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INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 1
INTRODUO AO
PENSAMENTO JURDICO
CONTEMPORNEO

Sumrios desenvolvidos

Introduo

A proposta deste curso a de confrontar os alunos (num momento inicial da sua
formao jurdica) com a pluralidade de perspectivas de compreenso do direito que
hoje nos interpelam.

1. Podemos dizer que se trata de partir da circunstncia presente de um
pensamento jurdico que sendo discurso e prtica (acervo de discursos e de prticas)
perdeu (superou) o seu paradigma (sem o ter substitudo por outro).
A) Um pensamento que discurso e prtica (acervo, certamente muito complexo, de discursos e de
prticas)? Importa acentu-lo. Impondo-se-nos (atingindo-nos) como uma dimenso da nossa
prtica e de uma prtica que se constri e assume discursivamente (envolvendo, em patamares
distintos, aces e decises, argumentos e juzos, compromissos e exempla humanamente
significativos... mas tambm cdigos e cnones lingusticos e extralingusticos... e outras tantas
situaes institucionais) , o direito no se nos oferece, com efeito, como uma realidade-objecto
que, na sua permanncia, unidade e relevncia delimitadoras, possamos de alguma forma separar
dos pensamentos e dos discursos que se lhe dirigem e dos projectos (ou concepes da juridicidade)
que estes levam a srio. Importa mesmo dizer que h aqui um continuum entre pensamentos e
prticas como se os primeiros correspondessem (ou devessem corresponder) afinal a uma
intensificao auto-reflexiva, em planos mais ou menos distanciados, das possibilidades que as
segundas vo explorando! ... e que esse continuum nos fere ou nos atinge como
circularidade
1
...

Estes sumrios incluem excertos (devidamente identificados) de CASTANHEIRA NEVES, Teoria

do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998.
1
Com o alcance que CASTANHEIRA NEVES nos ensina a reconhecer, enquanto nos d conta de
que o objecto da uma teoria do direito hoje possvel (assumida como uma teoria crtico-reflexiva) no
B) Que paradigma este que foi superado? O do legalismo normativista
aquele, bem o sabemos, que encontrou no Mtodo Jurdico do sculo XIX o seu ncleo
e a sua identidade triunfantes...
Um modelo integrado de compreenso da juridicidade que hoje sobrevive
(parcialmente embora) nalgumas rotinas da prtica-discurso (em cujos cnones ou
cdigos de institucionalizao deixou vestgios mais ou menos significativos)... na
mesma medida no entanto tambm em que, ao ser tematizado como concepo plausvel
(e ao poder apresentar-se-nos sob as mcara da perspectiva tradicional), se nos expe
decerto como uma concepo entre outras (num espectro de concepes possveis!).

Sendo certo que a experincia a ter em conta menos a da consumao de um
discurso dominante (tido at no h muito pelo modus natural, se no mesmo
necessrio, da juridicidade, nos seus momentos normativo e institucional, lgico-
dogmtico e metodolgico
2
) do que a da reaco-resposta a esta perda: uma reaco
que ter multiplicado as propostas de compreenso do direito (e os projectos que as
especificam), enquanto permite que as prticas-labours dos juristas e das comunidades
dos juristas e as situaes institucionais que as estabilizam sejam disputadas por
um espectro sem precedentes de possibilidades (com horizontes intencionais e
processos de racionalizao inconfundveis, se no incomensurveis). Uma reaco que
condenaria o pensamento jurdico a um diagnstico (mais ou menos nostlgico) de
perda de unidade concentrado nos sinais-rastos da consumao-superao daquele
paradigma se no o incitasse tambm e s diversas instncias (e patamares
reflexivos) que o integram a participar numa experimentao assumida da
pluralidade.

2. Se o nosso percurso uma tentativa introdutria de levar a srio esta
experimentao-testemunho da pluralidade, importa reconhecer desde j que as
simplificaes a introduzir no seu desenvolvimento sero decerto muitas... e

pode ser o direito, como que hipostasiado num em si e por si, mas as concepes prticas que o
manifestam e os pensamentos que o pensam: [A] uma teoria do Direito compreendmo-la hoje
sobretudo como a determinao crtico-reflexivamente metanormativa do Direito, i. , das concepes e
das prticas constitutivas da juridicidade () e dos pensamentos que () pensam () o direito. ()
[P]ois s na unidade histrico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua existncia, sua
objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo terica que nessa objectivao o
queira compreender [Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso
em fascculos) pp. 50-51, (verso em A4) p. 28].
2
ID., O funcionalismo jurdico..., Digesta, vol. 3, p. 200.
necessrias! No plano global, a mais significativa concerteza aquela que nos leva a
privilegiar o problema da jurisdio ou o modo como as distintas concepes do direito
3

hoje relevantes (hoje em disputa... se no diferendo!) enfrentam este problema.
O problema da jurisdio? Antes um dos problemas que esta nos pe. Aquele
que reconhecemos quando discutimos a inteno de realizao que esta jurisdio
dever assumir, na mesma medida em que identificamos o discurso correspondente e o
tipo de racionalidade que lhe corresponde. Ao enfrentar assim o problema da jurisdio
ao pretender identificar as situaes institucionais que constituem (ou podem
constituir) o modus operandi deste discurso e o(s) projectos ou exigncias de sentido
que iluminam (ou que devem iluminar) aquela inteno

, o pensamento jurdico do
nosso tempo expe-nos, com efeito, a uma diversidade sem precedentes de
representaes e de experincias possveis. Ser nestas (entenda-se, no traado de um
mapa que nos permita compreend-las na sua diversidade e nas suas opes mais
significativas!) que nos iremos concentrar. [Para uma autonomizao do problema da
jurisdio como problema intencional ou interno (o problema da intencionalidade
material da prpria jurisdio como jurisdio e o sentido que ela assume e realiza)
em confronto com os problemas estruturais ou externos associados ao fazer
jurisdicional (que consideram o poder, a organizao, a responsabilidade e o modo
desse exerccio) , ver CASTANHEIRA NEVES, Entre o legislador, a sociedade e o
juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente
alternativos da realizao jurisdicional do direito, Boletim da Faculdade de Direito
LXXIV, 1998, pp. 3-4].
[N]o est em causa, nem a sociologia os pressupostos, as condies e os efeitos sociais ,
nem o sistema funcional a estrutura organizatria, a funcionalidade e a eficincia , e sim o
prprio sentido do poder-funo judicial enquanto jurisdio (). No o contexto (a
possibilidade e as consequncias), nem o como funcional (a estrutura e o funcionamento), mas o
que (sentido e tarefa) esses poder-funo chamado a realizar nas condies contextuais e
mediante aquela funcionalidade (CASTANHEIRA NEVES, Introduo ao Colquio O poder
(funo) judicial e o direito (21 de Abril de 2006), publicada em Reflexes - Revista
cientfica da Universidade Lusfona do Porto, ano 1, n1, 1 semestre 2006,

