se de alguma coisa muito dife-
rente do determinismo de que se tratava nos sculos XVIII e XIX,
bem como no incio do sculo XX. Mesmo a mecnica quntica,
que resgata para a Fsica a inteno de calcular o futuro, incorpora o
Princpio da Incerteza nos seus discursos neodeterministas. Na me-
cnica quntica, ensina Stephen Hawking, pode-se, grosso modo,
prever exatamente metade do que se esperaria prever no ponto de
vista clssico de Laplace
8
. Esse neodeterminismo to peculiar que
o mesmo Hawking chegou a afrmar:
no podemos nem sequer supor que a partcula possua uma veloci-
dade e uma posio conhecidas por Deus mas ocultas para ns. Tais
teorias de variveis ocultas prevem resultados que destoam da obser-
vao. Mesmo Deus est limitado pelo princpio da incerteza e no
pode conhecer a posio e a velocidade; ele s pode conhecer a funo
de onda
9
.
Note-se que, em geral, quando um cientista refere-se a Deus,
normalmente ele est se referindo a uma inteligncia superior que
teria institudo a ordem na Natureza, enquanto, quando imaginamos
Deus religiosamente, normalmente mentalizamos uma divindade
capaz de eventualmente quebr-la. H, no entanto, uma tremenda
riqueza na imagem de um Deus to cioso da liberdade no universo
6
Kaku, 2000, p. 137.
7
Ibidem, loc. cit.
8
Hawking, 2001, p. 106.
9
Ibidem, p. 107.
77
que criou, que preferiu cri-lo de forma tal que ele fosse imprevis-
vel, momento a momento, para a prpria divindade.
O prprio paradigma da cincia mudou a partir da. No clebre
embate entre Albert Einstein e Niels Bohr, este sustentava que estava
fora do limite da cincia a possibilidade de prever tudo. A cincia
somente nos daria conhecimento sobre diferentes futuros possveis.
Einstein discordava e proferiu a clebre frase: Deus no joga dados
10
.
Assim, se fsicos e matemticos desistiram do modelo deter-
minista clssico pela natureza indeterminada dos tomos e part-
culas subatmicas e pelo carter peculiar de uma matemtica que
impossvel de ser visualizada racionalmente pelo nosso crebro,
tampouco podemos deixar de reconhecer que o determinismo
inaplicvel nas cincias que tratam diretamente com o ser huma-
no. Haveria uma previsibilidade, mas no uma determinao. Pela
lio de Hawking:
Desse modo, embora em tese as leis da eletrodinmica quntica deves-
sem nos permitir calcular tudo na qumica e na biologia, no temos
tido muito sucesso em prever o comportamento humano com base em
10
Seguiu-se a isso um intenso debate entre Einstein e Bohr, talvez o maior da fsica do s-
culo XX. Um debate que teve conseqncias decisivas sobre a concepo de cincia de-
rivada das idias de Plato e sobre o possvel alcance de uma teoria de tudo. Pela primeira
vez desde Plato, havia um ingrediente novo. O mundo das idias, embora representado
pela nuvem de probabilidades das partculas qunticas, no dava conta de prever tudo.
O observador, ou a simples existncia de um observador, interferia e alterava o resul-
tado do experimento. O conhecimento sobre um dado da natureza poderia modifcar
a prpria natureza. Era isso que Einstein no conseguia aceitar. Bohr e seus seguidores
acreditavam que o presente s capaz de nos dar conhecimento sobre diferentes fu-
turos possveis. Tudo o que podemos fazer, diziam eles, calcular probabilidades. Mais
que isso, Bohr ainda afrmava que no necessariamente verdade que todas as coisas
tenham propriedades como velocidade, posio, tamanho ou massa com valores defni-
dos em todos os momentos. Einstein, com sua clebre frase no acredito que Deus
jogue dados com o Universo, era contrrio s duas posies. Ele tinha uma posio ao
mesmo tempo realista (tudo pode ser medido) e determinista (tudo pode ser previsto
teoricamente). Bohr era a um s tempo antideterminista e anti-realista. Para ele, tudo
que a cincia poderia almejar era o conhecimento das probabilidades de resultados ex-
perimentais. Para Einstein, era a compreenso dos segredos por trs do funcionamento
da natureza, de por que as coisas eram de um jeito e no de outro. A questo de Bohr
era apenas o qu; a de Einstein, por qu?. Einstein perdeu (Gurovitz, 2003, p. 57).
78
equaes matemticas. Contudo, apesar dessas difculdades prticas, a
maioria dos cientistas tem se satisfeito com a idia de que, novamente
em tese, o futuro previsvel
11
.
Somos essencialmente indeterminados, embora possamos ser
eventualmente condicionados pelas nossas circunstncias, mas ns
no somos as nossas circunstncias. Somos o que fazemos de ns
mesmos dentro das circunstncias que nos so dadas, ou seja, eu
sou eu e a minha circunstncia
12
. Mais existencialmente, eu no sou
aquilo que fzeram de mim, mas aquilo que eu fz com o que fzeram
de mim.
Pode ser que Deus no jogue dados. No entanto, na Sua imensa
sabedoria, Ele permite que o universo jogue dados com o Demnio
de Laplace. E s vezes o Demnio de Laplace perde.
Para os menos avisados ou menos esclarecidos em fsica e ma-
temtica profunda, a loucura parece estar-se apossando delas, que
so redutos tradicionais do maior rigor racionalista ps-iluminista.
Livros de divulgao cientfca de fsica e matemtica tratam aberta-
mente de temas como a origem e o fm do universo, viagens no tem-
po, dimenses adicionais, supercordas vibratrias, pontes entre mul-
tiversos e outras questes absolutamente no possveis de submisso
a exames laboratoriais, mas demonstrveis matematicamente. So
questes interessantssimas, que se relacionam com a busca mtica
dos cientistas pela teoria sobre tudo, espcie de graal fsico que unif-
car a Teoria da Relatividade geral de Einstein com a fsica quntica.
Em termos jurdicos, teramos de revisar o quanto estamos
amarrados a pressupostos flosfcos ideolgicos, frutos de uma
herana formalista e cientifcista. O quanto esses pressupostos no
11
Hawking, 2001, p. 105.
12
Para Ortega y Gasset la realidad bsica del ser humano es la realidad radical. El hombre
no tiene una naturaleza esencial inseparable del mundo (yo soy yo y mi circunstancia)
y, al no tener verdades universales que lo dirijan, necesita la razn para que lo gue en
las decisiones constantes que debe hacer ante un mundo inseguro y de duda. La razn
es pues vital e histrica. Su visin de la sociedad es avanzada y esto le gan crticas de
la Iglesia de su poca y del gobierno. Disponvel em: <www.caracol.com.co/homenajes.
asp?A=88Id=32050>.
79
so explicitados na nossa formao cientfca e o quanto servem de
legitimao para a utilizao socialmente ilegtima e politicamen-
te repressora do instrumental jurdico, em especial do instrumen-
tal jurdico-penal. importante, portanto, visitar e desconstruir os
alicerces positivistas e deterministas que nossos antepassados nos
legaram, j desconformes, inclusive, com os prprios ramos de saber
que lhes serviram, poca, de modelo como a fsica e a matemti-
ca, cuja evoluo foi aqui superfcialmente abordada.
2.2 As escolas criminolgicas
Na tradio jurdico-penal, o determinismo e o positivismo esto
muito vivos, no s na doutrina e na jurisprudncia, como na pr-
tica diria nem sempre formulada e no ensino jurdico nem
sempre de forma explcita.
Em direito penal, ser positivista no signifca necessariamente
ser kelseniano
13
. Signifca estar ligado a uma tradio que remonta a
Lombroso e Ferri, na Itlia, ou a Magnan, Brouardel, Lacassagne e
Gabriel Tarde, na Frana.
Entre ns, a escola italiana a antropologia criminal baseada em
Lombroso e Ferri foresceu largamente, no sem deixar-se con-
taminar pelo lado mais sociologista da corrente francesa, manten-
do uma relao dialtica com o desenvolvimento da psiquiatria, de
forma tal que possvel ver criminalistas falando em degeneraes
ao lado de eminentes psiquiatras infuenciados pela noo de crimi-
noso nato.
Lombroso e Ferri fzeram e continuam fazendo muitas cabeas
por aqui. H muito mais lombrosianos do que gostaramos de ad-
mitir. O criminoso nato esse ser que os franceses, j quela poca,
chamavam de o arlequim ideal de Lombroso
14
um fantasma que
13
Na teoria geral do direito, normalmente chama-se de positivista aquele que segue rigida-
mente a teoria kelseniana exposta especialmente na sua obra A teoria pura do direito.
14
Ver, a respeito do arlequim ideal de Lombroso, as colocaes de Ruth Harris sobre as
crticas da escola francesa aos seus contemporneos italianos. Segundo essa autora, os
80
assombra no s as nossas faculdades de direito, mas tambm as
conversas de botequim, as pginas policiais e os reprteres sensacio-
nalistas, sem contar os polticos de extrema direita.
Quem era esse criminoso nato? As descries da escola positiva
o retratam basicamente assim:
Anatomicamente: crnio assimtrico, fosseta occipital mdia,
maior desenvolvimento da regio occipital em relao fron-
tal, fronte fugidia, assimetria facial, proeminncia dos seios
frontais e das arcadas superciliares, desenvolvimento exage-
rado dos zigomas, agudeza do ngulo facial, prognatismo (o
alongamento, a proeminncia ou a obliqidade dos maxila-
res), mandbulas largas e salientes, malformao das orelhas
(orelhas em asas, tubrculo de Darwin, aderncia do lbulo,
hlice incompleto etc.), falta de barba, predomnio da grande
envergadura (extenso dos braos abertos em cruz sobre a
altura) e maior desenvolvimento do rosto com relao face
(cara de cavalo). Em suma, um sujeito feio de doer.
Fisiologicamente: mancinismo (uso da mo esquerda) e am-
bidestrismo (uso indiferente de ambas as mos). Analgesia
(alta resistncia dor) e desvulnerabilidade (capacidade de
recuperao rpida de leses).
Psicologicamente: insensibilidade moral e imprevidncia.
Imprudncia, covardia, ausncia de remorso, preguia, vai-
dade, vingana, uso da mentira, egosmo, luxria, cinismo,
insolncia, instabilidade, ausncia ou fraqueza de sentimen-
tos de famlia, amor pelo jogo, pela bebida, pela orgia, inteli-
gncia obtusa, falta de sentimento esttico, imaginao pou-
co frtil, exagero de inclinao ironia e farsa, levando-o a
ridicularizar as coisas mais santas e caras.
Culturalmente: uso de tatuagens e grias
15
.
franceses sempre foram mais sociologistas, enquanto os italianos eram mais biologistas
(Harris, 1993, p. 96).
15
Sodr, 1955, p. 175.
1)
2)
3)
4)
81
Em suma, um monstro. No difcil imaginar esse monstrengo,
deformado, levemente oligofrnico, insensvel e super-resistente, ca-
ricato como um vilo de flme de super-heri ou como um lutador
de vale-tudo televisivo.
Os positivistas, acuados pelas crticas ao exagero da descrio,
defenderam-se afrmando que esses caracteres no esto presentes to-
dos ao mesmo tempo em qualquer criminoso, mas podem aparecer
em maior ou menor proporo em cada caso. Na verdade, eles apare-
cem, em maior ou menor grau, em qualquer ser humano
16
.
Note-se que, para a escola positivista de direito penal, crimino-
so aquele indivduo que comete crime, mas no necessariamente
uma pessoa que pratica um ato tido como tpico e ilcito penal posi-
tivado em alguma legislao, mas algum que realiza uma conduta
enquadrvel em um conceito natural de crime, que, para Garfalo
17
,
a violao dos sentimentos altrusticos fundamentais de piedade
e probidade, na medida mdia em que se acham na humanidade,
por meio de aes prejudiciais coletividade. Assim, quando um
positivista penal fala em crime, ele no est falando da mesma coisa
que um juiz, um advogado ou um promotor modernos falariam ao
pronunciar a mesma palavra.
Esse conceito natural de crime foi construdo para que o cien-
tista criminolgico no tivesse de fundamentar seu trabalho em
alguma coisa to fuida quanto as opes positivas do legislador de
cada pas. Pareciam arbitrrias aos cientistas do crime as decises
de cada povo a respeito das condutas que tinham como criminosas
em suas prprias culturas. Seria necessrio superar o acidental para
encontrar uma defnio que fosse capaz de fgurar abstratamente
o crime, independentemente de condicionamentos de tempo e lu-
gar, de modo que permitisse uma construo racional de um dis-
curso cientfco sobre o crime. Ora, nem as partculas subatmicas
16
Na nossa turma de acadmicos de direito, um colega ganhou imediatamente o apelido
de Lombroso e o manteve at o fnal do curso na aula em que o professor de direito
penal tratou do positivismo penal italiano. Frise-se que era e ainda um sujeito de
excelente carter e reputao ilibada.
17
Garfalo apud Sodr, 1955, p. 129.
82
so estudadas pela fsica contempornea fora do condicionamento
de tempo e lugar.
Porm, algumas observaes devem ser feitas. A primeira e
mais importante tambm a mais bvia a de que no existe
um conceito natural de crime. Conceitos de crime no so laranjas,
que do em rvores por a, nem esto inscritos em rochas da natu-
reza. Qualquer conceito de crime construdo (e construdo por
algum). Portanto, no existe algo como conceito natural de crime.
Sequer se pode dizer que todas as sociedades, em todos os tempos,
conheceram alguma coisa que pode ser descrita como crime por
alguma defnio atemporal.
Qualquer conceito de crime cultural e construdo pelo pr-
prio observador, inclusive quando ele resolve designar esse conceito
como natural. Pode-se construir um conceito sociolgico de crime,
pode-se construir um conceito psicolgico de crime, pode-se at
construir um conceito jurdico de crime. Qualquer um desses con-
ceitos trar uma carga de valores e causar conseqncias diver-
sas na abordagem acerca do fenmeno criminolgico que ser feita
nesta obra. Ao apresentar, porm, um conceito natural de crime, o
criminologista est, na prtica, ocultando as suas prprias opes
valorativas por trs de um discurso ideolgico, legitimando suas
prprias opes polticas em uma pretensa neutralidade natural.
Ora, se o conceito de crime que fundamenta a abordagem da escola
antropolgica-positivista um conceito natural, estar-se-ia lidando
com um fenmeno o crime que se referiria violao de leis
naturais, objetivas e incondicionadas, e no de leis simplesmente
humanas. Nada mais forte para fundamentar o discurso da repres-
so penal.
A segunda observao que, em qualquer trabalho minima-
mente coerente, ao estabelecer um conceito, o examinador passa
a tratar com os objetos que se enquadrem nele. Ao estabelecer o
conceito de crime natural, Lombroso deveria ter procurado crimi-
nosos naturais, ou seja, pessoas que cometeram crimes naturais,
para estudar. Qual foi e qual , porm, o pblico estudado pelos
criminalistas? O encarcerado. Algum que foi condenado por um
83
juiz, por ter cometido delito previsto como tal pelo direito positivo.
Como no existem cadeias naturais nem juzes naturais, o pblico
encarcerado aquele que foi julgado pelo sistema legal vigente. Da
o desvio metodolgico: defne-se o crime natural, mas trabalha-se,
na prtica, com o conceito legal, histrico e cultural de crime e sua
respectiva clientela.
Posto isso, quem seria, para os positivistas, esse criminoso nato?
Uma espcie de autmato (como autmatos somos todos) de acor-
do com a escola penal antropologista, mas um autmato cujos es-
tigmas revelam a pr-determinao ao cometimento de crimes. Ele
no tem opo: cometer crimes, ao longo de sua vida, indepen-
dentemente de sua vontade. Alis, vontade um conceito que essa
escola no conhece: somos todos movidos pelas foras determinis-
tas da natureza os que nasceram para criminosos sero sempre
criminosos. Os que no nasceram assim, nunca o sero; ou pelo
menos, somente em condies extremas sero levados a delinqir;
quando foras externas forem mais fortes que as foras internas.
Nesse caso ele no ser um criminoso nato, mas um delinqen-
te eventual.
Como diz Moniz Sodr, eminente criminalista positivista:
O homem no dotado deste poder arbitrrio e soberano de deciso
livre entre a luta de motivos diversos que atuam sobre ele; mas est
sujeito lei da causalidade e os seus atos so conseqncia inevitvel
das circunstncias internas e externas que lhe infuenciam a vontade.
Esta sempre determinada pelos motivos mais fortes: como o fel de
uma balana h de pender necessariamente para o lado em cujo prato
exista o maior peso, assim a vontade levada a se inclinar fatalmente
para onde a arrastarem razes mais poderosas
18
.
Ainda sobre o delinqente nato, Lombroso explica sua existn-
cia pelo fenmeno do atavismo, isto , pelo ressurgimento de ca-
racteres genticos que estavam adormecidos na raa humana e que
pertenceriam ao passado mtico de selvagens descontrolados. Volta e
18
Sodr, 1955, p. 74.
84
meia esses genes ressurgiriam, fazendo aparecer em nosso meio um
espcime antropologicamente distinto e bem marcado, um desvio
patolgico da espcie humana consistente em um ser pr-determi-
nado para o crime. Ao contrrio, pois, da teoria de Morel que via
na loucura e no crime uma degenerao, ou seja, uma antecipao
na decadncia a que a raa humana est condenada no fm dos tem-
pos mticos, a teoria do criminoso nato v esse espcime como aber-
rao no caminho seguro da humanidade no sentido da evoluo
darwiniana um ser que est desconforme com o atual estado de
evoluo da espcie humana e que pode, portanto, ser legitimamen-
te eliminado na luta pela evoluo das espcies.