3
No ser correcto dizer (como frequente)... os diversos conceitos de direito. Falar de
conceito implica, com efeito, partir de uma compreenso epistemolgica cognitivista (que nos autorize a
perguntar o que o direito? e a pressup-lo como uma realidade-objecto auto-subsistente),
condicionando assim (implcita ou explicitamente) todo o desenvolvimento possvel [Neste sentido (por
razes embora distintas) cfr. tambm Mario JORI / Anna PINTORE, Manuale di Teoria Generale del
Diritto, Torino, Giappichelli Editore, Torino 1995, pp.35 e ss. (Concetto di diritto), pp. 51 e ss.
(Concezioni del diritto)]. Como veremos, algumas das mais significativas propostas do nosso tempo
(aquelas que poderemos designar por funcionalistas e jurisprudencialistas) recusam, com efeito (e com
importantes repercusses na perspectiva e nas solues que defendem), a possibilidadede uma abordagem
cognitivista.
3. Insistindo na urgncia prtico-cultural de expor o jurista encore faire a esta
mediao-testemunho e simultaneamente na exigncia de no o precipitar assim no
abismo de uma complexidade indominvel (que perverteria irrecuperavelmente aquela
urgncia e as intenes que a conduzem!) , uma palavra final leva-nos a insistir no
problema da seleco (-concentrao) dos dilogos-confrontos a ter em conta, que
tambm e antes de mais o do modelo ou dos modelos de identificao-distribuio dos
interlocutores indispensveis. Como se se tratasse de, ao testemunhar o espectro de
possibilidades-caminhos com que estes interlocutores nos interpelam, agrupar-distribuir
tais caminhos (e os recursos mobilizados) em funo das afinidades que vo
construindo (e que assim mesmo os responsabilizam). O que ainda experimentar um
diagnstico-mapping e o processo de simplificao-concentrao a que este nos
expe
Ora um diagnstico que vai assentar em trs critrios-grelhas e nos trs mapas
distintos que estes (estas) nos permitem traar. Traados sor sua vez que no se excluem
uns aos outros... que antes devero sobrepor-se (e enriquecer-se reciprocamente)... como
se inscritos em folhas (de acetato?) transparentes...
Tratando-se, muito claramente, de distinguir trs planos de organizao
complementares (com exigncias compreensivas e solues de enquadramento
distintas), admitindo simultaneamente que estes possam dirigir-se-nos e dirigir-se
aos interlocutores e aos problemas que distribuem e assimilam respectivamente
como um filtro de relevncia ou grelha principal [)] e como duas grelhas de
relevncia acessrias [) e )]. Como um filtro ou grelha principal... muito
simplesmente porque da sua distribuio que vamos partir... e a esta mesma
distribuio que voltaremos no fim (enriquecidos pelos esclarecimentos das outras
duas!)... na mesma medida em que mobilizaremos as suas propostas ainda como
uma espcie de (tranquilizador) baixo cifrado... ao longo de toda a travessia!

) Quando falamos de grelha principal e do seu plano de organizao [I Parte]
mobilizamos, com efeito, explicitamente uma certa proposta de diferenciao (e de
explicitao sistemtica) das perspectivas (se no paradigmas) de compreenso
pelas quais se oferece hoje a juridicidade aquela com que CASTANHEIRA NEVES
tem procurado corresponder ao desafio de uma teoria do direito crtico-reflexiva e
determinao compreensiva que esta exige. Uma proposta que, como veremos, nos
autoriza precisamente a contrapor normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo,
mas tambm a distribuir o segundo pelas modalidades principais do funcionalismo
material e do funcionalismo sistmico.
Uma proposta que, assumindo embora designaes pouco habituais a
comear decerto por aquela que nos permite falar de funcionalismo material (a
identificar compreenses do direito que no se reconheceriam sob este rtulo
4
) nos
oferece um enquadramento exemplar? Importa acentu-lo. E acentu-lo aqui e agora
muito especialmente para nos darmos conta de que o papel de interlocutor-guia
confiado teoria do direito poder encontrar nesta distribuio e nas possibilidades
que ela oferece uma mediao decisiva. Muito simplesmente porque invocar um
testemunho do diferendo que mobilize este mapa (ou que parta dos seus itinerrios
principais) , antes de mais nada, assumir uma preocupao constitutiva com o
problema da autonomia e com o compromisso prtico da sua realizao: identificar
caminhos que (em nome de um isolamento cognitivista da normatividade ou de uma
certa normatividade-ratio) hipertrofiam uma representao incondicionalmente formal
desta autonomia (normativismo), distinguindo-os daqueles que assumem uma
determinao instrumental e recusam explcita ou implicitamente a possibilidade de
uma experincia autnoma (funcionalismo material), para enfim confrontar ambos com
as propostas que procuram reinventar uma autonomia material e (ou) a articulao
constitutiva validade comunitria /realizao que a torna possvel (jurisprudencialismo).
Sem esquecer claro aquele caminho e aquela(s) proposta(s) que, partindo como os
segundos de uma representao (cientificamente construda) da realidade social e da
insero do direito nesta , nos confronta(m) com o sucesso de uma autodiferenciao
e (ou) de uma realizao autodiferenciadora, tambm ela s formalmente traduzvel
(funcionalismo sistmico).
)1
NORMATIVISMO(S)
)2

FUNCIO-
NALIS-
MO(S)-

MATERIAIS )2

SISTMICO )2

)3
JURISPRUDENCIA-
LISMO(S)

4
Bastaria invocar os exemplos da Law & Economics e (muito especialmente!) dos Critical Legal
Scholars!

) O diagnstico-mapping ensaiado no segundo plano [II Parte A)],
convocando um filtro de inteligibilidade tambm (imediatamente) reconhecvel pelas
nossas preocupaes presentes, remete-nos em contrapartida para um contexto de
determinao menos especfico (no qual a experincia prioritria deixa de ser a do
jurdico mas o do horizonte holisticamente representado em que este se integra). A
distribuio que permite (pela concentrao do espectro interpelado em dois eixos
exemplarmente contrapostos) fornece-nos no entanto um quadro indispensvel para
situar (e experimentar, positiva ou negativamente) o processo de realizao da pretenso
da autonomia do direito (e o sentido de continuidade que o sustenta).
Que filtro de inteligibilidade? Aquele que mobiliza o contraponto sociedade /
comunidade (societas / communitas, Gesellschaft / Gemeinschaf). Um contraponto que
nos remete decerto para a distribuio consagrada por TNNIES, mas que nos remete
sobretudo para o debate plural que as teorias (polticas) da justia autonomizaram (e
que hoje se nos tornou implacavelmente presente). Tratando-se de resto aqui e agora
menos de convocar os interlocutores deste debate (e as solues individualistas e
comunitaristas que os seus tempos especficos nos permitem reconhecer) do que de
submeter as representaes internas das prticas-discursos juridicamente relevantes
e muito especialmente as representaes da jurisdio (e os modelos ou imagens do
juiz que estas constroem) a uma organizao-demarcao justificada por exigncias
e por recursos de integrao (mas tambm por tipos de racionalidade) inconfundveis
precisamente aqueles que os referidos plos justificam (ou atraem).

)1
Discursos
da
SOCI ETAS
) 2
Discursos da COMMUNI TAS
ou da dialctica SOCI ETAS /
COMMUNI TAS

) Faltando ainda um terceiro filtro de inteligibilidade [II Parte B)]. Aquele que
(com os auxlios insuspeitos de KELSEN e de POSNER!) nos autoriza a reconhecer que
um conjunto muito significativo dos candidatos-interlocutores j reconhecidos
distribudos em campos distintos pelas outras grelhas convergem (mais ou menos
aproblematicamente) numa concepo-tratamento (se no teoria) do direito como
moldura(-Rahmen) ou rea aberta...

Mais do que admitir que o direito (a aplicar, a executar ou a realizar) possa ou
deva ser convocado como uma moldura ou como uma fronteira capaz de delimitar
(enquadrar) um territrio e este como um ensemble de possibilidades de deciso
(todas elas) equivalentes , trata-se com efeito de reconhecer que na fixao desta
moldura e (ou) na sua especificao cognitiva uma especificao ainda protegida como
interpretao tout court ou j inscrita (como etapa apenas analiticamente reconhecvel)
num processo de concretizao-realizao que se consuma (que se esgota) a tarefa
autonomamente jurdica (internamente jurdica) de determinao do direito e dos seus
materiais.

Sendo certo que denunciar esta convergncia no entanto tambm
inevitavelmente fazer convergir num plo oponente todos os candidatos-vozes que a
repudiam. Candidatos tambm eles separados (distribudos em terrenos distintos) pelas
outras duas grelhas [) e )] e que no entanto podemos dizer comprometidos com a
autonomia normativa do direito e com a autonomia discursivo-cultural do pensamento
jurdico... e no limite ainda (et pour cause!) comprometidos com a possibilidade de
chegar soluo do problema-caso mobilizando intenes constitutivamente jurdicas
candidatos que, falta de melhor, poderemos desde j dizer juridistas ou
juridicistas....
Sem esquecer decerto que, apesar desta convergncia (veremos exactamente em
que termos!), tais candidatos nos ferem por sua vez com um espectro (suficientemente
diferenciado) de compreenses do sistema, da dogmtica, do juzo-julgamento e da
reflexo metdica. Diferenas que justificam opes por discursos e exigncias de
racionalidade inconfundveis? Certamente. Na mesma medida em que fazem
corresponder pretenso de autonomia do direito e ao desempenho da jurisdictio
enquanto garante desta autonomia outras tantas intenes e problemas.
)1
Discursos da
moldura ou rea
aberta
) 2
Discursos
juridistas
ou juridicistas
As sobreposies... que o nosso percurso ir surpreender (-construir)

)

Normativismo(s)
1

Funcionalismos materiais 2a
Funcionalismo sistmico 2c
2b

Jurisprudencialismo(s) 3

) Discursos da societas 1, 2a, 2c
Discursos da communitas -2b, 3 (e outros...)

) Discursos da moldura ou rea aberta 2a, 2b (e outros...)
Discursos juridistas ou juridicistas 1, 2c, 3

PRIMEIRA PARTE
O CONTRAPONTO NORMATIVISMO / FUNCIONALISMO/
JURISPRUDENCIALISMO

Prolegmenos

As perguntas bsicas e o sentido do contraponto (e do mapa que o assume).
Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:
Na actual situao problemtica do direito e do contexto cultural geral, com
toda a sua complexidade estrutural e a pluralidade das dimenses intencionais, so
reconhecveis diversas perspectivas de considerao da juridicidade, com particular
acento no compromisso prtico da sua realizao. Da que se nos imponha a
diferenciao dessas diferentes perspectivas, numa analtica determinao
compreensiva, atravs de uma sistemtica explicitao crtica dos respectivos sentidos
constitutivos e dos seus modelos operatrios.
S que, sabemos que o complexo uma pluralizao desenvolvida e uma
articulao sobredeterminada do simples. Pelo que a reduo ao simples, sendo decerto
condio de coerncia previnem-se as ambiguidades e so denunciveis as
anfibiologias , no menos pressuposto de concludncia o resultado sempre
funo, na sua viabilidade e na sua validade, do fundamentalmente constitutivo. ainda
isso elementar exigncia de propedutica clareza: importa saber do que exactamente se
fala e como nisso de que se fala vai implicado o que se deve falar. o que se propem
reduo ao simples, tentativa de clareza as anlises que aqui se oferecem a diferenciar
as perspectivas (o mimetismo intelectual levar-nos-ia a dizer paradigmas) pelas quais
se oferece hoje a juridicidade. F-lo-emos referindo trs perguntas, as trs mesmas
perguntas a cada uma dessas perspectivas possveis e diferentes, perguntas s quais elas
respondem diversamente, e por isso mesmo se diferenciam. As perguntas so:
1) com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visam
o direito e, em consequncia desse sentido e desse modus, em que
termos fundamentalmente o objectivam e compreendem?;
2) com que categoria ou categorias de inteligibilidade o pensam e o
determinam?;
3) como, em corolrio operativo das respostas dadas s duas perguntas
anteriores, se estruturam metodologicamente, i. , segundo que
modelo metdico o realizam e actuam?
Essas perspectivas se quisermos considerar s as que no nosso tempo so
verdadeiramente relevantes e efectivamente convocveis so trs: o normativismo, o
funcionalismo e o jurisprudencialismo... (CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito
Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998, (verso em
fascculos) pp. 51-53, (verso em A4) p. 28-29))

O modo como estas perspectivas se dirigem ao direito ou as grandes
perguntas condutoras...

O que
o
direito?
1
2a Para que serve o direito? [Que conformao pragmtico-
-instrumental das possibilidades e situaes institucionais disponveis
Em que termos que o direito-
-sistema social garante a sua auto-
diferenciao?
2c
adequada prossecuo de
certas finalidades sociais (trans-
juridicamente experimentadas e
compreendidas)?]
2b

Que sentido normativamente material constitui o direito como
direito? [Como levar a srio na nossa circunstncia o compromisso
com a procura comunitria de humanitas que autonomiza-distingue o direito?]
3

CAP. I / NORMATIVISMO(S)

1. O normativismo como cognitivismo ou objectivismo normativos ou o sentido e
as possibilidades de uma certa evoluo-especificao histrico-cultural (do
cognitivismo jusracionalista ao cognitivismo normativista)