Nessa posio, h enorme contradio com a prpria teoria
darwinista. Nessa teoria, a evoluo no necessariamente um
conceito axiolgico, quer dizer, no necessariamente um ser mais
bem adaptado para um ambiente melhor que um ser menos bem
adaptado. O ser mais bem adaptado prevalece porque sua melhor
adaptao lhe d vantagens na disputa pela vida, mas, se o meio
ambiente muda, e ele passa a no ser mais to bem adaptado ao
novo meio, sucumbe ao que antes estava em desvantagem. Ora, se
o criminoso nato fosse realmente uma variao dentro da espcie
humana e estivesse menos bem adaptado para a vida adotada pela
civilizao moderna (leia-se, pela civilizao ocidental caucasiana),
no haveria necessidade de que a sociedade o eliminasse ele no
conseguiria sobreviver nem se reproduzir, pois seria eliminado
pelo espcime mais adaptado. No seria necessria a construo de
sistemas artifciais para elimin-lo.
Alm do criminoso nato, a antropologia criminal reconheceria
o criminoso louco, que seria uma espcie de criminoso nato cujos
caracteres orgnicos e, sobretudo, psicopatolgicos no s ora so
idnticos e ora opostos aos delinqentes no alienados, mas tambm,
e principalmente, porque esses caracteres variam muitas vezes de uma
forma de doena mental a outra e, por conseqncia, como conclui
Lombroso, no podem ser resumidos em uma fgura nica
19
.
19
Sodr, 1955, p. 212.
85
Essa distino , portanto, acidental. Criminosos natos e crimi-
nosos loucos estariam submetidos ao mesmo determinismo cruel,
que os impeliria irresistivelmente ao crime e legitimaria o direito
de punir. Adotados os pressupostos do determinismo (seja o deter-
minismo social da escola francesa, seja o determinismo biologizan-
te da escola italiana), no se poderia mais falar em direito de punir,
mas em direito de prevenir. O direito penal transformar-se-ia em
um grande direito sanitrio e seu fundamento lastrear-se-ia na pe-
riculosidade e no na culpabilidade, ou seja, ao julgar algum, o cri-
me que ele cometeu (ou que nem sequer cometeu ainda, j que, no
limite, isso irrelevante) passa a servir apenas como baliza, como
referencial para um diagnstico de personalidade criminosa, vale
dizer, um prognstico da periculosidade do cidado perante seus
concidados. Julga-se a personalidade do indivduo, integrando-o,
a partir de sua histria (da qual o crime eventualmente cometido
apenas um dos indicadores), em uma das inmeras categorias
que o positivismo penal inventou para prever sua conduta futura.
O lastro para a aplicao do direito penal deixa de ser a punio
de um crime pretrito do qual o agente, obviamente, no tem
culpa, pois o cometeu dominado por foras acima e alm de uma
hipottica vontade que o positivismo nem cr que exista. Passa a
ser a preveno de crimes futuros e inevitveis, a serem cometidos
por esse sujeito irremediavelmente mau contra os demais sujeitos
irremediavelmente bons, a quem compete proteger para zelar pela
evoluo adequada da sociedade.

Diz ainda Moniz Sodr:
De fato: logicamente s possvel sustentar-se ou o livre-arbtrio ab-
soluto ou o determinismo absoluto. As doutrinas eclticas sobre o
assunto, flhas da timidez mental, so um verdadeiro contra-senso,
porque contm idias que se chocam mutuamente, sem possvel con-
ciliao. Demais, como observa Ferri, todos os argumentos trazidos
contra o livre-arbtrio absoluto destroem tambm o livre-arbtrio limi-
tado, pois as objees lgicas e experimentais que valem para um metro
de livre-arbtrio valem tambm para um centmetro desse livre-arbtrio
20
.
20
Sodr, 1955, p. 91.
86
Por isso, tornam-se despiciendas as discusses que separam os
criminosos em mentalmente hgidos ou mentalmente enfermos.
Ambos so irresponsveis, nos termos clssicos, por seus atos, por-
que no os controlam nem podem alterar as foras que os deter-
minaram. So, portanto, perigosos, j que o seu agir evidencia, com
todas as circunstncias a serem avaliadas, uma pr-determinao a
cometer atos naturalmente criminosos
21
.
O direito penal passa a trabalhar, portanto, sobre alguns pressu-
postos fundamentais nunca evidenciados e explicitados, mas sem-
pre presentes:
Os homens no so essencialmente iguais em natureza. As
diferenas so mais que acidentais so da prpria essn-
cia humana, constituindo os criminosos e os loucos, entre
outros, categorias antropolgica e at mesmo biologicamen-
te diferentes.
Somos todos determinados pela categoria a que pertence-
mos. Homens de bem no so criminosos, criminosos no
so homens de bem.
irrelevante que ningum, nem homens de bem nem cri-
minosos, tenha liberdade para escolher sua prpria atuao
futura e, portanto, no tenha responsabilidade, no sentido
clssico, por suas atuaes passadas. O direito social de pu-
nir e segregar vem da projeo da provvel repetio futura
das conditas passadas a periculosidade.
Esses pressupostos baseiam-se em concepes conservadoras da
sociedade, da vida social e do direito, muitas vezes no mais supor-
tados nem pelo ramo da cincia que lhes serviu de modelo original,
nem pelo ordenamento contemporneo. No entanto, eles tm-se im-
posto, porque se colocam sempre de forma implcita, velada, no
discutida ou evidenciada. Urge explicit-los e discuti-los.
21
Ver, a esse respeito, o excelente flme Minority Report, de Steven Spielberg, lanado em
2001, sobre uma sociedade, em um futuro hipottico, que prev os crimes antes de se-
rem cometidos e pune, previamente, os potenciais perpetradores.
1)
2)
3)
87
2.3 Um novo enfoque para a loucura: a reforma psiquitrica
H dois paradigmas na abordagem jurdica da loucura que de-
vem ser tratados aqui, ainda que superfcialmente: a) o paradigma
tcnico, consistente na evoluo da relao dos profssionais que li-
dam com os pacientes e na evoluo da questo da sade mental no
mbito da sade pblica, e b) a evoluo do paradigma jurdico, no
mbito do direito constitucional e do direito sanitrio, a ser tratado
na Parte II.
A evoluo do paradigma tcnico est abrangida pelo conceito
amplo de reforma psiquitrica, que, na verdade, mais uma noo,
um movimento, do que um conceito.
O movimento de reforma psiquitrica tem razes profundas, re-
montando a Pinel e seu gesto mtico de desacorrentar os loucos no
Hospital de Bictre, na Paris ps-revolucionria
22
.
Muito se tratou, anteriormente, da construo do conceito de
loucura como psicose e a perda de todo o contedo metafsico,
esttico, potico e literrio do termo com a conseqente medicali-
zao da abordagem do louco, construindo-se a noo, amplamente
aceita e profundamente enraizada, de que loucura igual a doena
mental, de que o espao para o louco o hospital psiquitrico e de
que o profssional habilitado para tratar a loucura o psiquiatra
23
.
22
A histria conhecida e no cabe repeti-la. Retomo apenas um episdio, narrado
pelo flho e bigrafo de Pinel e comentado, entre outros, por Foucault (1961, p. 460) e
Octvio Dumond de Serpa Junior (1996, p. 17-18). Reza a lenda que, em 1793, Couthon
uma das trs maiores autoridades da Revoluo Francesa, ao lado de Robespierre
e Saint-Just inspecionou pessoalmente o Hospital de Bictre, recm-assumido por
Pinel. Aps os primeiros contatos com os loucos, deu por encerrada a inspeo, dizendo
a Pinel: Ah, cidado! Voc tambm louco de querer desacorrentar tais animais? [...]
Faa o que quiser. Eu os abandono a voc. Mas temo que voc seja vtima de sua prpria
presuno, ao que Pinel teria respondido: tenho a convico de que esses alienados
s so to intratveis porque os privamos de ar e liberdade e eu ouso esperar muito de
meios completamente diferentes. O gesto pineliano de desacorrentar os loucos para
implementar meios completamente diferentes, mito de origem da psiquiatria, o sig-
no de que a cincia psiquitrica j nasceu como reforma (Tenrio, 2001, p. 19).
23
interessante ler, a esse respeito, um pequeno conto de Edgar Allan Poe, chamado O
sistema do doutor Tarr e do prof. Fether (Doutor Piche e Professor Pena), no qual ele
88
Assim, dentro desses parmetros, poder-se-ia aceitar que a inter-
nao um ato teraputico que visa busca da cura para a loucura,
ao lado dos seus efeitos de proteo social contra o louco, ou melhor,
contra o psictico. Este passa a ser visto como um indivduo inca-
paz de responder como sujeito s demandas sociais a que exposto,
com graves problemas para os laos sociais que todos ns vivemos e
formamos. A psicose manifestar-se-ia, ento, pela perda da realida-
de, na forma de alucinaes, delrios e, sobretudo, passagens ao ato,
como suicdios e violncia fsica dirigida ao outro
24
.
Nesse processo dialtico de convivncia com a loucura, a prpria
cincia foi se dando conta da insufcincia da abordagem tradicio-
nal: a entrega do louco ao ambiente manicomial apenas o cronifca.
O mandato social dado ao psiquiatra, para consider-lo como tutor
universal do louco e, principalmente, como escudo protetor entre a
sociedade e a loucura (e entre o louco e sua prpria loucura), foi
insufciente para trazer a cura objetivo mtico de restabelecer um
padro de normalidade capaz de eliminar a periculosidade do psic-
tico. O que se viu e se v, na prtica, o agravamento da condio
psictica e a perda da possibilidade de retorno social ao louco que
penetra nesse sistema.
Houve, ainda, certa euforia com o uso de produtos qumicos na
abordagem da psicose. Entre os remdios qumicos para a loucura,
encontra-se o Amplictil, droga neurolptica, sintetizada em 1950 e
alardeada como a cura da loucura, inaugurando a era dos psicofr-
macos modernos. No se pode negar que essa droga e outras que
a sucederam tenham, de fato, alterado o panorama nos hospitais
psiquitricos, diminuindo a necessidade de conteno fsica (cor-
rentes, cadeados, grades), substituda pela conteno qumica. Logo,
ironiza o sistema suave que era aplicado aos loucos em uma certa Maison de Sant,
em Provence, no sul da Frana. Ao fnal do conto, ironicamente, ele descobre que o tal
mtodo decorre de uma rebelio havida no manicmio, na qual os loucos prenderam
os funcionrios e assumiram, eles prprios, o poder (Costa, 2001, p. 127-139). Essa
identidade entre loucos e seus guardies ocorre tambm, de certa forma, no conto de
Machado de Assis, O Alienista, j citado.
24
O conceito de passagem ao ato muito interessante para a questo do louco-crimi-
noso e est em Tenrio (2001, p. 14).
89
fcaria claro que os neurolpticos no eram a porta de ligao entre
a loucura e a sanidade, mas, muitas vezes, a porta de ligao en-
tre a loucura e a irrecuperabilidade, mormente quando utilizadas
sem um contexto mais amplo de reinsero e uma abordagem mais
fexvel de readaptao. Augusto Csar de Farias Costa alerta que o
uso indiscriminado e massifcado desses instrumentos, mais como
mtodos de controle do que como instrumentos teraputicos, fez
com que logo fossem chamados de camisa de fora qumica, ou mais
popularmente de sossega-leo
25
.
Experincias ocorridas ao redor do mundo foram prenuncian-
do uma abordagem menos formal e mais interdisciplinar questo
da loucura. Experincias como a de comunidades teraputicas, na
Inglaterra, e a psiquiatria preventivo-comunitria, nos Estados Uni-
dos, tm essa direo: a primeira, inserindo outros profssionais ao
lado do psiquiatra, ouvindo-os e integrando-os mais vida social e
ao labor e a segunda, buscando a psicose antes mesmo de ela mani-
festar-se patologicamente, por meio da investigao e do trabalho
com a sociedade, pela identifcao preventiva dos fatores patogni-
cos. Essas primeiras experincias eram tmidas e no foresceram no
sentido de uma ampla melhora na qualidade de vida dos pacientes
psiquitricos, mas deixaram razes que possibilitaram experincias
mais profundas e radicais, posteriormente
26
.
25
Costa, 2002, p. 150.
26
A experincia das comunidades teraputicas chegou a ser vivida em uma escala ra-
zovel, aqui no Brasil. Os estudiosos, porm, criticam-na por enxergarem-na como
um sonho de liberdade intramuros, quer dizer, uma abordagem reformista que pre-
servou, como pressupostos, a internao asilar e a autoridade principal do psiquiatra
como detentor de um saber privilegiado e de uma posio hegemnica de poder sobre o
paciente. Os problemas decorrentes do internamento e das instituies onde eles ocor-
rem no podem mais ser ignorados pela cincia depois do magistral trabalho de Irving
Gofman, Manicmios, prises e conventos (2001). Qualquer soluo, portanto, que pre-
serve os muros do asilo manicomial e o poder incontrastvel do psiquiatra insuf-
ciente, na avaliao dos partidrios contemporneos da reforma psiquitrica. Por outro
lado, a experincia da psiquiatria preventivo-comunitria americana foi muito criticada
pelo seu contedo autoritrio e pela carga de controle social que ela depositou nas mos
do psiquiatra, na extenso do seu mandato no sentido do controle social, a ttulo de er-
radicao de condies patognicas. Tampouco representa um caminhar seguro no sen-
tido da desconstruo do poder psiquitrico ou do modelo asilar.
90
Dois estudos so muito citados como fundamentadores da expe-
rincia de reforma psiquitrica vivida no Brasil: a antipsiquiatria e
a psiquiatria democrtica, formulada com base nos experimentos de
Franco Basagia. A primeira tem suas razes na Inglaterra dos anos
sessenta, em plena efervescncia dos movimentos underground da
contracultura (psicodelismo, misticismo, pacifsmo e movimento
hippie), e enfoca muito de perto a questo da esquizofrenia. Para essa
corrente, a abordagem tradicional da esquizofrenia embute todos os
preconceitos de uma sociedade no-inclusiva, por meio da constru-
o de uma estrutura de fora que leva excluso do esquizofrnico.
H uma experincia, sempre muito citada, que ocorreu no Hospital
Psiquitrico Pblico de Shenley, em que jovens esquizofrnicos no-
cronifcados formaram uma comunidade de vida, subvertendo a hie-
rarquia e os preconceitos hospitalares. Houve um resultado muito
bom, com baixo ndice de recadas
27
.
A experincia da antipsiquiatria
28
foi um importante prenncio
das tendncias antimanicomiais mais profundas que se seguiriam,
em especial a experincia italiana de Franco Basaglia. Sobre este,
pode-se falar muito, mas o processo que ele desencadeou ainda est
em plena progresso, inclusive no Brasil. Trata-se de uma experincia
profundamente transformadora da abordagem cientfca da loucu-
ra, e traz, tambm, largas conseqncias flosfcas, com importan-
tes implicaes jurdicas que ainda esto carentes de investigaes
mais profundas.
27
A antipsiquiatria busca um dilogo entre a razo e a loucura, enxergando a loucura
entre os homens e no dentro deles. Critica a nosografa que estipula o ser neurtico,
denuncia a cronifcao da instituio asilar e considera que mesmo a procura volun-
tria ao tratamento psiquitrico uma imposio do mercado ao indivduo, que se sente
isolado na sociedade. O mtodo teraputico da antipsiquiatria no prev tratamento
qumico ou fsico, e sim valoriza a anlise do discurso atravs da metania, da viagem ou
delrio do louco, que no deve ser podada. O louco acompanhado pelo grupo, seja por
meio de mtodos de investigao, seja pela no represso da crise, psicodramatizada ou
auxiliada com recursos de regresso (Amarante, 2001, p. 44).
28
A antipsiquiatria, fnalmente, embora inicie um processo de ruptura radical com o saber
psiquitrico moderno, termina por elaborar outra referncia terica para a esquizofrenia,
inspirada na escola de Palo Alto, conhecida como a teoria da lgica das comunicaes
que, em ltima instncia, desliza para uma gnese comunicativa (Fleming, 1976, p. 89).
91
De forma sinttica, dir-se-ia que a reforma psiquitrica, como
hoje vista no mbito do direito sanitrio, implica o reconhecimen-
to da noo de cidadania
29
como noo principal na abordagem do
paciente em busca da sade mental e passa por alguns parmetros,
que poderiam ser enumerados assim:
a) abordagem interdisciplinar da sade mental, sem prevaln-
cia de um profssional sobre o outro;
b) negativa do carter teraputico do internamento;
c) respeito pleno da especifcidade do paciente e da natureza
plenamente humana da sua psicose;
d) discusso do conceito de cura no mais como devoluo ao
paciente da sanidade perdida, mas como trabalho permanen-
te de construo de um sujeito (eu) ali onde parece existir
apenas um objeto de interveno teraputica (isso);
e) denncia das estruturas tradicionais como estruturas de re-
presso e excluso;
f) no-neutralidade da cincia;
g) reconhecimento da inter-relao estreita entre as estruturas
psiquitricas tradicionais e o aparato jurdico-policial.
29
Eis o ponto a isolar: o processo que denominamos reforma psiquitrica brasileira data
de pouco mais de vinte anos e tem como marca distintiva e fundamental o reclame
da cidadania do louco. Embora trazendo exigncias polticas, administrativas, tcnicas
tambm tericas bastante novas, a reforma insiste em um argumento originrio: os
direitos do doente mental, sua cidadania (Tenrio, 2001, p. 20).