O normativismo uma das modalidades do objectivismo jurdico, e, dentro
deste, do cognitivismo normativo jurdico, que se tornou particularmente explcita e
dominante a partir do pensamento jurdico moderno, embora j insinuado, se que no
ter mesmo obtido uma primeira expresso, no pensamento de legibus hermenutico-
-lgico e abstracto-normativo e construtivista, dos juristas medievais e do direito
comum (sobre este ponto, v. E. EHRLICH, Die juristiche Logik, in Arch. f. civ. Praxis,
113, 172, ss.).
Em todo o objectivismo jurdico o direito vai pressuposto como objecto. Como
uma entidade objectivamente subsistente ou um ente (seja social, seja normativo-
-cultural) e que, j por isso ou enquanto desse modo se postula como um em si
pressuposto, admite a interrogao (e a discusso) sobre o seu ser ou o seu modo-de-ser
a interrogao o que o direito? e exige uma determinao conceitual, uma
denotao significante que se enuncie no seu conceito em resposta quela interrogao.
Pode todavia especificar-se esse objectivismo, consoante a ndole intencional da
sua referncia for normativa ou emprica. Teremos um cognitivismo normativo, se o
direito-objecto for entendido segundo uma objectividade normativa, com uma
pressuposta normatividade e no sentido especfico desta: um sentido de dever-ser ou
regulativamente contra-factual. Teremos um cognitivismo emprico, se o direito-
-objecto se postular num qualquer modo-de-ser emprico ou factual (Law as fact
OLIVERCRONA): como uma factualidade psicolgica, sociolgica, inclusivamente
lingustica (emprico-lingustica) embora esta ltima, atravs do prescritivismo que
predominantemente d contedo a essa lingustica factualidade, no deixe de certo
modo de pertencer tambm ao cognitivismo normativo-jurdico, pois se o direito
emprico nos factos lingusticos da sua manifestao, normativo (prescritivo) na
significao que esses factos exprimem... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito
Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 59-60,
(verso em A4) p. 32].

O cognitivismo jurdico mobiliza sempre um discurso teortico e a estrutura
sujeito / objecto que lhe corresponde distinguindo-se o sujeito, implcita ou
explicitamente, por uma inteno cognitiva (contemplao, determinao racional,
explicao, eventualmente tambm compreenso)... e por uma inteno cognitiva que,
enquanto tal, se dirige ao direito (direito assim mesmo pressuposto e referido como
uma realidade-dado auto-subsistente).
Evitando especificaes mais pormenorizadas (e sobretudo descurando outras
modalidades plausveis de cognitivismo normativo) concentremo-nos no contraponto
entre o cognitivismo jusnaturalista e o cognitivismo normativista, privilegiando
tambm (como ponto de partida) as suas expresses mais fortes (e mais claras)
aquela que corresponde ao discurso pr-moderno do direito natural e aquela que
culmina na cincia dogmtica de normas do sculo XIX.

Inteno-sujeito Realidade-objecto
Cognitivismo
normativo
Teortico-
especulativa
(ontolgico-
-metafsica)
SOPHIA
Ordem de valores e princpios (e
outros critrios normativos) que
simultaneamente assumida como
ordem natural indisponvel,
universal e ahistrica identificvel
com a comunidade (polis, civitas,
respublica christiana) [ordem do Ser
csmico ou ordem da Criao,
identidade Ser/ valor, monismo Ser/
dever-ser, Ser como realidade
essencial ou ontolgico-substancial
normativa, distinta da facticidade
emprica]
Jusnaturalista

Teortico-
cientfica
analtica
EPISTEME [j
reconduzida Ideia
moderna de cincia]
Normas-ratio enquanto enunciados
de dever-ser racionalmente auto-
-subsistentes, assumidos na
completude-integridade de um
modo-de-ser abstracto (dualismo ser
/ dever-ser, ser reconduzido ao plano
da facticidade emprica, dualismo )
Normativista
Cognitivismo
emprico
Teortico-
cientfica
emprico-
explicativa
EPISTEME
[tambm j reconduzida
Ideia moderna de
cincia] [...cujas
informaes alimentam
uma operatria-
TECHN]
Comportamentos, decises, factos
lingusticos, situaes institucionais
(a reconstituir explicativamente por
intenes sociolgicas, psicolgicas,
semiticas, etc)

Procuremos, em duas palavras, compreender a evoluo que com alguns
contributos introduzidos pelo romanismo medieval e a mediao decisiva do
jusracionalismo moderno-iluminista permitiu que a cultura jurdica europeia passasse
de um horizonte de sentido dominado por um jusnaturalismo (com uma reflexo
especulativa perfeitamente integrada num discurso-praxis jurisprudencial, assim mesmo
capaz de garantir uma unidade intencional direito / pensamento jurdico) para um
universo prtico-cultural alimentado por um cognitivismo normativista (que vive
claramente da ciso pensamento jurdico-cincia /direito-norma).

1.1. A communitas pr-moderna e a unidade intencional direito /pensamento
jurdico.
Em que sentido se pode dizer que as concepes jusnaturalistas clssica e medieval
(e o cognitivismo normativo que lhes corresponde) assumem uma compreenso
monista?

No sentido de que descobrimos nestas um ponto de vista metdico segundo o qual o
Ser abrange o plano dos valores e do dever-ser (ELLSCHEID). Os princpios e os
valores-bens (que os princpios normativamente especificam) aparecer-nos-iam eles
prprios como entidades ou substncias absolutamente transcendentes (com uma
racionalidade e uma organizao prprias), que o sujeito deveria apenas contemplar (e
contemplar interpretando)...
A natureza dos clssicos engloba sem excepo tudo o que existe no nosso mundo: no s os
objectos fsicos materiais (como acontecer com a concepo moderna, ps-cartesiana, de
natureza)... mas tambm a integridade do homem, enquanto corpo e esprito, as instituies
humanas e sociais... a polis... (...) [e] os valores... (...) A tarefa da metafsica elaborar uma
representao desta natureza... (Luis LACHANCE)
O tipo de pensamento que corresponde a este conhecimento da ordem cosmolgica do Ser
depois ordem da Criao divina no universo medieval o de um discurso teortico-
-especulativo que l-interpreta essa realidade absoluta, ahistrica e universal (realidade com
uma racionalidade inscrita nela prpria) sem ter que a reconstruir (sem lhe impor qualquer
mediao culturalmente humana)... antes propondo-se reflecti-la num espelho-speculum
[Contemplao que se cumpre graas filosofia primeira e virtude intelectual da sophia-
-sapientia que (enquanto disposio habitual-hexis) a torna possvel (virtude suprema,
construda como decantao de uma longa experincia de vida... e que habilitaria o pensamento
a contemplar a ordem do Ser na sua imutabilidade)].
assim claro que a sophia corresponde perfeio suprema nas diversas ordens de
conhecimento (...) aquela que conhece os objectoscoisas [que, por natureza, so os] mais
preciosos e mais importantes (aqueles que vm em primeiro lugar). preciso assim que o
sbio-sophos no s conhea o que deriva dos princpios primeiros como tambm os
conhea-contemple exactamente enquanto tal, desocultando-os... (ARISTTELES, tica a
Nicmaco, Livro VI, VII,1141
a
9)
Ao Ser (assim mesmo imediata e luminosamente transparente ao conhecimento-conscincia)
corresponderia com efeito uma ordem (cosmos) perfeita, definitiva e eterna, em que tudo e
decerto tambm a aco encontraria o seu sentido, o seu critrio e potencial determinao...
(CASTANHEIRA NEVES)
A comunidade como ordem natural transcendente e o homem que nela se insere (e que nela
encontra a sua liberdade) como homo institutionalis: para um desenvolvimento ler
CASTANHEIRA NEVES, A imagem do homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 319-323 (II 1.) [e ainda ID., O problema
da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-
dialogante das culturas, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 111-114
(pontos 1.-3.)
Um contexto prtico comunitariamente
indisponvel...
Um direito que se descobre e autonomiza
sucessivamente...
A polis grega [O Ser como ordem
pressuposta, definitiva e perfeita; o homem
como zoon politikon; a referncia
ontolgico-metafsica ao ser csmico
(primeiro numa perspectiva ela prpria
cosmolgica, depois numa representao
antropolgica), a identidade ser/valor.]

...como sentido e como especulao filosfica [O
holismo metafsico-tico-poltico grego a assumir
e a integrar-assimilar o jurdico como direito
natural teoreticamente determinvel.. O problema
da justia. identificado com o da harmonia do Ser]
A civitas romana [ A ordem materialmente
pressuposta, descoberta (como um cosmos
de instituies hipostasiadas) na
experincia ontolgica do caso e na
tipologia substancializada que a traduz: o
direito natural como a ipsa res justa (o justo
natural concreto, autntico jus lido na
natureza das coisas pela prudentia dos
jurisprudentes segundo a situao e o
curso das coisas humano-sociais, nas suas
condies e situaes particulares).]
...como prtica jurisprudencial [A experincia
romana a impor a autonomia comunitria do
jurdico enquanto tarefa de assimilao judicativa
(respondere/cavere/agere) de controvrsias-casos
(No princpio era o caso) e a descobrir nesta
assimilao uma explicitao correctiva
(prudencial) de uma ordem materialmente
pressuposta: o jurista-jurisconsulto como
intrprete autntico da comunidade sustentado
numa auctoritas e na articulao de virtudes
morais e intelectuais que esta determina.]
A respublica christiana medieval [A
ordem da criao: a transcendncia com
um nome pessoal. A ontologia teolgico-
metafsica.]
...como domnio cultural universitariamente
reconstitudo e comunicado [A trindade
sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris
como interpretatio. A reconstruo prtica
(hermenutico-dialctica) dos textos de autoridade
(do Corpus iuris civilis mas tambm do Corpus
iuris Canonici): o mtodo escolstico.].
Procure explorar um pouco este quadro ( luz das leituras acima recomendadas)...
procurando perceber:
(a)... que na experincia da civitas que o direito se autonomiza enquanto tal (como
prtica de resoluo-assimilao de controvrsias, constitutiva de um universo
intencionalmente especfico, inconfundvel com os da poltica, da tica e da filosofia e
com as dimenses prticas que lhe correspondem);
(b)... que a autonomizao-Isolierung romana do jurdico associa dimenso prtico-
prudencial (ao exerccio do respondere aos problemas-casos) uma representao do
direito natural tambm ela muito especial, muito marcada pela descoberta de uma
dimenso humanamente contingente a de um direito natural que se revela na prtica
scio-prudencial (como ordem das coisas humanas que o jurisconsulto vai ler- -
interpretar enquanto responde aos problemas concretos)... ao ponto de nos permitir dizer
que as entidades substancializadas e indisponveis passam a ser os prprios casos ou
tipos de casos no seu contexto de validade, indissociveis dos nomes que os
identificam... (dizer que a controvrsia nos expe a um problema de servido ou de
legado , ao fim e ao cabo, identificar realidades substancializadas, manifestadas nas
palavra-nomes ou na terminologia em que estes se integram... e encontrar assim um
sentido de soluo aparentemente natural... e como tal indisponvel...);

(c)... que o discurso jurdico medieval vai conferir contemplatio do direito natural um
sentido ainda diferente, que no s o compreende como ordem da criao e
manifestao do divino (exigindo que a filosofia especulativa passe a ser perspectivada
teologicamente) como tambm o integra (ou volta a integrar) num universo mais
global (no todo do Ser que corresponde criao divina) [Embora se convoque um certo
jus naturalis para identificar a natureza das coisas associvel ao justo concreto,
este direito j no exclusivamente pensado como uma tipologia de casos-respostas... e
desde logo porque estabelece um contraponto normativamente fundamental com um
outro plano de determinao, no qual se conhecem valores-bens, princpios-generalia e
critrios-regulae auto-subsistentes, participantes directos do cosmos da Criao
(susceptveis de serem determinados num plano normativamente mais abstracto,
independentemente das respostas e decises mutveis e contingentes que fundamentem)
aquele plano (hierarquicamente superior) onde descobrimos a chamada lex
naturalis... (lex no sentido tico-prtico de mandamento, por sua vez compreendida
como uma objectivao da lex aeterna)].

Porque que se pode dizer que o jusnaturalismo pr-moderno, no obstante
estas diferenas que acabamos de considerar, se mostra perfeitamente compossvel
com (e mesmo perfeitamente integrado num) um discurso-praxis jurisprudencial?

So duas as ordens de razes a ter em conta.
(a) A primeira tem a ver com o sentido global do problema das racionalidades. Embora
entendendo que o sentido (onto-teleologicamente) decisivo das coisas (das aces, dos
pensamentos, dos juzos, dos acontecimentos...) se manifesta (enquanto validade-Bem) na
ordem necessria e eterna da communitas (polis, civitas ou respublica christiana)... e se desvela
no conhecimento metafsico (com a mediao de um discurso teortico-especulativo), a
compreenso-experincia pr-moderna (sobretudo depois da secularizao-autonomizao da
praxis assumida por ARISTTELES!) reconhece-exige harmonicamente o contributo de outros
tipos de racionalidade e das virtudes intelectuais correspondentes. entre as virtudes relativas
a objectos mutveis e contingentes (to praktikon dianotikon) que nos aparece a prudncia
(phronesis, prudentia) [virtude-energeia da aco e da deciso correctas (nuclearmente
cumprida em concreto)... e que, consumando-se nessa mesma aco-deciso, diz respeito ao
que, na ordem das coisas humanas, se pode afinal dizer bom e mau, justo e injusto...]... como
na racionalizao imediata desta prtica de aces e decises que intervm os discursos (sujeito
/sujeito) racionalmente desenvolvidos pelas tpica, dialctica e retrica... [Se os princpios
ltimos so levados na srio na sua imutabilidade, a projeco destes princpios na prtica das
aces humanas exige uma mediao argumentativa... que culmina numa construo-
-manifestao de juzos-julgamentos no necessrios (apenas provveis ou verosmeis)...
assim que, desde o incio, a experincia de autonomizao do direito como tarefa prtica de
resposta a controvrsias, nos aparece associada a um discurso casustico prtico-prudencial...]
(B) A segunda tem a ver com a ndole da prpria reflexo filosfica que, neste imenso
ciclo, se dirige ao objecto direito natural. que tal reflexo no tem apenas intenes
teortico-especulativas, tem tambm intenes normativas...
O direito natural foi sempre pensado (...) numa dupla inteno. Numa
inteno filosfica, de compreenso essencial e absoluta do direito pela explicitao
dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (fosse uma ontologia metafsica nos
gregos, fosse uma ontologia j de sentido teolgico-metafsico, j mais cingida
natura rerum, na Idade Mdia crist (...)), que logo se projectava numa inteno
normativa inteno normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu
fundamento regulativo, se traduzia na determinao de uma normatividade vlida
por si mesma, porque referida quele fundamento ontolgico e filosfico-
especulativamente explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em
princpios e critrios] (...) e que constituiria tanto o cnone regulativo como o
critrio da validade de qualquer ordem histrica de convivncia prtica. Ou seja,
o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a
nomos da prtica, e que ia compreendida no seu sentido e funo como uma
normativa filosofia prtica... (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do
direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