93
Loucura
e Direito
Parte II
95
3.1 Um pouco de discusso constitucional
O ordenamento jurdico , acima de tudo, uma construo racio-
nal. Pode ser identifcado, ademais, como discurso ideolgico e coe-
rente de poder. Apesar dessas duas constataes essenciais para se
discutir como a questo da loucura tratada no mbito do direito ,
cabe fazer uma perquirio um pouco mais profunda a respeito do
tratamento principiolgico que o ordenamento ptrio reserva que-
les que so vistos como portadores de patologias mentais.
Salta aos olhos que, logo no primeiro artigo, a Constituio
Federal eleja a dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil. Esse conceito dignidade da pes-
soa humana profundamente caro s sociedades crists ociden-
tais contemporneas.
Lastreada na concepo kantiana da pessoa como fm, e nunca
como meio, a cultura ocidental resgatou o conceito, notadamente aps
a Segunda Guerra e seus horrores, diante da constatao de que o for-
malismo do positivismo jurdico seria insufciente para impedi-los.
No podemos esquecer que Kant no considerava como cidado
aquele que no tivesse independncia econmica, coerentemente
com sua concepo liberal-burguesa de sociedade. Ele dizia que o
domstico, o trabalhador na loja, quem trabalha segundo a jornada,
o prprio cabeleireiro devem ser qualifcados somente como opera-
Questes gerais
3
96
rii, no como artfces (no sentido mais amplo da palavra), e, por-
tanto, no so membros do Estado nem cidados. O grande mestre
considera que o trabalhador empregado numa loja ou numa fbri-
ca, o servidor (no aquele que est a servio do Estado), o pupilo
(naturaliter vel civiliter), todas as mulheres e em geral todos aqueles
que, na conservao da prpria existncia (na manuteno e na pro-
teo), no dependem do prprio impulso, mas do comando dos
outros (fora do comando do Estado), carecem de personalidade civil
e sua existncia , de certa forma, s imanncia. possvel concluir,
portanto, que os loucos jamais seriam considerados cidados, den-
tro da flosofa kantiana.
Mesmo as noes tradicionais de dignidade da pessoa humana e
de cidadania (garantida na sua integralidade pelo art. 5
o
da Consti-
tuio Federal) revelam-se problemticas quando se tenta aplic-las
queles tidos como loucos, como psicticos, no plano da medicina
tradicional. Ao tratar da questo da dignidade, os autores sempre
buscam sua raiz na autonomia, na sua capacidade de raciocinar e
de determinar-se de acordo com seu entendimento, sua livre von-
tade, sem ser compelido por foras externas. Nada se discute sobre
a pessoa humana que tem sua capacidade de entendimento ou de
determinao tolhida por foras internas
1
.
A noo de autonomia amplamente discutida entre os autores
que tratam da reforma psiquitrica. Para eles, a questo da autono-
mia muito mais quantitativa do que qualitativa a anttese auto-
nomia-dependncia marca a prpria vida humana. Somos to mais
autnomos medida que conseguimos ampliar o nmero de coisas/
relaes de que somos dependentes. Somos to menos autnomos
quanto menor o nmero dessas coisas/relaes de que dependemos.
1
Fontes Jnior, em trabalho indito, trata da dignidade da pessoa humana de forma
magistral; aponta as limitaes prticas dessa noo, dizendo: A doutrina no tem o
menor receio de confessar que o termo lhe escapa e que as formulaes gerais so insa-
tisfatrias, que a dignidade uma noo com corpo semntico relativamente impreciso,
alertando para o fato de que o problema muito mais grave do que aparenta; em ver-
dade, a dignidade da pessoa vem sendo invocada para defenderem-se solues radical-
mente contrrias sobre questes fundamentais, como a admissibilidade do aborto e da
eutansia (Fontes Jnior, 2002, p. 23).
97
Assim, o processo teraputico consistiria exatamente em ampliar o
nmero de coisas das quais o indivduo dependente, para, parado-
xalmente, aumentar sua autonomia.
Nesse sentido, o conceito constitucional de respeito ao pluralis-
mo poltico (art. 1
o
, V) deve ser aproveitado para garantir-se que o
respeito cidadania e dignidade d-se essencialmente no plano
do respeito aos mltiplos modos pelos quais a razo e a desrazo se
manifesta. Deve-se ter conscincia de que a cidadania no deve ser
uma camisa-de-fora jurdica, um modelo rgido no qual se tentar
enfar violentamente aquele que nela no cabe. Deve, isso sim, ser
um conceito fuido, capaz de ajustar-se infnita multiplicidade do
jeito humano de ser. Isso implica o alargamento do prprio conceito
de pluralismo poltico, para entend-lo como a necessidade de res-
peito ao pluralismo humano.
Assim, ser preciso construir uma noo de cidadania que no
seja externa ao prprio psictico, que no o exclua a priori por estar
alm ou aqum da sua prpria capacidade como ser humano pleno e
diferente, como de resto somos todos; uma noo de cidadania que
no parta de desempenhos eleitos pelos profssionais como dese-
jveis segundo a sua prpria concepo de autonomia, e no aquilo
que o sujeito vivencia como a maneira como a doena se articula em
sua vida
2
.
No se pode negar, portanto, que pensar a questo da insani-
dade, na sua interface com a cidadania, , de certa forma, repensar
a prpria questo dos conceitos de cidadania, dignidade da pessoa
humana e pluralismo poltico. A incapacidade do louco de cumprir
e respeitar o contrato social
3
tem-no transformado simplesmente
2
Tenrio, 2001, p. 65.
3
No novo direito institudo pela Revoluo Francesa, no entanto, no cabiam os recolhi-
mentos arbitrrios dos diversos grupos de desviantes, e a cidadania exigia que se regu-
larizasse a situao dos enclausurados nos chamados hospitais gerais: aos criminosos,
um processo; aos idosos, um asilo de cuidados; a quem merecesse, a liberdade. O louco,
desprovido de razo, era incapaz de discernimento quanto ao contrato social. Sua ina-
dequao a esse contrato no podia ser vista como desobedincia passvel de punio,
ao contrrio dos cidados que, dotados pela razo da capacidade de conhecer, frmar e
respeitar o contrato, descumpriam-no. Persistia, contudo, a necessidade social de ex-
98
em algum mais alm da prpria proteo que esse contrato estabe-
lece. Evidencia-se o poder limitado de pressupostos flosfcos que
lastreiam a dignidade na razo.
Essa limitao evidencia-se especialmente no tratamento cons-
titucional ao criminoso. Ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal, diz a Constituio, no
seu art. 5
o
, inciso LIV. Contudo, garantir o devido processo legal a
quem o prprio Direito reconhece no entender seus termos no
passa de uma fco. A Constituio estabelece, ainda, no mesmo
artigo (inciso LVII), que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Ora, o pres-
suposto para que algum seja apenado o de que seja considerado
culpado por sentena penal condenatria. A pena no deve, ade-
mais, passar da pessoa do condenado (inciso XLV do mesmo arti-
go), o que estabelece a dupla garantia: 1) a responsabilidade estrita-
mente subjetiva (lastreada na culpa em sentido lato, quer dizer, no
dolo e na culpa em sentido estrito) e 2) a pessoalidade da sano.
Estabelecer, portanto, a constitucionalidade de um direito pe-
nal dirigido ao inimputvel, baseado na periculosidade social (juzo
para o futuro) e no na culpabilidade (juzo para o passado), mui-
to complicado, do ponto de vista da afnao com a Constituio
vigente. Submet-lo a processo penal para aplicar-lhe uma medida
de segurana , da mesma forma, complicadssimo. Onde encontrar
a culpa de quem legalmente irresponsvel? Como garantir o de-
vido processo penal a quem no pode sequer entender seus termos?
Como garantir a pessoalidade (a pena no deve pas-sar da pessoa do
condenado) se o louco deve ser absolvido e de-pois apenado?
Para que fosse constitucional julgar algum aps reconhec-lo
mentalmente enfermo, a ponto de no ter noo do que faz ou de
no poder conduzir-se de acordo com essa noo, sob o fundamento
da periculosidade social, seria preciso que a Constituio dissesse
que ningum ser considerado culpado ou perigoso socialmente at
cluso do louco, justamente por sua incapacidade de cumprir e respeitar o contrato
social (Tenrio, 2001, p. 22).
99
o trnsito em julgado de sentena penal condenatria ou de sentena
penal absolutria que reconhea tal periculosidade, nos termos da lei.
claro que um texto assim soaria profano aos ouvidos de qual-
quer constitucionalista, pelo grau de insegurana jurdica que ele
geraria. No entanto, o texto vem sendo aplicado para aqueles tidos
como loucos perigosos pela Justia como se tivesse essa redao, sem
que nenhum constitucionalista jamais se desse conta ou sem que ne-
nhum penalista jamais questionasse os fundamentos constitucionais
de uma absolvio imprpria absolvio com imposio de medida
de segurana no mbito do direito penal.
bvio que, se ningum pode ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria, nenhuma pena
pode ser imposta a quem venha a ser absolvido. E bvio que com-
pelir algum a uma internao manicomial sem prazo defnido e
independentemente de sua vontade um sancionamento de nature-
za penal. Faz-lo no mbito de um processo penal, em obedincia
legislao penal, uma condenao penal a uma sano, ainda
que sob o disfarce de uma sano teraputica. Quando a prpria
comunidade cientfca e o prprio Sistema nico de Sade (SUS)
vm negando o carter teraputico do internamento, fca claro que
a medida estritamente punitiva e, portanto, de problemtica cons-
titucionalidade. Trata-se, pois, de responsabilizao penal objetiva.
Parece claro que outra medida teria de ser adotada pela sociedade,
caso quisesse relacionar-se com algum legalmente inimputvel que
lhe estivesse ameaando algum valor jurdico sem que se lhe pudes-
se atribuir culpa em sentido lato.
3.2 Princpios do direito sanitrio
Ainda no mbito do direito constitucional, preciso falar um
pouco dos princpios atinentes ao direito sanitrio, includos os
princpios relativos ao Sistema nico de Sade: ali que se v a
contradio mais evidente entre a medida de segurana penal e o
discurso ideolgico que a lastreia considerando-a de natureza sa-
nitria. Os estabelecimentos onde se cumprem as medidas de se-
100
gurana so considerados como estabelecimentos hospitalares
(art. 99 do Cdigo Penal). Embora sejam considerados como estabe-
lecimentos hospitalares pblicos, no integram o Sistema nico de
Sade, mas o sistema penitencirio. Isso signifca que no so regi-
dos pelos princpios do SUS (Constituio, art. 196 e seguintes, Leis
n. 8.080/1990 e 8.142/1990), mas pelos princpios da execuo penal
(Lei n. 7.210/1984).
No trabalho intitulado Sistema nico de Sade e Manicmio
Judicirio, apresentado no Curso de Especializao a Distncia em
Direito Sanitrio para magistrados e membros do Ministrio P-
blico, promovido pela Universidade de Braslia e Ensp/Fiocruz, as
promotoras alagoanas Adriana Maria de Vasconcelos Feij e Dal-
va Vanderlei Tenrio defendem a incluso dos Hospitais de Cus-
tdia e Tratamento Psiquitrico no SUS, embora no questionem
a coerncia e a constitucionalidade da prpria medida de segurana,
quando confrontadas com os princpios constitucionais de tutela da
liberdade e da dignidade da pessoa humana. Partindo do pressupos-
to implcito de que as medidas de segurana so perfeitas juridica-
mente e adequadas sanitariamente, elas concluem:
Promoo do credenciamento junto ao SUS dos hospitais de cust-
dia e tratamento psiquitrico, garantindo-se aos pacientes submeti-
dos medida de segurana o acesso a mtodos teraputicos modernos
como forma de possibilitar a melhoria na qualidade da sade mental
e o respeito dignidade e cidadania desses portadores de transtorno
ou doena mental
4
.
No fcil entender como um penalista e um constitucionalis-
ta poderiam harmonizar essa contradio principiolgica. Afnal,
hospital pblico e instituio penitenciria so instituies regidas
por princpios absurdamente diversos e incongruentes entre si. Por-
tanto, no h como defender que a medida de segurana tem natu-
reza sanitria e no-punitiva, sem evidenciar a contradio de um
hospital submetido ao sistema penitencirio e no ao Sistema nico
de Sade.
4
Grifo das autoras.
101
Evidenciada est a contradio entre as normas penais que re-
gem a medida de segurana (e sua aplicao) e as regras constitu-
cionais de garantia penal. preciso, porm, verifcar a adequao da
legislao sanitria de reforma psiquitrica aos mesmos princpios
em dois planos: 1) a sua compatibilidade com a Constituio e 2) a
sua integrao com o restante do ordenamento infraconstitucional.
preciso, nesse passo, fazer uma digresso sobre os princ-
pios do SUS e da prpria sade pblica no Brasil. Para entender
o sistema sanitrio brasileiro, duas leis so fundamentais: as Leis
n. 8.080/1990 e 8.142/1990. Essas leis estabelecem princpios de di-
reito sanitrio, afnadssimos com a Constituio Federal, que foram
muito bem sintetizados por Augusto Csar de Farias Costa
5
:
1. Sade como direito
A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio, por meio de
polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doen-
as e de outros agravos e ao estabelecimento de condies que assegu-
rem acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade individual e coletiva.
2. Universalidade
Acesso garantido aos servios de sade para toda populao, em todos
os nveis de assistncia, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
espcie. Garantia a todos os brasileiros, com ou sem vnculo previden-
cirio ou benefcirio de seguro privado de sade.
3. Eqidade
Igualdade na assistncia sade, com aes e servios priorizados em
funo de situaes de risco e condies de vida e sade de determina-
dos indivduos e grupos de populao. O governo, em qualquer nvel
de gesto, cuidar de prestar ateno igualitria para a pessoa e a cole-
tividade. O que deve determinar o tipo de atendimento a intensidade
e a forma da doena independentemente do extrato socioeconmico-
cultural a que pertena o indivduo.
5
Costa, 2002, p. 152.
102
4. Integralidade
Entendida como um conjunto articulado e contnuo de aes e servi-
os preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigido para cada
caso, em todos os nveis de complexidade do sistema. Garantia de
tratamento pessoa dentro de uma abordagem que no segmente ou
dissocie, fazendo interagir a promoo, a preveno, a assistncia e a
reinsero plena do indivduo em seu contexto.
5. Resolutividade
Efcincia na capacidade de resoluo das aes e servios de sade,
atravs da assistncia integral resolutiva, contnua e de boa qualidade
populao adstrita, no domiclio e na unidade de sade, buscando iden-
tifcar e intervir sobre as causas e fatores de risco, aos quais essa popu-
lao est exposta. Garantia de buscar continuamente a interdiscipli-
naridade no sentido da relao entre as vrias formas de conhecimento
associadas sade, a articulao entre as categorias profssionais e a
organizao do trabalho, promovendo cada vez mais o aprimoramento
do sistema na prestao da sade s pessoas e ao conjunto da sociedade.
6. Intersetorialidade
Desenvolvimento de aes integradas entre os servios de sade e
outros rgos pblicos, com a fnalidade de articular polticas e pro-
gramas de interesse para a sade, cuja execuo envolva reas no
compreendidas no mbito do SUS, potencializando, assim, os recursos
fnanceiros, tecnolgicos, materiais e humanos disponveis e evitando
duplicidade de meios para fns idnticos. Garantia de buscar a seg-
mentao dos servios de sade e de trabalhar em suas interfaces, vi-
sando atingir uma relao de intercomplementariedade entre eles.
7. Humanizao do atendimento
Responsabilizao mtua entre os servios de sade e a comunidade
e estreitamento do vnculo entre as equipes de profssionais e a popu-
lao. Garantir que o valor da vida seja o grande orientador das aes
de sade.
8. Participao
Democratizao do conhecimento do processo sade/doena e dos
servios, estimulando a organizao da comunidade para o efetivo
103
exerccio do controle social, na gesto do sistema. Garantir aos cida-
dos o acesso visibilidade e participao no processo decisrio.
A estruturao do SUS obedece, tambm, a uma srie de diretri-
zes, igualmente traadas pela Constituio e pelas Leis n. 8.080/1990 e
8.142/1990. Valemo-nos da sistematizao realizada por Augusto C-
sar de Farias Costa, no texto j citado, para elencar as diretrizes do SUS:
1. Descentralizao
Atribuio e exerccio da poltica de sade de forma democrtica, vol-
tada para os nveis locais do sistema, em geral o municpio, com aes
de ateno integral defnidas nas trs esferas de governo.
2. Hierarquizao
Defnio de nveis de complexidade para a ateno de acordo com a
rea de abrangncia geogrfca e a rede de servios de sade, nos quais
as aes bsicas devem absorver a maior parte da demanda e apenas
os casos mais graves so encaminhados para os servios mais comple-
xos e/ou hospitalares.
3. Regionalizao
Rede de unidades descentralizada e hierarquizada deve estar bem dis-
tribuda geografcamente para garantir o acesso da populao a todos
os tipos de servios.
4. Financiamento
O SUS deve ser fnanciado com recursos do oramento da Seguridade
Social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes.
5. Controle social
garantido sociedade interagir com o poder pblico, participar do
estabelecimento das polticas de sade, discutir suas prioridades e fs-
calizar a execuo dessas polticas e a utilizao dos recursos
6
.
Lastreada nesses princpios, encontramos a Lei n. 10.216/2001,
que trata exatamente da proteo e dos direitos das pessoas porta-
6
Costa, 2002, p. 152.
104
doras de transtornos mentais, e redireciona o modelo assistencial
em sade mental. Note-se, logo em um primeiro momento, que a
lei no excepciona do seu texto os portadores de transtornos que
tenham cometido crime, de modo que tambm esses so atingidos
por ela. No h motivo para exclu-los da aplicao desse diploma,
sem promover uma discriminao que no tem o menor suporte
na Constituio Federal. Ao contrrio, o seu art. 1
o
determina que
os direitos ali assegurados aos portadores de transtornos mentais
devem ser garantidos sem qualquer forma de discriminao, includa
a discriminao pelo fato da passagem ao ato, vale dizer, do cometi-
mento de fato previsto na lei como crime.