Para o filsofo (que cultiva a sophia ou sapientia) no se trata com efeito apenas de se
entregar felicidade suprema da contemplao pura (de ceder ao espanto provocado pela Luz
dos princpios primeiros e de a procurar reflectir num espelho acessvel a todos), trata-se
tambm de exigir que estes princpios primeiros se precipitem numa normatividade vlida por
si mesma... e numa normatividade que, constituda por fundamentos e critrios jurdicos muito
diversos [princpios (generalia e dogmata), normas (regras e brocardos), exemplos-
-precedentes jurisprudenciais ou casos paralelos, comportamentos-aces exemplares
consuetudinariamente constitudos, cnones argumentativos, depois tambm modelos doutrinais
ou opinies-dicta de juristas reconhecidos], se v objectivando em degraus cada vez mais
especficos at atingir a prtica das aces e decises juridicamente relevantes (e fundamentar
assim as solues prtico-argumentativamente construdas para as controvrsias). Acentuao
que nos permite perceber duas notas capitais:
(a) a unidade que sustenta todas estas manifestaes da juridicidade a concepo-
experincia de umnico direito, constitudo por vrios-nveis ou degraus que se nos expem
numa continuidade plenamente integrada (no obstante a pluralidade dos seus modos de
constituio e manifestao) [o direito absoluto o direito radicado no Ser (o direito
natural)... mas este no estabelece um dualismo com outro direito, antes se especifica
sucessivamente em vrios degraus (desde a natural ou essencial normatividade
fundamentante positiva normatividade determinada e concretizadora, que culmina no juzo-
julgamento)][no h assim um dualismo direito natural /direito positivo, mas uma unidade na
pluralidade];
(b) a concepo jurisprudencial do direito (e do pensamento jurdico como
jurisprudentia), determinada pela prioridade do problema (controvrsia real ou questo
reconstituda na Escola)... e assim tambm pelo reconhecimento de que esse direito (embora
iluminado por princpios eternos) nuclearmente uma tarefa prtica de resoluo de
controvrsias tarefa na qual todos os juristas colaboram, desde o cultor da filosofia prtica
(aquele que conhece o direito natural enquanto tal) at ao titular da jurisdictio (aquele que
diz o direito na controvrsia concreta), passando muito significativamente pelo jurisconsulto
(aquele que, na civitas romana, respondia judicativamente a problemas-concretos... sem dispor
no entanto da potestas para os decidir!) e pelo legista universitrio (aquele que, na respublica
christiana medieval, partia de questes-problemas para reconstituir problemtico-
-dialecticamente os textos do direito comum). Ao ponto de podermos dizer que todos estes
juristas nos apareciam a assumir as intenes prtico-normativas do direito e a responsabilizar-
-se constitutivamente pela sua manifestao (mesmo aqueles que apenas contemplavam
especulativamente os seus princpios primeiros). O que ainda concluir que se tratava assim de
assumir-praticar uma autntica unidade intencional entre direito e pensamento jurdico! [O
direito como juris-prudncia que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenutico-
dialecticamente) a prtica comunitria] [Uma unidade (se no mesmo luminosa circularidade)
direito / pensamento jurdico que s ser posta verdadeiramente em causa no final do sculo
XVIII (com a consumao da filosofia prtica e a emergncia em esboo da cincia dogmtica
do direito do sculo XIX...)...]

1.2. Algumas mudanas fundamentais introduzidas pelo discurso jurdico
medieval.

1.2.1. Uma aluso reconstituio proposta por E. EHRLICH em Die juristische
Logik (1917-18).

Nesta obra capital, EHRLICH preocupa-se em reconhecer no modelo discursivo
do direito comum europeu (tal como foi assumido pelas Universidades na Baixa Idade
Mdia) um antecedente indispensvel do normativismo, na mesma medida em que nos
expe assim ideia de um grande ciclo harmnico de construo-institutucionalizao
de uma lgica jurdica tradicional, lgica esta que (baseada numa reconstruo do
Corpus Juris Civilis) se estenderia desde o sculo XI at ao incio do sculo XX (dos
Glosadores e Comentadores Pandectstica do sculo XIX, passando pelo
construtivismo axiomtico dos jusracionalismos) [uma lgica para a qual o mesmo
EHRLICH se propunha encontrar uma alternativa...] .
Mostra-se [em Die juristische Logik] que no romanismo medieval (e do direito
comum) se formaram trs ideias novas para toda a histria do direito at ento e que
constituram os elementos bsicos do normativismo: a ideia de que o direito se
manifestava ao jurista inteiramente j dado numa objectivao normativa expressa, em
primeiro lugar; que essa objectivao pressuposta o era de uma totalidade absoluta de
regras ou normas jurdicas, em segundo lugar; que ajuizar e decidir juridicamente se
traduzia na aplicao lgica (dedutiva) dessas normas ou regras prvias a casos ou
interesses particulares, em terceiro lugar.
A primeira ideia era a prpria expresso do modo como os juristas de ento viam
os livros do direito romano e da importncia que atribuam recepo deste O
pensamento determinante da recepo do direito romano, formado por inteiro segundo o
esprito medieval, era o de que o direito todo estaria contido sem lacunas nos livros
romanos do direito (pg. 176). O que bem se compreende, se tivermos presente que, na
linha do princpio da autoridade que informava o esprito da cultura medieval, o
corpus iuris civilis era, tal como a Bblia para a teologia, o texto de autoridade por
excelncia para o jurdico. Texto que o direito cannico, no corpus iuris canonici, e o
direito estatutrio s complementariam.
A segunda ideia foi o resultado de uma certa perspectiva e de um particular
tratamento dogmtico desse direito postuladamente dado nos seus textos de autoridade,
e em que o direito como que se revelaria em ltimo termo, posto que sob o modus de
norma ou regra quanto ao entendimento da juridicidade, como um doutrinal direito de
juristas: se o direito romano legado e recebido se constitura como um direito de
actiones, em paralelo constituio da common law mediante a concesso de writs e
assim dirigido tutela de interesses e controvrsias bem determinados e
especificamente concretos em que os aspectos materiais e processuais entre si se no
diferenciavam , s uma abstraco generalizante desses critrios jurdicos permitiria
que eles pudessem ser invocados para interesses e controvrsias diferentes daqueles a
que iam originariamente referidos e com que outras sociedades e outro tempo histrico
passaram a confrontar os juristas. Abstraco generalizante que estes realizaram
autonomizando justamente a dimenso material dos momentos processuais, ou o critrio
jurdico-material, enquanto tal, do caso ou possveis casos a que pudessem aplicar-se, e
isso atravs de uma doutrinal reelaborao constitutivo-dogmtica que conclua por ver
nesses critrios regras gerais, i. , normas jurdicas.
A terceira ideia foi um simples corolrio metdico-jurdico das duas ideias
anteriores, pois o direito pressuposto no era agora um conjunto delimitado de meios
concretos de tutela jurdica que permitia, e exigia, por essa sua mesma limitao, uma
ampla actividade jurisprudencial autnoma, era antes uma totalidade de normas
jurdicas, regras materiais abstracto-gerais totalidade que se postulava virtualmente
completa na definio do direito e normas que assim se haviam sempre de convocar
como fundamento das decises concretas, ao mesmo tempo que essas decises deveriam
resultar da aplicao dedutiva desses fundamentos normativos gerais.
Deste modo e por todas estas razes, poder ainda concluir-se, com EHRLICH,
que pela primeira vez se depara humanidade que todo o direito composto
exclusivamente de normas jurdicas e se fixaria ainda o pensamento, dominante at
aos dias de hoje, de que uma deciso judicial que no seja obtida atravs de uma norma
jurdica nada mais ser do que puro arbtrio (p. 177, ss.). Sendo essa a lgica
jurdica, que tanto dizer o modelo da racionalidade jurdica desde ento adquirida...
[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de
1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 59-60, (verso em A4) pp. 37-38].