A lei apresenta vrias disposies interessantssimas, cuja inter-
pretao ser necessria inclusive para fns penais e processuais. O
pargrafo nico do art. 2
o
traz uma verdadeira declarao de princ-
pios e direitos da pessoa portadora de transtornos mentais, que no
exclui os demais direitos atribudos ao conjunto dos cidados. No
entanto, o art. 4
o
ainda admite a internao, condicionando-a, ou-
trossim, insufcincia de recursos extra-hospitalares.
As leis estaduais sobre o tema foram mais precisas e avanadas
que a federal. Elas prevem, de regra, a extino progressiva dos
hospitais psiquitricos (sem excluir os manicmios judiciais), com a
sua substituio por outros recursos.
Alis, exatamente esta a ementa da Lei Estadual n. 12.151/1993,
do Estado do Cear. Essa lei dispe sobre a extino progressiva
dos hospitais psiquitricos e sua substituio por outros recursos
assistenciais, regulamenta a internao psiquitrica compuls-
ria e d outras providncias. A lei de Minas Gerais (Lei Estadual
n. 11.802/1995) tambm prev a implantao de aes e servios
de sade mental substitutivos aos hospitais psiquitricos e a ex-
tino progressiva destes, enquanto a lei do Paran (Lei Estadual
n. 11.189/1995) estabelece norma desse teor no seu art. 2
o
. Citem-se
ainda as leis estaduais de Pernambuco (Lei n. 11.064/1994), do Rio
Grande do Norte (Lei Estadual n. 6.758/1995) e do Rio Grande do
Sul (Lei n. 9.716/1992).
105
A Revista Isto n. 1.758 (11.6.2003) traz, pgina 46, uma ma-
tria interessante denominada Regresso Cidadania, de Celina
Crtes, em que noticiado o retorno ao lar da senhora Maria Soares
Lacerda, a Gatinha, 62 anos, que passou os ltimos 20 anos no Hos-
pital Psiquitrico Nise da Silveira, no Rio de Janeiro. Vale transcre-
ver um trecho da citada matria:
Maria est entre os cinco primeiros pacientes do Rio que receberam a
bolsa de incentivo no-hospitalizao, de dois salrios mnimos (R$
480,00), criada pela Lei Municipal 3.400, de 2002. um passaporte
para a liberdade a doentes internados que apresentam condies de
viver na sociedade. O dinheiro vai para o paciente ou para a sua fa-
mlia. Ele pode ser abrigado pelos parentes, como Gatinha, ou morar
sozinho. A legislao carioca foi baseada no projeto que o presidente
Lula da Silva assinou h duas semanas, aps doze anos de discusso.
O texto, enviado para o Congresso, contm as diretrizes do Programa
Federal de Sade Mental. Nossa expectativa de que sua aprovao
saia em trs meses, festeja Pedro Delgado, coordenador de Sade
Mental do Ministrio da Sade. Ele estima que dois mil pacientes tro-
caro os hospitais psiquitricos pelas bolsas ainda este ano, e outros
15 mil at 2007.
O artigo prossegue pontuando que existiam poca 55 mil leitos
em 244 hospitais psiquitricos no Brasil, e que essas vagas seriam
gradualmente extintas pelo citado programa. Isso representaria eco-
nomia, j que cada internado custa em mdia R$ 800,00 por ms aos
cofres pblicos. Na prtica, prossegue o artigo,
a estratgia no signifca jogar os doentes na rua, mas manter o trata-
mento em centros especializados e acompanhamento dos pacientes em
suas prprias casas. Esta tendncia comeou na dcada de 60, a par-
tir das idias do psiquiatra italiano Franco Basaglia, segundo as quais
deve-se dar cidadania aos doentes mentais, o que signifca direito ao
lazer, ao trabalho e moradia.
A lei federal ainda no representa a plena consolidao dos
ideais da reforma psiquitrica no mundo jurdico. A resistncia para
sua aprovao na forma como foi proposta veio principalmente das
106
correntes mais conservadoras da poltica nacional, que sofreu pres-
so do poder econmico dos grandes proprietrios de hospcios.
A notcia de Augusto Csar de Farias Costa. Ele diz:
Como um projeto que dispunha sobre a proteo, direitos e assis-
tncia s pessoas portadoras de transtornos mentais, sofreu cerrado
bombardeio de todas as correntes ideologicamente conservadoras.
Essas correntes, associadas ao poder econmico dos poderosos pro-
prietrios dos hospcios privados brasileiros, aglutinados sob a ban-
deira da Federao Brasileira dos Hospitais, tentou transformar seu
carter de incluso, contemporaneidade e humanizao e buscou
manter no modelo assistencial a mesma feio hospitalocntrica. Po-
rm, antes mesmo de ser aprovada a Lei Federal, vrias cidades e a
maioria dos Estados da Federao (PE, ES, RS, CE, RN, MG, PR, DF
e outros em tramitao), alm de contarem com seus ncleos da Luta
Antimanicomial, j haviam aprovado suas legislaes locais, guar-
dando os mesmos princpios do projeto que estava em tramitao,
numa demonstrao assente da vontade popular e da irreversibilidade
do processo
7
.
J est evidente, no entanto, que esses princpios e diretrizes
tm plena aplicao no tratamento dos portadores de transtornos
mentais, tenham eles cometido fato capitulado como crime ou
no. As questes de confito entre tais princpios e diretrizes, com
os princpios do direito penal e da execuo penal, sero tratadas
em seguida.
3.3 A legislao de reforma psiquitrica e o sistema penal
As orientaes do SUS, suas diretrizes e os princpios especf-
cos previstos na lei de reforma psiquitrica aplicam-se, integral e
imediatamente, aos manicmios judicirios onde esto depositados
os loucos que cometeram fatos descritos na lei penal, bem como
relao entre o mundo jurdico e eles prprios. Esse assunto foi tra-
tado, em uma primeira abordagem, no Seminrio Nacional para a
7
Costa, 2002, p. 164.
107
Reorientao dos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico,
promoo conjunta do Departamento Penitencirio Nacional do
Ministrio da Justia e do Ministrio da Sade, por meio da Secre-
taria de Assistncia Sade, rea tcnica de Sade Mental, ocorrido
em setembro de 2002. Uma das concluses ali adotadas a de que
nos estados onde existam manicmios judicirios, as condies mni-
mas devem se adequar s normas do SUS, com as mesmas regras para
os hospitais psiquitricos pblicos ou credenciados aos SUS, direcio-
nadas no sentido da humanizao, desospitalizao e desinstituciona-
lizao, evoluindo para o regime aberto (Grupo de Trabalho 03)
8
.
O Judicirio vem lentamente aceitando essa orientao, como
se nota da ementa seguinte, relativa a julgado oriundo do Tribunal
Regional Federal da 4
a
Regio:
Penal. Inimputabilidade do ru na poca dos fatos. Medida de
segurana. Tratamento ambulatorial em estabelecimentos
de sade mental previsto na Lei n. 10.216/01, com acompanha-
mento de mdico da confiana do paciente. direitos assegu-
rados ao portador de transtornos mentais.
Aplicada medida de segurana de tratamento ambulatorial a ru inim-
putvel poca dos fatos, tem este, portador de transtorno mental nos
termos da Lei n. 10.216/2001, entre outros, direito de ter acesso ao me-
lhor tratamento do sistema de sade, consentneo com as suas necessi-
dades, ser tratado em ambiente teraputico pelos meios menos invasi-
vos possveis e, preferencialmente, em servios comunitrios de sade
mental, a fm de que possa ser reinserido socialmente em seu meio.
Dessarte, em vez da internao em Instituto Psiquitrico Forense, fca
o paciente obrigado a tratamento ambulatorial nos estabelecimentos
de sade mental previstos na Lei n. 10.216/2001, restando facultada a
orientao e o acompanhamento do tratamento por mdico de con-
fana pessoal do internado, nos termos do artigo 43 da LEP (TRF
4
a
Regio, 8
a
Turma. Apelao Criminal n. 2001.71.00.000774-0, rel.
desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, julg. em 22.10.2003).
8
Concluso transcrita nos anais, publicados no tomo Legislao em sade mental, do
Ministrio da Sade. Texto integral disponvel em: <www.saude.gov.br>.
108
claro que essa posio insufciente, porque excepciona o ape-
lante felizardo do sistema manicomial penal, sem implicar o re-
conhecimento de que o prprio sistema inquo. Aponta, porm, no
sentido que aqui se discute
9
.
A outra questo essencial, que decorre da promulgao dessa lei,
a derrogao da Lei de Execuo Penal, no que concerne s medi-
das de segurana, j que seu teor aplica-se aos pacientes que comete-
ram ou no fato descrito como crime na lei penal. Assim, devem ser
de pronto aplicadas para os atuais internos de manicmios judiciais
normas como a do seu art. 5
o
da Lei n. 10.216/2001, que determina:
o paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize
situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro
clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica espec-
fca de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob respon-
sabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instn-
cia a ser defnida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do
tratamento, quando necessrio.
De acordo com o jornalista Douglas Tavolaro:
Segundo estimativas recentes, 10% a 20% dos doentes mentais apresen-
tam curso de cronifcao irreversvel; 15% a 25% apresentam melhora
parcial, permitindo alguma readaptao social; e 50% a 70% apresen-
tam prognstico favorvel, que, se acompanhado de um tratamento
correto, possibilita a reinsero social, com ganhos na qualidade de
vida. A Justia ainda no despertou para o assunto. O tempo de inter-
nao do paciente do manicmio determinado primeiramente pelo
processo, depois por prorrogaes anuais estabelecidas pelo juiz cor-
regedor, baseadas na percia psiquitrica elaborada pela equipe tcnica
do hospital. A medida de segurana tem durao de um a trs anos,
prorrogveis pelo mesmo perodo, o que pode tornar o manicmio
uma priso perptua
10
.
9
Agradeo ao colega Humberto Jacques de Medeiros que foi procurador regional da
Repblica na 4
a
Regio, participou do julgamento e conseguiu a ementa, alm de ser
uma das grandes autoridades no Brasil em sade mental e direito.
10
Tavolaro, 2001, p. 176.
109
certo que a Lei Federal n. 10.216/2001 no foi expressa quanto
derrogao da Lei de Execuo Penal. De fato, ela no traz nenhum
artigo nem em frmula genrica que determine que revogam-se as
disposies em contrrio. Haveria, portanto, um caso de confito apa-
rente de normas no tempo.
O primeiro passo seria ir Lei Complementar n. 95, de 28 de
fevereiro de 1998, que regulamenta o art. 59, pargrafo nico, da
Constituio Federal e determina que a clusula de revogao deve-
r enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas
(art. 9
o
, com a redao dada pela Lei Complementar n. 107/2001).
Ocorre que a Lei Complementar n. 107/2001 de 26 de abril de
2001, tendo entrado em vigor nessa data, enquanto a Lei da Refor-
ma Psiquitrica de 6 de abril do mesmo ano. Sendo-lhe anterior,
no estaria obrigada a seguir seus ditames. Note-se que a redao
original desse artigo na Lei Complementar n. 95/1998 (em vigor no
momento da promulgao da Lei da Reforma Psiquitrica) determi-
nava apenas que sendo necessrio a lei nova explicitasse quais dispo-
sitivos estava expressamente revogando.
Contudo essa uma discusso um tanto bizantina: a Lei Com-
plementar n. 95/1998 uma lei de tcnica legislativa, no de tcnica
hermenutica, ou seja, ela obriga ao redator da lei, mas no ao ope-
rador e ao intrprete. Estes ltimos tm, como diploma legal que
fundamenta sua atuao, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Quer
dizer, ainda que uma lei no traga a clusula de revogao expres-
sa de uma outra anterior com a qual seja logicamente incompatvel
(desobedecendo, em tese, Lei Complementar n. 95/1998), ela no
deixa de ser perfeita, vlida e efcaz por causa disso
11
. Seria impos-
svel, na prtica embora recomendvel, na tcnica , que o legis-
lador pudesse se dar conta de todas as alteraes que ocorrem no
mundo jurdico com a promulgao de uma lei nova. certo que
a consignao expressa dos dispositivos revogados facilita enorme-
mente o trabalho do exegeta, mas a sua omisso no signifca que a
lei incompatvel no esteja revogada sob pena de rompimento dos
princpios da unidade e da coerncia do ordenamento jurdico. Na
11
exatamente o que diz o art. 18 da Lei Complementar n. 95/1998.
110
verdade, a ausncia de frmula expressa de revogao causa confito
aparente de normas a ser resolvido nos termos da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil.
Assim, o fato de a Lei da Reforma Psiquitrica no expressar a
revogao dos dispositivos incompatveis no Cdigo Penal e na Lei
de Execuo Penal no signifca que esses dispositivos no tenham
sido revogados. Citem-se, como exemplos, os 1
o
e 2
o
do art. 97,
com seus prazos mnimos obrigatrios para a realizao e repetio
de regimes (com seus correlatos arts. 175 a 179 da Lei de Execuo
Penal), incompatveis com o princpio da utilidade teraputica do
internamento, previsto no art. 4
o
, 1
o
, da Lei da Reforma Psiquitri-
ca, ou com o princpio da desinternao progressiva dos pacientes
cronifcados (art. 5
o
da Lei da Reforma Psiquitrica). Alm disso, os
direitos mnimos garantidos na Lei de Execuo Penal quele que
cumpre medida de segurana (art. 99, pargrafo nico, da Lei de
Execuo Penal) confrontam-se com aqueles, muito mais amplos,
assegurados no art. 2
o
da Lei da Reforma Psiquitrica, e a classif-
cao do hospital de custdia e tratamento psiquitrico como esta-
belecimento penal (Ttulo IV, Captulo VI, da Lei de Execuo Pe-
nal) est em desacordo com os princpios do SUS, constitucionais
e infraconstitucionais.
So logicamente incompatveis dispositivos do sistema penal que
determinam a presuno de periculosidade do louco e o seu trata-
mento em funo do tipo de delito que cometeu (se punido com
deteno ou recluso), baseado em prazos fxos e rgidos, como as
normas sanitrias que determinam que o tratamento visar como
fnalidade permanente reinsero social do paciente em seu meio
e que o internamento s ser indicado quando os recursos extra-
hospitalares mostrarem-se insufcientes (art. 4
o
e pargrafos da Lei
da Reforma Psiquitrica).
Havendo, portanto, confito aparente de leis no tempo, aplicam-
se os 1
o
e 2
o
do art. 2
o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Vale
dizer, a lei posterior revoga a anterior o que seria o caso. A exceo
seria o chamado princpio da especialidade, pelo qual a lei geral no
ab-roga ou derroga a lei especial que com ela no for incompatvel,
111
ainda que a lei geral seja posterior e regule integralmente a matria.
Vale a pena perquirir se esse o caso.
Pergunta-se, ento: qual a lei especial? Seria especial a lei que
trata da proteo da pessoa portadora de transtornos mentais (Lei
n. 10.216/2001) quando confrontada com o Cdigo Penal, que, em
tese, trata das sanes aplicveis a qualquer cidado que comete cri-
me? Ou o Cdigo Penal, ao disciplinar a aplicao de medida de se-
gurana ao portador de transtornos mentais que comete fato tpico,
seria lei especial quando cotejado com uma lei que trata de todos os
portadores de transtornos mentais?
Entendemos que esse um falso problema. Na verdade, a lei de
proteo pessoa portadora de transtornos mentais no distingue,
no seu texto, portadores criminosos ou no-criminosos. Note-se
que nem todos os portadores de transtornos mentais so inimpu-
tveis e que por vezes os transtornos mentais atingem quem est
condenado por crime cometido anteriormente e at mesmo os que
j se encontram presos por sentena condenatria transitada em jul-
gado. Nesses casos, a lei geral (Lei n. 10.216/2001) aplica-se plena-
mente. No existe, ento, razo para que no se aplique plenamente
aos inimputveis que passaram ao ato, ou seja, que cometeram fato
tido como tpico pela lei penal. Imaginar o contrrio seria concluir
que a lei aplica-se ao cidado condenado e culpado, mas no se apli-
ca a um cidado inimputvel, o que seria um absurdo.
bvio que, se considerarmos que o prprio instituto da medida
de segurana inconstitucional como defendemos neste trabalho ,
no h mais discusso sobre o confito aparente de normas. Caem
todas as normas do sistema penal que se aplicam ao louco, que passa
ao ato e pratica fato tipifcado na lei penal, e aplica-se-lhe integral-
mente a Lei da Reforma Psiquitrica. Nesse caso, passa a haver uma
lacuna axiolgica do direito
12
pela ausncia de responsabilizao ju-
12
Tratando do princpio da plenitude hermtica do ordenamento jurdico, A. L. Machado
Neto trata do axioma, defendido por Carlos Cossio, que determina que tudo que no
est juridicamente proibido est juridicamente facultado. Aps discorrer sobre esse
princpio, Machado Neto aponta que isso no impede a existncia de lacunas axiolgi-
cas no direito. Ele afrma: A partir dessa verifcao, que no puramente lgica da
112
rdica a um sujeito no exerccio ainda que peculiar da prpria
cidadania. Urge construir o sistema para responsabiliz-lo, mas sem
manter o atual, obviamente incoerente.
De grande importncia, e igualmente de aplicao imediata, so
os artigos que estabelecem que a internao psiquitrica somente
ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracte-
rize os seus motivos (art. 6
o
da Lei da Reforma Psiquitrica). Parece
que teremos que repensar o princpio, atualmente aceito de forma
pacfca, de que as medidas de segurana so estabelecidas com base
no apenamento do respectivo tipo penal (recluso corresponde a
internamento, deteno corresponde a tratamento ambulatorial).