1.2.2. Por mais impressivo e concludente que este diagnstico de EHRLICH se
nos imponha ainda hoje, importa porm que nos distanciemos significativamente dele e
das suas formulaes... Se certo que algumas novidades introduzidas pelo discurso
jurdico-medieval nos oferecem verdadeiras aquisies precursoras que os
normativismos jusracionalista e pandectista viro a assimilar (ou a pressupor como
portas-caminhos indispensveis) , se indiscutvel que a chamada cincia jurdica
europeia de ndole doutrinal-dogmtica (capaz de converter a herana do Direito
Romano num assumido direito comum ) nasceu com a reescrita medieval do Corpus
iuris civilis, no menos verdade que dificilmente poderemos reconhecer nas
concepes-prticas da Escola dos Glosadores e da Escola dos Comentadores
autnticos normativismos avant la lettre.
O discurso universitrio dos sculos XII-XIV traz-nos, com efeito...
um novo tipo de jurista-legista, ocupado com o domnio cognitivo-
-intelectual (scientia) de um direito-texto (que diz lex)...
... e a identificao racional da juridicidade (ou pelo menos do direito
comum) com a textualidade (Corpus Juris civilis, Corpus Juris
Canonici)... e uma textualidade que se presume prescrita (iluminada
pela memria nostlgica do Imprio perdido) ...
...Trata-se do modo-de-ser textual que, a partir igualmente da Idade Mdia, o direito
assumiria ou se passou a entender ser o modo essencial da sua manifestao...
(CASTANHEIRA NEVES)
... mas tambm a exigncia de separar este direito material
cognitivamente pressuposto (e dogmaticamente reconstitudo) da sua
posterior realizao em concreto (e ento e assim tambm dos
aspectos processuais-adjectivos que esta realizao inevitavelmente
envolve).
Sem a assimilao destes trs pressupostos (ou dos caminhos novos que estes
impem) no seria decerto possvel a representao normativista (no seu sentido
rigoroso) O modo como o pensamento jurdico medieval assume estas suas
aquisies distingue-o porm radicalmente dessa assimilao posterior (e ento e
assim tambm do discurso dominante... que os normativismos dos sculos XVII ao
sculo XIX vo construir e especificar) [O discurso dominante que EHRLICH tem
sobretudo como alvo ... quando invoca a lgica jurdica que o distingue!] . Bastar
termos presente que o domnio cognitivo-dogmtico do direito-texto inventado pelas
Universidades medievais (um domnio cognitivo que se diz scientia e se cumpre como
interpretatio)...
(a) se integra harmonicamente (sem qualquer exclusividade ou
supremacia) num tringulo-trindade de possibilidades de
determinao-especificao do jurdico (aquele que definido pelo
contraponto sapientia / scientia / prudentia) [correspondendo a
primeira (sapientia) reflexo filosfico-especulativa
teologicamente perspectivada dirigida ao direito natural... e a ltima
(prudentia) construo do respondere singular e concreto que
assimila-supera judicativamente a controvrsia]...

Se para os gregos o direito era um problema filosfico intencionalidade que se
mantm na dimenso teolgico-filosfica e para os romanos era uma prtica, uma experincia
socialmente prudencial, volve-se agora numa dogmtica (numa dogmtica hermenutica). Pelo
que a autonomia do direito passa a ser uma autonomia cultural: o direito no se especula
apenas[(sapientia)], nem se pratica s prudencialmente[(prudentia)], estuda-se e reconstitui-se
dialctico-culturalmente [(scientia)] o logos jurdico torna-se hermenutico-dialctico. O que
se manifesta secularmente no ius commune [CASTANHEIRA NEVES, Sumrio
desenvolvido proposto na primeira sesso do II Programa de Doutoramento (Faculdade de
Direito de Coimbra, ano lectivo de 2001/2002), O actual problema da autonomia do direito, I)
Introduo, 1.a), b) e c), 4)].

(b) ... na mesma medida em que assume uma concepo hermenutico-
-dialctica dos textos a reconstituir (iluminada pelo prius do homem
da controvrsia)...[os textos vo ser interrogados na perspectiva de
quaestiones, problemas doutrinais abstractamente concebidos ...
mas que nunca perdem uma analogia constitutiva com as
controvrsias reais... e todo o desenvolvimento (mobilizando a
metodologia escolstica) se cumpre numa estrutura argumentativo-
dialgica, mobilizando argumentos a favor e contra e o tecido de
critrios e fundamentos que permitem sustent-los...]...
A disputatio sobre quastiones
A interpretao dos textos (...) implicava (...) a utilizao de um instrumental lgico-dialctico muito
complexo (...). Tal instrumento foi fornecido pela dialctica aristotlico-escolstica. (...) A dialctica ,
para a tradio aristotlico-ciceroniana, a arte de discutir. A discusso caracteriza-se (...) materialmente
(...) porque incide sobre assuntos discutveis, ou seja, assuntos sobre os quais no h afirmaes
necessariamente certas. Uma vez que no h, nos assuntos dialcticos, afirmaes indiscutivelmente
verdadeiras, que cortem definitivamente as questes (pois ento a prpria discusso seria impensvel),
sempre possvel encarar os problemas em aberto a partir de vrios pontos de vista, ou seja, progredir
para a sua soluo com base em argumentos distintos e, por vezes, at opostos. A discusso , portanto,
um andar volta da questo, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de
diferentes consideraes (ou argumentos). Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso
(ou dialctica) encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questes podem ser
consideradas. Tal tarefa designada na linguagem aristotlico-ciceroniana, por ars inveniendi ou tpica,
sendo esses pontos de vista, directores da argumentao, designados por lugares (loci) ou tpicos
(topoi). O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu continuamente aos processos dialcticos
e, nomeadamente, aos mtodos propostos pela tpica, para encontrar os argumentos... (Antnio M.
Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa 1968, pp.121-122).