Pela nova sistemtica, internamento ou tratamento ambulatorial de-
correm de recomendao da equipe interdisciplinar que lida com o
paciente e no de determinao judicial ou legal.
de se registrar que o relatrio fnal produzido pelo citado Semi-
nrio Nacional para a Reorientao dos Hospitais de Custdia e Tra-
tamento Psiquitrico j se posicionava contra a construo de novos
hospitais de custdia (manicmios judicirios) e contra a ampliao
dos existentes.
As consideraes fnais do referido seminrio tratam da questo
da inconstitucionalidade da medida de segurana de forma muito
veemente, valendo a transcrio:
Produtos no menos importantes do Seminrio Nacional para a Reo-
rientao dos HCTPs foram os debates das mesas redondas, as refe-
xes nos grupos de trabalho e as conversas e refexes prprias de um
evento deste porte. Entre as idias debatidas nestes espaos, o argu-
mento da inconstitucionalidade da medida de segurana foi segura-
mente o mais arrebatador talvez por revelar as razes de uma sensa-
que Cossio a tivesse denominado de axioma ontolgico j no possvel mais falar
de lacunas de direito. O que tradicionalmente se vem assim denominando so lacunas
axiolgicas; mas no lgicas. Na verdade, o que existe e vivido como uma lacuna que
o modo de vivenciar os valores jurdicos por parte de uma dada comunidade jurdica
j superou o modo como atualmente est regulamentada uma situao dada. Mas ela
j est regulada de alguma forma. Mesmo que a lei no a mencione sequer, quando
ser considerada facultada, porque no proibida (Machado Neto, 1998, p. 152).
113
o, compartilhada pelos participantes do seminrio, de que h algo
essencialmente injusto na aplicao da medida de tratamento.
O texto prossegue, mais contundente:
nestas discusses, as noes de que a aplicao da medida de segu-
rana fere os princpios constitucionais da reserva legal e da propor-
cionalidade da pena apontaram para a necessidade de formulao de
novos paradigmas jurdicos, alm de novos paradigmas assistenciais
no cuidado ao louco infrator. A Comisso Tcnica constituda pelo
seminrio para propor mudanas na Lei de Execuo Penal (LEP) cer-
tamente no ser o nico frum dedicado a esta questo. O produto
mais importante do Seminrio Nacional para Reorientao dos Hos-
pitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico, na verdade, talvez ainda
esteja por vir: o amplo debate do problema nos Estados, em fruns
intersetoriais. um consenso do seminrio de que assim se daro os
primeiros passos para a mudana.
Muitas outras coisas podem ser ditas ainda sobre a harmoni-
zao entre a legislao sanitria, que trata da sade mental, e essa
aberrao ainda conhecida como medida de segurana. Algumas
dessas coisas ultrapassam os limites estreitos deste trabalho. Outras
sero tratadas rapidamente em captulo especfco
13
.
13
Para uma viso sobre a insero de usurio de droga no sistema manicomial penal, in-
teressante o livro Meu nome no Johnny, que narra o ingresso de um rapaz da classe
mdia urbana carioca (Joo Guilherme Estrella) no mundo do trfco internacional,
sua priso e posterior internao no manicmio judicial e sua recuperao. O livro da
Editora Record, muito bem escrito pelo jornalista Guilherme Fiza e merece leitura.
115
4.1 Generalidades
Muito se tem atentado para a questo da medida de segurana
quando se trata especifcamente de direito penal. preciso, no en-
tanto, tratar da relao da sade mental com a justia criminal em
sentido lato. necessrio revisar as questes atinentes loucura no
direito processual penal para verifcar como a justia criminal se re-
laciona com o cidado, a respeito do qual pairam dvidas relativas
sade mental.
Esse cidado estar sujeito, pois, a medidas de cunho processual e
de cunho penal ambas com diferentes escopos tcnicos, mas even-
tualmente com o mesmo resultado ftico: a sua internao.
ainda na fase do processo que surge juridicamente a questo da
sade mental do acusado. Seja o ru algum com histria de trnsito
pelo sistema psiquitrico
1
, seja ele algum de quem se duvida da sa-
1
Estando o atual modelo psiquitrico lastreado naquilo que os partidrios da reforma
psiquitrica costumam chamar de modelo hospitalocntrico, os autores costumam apon-
tar a tendncia cronifcao decorrente desse sistema. Para os partidrios desse movi-
mento, essa cronifcao decorre muito mais de um defeito intrnseco do sistema de
sade mental em vigor, do que da prpria natureza da doena mental. Fernando Tenrio
assegura: No preciso muita experincia em psiquiatria para saber que a trajetria
mais comum dos pacientes psiquitricos graves ou de evoluo prolongada a de muitas
internaes, isolamento crescente, empobrecimento dos vnculos sociais e progressiva
reduo da vida s entradas e sadas do manicmio. So muitos os pacientes que saem de
uma instituio para entrar em outra ou para voltar mesma logo em seguida. A impos-
Sade mental e processo penal
4
116
nidade pela prpria forma com que cometeu o crime
2
, seja algum
que apresenta inadequao aos atos processuais ou simplesmente
algum cuja defesa entende interessante submeter ao procedimen-
to de insanidade, instaura-se o procedimento de insanidade mental,
previsto pelos arts. 149 e seguintes do Cdigo de Processo Penal,
procedimento este extremamente invasivo e potencialmente restriti-
vo da liberdade pessoal do ru.
A questo da falsa alegao de problemas mentais sempre preo-
cupou os juristas e os profssionais da sade mental que atuam pa-
rajudicialmente. Existiu sempre certo receio de que o fngimento de
doena mental pudesse representar uma porta para a impunidade.
Embora o inimputvel seja absolvido, Antnio Jos Ea chama a
ateno para o fato de que o indivduo cumpre medida que, na pr-
tica, mais penosa que a pena criminal:
Assim que, submetido a medida de segurana, o indivduo fca natu-
ralmente sujeito ao parecer que deve ser elaborado ao trmino da mes-
ma, e dependendo da sua situao e de seu diagnstico, corre o risco de
no ter mais alta, ou pelo menos no no perodo que lhe foi informado
3
.
sibilidade de transformar esse destino parece ser uma caracterstica da prpria doena
mental grave, isto , o sujeito que se caracteriza por ter uma doena dessa natureza, es-
pecialmente o esquizofrnico, parece ser incapaz de estabelecer para si um destino dife-
rente. Dito de outra forma, no parece estar ao alcance da psiquiatria romper esse ciclo
de repeties. Apresentada dessa maneira, essa impossibilidade vista como decorrente
da prpria evoluo natural da doena mental em suas formas mais graves. No entanto,
em seguimento, o mesmo autor ressalta que esse destino sobretudo o resultado de uma
certa forma de fazer e pensar a psiquiatria. Dito de outro modo, a assistncia psiquitri-
ca, quando concebida de uma determinada maneira, determina de antemo seus resul-
tados, fazendo da institucionalizao um destino inevitvel (Tenrio, 2001, p. 56).
2
H um pensamento, que por vezes se explicita na doutrina mais prtica, de que deve-se
ter em mente que quanto mais raro o ato anti-social, mais anormal ele , como explana
Antnio Jos Ea, no seu Roteiro de psicopatologia forense. Ele explica: Generalizando:
quanto mais aberrante ou original uma moda ou uma ao, tanto maior probabilidade
tem o indivduo de ser anormal. H de se considerar, porm, que existe uma relatividade
dos critrios, j que determinadas atitudes podem ter o qualifcativo de anormais hoje
e no amanh, como vimos, mas deve-se considerar, antes de tudo, que seja l qual o
critrio que se esteja utilizando, qualquer um deles baseia-se nas caractersticas bsicas
e fundamentais da personalidade (Ea, 2002, p. 79).
3
Ibidem, p. 49.
117
So essas as principais hipteses que desencadeiam, na prtica,
o incidente de insanidade. Estigmatizado por ser cliente do siste-
ma psiquitrico ou pela prpria forma anormal com que o crime foi
cometido ou por sua forma anormal de ser ou de apresentar-se em
juzo ou como estratgia de defesa, instaura-se o incidente.
Esse incidente tem sempre natureza judicial, isto , sempre de-
terminado pelo juiz, ainda que realizado na fase pr-processual (no
inqurito policial).
4.2 O procedimento de incidente de insanidade mental
A partir desse momento, admitido o incidente pelo juiz, o pro-
cesso suspenso, havendo uma verdadeira presuno de que o ru
no capaz de cuidar dos seus prprios interesses processuais, pelo
menos at que os peritos mdicos possam atestar sua sanidade men-
tal. Nomeia-se-lhe um curador, suspende-se o processo se j ini-
ciada a ao penal e somente as diligncias que podem ser preju-
dicadas pelo adiamento so autorizadas, mas o ru acompanhado,
mesmo nessas, pelo seu curador judicialmente nomeado. Vale dizer,
ele est em uma situao de capitis diminutio, de reduo de condi-
o jurdica, at que sua sanidade seja certifcada
4
.
A partir da, o sujeito processual que ocupa o plo passivo da
relao processual penal transforma-se em objeto do procedimento
de insanidade mental. Determina a lei (art. 150 do CPP) que o acu-
sado, se estiver preso, ser internado em manicmio judicirio, onde
houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabeleci-
mento adequado que o juiz designar.
Qual a justifcativa para essa internao? Note-se que, a essa altura,
no existe ainda nenhuma avaliao mdica da situao do acusado,
apenas a instaurao de um incidente processual. Se o ru estiver pre-
4
Michel Foucault chama ateno para o fato de que faz 150 ou 200 anos que a Europa
implantou seus novos sistemas de penalidade e, desde ento, os juzes, pouco a pouco,
por um processo que remonta bem longe no tempo, comearam a julgar coisa diferente
alm dos crimes: a alma dos criminosos (Foucault, 1999, p. 20).
118
so, portanto, no estar a ttulo de cumprimento de pena, mas a ttulo
de priso processual, com natureza cautelar. Essa priso, de acordo
com o art. 312 do CPP, deve estar fundamentada em dois pressupos-
tos: prova de existncia de crime e indcios de autoria. Deve, alm
disso, atender a um dos quatro requisitos ali elencados: garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia (necessida-
de) da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.
No entanto, para a realizao do exame, a lei determina a in-
ternao do acusado em manicmio judicirio, se estiver preso
(art. 150 do CPP). Determina, tambm, que, se estiver solto, e o re-
quererem os peritos [ele] pode ser recolhido em estabelecimento ade-
quado que o juiz determinar. uma maneira, pois, absolutamente
diversa da priso processual, pela qual um acusado (ou at mesmo
um simples investigado em inqurito policial) pode perder a liber-
dade, com requisitos muito mais largos do que os da priso provis-
ria, preventiva ou temporria.
Pode-se presumir, alm disso, que, ao instaurar o incidente de
insanidade, a lei faz presumir que o local adequado para o exami-
nado que passa a ser, como dito acima, objeto de exame, mais do
que sujeito processual o manicmio judicial, se ele estiver preso
processualmente
5
, ou se os peritos o requererem.
H que se ponderar que os manicmios judicirios foram trans-
formados em hospitais de custdia e tratamento psiquitrico pela re-
forma penal de 1984 (art. 96, I, do Cdigo Penal), estabelecimentos
estes dotados de caractersticas hospitalares, onde o interno deve
ser submetido a tratamento, a teor do art. 99 do Cdigo Penal
6
.
5
Sobre isso, a doutrina processual penal posiciona-se assim: Como o exame psiquitrico
na maior parte das vezes demorado e exige uma observao contnua e prolongada do
acusado, dispe a lei que para sua realizao, se estiver preso, ser internado em mani-
cmio Judicirio, onde houver (art. 150, caput, 1
a
parte). Tem-se admitido, portanto, a
realizao de exame em outro estabelecimento penal se neste puder ser adequadamente
efetuado quando da inexistncia de vaga no manicmio. No estabelecimento penal
prprio para o exame, por falta de condies adequadas ao exame, a Cadeia Pblica ou
a Delegacia de Polcia (Mirabete, 1994, p. 244).
6
H um pleonasmo na lei penal. De fato, enquanto o art. 96, I, do CP estabelece que a me-
dida de internamento ser cumprida em hospital de custdia e tratamento psiquitrico,
119
Parece contraditrio, ento, que algum cuja insanidade no foi
estabelecida ainda pelo menos no juridicamente seja encami-
nhado a uma instituio hospitalar, por ordem estritamente judicial
(e no por ordem mdica), sem indicao de submisso a tratamen-
to, mas apenas para submisso a exame mdico-legal de natureza
declaratria
7
. Parece que esses hospitais, como foi visto no captulo
anterior, no so to hospitalares assim; pelo menos no no sentido
hodierno do termo hospital.
Os manicmios judiciais ainda so hospitais no sentido medie-
val do termo centros no-medicalizados de segregao da misria
humana. E agora a lei est apontando no sentido de sua medicaliza-
o, em uma poca em que a reforma psiquitrica est destruindo
o prprio modelo hospitalocntrico de tratamento da loucura. Isso
demonstra bem o sentido verdadeiro da legislao simplesmen-
te segregadora.
Note-se que os peritos dispem de quarenta e cinco dias para
realizar os exames, podendo demonstrar a necessidade de prazo
maior. So quarenta e cinco dias em que o acusado pode estar com
sua liberdade privada apenas pela suspeita de insanidade, internado
em um manicmio ou instituio similar mas sempre uma ins-
tituio daquelas que Irving Gofman chama de instituio total,
capaz de, por seus prprios mecanismos, alterar a conduta e a dis-
o art. 99 afrma que o internado ser recolhido a estabelecimento dotado de carac-
tersticas hospitalares e ser submetido a tratamento. Ora, interpretando-se conjun-
tamente os dois artigos, chega-se concluso de que a lei determina que o hospital de
custdia e tratamento tenha caractersticas hospitalares, como se as caractersticas hos-
pitalares j no estivessem implcitas na prpria conceituao de hospital. E mais, que
o paciente ser submetido a tratamento, como se no fosse evidente que um hospital
de custdia e tratamento devesse tratar os pacientes [...] Tudo isso remete a uma antiga
discusso de autoridade sobre o louco, entre juristas e psiquiatras, bem como questo
da medicalizao dos hospitais, velha questo histrica que parece no estar totalmente
resolvida pela lei penal.
7
A doutrina da reforma psiquitrica entende que a substituio do termo manicmio pelo
termo hospital psiquitrico somente uma alterao formal, usando o termo manic-
mio para designar qualquer hospital psiquitrico. Segundo Amarante (apud Tenrio,
2001, p. 32), o termo manicmio, tradicionalmente usado para designar o manicmio
judicirio, deve ser utilizado para designar qualquer hospital psiquitrico, porque no
existe diferena entre ele ou um hospital psiquitrico qualquer.
120
posio psicolgica do ru. Imagine-se um cidado mentalmente
saudvel trancafado durante quarenta e cinco dias ou mais em um
manicmio. Como foi dito acima, a sua sanidade est posta entre pa-
rnteses no mundo jurdico, pois est merc de um curador proces-
sual. Ocorre uma srie de efeitos estritamente subjetivos e sociais de
alterao da imagem e das relaes desse cidado. No seria difcil
imaginar uma loucura iatrognica
8
sabendo-se que a loucura um
processo que no se resume subjetividade do louco, mas abrange a
sua relao com a sociedade circundante.
claro que o Cdigo de Processo Penal adotou o modelo clssico
da loucura como um assunto que circula entre a autoridade mdica
e a segurana social, vale dizer, o modelo que veio se consolidando
historicamente de que a autoridade sobre a natureza da loucura o
mdico, e o seu tratamento a segregao, que no visa prioritaria-
mente cura (uma hipottica devoluo da normalidade), mas pri-
mordialmente segurana social contra um indivduo perigoso por
presuno legal, antes mesmo, alis, do prprio resultado do exame
de insanidade.
A medicalizao da loucura , portanto, um processo ainda no
concludo no campo do direito repressor, pois j est sendo posto
em xeque no campo do direito sanitrio. Vale lembrar um pouco da
histria da medicalizao da loucura: ainda no sculo XIX, o doutor
Joo Carlos Teixeira Brando, primeiro professor concursado a ocu-
par a cadeira de Clnica Psiquitrica e Molstias Nervosas na Facul-
dade de Medicina do Rio de Janeiro, entra em confito com a Santa
Casa de Misericrdia e com as Freiras Catlicas da Irmandade de
So Vicente de Paula, responsveis pela administrao do Hospcio
D. Pedro II desde a sua fundao (1841). Tal confraria, conforme
8
A obra de Gofman, j citada, demonstra muito bem como essas instituies (que ele
agrupa sob a designao de instituies totais) realizam um processo de mortifcao do
eu. Quanto ao interno, ele afrma que o seu eu sistematicamente, embora muitas vezes
no intencionalmente, mortifcado. Comea a passar por algumas mudanas radicais
em sua carreira moral, uma carreira composta pelas progressivas mudanas que ocor-
rem nas crenas que tm a seu respeito e a respeito dos outros que so signifcativos para
ele (Goffman, 2001, p. 24). Esse processo de mortifcao do eu ocorre em qualquer
das instituies totais, inclusive e, no menos, nos manicmios.
121
anota Srgio Carrara, detinha tambm em outros pases o controle
de instituies asilares importantes. Em 1887, Teixeira Brando as-
sume a administrao sanitria do Hospcio e somente em 1890, su-
portado pelo anticlericalismo dos primeiros governos republicanos,
consegue afastar as Irms do Hospcio
9
.
Tudo isso remete a uma questo histrica de cunho tcnico-ju-
rdico: a sucesso de leis no tempo, que tornou defasado o discurso
normativo do Cdigo de Processo Penal em comparao ao Cdigo
Penal. No se pode deixar de interpretar uma lei mais antiga sem
atentar para a legislao mais nova, harmonizando-as. preciso fa-
zer uma releitura do CPP quanto ao internamento do acusado em
um desses hospitais para submisso a exame mdico-pericial, uma
vez que, ao menos no discurso normativo, os manicmios deixa-
ram de ser instituies penais strictu sensu para transformarem-se
em hospitais
10
. No se pode admitir que um internamento seja feito
por fora de um simples requerimento dos peritos, deferido pelo
juiz criminal.
Isso remete, tambm, a questes histricas de natureza cultural:
o manicmio como o local adequado para o louco
11
, o crime como
9
Assim, a atuao poltica de Teixeira Brando se fez basicamente no sentido de uma
completa medicalizao (leia-se psiquiatrizao) e de um controle estatal mais efetivo
dos servios de assistncia a alienados (Carrara, 1998, p. 144).
10
No de se surpreender que as casas de internamento tenham aspecto de prises, que as
duas instituies sejam mesmo confundidas a ponto de se dividir os loucos indistinta-
mente entre umas e outras. Quando, em 1806, uma comisso encarregada de estudar
a situao dos pobres lunticos na Inglaterra ela enumera 1765 loucos nas workhouses,
113 nas casas de correo (Foucault, 2002, p. 116).
11
A internao uma criao institucional prpria ao sculo XVII. Ela assumiu, desde o
incio, uma amplitude que no lhe permite comparao com a priso tal como esta era
praticada na Idade Mdia. Como medida econmica e precauo social, ela tem valor
de inveno. Mas na histria do desatino, ela designa um evento decisivo: o momento
em que a loucura percebida no horizonte social da pobreza, da incapacidade para o
trabalho, da impossibilidade de integrar-se no grupo; o momento em que comea a in-
serir-se no texto dos problemas da cidade. As novas signifcaes atribudas pobreza,
a importncia dada s obrigaes do trabalho e todos os valores ticos a eles ligados de-
terminam a experincia que se faz da loucura e modifcam-lhe o sentido (ibidem, p. 78).
122
indcio de loucura e vice-versa
12
, a proteo social contra o louco
13

e a reduo que a simples suspeita de loucura causa no status de
cidadania de algum
14
.
Toda essa herana jurdica e cultural est contida nos artigos
do Cdigo de Processo Penal que disciplinam esse incidente, nota-
damente nos arts. 149 e 150. Esses artigos refetem toda uma con-
cepo de loucura, toda uma maneira de lidar com a loucura e com
o louco que no a nica, nem sempre foi a nica e no neces-
sariamente deve ser a nica para sempre. O tratamento jurdico-
processual penal para a loucura parte da noo de loucura e de
lidar com a loucura historicamente condicionada, culturalmente
construda e nem sempre coerente com os prprios fundamentos
flosfcos e constitucionais do processo penal. No entanto, as so-
lues sempre foram efcazes, na prtica (ao menos quanto sua
funo de proteo social contra o louco), alm de muito alinha-
das com a concepo social e cientfca prevalente da loucura. Eis
o motivo pelo qual so aceitas sem questionamento pela doutrina
jurdico-processual.
12
Discutindo a aproximao histrica entre crime e loucura, ou do criminoso enquanto
objeto da patologia, Srgio Carrara salienta que essa aproximao prpria da sociedade
liberal, cujos fundamentos flosfcos permitiriam o seguinte raciocnio: Percebido en-
quanto ataque sociedade e ruptura do contrato social que a constitui, o crime no dei-
xava de se transfgurar em espcie de erro ou irracionalidade. Se justamente por meio
da sociedade que os interesses individuais encontram condio para se expressarem e se
realizarem livremente; se portanto, interesse individual e interesse social se superpem
harmoniosamente, atacar a sociedade no seria, de certa forma, atacar a si prprio? E
atacar a si prprio no seria o ato irracional por excelncia? (Carrara, 1998, p. 69).
13
Da o dever [decorrente da natural sociabilidade humana] de cada um respeitar as
condies bsicas dessa existncia, e o direito de todos de defend-la contra os que vio-
lam esse dever. E a pena infigida ao delinqente um meio de defesa dessas condies
de existncia social. Pouco importa, para que justa seja a reao social contra o crime,
que o delinqente no possua a responsabilidade moral; pouco importa que tenha
agido arrastado por uma tirania fatal do seu organismo ou do seu meio (Sodr,
1955, p. 93).
14
De todo modo, se no foi a desobedincia ao contrato, foi a falta de razo que excluiu o
louco do convvio social, ou mesmo do contrato social, e o tratamento que deveria rece-
ber, internado, tinha como objetivo a restituio da razo. Em tudo isso, o que estava em
jogo era a vinculao entre cidadania e razo: o louco, porque desprovido de razo, no
era um cidado pleno (Tenrio, 2001, p. 23).
123
A realidade da reforma psiquitrica, no entanto realidade
inclusive jurdica, como demonstra a Lei n. 10.216/2001 , leva
necessidade de repensar essa relao sob novo enfoque, cotejando
esses institutos no somente com um novo arcabouo jurdico, mas
com uma nova concepo flosfca, poltica e at mesmo cient-
fca da loucura
15
, como foi visto nos captulos anteriores. H uma
grave defasagem do processo penal com relao a toda a legisla-
o sobre sade mental e um descompasso no tratamento dado ali
ao indivduo de quem se suspeita da sanidade, em comparao ao
tratamento dado pela legislao sanitria ao portador de transtor-
nos mentais.
4.3 As concluses do exame de insanidade
Prosseguindo o exame, naquilo que interessa ao mbito desse
trabalho, pode-se estudar as conseqncias dos resultados do exa-
me de insanidade. Os peritos mdicos podem concluir que:
o acusado era, ao tempo da infrao, irresponsvel nos ter-
mos do art. 26 do Cdigo Penal;
a doena mental sobreveio infrao;
o acusado no tem anomalias mentais.
Se o acusado no for portador de doenas mentais, o seu pro-
cesso fcar suspenso, mas atos urgentes e muitas vezes irrepe-
tveis podem ter sido praticados com a assistncia do curador.
Causa perplexidade o fato de curador acompanhar, em momentos
cruciais do processo, algum que legalmente era capaz (que sempre
foi e que continua sendo). H um brocardo jurdico aplicvel: o que
abunda no prejudica, mas o curador pode ter praticado atos ou
15
Nesse sentido, a loucura passa a ser concebida como uma forma peculiar de ser, uma
condio de existncia, vazia em si de valor positivo ou negativo. Trata-se do reconhe-
cimento da legitimidade da diferena, uma vez que a diferena parte da essencialidade
do ser humano. Ora, se a psicose uma condio de existncia, ento tratar a psicose
diferente de tratar uma doena, e as noes de tratamento e cura devem ser repensadas
(Tenrio, 2001, p. 60).
1)
2)
3)
124
feito intervenes que venham em prejuzo do acusado de algum
modo, em um ato que no pode ser refeito.
Se o acusado era, ao tempo da infrao, penalmente irrespons-
vel, h uma outra perplexidade: que ele irresponsvel, mas o pro-
cesso penal prossegue, visando a uma eventual medida de segurana.
irresponsvel, mas continua a ser processado criminalmente, com
a presena do curador a si designado pelo juiz. Poder-se-ia dizer que
o processo prossegue para eventualmente estabelecer sua inocncia
ou absolver-lhe, aplicando medida de segurana, mas, ao absolver e
aplicar uma medida de segurana, o juiz est aplicando o conseqen-
te a sano penal aps reconhecer que o antecedente a culpa
no existe, de onde se pode concluir que a inimputabilidade penal
no implica, na prtica, irresponsabilidade penal. H conseqncias
no mbito penal, do ato em tese infracional praticado pelo legalmen-
te inimputvel, ou ele no estaria sendo criminalmente processado.
Por fm, pode a doena mental ter sobrevindo infrao, caso
em que o juiz suspende o processo at o restabelecimento do acusa-
do (art. 152 do CPP), o que, nos padres da psiquiatria tradicional,
pode no ocorrer nunca. A rigor, nos parmetros da reforma psiqui-
trica, no se fala em cura do louco, mas em promoo de sua au-
tonomia, na insero, em algum grau, no sistema de trocas sociais,
observadas suas aptides e caractersticas prprias do seu jeito de
ser. A questo que, nesse caso, o juiz pode, a teor do art. 152, 1
o
,
determinar o internamento do acusado em manicmio judicirio ou
em outro estabelecimento adequado, independentemente do prosse-
guimento do processo penal, por um perodo que pode coincidir
e na prtica coincide com a vida do acusado
16
. Trata-se, portanto,
no de medida processual, mas de pura e simples defesa social que
desconsidera qualquer aspecto tcnico de sade mental e aplica de
16
comum, por exemplo, encontrarmos nos pronturios das instituies psiquitricas
tradicionais a repetio, at a exausto, da expresso quadro inalterado, conduta man-
tida. Como geralmente a expresso se repete no pronturio de pacientes cuja evoluo
a da progressiva cronifcao, a avaliao quadro inalterado no deveria levar jamais
conduta mantida, mas justamente alterao da conduta. A noo de projeto tera-
putico se ope a isso, introduzindo a dimenso de que cada tratamento singular,
devendo ser avaliado caso a caso e a todo momento (Tenrio, 2001, p. 66).
125
forma consentnea com determinada ideologia da loucura , limi-
narmente, uma medida de segurana de natureza mais grave dentre
as previstas no Cdigo Penal. mais, portanto, do que responsabili-
zao sem culpa. penalizao sem processo e, mais uma vez, abso-
lutamente em descompasso com os princpios do SUS e da legislao
sanitria citada nos itens anteriores.
Outro grande fantasma que ronda esse exame e que levantado
pelos doutrinadores jurdicos conservadores a possibilidade de
fngimento de uma doena mental. H receio doutrinrio de que o
fngimento da loucura possa levar impunidade e isso tem justifca-
do a manuteno do conceito de medida de segurana no mundo ju-
rdico-penal para assegurar que o eventual fngidor no se benefcie
com a impunidade de seu crime. O fngidor pode obter a declarao
de irresponsabilidade, mas no deixar de ser muito bem castigado,
talvez de forma mais grave do que se no tivesse fngido, no s pelo
ingresso no mundo manicomial ou no sistema psiquitrico mais
barroco do que o sistema prisional , como tambm pelas profundas
alteraes de imagem prpria e de imagem social que decorrero
de uma declarao judicial de insanidade. Isso tem sustentado uma
certa ideologia da necessidade da medida de segurana com nature-
za penal, como elemento de dissuaso do fngimento
17
.
No se pode negar, no entanto, a grande tendncia judicial em
tratar com rigor os casos que possam soar como simulao. Embora
seja relativamente comum que os juzes desconsiderem laudos posi-
tivos pela insanidade e responsabilizem penalmente algum que os
peritos consideraram irresponsvel, difcilmente, ou mesmo quase
nunca, se v um juiz considerar inimputvel algum considerado
imputvel pelos mdicos
18
.
17
Com uma franqueza dolorosa, e sem nenhum pudor ideolgico, afrma Ea (2002,
p. 48): Por outro lado, principalmente nos ltimos tempos, parece que est havendo
uma maior sede de vingana por parte da sociedade, que no est conseguindo perce-
ber que em termos de proteo da coletividade, ou at, por que no dizer, em termos de
punio, a medida de segurana melhor do que a pena. Melhor, porque permite um
reexame do indivduo periodicamente, o que, se bem conduzido, somente vai liberar o
paciente quando o mesmo no apresente mais real periculosidade.
18
No tivemos nenhuma notcia em nossa pesquisa. Tratando do fngimento, Fhrer
126
preciso atentar para a ambigidade do tratamento proces-
sual ao acusado do qual se duvida da integridade mental. Essa
ambigidade se refete no prosseguimento do feito, mesmo aps
constatada a insanidade, trazendo para o mbito processual penal
algum que, a rigor, legalmente irresponsvel. Contudo, a ambi-
gidade se revela de forma mais intensa no desfecho desse proces-
so penal. que o art. 386 determina, no seu pargrafo nico, que
na sentena absolutria o juiz aplicar medida de segurana, se
cabvel. a chamada sentena absolutria imprpria um daque-
les institutos que concretamente desmentem o aforismo de que
Direito bom senso.
Ningum pode ser considerado culpado sem o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII do art. 5
o
da
Constituio Federal). O fundamento da medida de segurana no
a culpa, mas a periculosidade. Ento, ou a medida de segurana,
como medida ou restritiva de liberdade individual, tem seu funda-
mento em outro mandamento constitucional, ou simplesmente
inconstitucional, pois nenhum mandamento constitucional auto-
riza a aplicao de restrio ou privao de liberdade sem sentena
penal condenatria transitada em julgado o que no existe, no
caso da medida de segurana
19
. Como foi discutido no captulo an-
terior, o fundamento constitucional da medida de segurana, fren-
te aos princpios de cidadania, da dignidade da pessoa humana,
da subjetividade e pessoalidade da culpa e do Sistema nico de
Sade, muito difcil seno impossvel de vislumbrar.
Existe algum movimento de discusso, a esse respeito, no m-
bito das autoridades de sade. No Seminrio Nacional para a Reo-
rientao dos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico
expressa confana na psiquiatria forense, em discernir casos assim: A simulao da
loucura geralmente revelada pelo exame psiquitrico bem realizado. que cada tipo
de disfuno mental tem quadro harmnico prprio, que nem sempre conhecido per-
feitamente pelo simulador ou passvel de imitao prolongada. O simulador se excede
no fngimento dos sintomas ou deixa de representar a evoluo natural da doena, reve-
lando a farsa (Fhrer, 2000, p. 105).
19
A Smula 422 do STF determina que a absolvio criminal no prejudica a medida de
segurana, quando couber, ainda que importe em privao de liberdade.
127
(promoo conjunta do Ministrio da Justia com o Ministrio da
Sade), constataram os debatedores que h necessidade da reviso
da Lei de Execuo Penal, mas faltou constatar que, encartado na
lei processual penal existem medidas judiciais muito mais graves,
que atingem no somente os que so portadores de transtornos
mentais, mas tambm aqueles que no o so, mas cuja sanidade foi
processualmente contestada.
Por fm, vale dizer mais uma palavra sobre o princpio do devi-
do processo legal, garantido na Constituio Federal (art. 5
o
, LIV).
Por esse princpio, garante-se que nenhum cidado seja processa-
do sem a rgida obedincia aos ditames processuais relativos. O
devido processo legal deve estar sempre presente na relao entre
o cidado e a sano penal. Ele envolve a obrigao, por parte do
Estado, de sempre permitir a defesa ao ru, seja a defesa efetiva
(fazendo-se ouvir e podendo produzir provas), seja a chamada
defesa tcnica por parte de profssional de Direito. Vale dizer,
preciso que o ru tenha conhecimento, ou que, ao menos, tenha a
possibilidade plena de tomar conhecimento das razes pelas quais
est sendo processado, de quem o est processando, de qual o rito
que ser utilizado contra si e quais as conseqncias que adviro
do no-exerccio do seu nus de defesa. A sentena condenatria
transitada em julgado produzida sob essas condies abre, para o
Estado, a possibilidade de usar a coero contra o ru
20
.
Impedido de entender, efetivamente, qual o teor da acusao,
de produzir prova efetiva contra a acusao, de compreender as
conseqncias do seu silncio ou mesmo o objetivo e o sentido do
processo ao qual responde, como se admitir, portanto, que ele seja
considerado inimputvel pelo respectivo incidente de insanidade e
possa contra ele transitar um processo penal? O acompanhamento
por curador apenas uma fco: no o curador quem ser sancio-
20
Segundo Vicente Greco Filho, Costuma-se dizer que o processo penal o modo pelo
qual atua a jurisdio em matria penal. Esta, fazendo atuar a ordem jurdica penal,
deve defnir, em relao a um caso concreto, se o acusado culpado ou inocente, ou seja,
se sua conduta constitui, ou no, ilcito penal, determinando a quantidade de pena que
a tal fato corresponde. A sentena penal condenatria libera a coero estatal e autoriza,
nos limites que fxar, a restrio liberdade (Greco Filho, 1989, p. 84).
128
nado posteriormente. Constatada, portanto, a presena de transtor-
no mental incapacitante, deveria o ru imediatamente ser declarado
como processualmente incapaz em respeito ao princpio do devido
processo legal para fns processuais penais.
129
5.1 Uma pequena discusso acerca da medida de segurana
A medida de segurana pode ser contextualizada em determi-
nado momento histrico, relacionado ao entrechoque novecentista
entre as escolas penais positiva e clssica, bem como no desenvolvi-
mento da confana na capacidade premonitria da cincia e na mu-
dana de paradigma judicial o que Michel Foucault aponta como
o momento em que os juzes passaram a fazer algo diferente de jul-
gar. Como o flsofo ressalta, nesse momento h cerca de 200 ou
150 anos, na Europa , os juzes comearam a julgar coisa diferente
alm dos crimes: a alma dos criminosos
1
.
A medida de segurana parece ser o ponto de equilbrio entre as
escolas penais clssica e positiva, uma conciliao pragmtica que
no consegue lanar razes profundas em nenhuma das duas escolas.
De fato, ressaem dos conceitos flosfcos da escola clssica que um
homem nunca poderia ser julgado por um crime que ele no quis ou
no tinha condio de compreender, nem ser submetido a qualquer
tipo de resposta penal em razo de fatos sobre os quais no teve
responsabilidade, do ponto de vista subjetivo. Todo o fundamento
do direito de punir, para os defensores dessa escola, estava arraigado
na questo da responsabilidade subjetiva, sendo o livre-arbtrio o
fundamento de tal responsabilidade. A pena seria a retribuio para
1
Foucault, 1999, p. 20.
Direito penal e loucura
5
130
aquele que, livremente, optou por descumprir a lei. Aquele que no
tem liberdade para fazer essa opo est fora do direito penal, no se
submetendo nem sua jurisdio, nem s sanes por ele prescritas.
Para os cultores da escola positiva de direito penal, estamos todos
submetidos s foras determinantes da natureza, portanto, nenhum
de ns goza de verdadeira seno aparente liberdade. Assim, o
fundamento do direito de punir est na defesa social contra aquele
que, por sua peculiar condio evolutiva, gentica ou social, ameaa
ao conjunto dos integrantes da sociedade que no esto submeti-
dos s mesmas foras deterministas crimingenas. Haveria, portanto,
essencialmente, identidade entre pena e medida de segurana, pois
toda pena , no fundo, uma medida de segurana
2
.
Houve, conseqentemente, uma espcie de meio-termo entre as
duas escolas, mantendo-se, em tese, a responsabilidade penal ba-
seada na liberdade como fundamento flosfco para o julgamento
penal, mas trazendo para o interior desse julgamento o conceito de
periculosidade como juzo para o futuro ao lado do conceito de
culpabilidade como juzo para o passado.
Se, por um lado como bem ressalta Foucault , o direito penal
nunca mais conseguiu julgar a responsabilidade de um indivduo
com base apenas na sua culpabilidade, por outro, ele ganhou legiti-
midade para julg-lo com base apenas em sua periculosidade, exclu-
do qualquer questionamento sobre sua culpabilidade. Fundou-se o
binmio pena-culpabilidade, medida de segurana-periculosidade
3
,
no qual a pena sempre leva em conta a periculosidade
4
, mas a me-
dida de segurana no leva em conta, seno de forma acidental, a
culpabilidade.
Cabe discutir um pouco o conceito de medida de segurana. Se-
gundo Ferrari,
2
Para uma comparao entre as escolas penais, ver Sodr, (1955). Ressalte-se que no se
trata de uma comparao imparcial, porque o autor um positivista penal ardoroso.
3
Bitencourt, 1997, p. 665.
4
Veja-se o quanto a periculosidade entra na fxao da pena dos imputveis, examinan-
do-se, entre outros, os dispositivos do art. 44, III e art. 83, pargrafo nico, do Cdi-
go Penal.
131
a medida de segurana constitui uma providncia do poder poltico
que impede que determinada pessoa, ao cometer um ilcito-tpico e se
revelar perigosa, venha a reiterar na infrao, necessitando de trata-
mento adequado para sua reintegrao social
5
.
Para Damsio de Jesus,
as penas e as medidas de segurana constituem as duas formas de san-
o penal. Enquanto a pena retributivo-preventiva, tendendo atual-
mente a readaptar socialmente o delinqente, a medida de segurana
possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que
um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a come-
ter novas infraes penais
6
.
E quem o perigoso? Para a doutrina, periculosidade a po-
tncia, a capacidade, a aptido ou a idoneidade que um homem tem
para converter-se em causa de aes danosas
7
. Ora, como em tese
qualquer pessoa viva tem a potncia, a capacidade e a aptido ou
idoneidade para converter-se em causa de aes danosas, no fal-
taram autores para apontar a impreciso de tal conceito
8
, tendo o
direito penal brasileiro adotado o princpio da presuno de peri-
culosidade para o inimputvel que praticar fato tpico e antijurdico.
Contudo, essa presuno por demais problemtica como ava-
5
Ferrari, 2001, p. 15.
6
Jesus, 1986, p. 473. O autor prossegue, ressaltando: As medidas de segurana diferem
das penas nos seguintes pontos: a) as penas tm natureza retributivo-preventiva. As
medidas de segurana so preventivas; b) as penas so proporcionais gravidade da
infrao; a proporcionalidade das medidas de segurana fundamenta-se na periculosi-
dade do sujeito; c) as penas ligam-se ao sujeito pelo juzo de culpabilidade (reprovao
social); as medidas de segurana, pelo juzo de periculosidade; d) as penas so fxas; as
medidas de segurana so indeterminadas, cessando com o desaparecimento da peri-
culosidade do sujeito; e) as penas so aplicveis aos inimputveis e semi-responsveis;
as medidas de segurana no podem ser aplicadas aos absolutamente imputveis.
7
Soler apud Jesus, 1986, p. 473.
8
Periculosidade um juzo eminentemente subjetivo que, por infelicidade, fcou colo-
cado na lei como se fosse cnone objetivo infexvel. Ou seja, se o autor do delito for
um inimputvel ele automaticamente considerado perigoso e receber fatalmente
uma medida de segurana, precisando ou no do tratamento e da conteno (Fhrer,
2000, p. 142).
132
liar os elementos subjetivos do tipo, ou mesmo da antijuridicida-
de, quanto a algum que considerado legalmente inimputvel?
9
.
Esto estabelecidos, portanto, os principais confitos em termos de
defnio doutrinria das medidas de segurana: alguns autores, como
Damsio de Jesus, consideram-na como sano penal. Outros, como
Ferrari, vem nela apenas uma medida poltica aplicvel para possibi-
litar um tratamento adequado para a reinsero social do sujeito que,
ao cometer fato tpico, demonstre presumida periculosidade social.
9
Essa uma discusso longa, que foge ao escopo do presente trabalho, mas que est
muito bem posta no livro Tratado da inimputabilidade, de Maximiliano Roberto
Ernesto Fhrer (2000), especialmente no captulo denominado o louco, a antijuridicidade
e a culpabilidade. Ali, fca claro como a teoria fnalista tornou absolutamente desconexa
a questo da medida de segurana: como avaliar a antijuridicidade da conduta de um
inimputvel? E como avaliar a sua culpabilidade? Se o direito faz presumir que ele no
tem condio de entender o carter criminoso do fato, ou de comportar-se na con-
formidade desse entendimento, ento ser difcil admitir que ele tem discernimento
para distinguir as situaes de excludente de antijuridicidade. Alm disso, se ele no
culpvel, no h como avaliar se ele estava, em tese, coberto por outra excludente de
culpabilidade. Somente para argumentar, vamos imaginar a seguinte situao: algum
tem um surto de loucura e, durante esse surto, um parente resolve mat-lo. No mpeto
da crise, o louco pega uma barra de ferro e agride, coincidentemente, exatamente o
parente que vinha armado, para mat-lo. No se pode esclarecer se o louco se deu conta
da circunstncia, mas objetivamente ele estava em uma situao de legtima defesa. Ora,
se juridicamente for considerado que ele no podia entender o carter ilcito do fato,
como se poderia admitir que ele pudesse entender o carter lcito de uma legtima defe-
sa? Alm disso, admitindo esse conceito doutrinrio de periculosidade, ser que o louco
seria menos perigoso por estar acobertado por uma situao de legtima defesa da qual
se presume juridicamente que ele no tinha condio de entender? Por outro lado, seria
justo que ele fosse condenado em uma situao jurdica na qual, abstrada a loucura,
nenhum outro cidado seria? So questes que demonstram o desajuste entre as teorias
clssicas do direito penal, inclusive o fnalismo, e essa fgura to estritamente calcada
no positivismo penal que a medida de segurana. A prpria discusso sobre o dolo
na conduta que a teoria fnalista trouxe para o mago da prpria tipicidade mostra
a fragilidade da construo com relao imputao da medida de segurana: em que
medida, adotadas as teorias tradicionais da psiquiatria, se poderia admitir que um inim-
putvel agiu dolosa ou culposamente, ao considerar-se que a culpa e o dolo precisam
de uma representao subjetiva na mente do agente criminoso? Ora, se a psiquiatria
tradicional admite que determinadas doenas mentais so absolutamente incompatveis
com a capacidade de entendimento do agente, ento nunca se poderia atribuir-lhe, em
qualquer hiptese, dolo ou culpa na conduta. Ento a conduta dessa categoria de inimpu-
tveis seria simplesmente atpica, por falta de dolo ou culpa, no se justifcando a apli-
cao de medida de segurana por conduta atpica.
133
5.2 Medida de segurana e reforma psiquitrica: a impossvel
conciliao
Podemos, pois, a essa altura, introduzir a questo que est sendo
gestada no decorrer de todo este trabalho: a medida de segurana
sano penal ou tratamento teraputico? No h uma resposta clara
para essa pergunta, nem no plano flosfco, nem no plano doutrin-
rio, nem no plano legal, a essa altura do desenvolvimento do nosso
Direito. Isso no nos tira a responsabilidade de raciocinar a respeito
do tema.
Dizer que a medida de segurana um tratamento de natureza
teraputica, que visa ao restabelecimento e reintegrao do louco,
garantindo-se apenas circunstancialmente a segurana da sociedade
contra sua periculosidade, seria afrmar que, em matria de medida
de segurana, estamos tratando de direito sanitrio e no de direito
penal strictu sensu. Essa , portanto, uma terapia sui generis: aplicada
e dosada pelo juiz, em uma instituio que apesar de ter caracters-
ticas hospitalares
10
uma instituio do sistema carcerrio. Trata-se,
portanto, de uma medida teraputica que o prprio Sistema nico
de Sade e a prpria cincia, como foi visto nos captulos anterio-
res est repensando e caminhando para a concluso de que ela ,
no mais das vezes, descabida e inconveniente. Da forma com que
est prevista no nosso direito atualmente, ela seria um tratamento
cuja alta no se daria em razo pura e simples da recuperao do
paciente, mas pela sua submisso percia de cessao de periculo-
sidade peridica, submetida ao juiz, que passaria, sem ser mdico, a
ter o poder clnico de considerar o paciente curado, mesmo quando a
prpria cincia discute se possvel falar em cura da loucura. Seria,
alm do mais, um tratamento imposto no mbito de um processo pe-
nal, por um juiz com competncia penal, mas sob um discurso sani-
tarista. H, por conseguinte, um completo descompasso entre aquilo
que se considera como medida de segurana no direito penal e aqui-
lo que hoje se considera como medida teraputica para pacientes
com transtornos mentais, na cincia e no prprio direito sanitrio.
10
Art. 99 do Cdigo Penal.
134
No atual estgio do direito brasileiro, no se pode defender que
internar algum coativamente
11
(ou mesmo submet-lo a um trata-
mento ambulatorial coativo
12
), por ordem judicial de um juiz crimi-
nal, com base em uma presuno de periculosidade (decorrente da
prtica de um ato criminal por algum que foi reconhecido pelo di-
reito como portador de transtorno mental incapacitante das faculda-
des cognitivas ou volitivas), seja considerado cientifcamente como
medida teraputica. Tampouco se pode admitir que, no mbito do
direito sanitrio, possa reconhecer-se a validade desse procedimen-
to como clinicamente efcaz. A reforma psiquitrica e sua projeo
no mundo jurdico descaracterizou absolutamente a abordagem
coativa, manicomial, unidisciplinar, repressora, como uma aborda-
gem clinicamente efcaz. Portanto, o jurista que estiver utilizando a
medida de segurana lastreado na convico de que est utilizando
uma medida teraputica de cunho sanitrio est se enganando. Em
tempos de movimento antimanicomial, s um louco defenderia a
internao compulsria como terapia bastante e sufciente para a
reintegrao do inimputvel. No h como ocultar que essa medida
no se d em benefcio do portador de transtornos mentais, mas
que se d to-somente em benefcio da sociedade que se considera
agredida e ameaada pelo inimputvel que cometeu um fato descri-
to pela lei como tpico
13
.
Essa argumentao, ademais, pode ser derrubada com uma ob-
servao muito simples: a Lei de Execuo Penal trata dos Hospitais
de Custdia e Tratamento Psiquitrico (Hctp) no Ttulo IV, que tra-
ta exatamente dos estabelecimentos penais. Destaca-se que juridica-
mente os Hctps so estabelecimentos penais e no estabelecimentos
de sade. So espaos cuja regulamentao se d por remisso
14
ao
art. 88 da Lei de Execuo Penal, ou seja, onde o condenado ser
alojado em cela individual, que conter dormitrio, aparelho sanit-
rio e lavatrio. Um estabelecimento penal um lugar para onde se
11
Art. 96, I, do Cdigo Penal.
12
Art. 96, II, do Cdigo Penal.
13
Como se esse inimputvel no fosse, ele prprio, parte dessa mesma sociedade.
14
A remisso est no art. 99, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal.
135
vai primordialmente cumprir pena e, somente em um plano secun-
drio, obter terapia.
Por outro lado, ao dizer claramente que a medida de segurana
uma sano penal, ter-se-ia o poder de expor as contradies de
um sistema penal construdo com base em pressupostos flosfcos
e constitucionais liberais e clssicos, mas que admitiria a responsabi-
lizao penal objetiva daquele que, por ser louco, reconhecidamente
no pode compreender o carter ilcito do fato ou comportar-se na
conformidade desse entendimento.
Pela inrcia que acomete a prtica judicial, aprendemos e ensi-
namos, na formao jurdica, a curiosidade de que o nosso direito
conhece uma sentena absolutria atpica
15
, que determina que no
h como considerar o ru culpado (por no lhe reconhecer sanidade),
absolvendo-o, mas aplicando-lhe uma sano penal. Qual o funda-
mento disso? O nico fundamento seria imaginar que a medida de
segurana no uma sano penal, mas coisa diversa. Caso contr-
rio, esbarrar-se-ia em uma inconstitucionalidade. No entanto, que
coisa diversa seria essa no se sabe.
Diz a Constituio Federal que nenhuma pena passar da pes-
soa do condenado
16
. Ora, como poderia, ento, uma pena atingir a
pessoa do absolvido? Curioso notar que, adiante, a Constituio
determina que ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria
17
. Como aplicar sano
a algum que obteve uma sentena penal absolutria?
Todas essas questes mostram como complicado considerar a
medida de segurana como uma sano de natureza penal, no atual
estgio do ordenamento. Demonstram, tambm, como complica-
do consider-la simplesmente uma medida sanitria. A rigor, o re-
conhecimento de que algum, em razo de transtornos mentais, no
responsvel pelos seus atos deveria implicar a extino imediata
15
Art. 386, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
16
Art. 5
o
, XLV, da Constituio Federal de 1988.
17
Art. 5
o
, LVII, da Constituio Federal de 1988.
136
da jurisdio penal sobre ele. Caso contrrio, algum que no con-
siderado culpado, e que absolvido, seria submetido a uma sano
penal, por um juiz penal, com base apenas em uma convenincia
social
18
. Com o avano flosfco, clnico e jurdico, representado pela
reforma psiquitrica, a prpria natureza da medida de segurana
deve ser repensada porque o seu fundamento constitucional muito
frgil e o seu fundamento cientfco-flosfco est sendo derrubado.
Urge reconstruir os prprios conceitos de responsabilidade pe-
nal e de responsabilidade jurdica do louco, para torn-los mais con-
sentneos com a viso contempornea da loucura.
A devoluo da voz e da cidadania ao sujeito com transtornos
mentais vai implicar a restituio de responsabilidade. Para cons-
truir essa responsabilizao, ser necessria uma boa dose de plura-
lismo e de abertura a outros saberes, mas, acima de tudo, de um pro-
fundo questionamento dos conceitos jurdicos de responsabilidade
civil e penal e de um repensar de estruturas arcaicas, como a medida
de segurana, incoerentes com o ordenamento atual, mas aplicadas
por inrcia jurdica.
No se pode defender que a reviso dessa concepo antiquada
de direito penal, remanescente no instituto da medida de segurana,
implique irresponsabilizao total do sujeito portador de transtor-
nos mentais. Ao contrrio, urge construir um sistema de responsa-
bilizao que leve em conta o modo peculiar de ser, de agir e de pen-
sar desses cidados, e que vise realmente sua reintegrao, quando
ele passar ao ato, vale dizer, quando agir de forma que venha a pre-
judic-lo ou a prejudicar injustamente a um terceiro. Que essa solu-
o no deva passar pelo direito penal, isso parece claro; no entan-
to, no parece claro por onde ela deva passar. Somente um dilogo
multilateral, interdisciplinar e democrtico que inclua, ademais,
a participao desses cidados com necessidades especiais pode
nos apontar um caminho para a construo de uma cidadania que
18
Com base em um preconceito social contra o louco, positivado no nosso ordenamento
por uma presuno juris et de jure de periculosidade que no se sustenta diante da con-
cepo jus-sanitarista de reforma psiquitrica, como foi discutido at agora.
137
se ajuste ao seu peculiar modo de existir, tanto no que concerne aos
direitos que lhe cabero, quanto aos deveres que assumiro, dentro
dos limites da sua individualidade e da sua insero social espec-
fca. O caminho longo.
Esse um problema que j possui repercusses prticas ao lon-
go desse Brasilzo vio sem fronteiras. Equipes interdisciplinares que
trabalham em manicmios judiciais esto seguindo os ditames da
legislao sanitria e promovendo a desinternao progressiva de
doentes mentais cronifcados, muitas vezes contando com a resis-
tncia de juzes e de promotores aferrados ao texto frio da Lei de
Execuo Penal.
Douglas Tavolaro anota que
a Justia ainda no despertou para o assunto. O tempo de internao
do paciente do manicmio determinado primeiramente pelo proces-
so, depois por prorrogaes anuais estabelecidas pelo juiz corregedor,
baseadas na percia psiquitrica elaborada pela equipe tcnica do hos-
pital. A medida de segurana tem durao de um a trs anos, prorro-
gveis pelo mesmo perodo, o que pode tornar o manicmio uma pri-
so perptua.
O autor menciona uma fala da psicloga do Manicmio Franco
da Rocha:
Uma nica entrevista com o preso depois de anos e anos de internao,
na hora de ser avaliado, no capaz de fornecer um diagnstico pre-
ciso. Era por isso que, geralmente, quem entrava aqui s saa morto
afrma Telma Ferro
19
.
Contudo, em seguida, tece consideraes sobre o sucesso do pro-
grama de desinternao progressiva que est sendo implantado ali.
Nesse passo, a Portaria Interministerial n. 628/2002 determina
uma srie de aes de sade no sistema penal, inclusive nos manic-
mios judiciais, como, por exemplo, o desenvolvimento de progra-
19
Tavolaro, 2001, p. 175.
138
ma de atendimento em sade mental centrado na reabilitao psi-
cossocial para os Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico
20
,
e estabelecendo ainda as seguintes metas: implantao de Progra-
mas Permanentes de Reintegrao Social junto a 40% dos Hospitais
de Custdia e Tratamento Psiquitrico no 1
o
ano, 60% no 2
o
ano,
80% no 3
o
ano e 100% no 4
o
ano. Esses programas, se no forem
conduzidos em contato estreito com os membros do Judicirio e do
Ministrio Pblico, podero encontrar difculdades para efetivao.
As metas so ambiciosas, mas vale lembrar que, em alguns estados,
sequer foi realizada a renomeao desses manicmios, determinada
em 1984, para que passassem a se chamar Hospitais de Custdia e
Tratamento Psiquitrico. Talvez seja mais conveniente assim, porque
essa mudana no passou de uma alterao nominal, sem nenhuma
conseqncia material
21
.
20
Anexo I da Portaria n. 628/2002, item 3.1.3, letra b.
21
A respeito da equivalncia entre hospital psiquitrico e manicmio, veja-se a nota 7 do
captulo 4.
139
Repensar a abordagem jurdica concernente questo da loucu-
ra, em matria criminal, implica repensar os prprios alicerces flo-
sfcos do direito penal: os fundamentos e a funo social do direito
de punir.
Considerar, como toda a corrente psiquitrica tradicional, que a
loucura est confnada aos limites da doena mental e que um as-
sunto estritamente mdico implica considerar que o louco algum
que perde sua voz, sua identidade, sua cidadania, por ser incapaz de
entender plenamente uma realidade que est codifcada pelo outro,
com os mesmos olhos dos cidados ditos e tidos por normais, uma
realidade na qual se v inserido sem ter sido convidado e cujos par-
metros podem estar fora ou alm da sua compreenso.
A loucura tem-se tornado um termo maldito, um daqueles ter-
mos politicamente incorretos, pontilhados em favor de expresses
mais neutras como transtornos mentais, portadores de doenas men-
tais ou outros similares.
Por outro lado, o direito e o direito penal de forma especial
vem tratando a loucura e a insanidade mental de forma quase iner-
cial, enquanto o direito sanitrio vem, paulatinamente, positivando
uma abordagem muito mais arejada na lida com a questo, infuen-
ciada, especialmente pelo movimento de reforma psiquitrica, mo-
Concluso
140
vimento amplo, de expresso internacional. Enquanto vivenciamos,
no direito penal, um sistema que coisifca a loucura e objetifca o
louco, verifcamos, no mbito do direito sanitrio, um movimento
de resgate da sua prpria cidadania, de construo da sua prpria
identidade, do resgate do seu papel de sujeito da sua prpria histria.
Da por que necessrio revitalizar o prprio conceito de loucu-
ra seja qual for o eufemismo pelo qual a designamos atualmente
(transtorno mental, doena mental, imputabilidade) , desmasca-
rando e desmistifcando a idia de que aquilo que temos e lidamos
como loucura tenha tido o mesmo signifcado ao longo da histria.
Desde a afrmao quase onipresente de que o louco era sagrado nas
sociedades antigas at os modernos psicotrpicos que funcionam,
em alguns casos, como camisas-de-fora qumicas, algumas das con-
dutas que hoje tomamos como evidenciadoras de loucura tiveram
os mais diversos signifcados. No se pode dizer que algum hoje
classifcado como portador de doena mental seria um xam em uma
sociedade antiga somente porque a conduta que hoje leva sua ex-
cluso era a mesma conduta que ele assumia epoca. A loucura que
hoje representa alienao e excluso nem sempre se apresentou as-
sim em outros tempos.
Mesmo na Idade Mdia com seus possessos e endemoniados
houve uma relao com a loucura muito diferente da nossa. O
Renascimento se debruou sobre a loucura como faceta inesgotvel
da prpria condio humana. Somente com o advento do Iluminis-
mo e do Positivismo a loucura passa a ser algo no-humano, o con-
traponto da razo. Se, cartesianamente, cogito ergo sum, no posso
encontrar o ser naquele que no reconheo como pensante. A razo,
at ento imbricada na loucura, exclui esta do domnio do prprio
ente humano, da prpria essncia ltima do homem.
A grande internao como a descreve Foucault cria ento o
espao do excludo, do outro, do que no tem lugar em nossa so-
ciedade de pobres, invlidos, mendigos, doentes crnicos, loucos;
toda a marginlia internada no hospital (ainda no medicalizado)
para submeter-se disciplina policial que a reabilitaria ao trabalho.
Alguns so resgatados, outros, no. Os no-resgatveis so gradati-
141
vamente coisifcados, surgem as bases para a percepo hodierna
de alienao.
nesse espao que entram os psiquiatras para construir e des-
construir a forma cientfca de lidar com a loucura, em um processo
dialeticamente implicado com o direito, em especial com o direito
penal. Juzes mandam rus aos psiquiatras, esses encontram a lou-
cura externada nos atos muitas vezes inexplicado e inexplicvel dos
criminosos. Como foi dito, os juzes j no julgam sozinhos, preci-
sam cercar-se de especialistas. J no julgam os atos criminosos, mas
a alma dos perpetrados.
No domnio simblico da realidade pela cincia, este apenas
um passo para a derrubada de conceitos fuidos como liberdade e
livre-arbtrio. O determinismo arraigou-se, dando espao para o
surgimento da criminologia, com pretenses cientfcas. So os es-
tudiosos tentando levantar as causas do crime, para prever o com-
portamento futuro das pessoas saber e prever para melhor prover,
eis o princpio positivista aplicado conduta humana. Logo, o de-
terminismo estava rompendo a noo de responsabilidade, em nome
da segurana social. Troca-se um conceito de juzo para o passado, a
culpabilidade, por um juzo de futuro, a periculosidade.
No entanto, as cincias exatas destroem o conceito estrito de de-
terminismo. O ataque partiu de onde era menos provvel da fsica,
com a fsica quntica e o Princpio da Incerteza de Heisenberg; e da
matemtica, com a Teoria do Caos, os fractais, as geometrias no-
euclidianas e outros desenvolvimentos impensveis. Eis o determi-
nismo cambaleando.
Na psiquiatria, diversos movimentos sucedem-se psiquiatria
comunitria, a antipsiquiatria e o trabalho antimanicomial de Franco
Basaglia, na Itlia. Tudo isso foi paulatinamente criando uma gran-
de tendncia, designada genericamente de reforma psiquitrica. Ela
baseia-se, amplamente, na desospitalizao (com negao do carter
teraputico do internamento), abordagem interdisciplinar do fen-
meno, reconstruo do sujeito e da cidadania em que antes havia uma
individualidade aniquilada, dominada por foras sobre humanas.
142
Todavia, o direito penal ser forado a rever seus prprios pres-
supostos, principalmente aqueles atinentes medida de segurana.
Fica bastante evidente que a medida de segurana no tem contedo
teraputico nem identidade sanitria e est em profundo descom-
passo com a moderna legislao de sade, que, se no realizou sua
revogao, expressou, criou condies para proclamar-se sem des-
compasso intrnseco com o restante do ordenamento.
E c estamos, reconstruindo a cidadania do louco e a sua condi-
o de sujeito de direito; implodimos um sistema o das medidas
de segurana que o tratava como no-cidado, no-sujeito e no
responsvel, mas que o oprimia sob o pretexto de cur-lo.
A potencialidade de prejudicar outrem, e em particular de co-
meter crime, da essncia da pessoa humana, louca ou s. Perigo-
sos somos todos, em tese embora no se possa negar que haja a
possibilidade de prever que o ser humano, submetido a determina-
das condies, tenha maior probabilidade de cometer crimes. No
entanto, essa uma ilao probabilstica. No pode servir de base
flosfca para a construo de todo um sistema repressivo indepen-
dentemente da noo de culpa como fundamento da responsabili-
dade penal.
Vamos ter, portanto, de construir um sistema de responsabili-
zao do louco que passe ao ato (que comete crimes), que leve em
conta a necessria integridade do sistema jurdico. No momento, h
apenas o vcuo, no qual, por inrcia, aplicamos o sistema das me-
didas de segurana sem pensar muito em sua coerncia. Propomos,
assim, a criao de um sistema de responsabilizao coerente com
os avanos da reforma psiquitrica. Talvez seja necessrio escapar
dos limites do direito penal, talvez promover amplo debate desse
prprio campo do direito, reformulando-o.
Em qualquer hiptese, devemos estar integralmente abertos ao
princpio da interdisciplinaridade que rege a questo.
143
Relatrio de Inspeo ao Manicmio Judicirio do Estado de
Sergipe
Secretaria de Justia
Conselho Penitencirio do Estado de Sergipe
Aos 26 dias do ms de novembro do ano de 2003, s 07:30h, reu-
niu-se o Conselho Penitencirio para a sesso especial de visita de
inspeo ao Manicmio Judicirio do Estado de Sergipe, tendo a
reunio sido aberta na Secretaria de Justia, nesta Capital, de onde
os conselheiros partiram para o presdio feminino, visitando em se-
guida o referido manicmio. Presentes os conselheiros Jos Francis-
co da Rocha, Paulo Vasconcelos Jacobina, Cristiano Csar B. de Ara-
go Cabral, Maria Lcia Cacho Maia, Maria da Conceio Ges
Andrade, Said Jorge Novaes Shoucair e Glucia Queiroz de Morais.
Aberta a sesso pelo Sr. Presidente, foi designado o Conselheiro
Paulo Vasconcelos Jacobina como relator da referida inspeo. Ha-
vendo chegado ao Manicmio s 10:00h, o Conselho foi recebido
pela diretora do referido estabelecimento, Dra. Sandra Cacilda de O.
Barros. Foi ento relatado pela Sra. Diretora que ocupa a direo do
presdio desde o ano 2000. H, segundo relata, 68 internos no mani-
cmio, sendo 03 do sexo feminino, sendo que o manicmio tem ca-
pacidade para 68 internos, tendo a ala feminina capacidade para 11
Anexo
144
internas. Informou que o quadro de profssionais formado por: 01
Psiclogo, 03 Dentistas, 01 Assistente Social, 02 Enfermeiras, 01 Te-
rapeuta, 07 auxiliares e tcnicos de enfermagem, que trabalham em
regime de planto, 05 guardas do sexo masculino e 02 guardas do
sexo feminino, por planto. As visitas de familiares so aos domin-
gos, no horrio de 8:00h s 16:00h. No foram registradas fugas no
corrente ano. Quanto alimentao, informou que so oferecidas 03
(trs) refeies ao dia, que a alimentao fornecida pela Frisul,
pelo sistema de quentinha, alguns internos comem no refeitrio e
outros na prpria cela. O conselho verifcou a existncia da distin-
o entre a alimentao fornecida aos internos e a alimentao for-
necida aos funcionrios, embora fornecidas pela mesma empresa.
Alguns conselheiros experimentaram o fgado bovino que estava
sendo feito para os servidores, e a panela que estava sendo feita para
os internos. Aquela preparada para os servidores estava bastante ra-
zovel, bem temperada e apetitosa. Aquela destinada aos internos
estava insossa e sem tempero. Tampouco existe, para os internos,
balanceamento das refeies, sendo inexistentes segundo infor-
maes frutas e outros vegetais no cardpio. Quanto s instalaes
fsicas, foi verifcado que existe um conjunto de salas, com instala-
o em bom estado de conservao, dispondo de um gabinete para
o Diretor, gabinete dentrio, mdico, assistente social, sala de cura-
tivo, sala de aula com 20 carteiras e sala de enfermagem. Alm do
referido conjunto de salas existem dormitrios com, no mximo,
quatro internos, banheiros em condies regulares, apesar de um
pouco precrios, encontrando-se em estado regular de higiene. O
estabelecimento conta, ainda, com um ptio, o qual utilizado para
que os internos tomem banho de sol em p ou deitados no cho de
cimento, possuindo uma parte coberta. Por fm, possui um refeit-
rio contendo um balco grande e bancos de alvenaria, sendo o local
todo revestido de azulejo branco, os quais estavam imundos, neces-
sitando serem lavados urgentemente. No geral as instalaes esto
em bom estado, apesar de algumas reas apresentarem bastante su-
jeira (algumas paredes e refeitrio). As atividades de lazer e profs-
sional existentes no estabelecimento, segundo informao da Sra.
Diretora, so: diariamente (no perodo vespertino) os internos par-
145
ticipam de jogos de futebol, tendo tambm aulas de pintura e m-
sica; no perodo matutino, 25 internos esto matriculados na escoli-
nha de alfabetizao. Informou, ainda, que a nica terapia aplicada
aos internos a farmacologia e que atualmente o Manicmio no
dispe de Psiquiatra, sendo assistido apenas por um psiclogo. Fo-
ram observados pelos Conselheiros: 1 Falta de profssionais espe-
cializados, de assistncia jurdica e de atendimento mdico adequa-
dos, principalmente psiquiatras, funcionrios com desvio de funo;
2 Foi constatado a total desinformao por parte dos presos sobre
o andamento de seus processos; 3 Falta de atividades profssionais;
4 Falta de inspeo judicial, bem como no havia indicao de vi-
sita por parte de outros rgos de fscalizao (Ministrio Pblico,
OAB, etc.); 5 Falta de livro de Registros; 6 Falta de Convnios;
7 Falta de Farmacutico; 8 A medicao psicotrpica fornecida
pela Secretaria de Sade do Estado e a medicao clnica pela Secre-
taria de Justia, sendo que a requisio da medicao psicotrpica
era feita trimestralmente pela Psiquiatra que se aposentou no ms de
outubro do corrente ano. A principal reclamao dos detentos em
relao qualidade das refeies, qualifcada como ruim pelos inter-
nos. Apesar, portanto, de ser tida como um hospital de tratamento
e custdia desde 1984, com a reforma do Cdigo Penal, o estabele-
cimento continua designado como manicmio judicirio e funcio-
nando como uma unidade prisional, desligado do SUS e de qualquer
ateno sade mental dos internos. Trata-se, portanto, apenas de
um depsito de pessoas com diagnsticos psiquitricos em inciden-
tes de insanidade, vivendo em um regime de excluso, com comple-
ta desateno aos princpios constitucionais da sade art. 196 e
seguintes da Constituio e aos princpios das leis sanitrias Leis
n. 8.080/80 e 8.142/90, alm da Lei n. 10.216/2001 , que garantem
uma srie de direitos aos portadores de transtornos mentais, direitos
esses que no so assegurados, na prtica, aos internos. So esses
direitos, de acordo com a referida lei: So direitos da pessoa porta-
dora de transtorno mental: ter acesso ao melhor tratamento do sis-
tema de sade, consentneo s suas necessidades; ser tratada com
humanidade e respeito e no interesse exclusivo de benefciar sua
sade, visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no
146
trabalho e na comunidade; ser protegida contra qualquer forma de
abuso e explorao; ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a
necessidade ou no de sua hospitalizao involuntria; ter livre aces-
so aos meios de comunicao disponveis; receber o maior nmero
de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento; ser
tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos pos-
sveis; ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de
sade mental. Nenhum desses direitos vem sendo observado naque-
la unidade, onde os internos permanecem sem nenhuma perspecti-
va de desinternao, sujeitos, na prtica, a uma priso perptua, sob
pssimas condies sanitrias e sem a assistncia sua sade por
equipe interdisciplinar, como determina a lei. Na verdade, no existe
sequer uma vinculao da unidade que deveria ser um hospital
desde 1984, repita-se com o SUS; eis porque os princpios gerais da
sade ali no so observados. O plano estadual de sade no sistema
prisional, que nos foi apresentado mas que ainda no passou do pla-
no de intenes, prev a insero do manicmio no SUS, mas no
traz nenhuma previso concreta de um plano especfco de desinter-
nao progressiva, como determina a lei, nem a previso de instala-
o de assistncia permanente sade mental por equipe interdisci-
plinar, na forma da legislao citada acima e das normas do SUS.
No se argumente que o completo abandono sanitrio desses cida-
dos acometidos de transtornos mentais se d em razo da escassez
de recursos, porque certamente a falta de credenciamento do mani-
cmio junto ao SUS na qualidade de hospital o tem privado de im-
portantssimos recursos dos fundos municipal e estadual de sade.
Urge, portanto, transform-lo em hospital, com ateno s normas
clnicas e sanitrias, e submet-lo legislao da sade e aos princ-
pios constitucionais de regncia do SUS, para que seus internos dei-
xem de ser apenas pobres viventes entregues prpria misria, na
qualidade de presos perptuos e mngua de recursos mdicos e
sanitrios, e passem a ser com a ateno devida s suas peculiari-
dades cidados atendidos pela rede pblica de sade, sob os dita-
mes das normas constitucionais e da legislao que os deveriam pro-
teger. Assim, lavrou-se o presente relatrio, que foi submetido ao
147
Conselho e aprovado unanimidade, conforme a ata da sesso res-
pectiva. Aracaju, vinte e seis de novembro de 2003.
Jos Francisco da Rocha Paulo Vasconcelos Jacobina
Presidente Relator
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