(c) ... na mesma medida ainda em que pensa uma unidade (na
pluralidade) prtico-prudencialmente concebida [justificada no por
um plano ou sistema prvios mas por um autntico princpio da
adio (que vai acrescentando novos elementos ao todo... e
reflectindo-experimentando as identidades e diferenas que os
singularizam)].
Passando embora a descobrir o direito em textos de autoridade anteriores sua
realizao em concreto, o discurso jurdico medieval no deixa de se levar a
srio como juris-prudentia (e de preservar assim tanto a prespectiva
problemticoprudencial quanto a unidade intencional direito / pensamento
jurdico).
Para um esclarecimento indispensvel destes pontos ver CASTANHEIRA
NEVES, Mtodo Jurdico, Digesta, volume 2, pp. 292-295.

1.3. A construo de um autntico normativismo: o contributo decisivo do
jusracionalismo.
Mas em breve o pensamento jurdico se afirmaria num normativismo
sistemtico explcito, em que a prpria dimenso jurisprudencial se perde e a ndole
hermenutica de todo se secundariza, ao assimilar tambm ele a razo moderna, a
sistemtica racionalidade moderna. Reproduzimos a este propsito o que em outra
oportunidade j escrevemos: Com um primeiro impulso no Humanismo a proclamar
a libertao dos valores e a recuperar, contra a ontolgico-predicativa dialctica
aristotlica, o racionalismo clssico, tanto do idealismo platnico como do idealismo
estico , o sistema de pensamento que o homem moderno instituiu do sc. XVI ao sc.
XVIII radica o seu fundamento ltimo no postulado da sua prpria autonomia:
rompendo com a pressuposio de ordens sociais naturais e transcendentes fosse a
ordem tico-ontolgica da polis, fosse a ordem histrico-poltica da civitas, fosse a
ordem teolgica-poltica da respublica christiana , o homem moderno volve-se para
si prprio, postulando como valores decisivos os valores da sua plena realizao
temporal e como fundamentos nicos, do seu saber e da sua aco, a razo e a
experincia . Razo cuja objectividade se viria a identificar com a sua subjectividade
do principium reddendae rationis em LEIBNIZ e que seria transcendentalmente
constitutiva em KANT. Ou seja, e em geral, a razo no seria j razo material (a
intelligere o ser heternomo) e judicativa, no horizonte da ordinatio natural, mas a
razo auto-fundamentada nos seus axiomas ou verdades criticamente primeiras e
sistematicamente constituinte nos seus desenvolvimentos dedutivos (a razo cartesiana e
base tambm da cincia moderna, galileica ou fsico-matemtica e emprico-analtica).
No foi, na verdade, com outra base antropolgica e noutra perspectiva cultural que de
GRCIO a PUFENDORF, WOLFF e tantos outros se construram sistemas de direito natural
mantendo-se embora a expresso clssica, o sentido era agora bem diferente, pois
tratava-se verdadeiramente de um jusracionalismo (...) elaborados a partir de
evidncias ou axiomas antropolgicos (a natureza do homem), em termos axiomtico-
sistematicamente deduzidos, e que se dualizavam perante o direito positivo. E se,
quanto a este ltimo direito, se continuou no essencial a metdica hermenutica e
dogmtica do romanstico ius commune, o certo que aquele direito natural, que do
direito positivo se distinguia como um direito superior, passou a ser compreendido j
como princpio e modelo, j como o ltimo horizonte hermenutico do prprio direito

a narrativa de uma criao a partir do nada (ex nihilo), que nos traz a
compreenso do homem desvinculado anterior a qualquer vnculo social... mas tambm
livre de qualquer tradio... No esquecer:
(a) a passagem da comunidade dada enquanto dimenso integrante da
ordem natural indisponvel (na qual o homem se inscreve-integra como homo
institutionalis) sociedade (enquanto artefacto construdo prtico-culturalmente
pelo homem)...
(b) ... e o auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado,
onerado com a inveno-construo da societas o homem do estado de natureza,
composto pelas dimenses irredutveis dos interesses, da liberdade-voluntas e da
razo-ratio (axiomaticamente autofundamentante).
No esquecer ainda os papis distintos que estas ltimas dimenses
desempenham (ou os diversos equilbrios de institucionalizao que histrico-
-culturalmente propiciam):
(1) O homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como
ncleo de reinveno-construo da societas: a lio de HOBBES (de pensar a societas-
artefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do seu ius
omnium in omnia, se no j da guerra de todos contra todos), uma lio que s o utilitarismo
de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto) vir a prosseguir... e
que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do sculo XIX (PEIRCE, JAMES,
HOLMES), encontrar no funcionalismo pragmtico (e pragmtico-econmico) do nosso
tempo a sua expresso mais acabada.
(2) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertao que estas autorizam)
hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanncia.

positivo e no era outro, no fundo, o sentido do cnone, ao tempo divulgado, da
interpretao do direito positivo segundo a recta razo. Assim, o jusnaturalismo ou
jusracionalismo moderno, enquanto implicava que no direito natural se haviam de
procurar os fundamentos normativos da juridicidade, fazia, por um lado, com que o
direito se compreendesse em ltimo termo como filosfico-especulativamente
constitudo o direito como que era ele prprio uma filosofia (decerto uma filosofia
prtica) por outro lado, o pensamento jurdico ou a razo jurdica, ao assimilar
a axiomtica razo moderna, tornou-se, como esta, um pensamento ou uma razo
sistematicamente dedutiva; por outro lado ainda, o direito deste modo constitudo e
pensado adquiriu a ndole de um sistema de normatividade lgico-sistematicamente
enunciado em proposies lgico-normativas (normas) que permitiam e suscitavam um
tratamento analtico-dedutivo. O direito passou a ser um sistema de normas que se havia
de cumprir positivamente numa legislao sistemtica, numa codificao sabe-se
como o pensamento jurdico moderno-iluminista culminou efectivamente na
codificao. Em concluso, no j um conjunto de decises prudenciais ou sequer um
sistema de critrios dogmticos exegtico-doutrinalmente elaborados, mas um sistema
lgico de normas a prescrever ou prescritas o direito como um sistema
axiomaticamente enunciado de normas e o pensar juridicamente como o analtico
deduzir de solues dessas normas. Tal foi o normativismo que o pensamento jurdico
moderno e a respectiva metdica instituram.... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do
Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp.
72-75, (verso em A4) pp. 39-41].

Ler com muita ateno CASTANHEIRA NEVES, Entre o legislador, a
sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os
modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito,
Boletim da Faculdade de Direito LXXIV, 1998, pp. 15-16 (1)) [tambm em
Digesta, vol.3, Coimbra 2008, pp.174-175 (1))]. Para um esclarecimento
indispensvel destes pontos ver ainda Sumrios desenvolvidos de
Introduo ao Direito I (includos no Material de Apoio da disciplina de
Introduo ao Direito I segunda turma terica), todo o ponto 2. (Os
factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas
reconstitudos no contexto prtico-cultural do pensamento moderno-
iluminista), pp. 29-40.

1.4. A construo de um autntico normativismo: o contributo decisivo de uma
institucionalizao poltica.

A estes dois factores, que podemos considerar sobretudo de ndole cultural,
afirmados em pocas diferentes a textualidade do direito assumida numa hermenutica
lgico-dialecticamente jurisprudencial, na Idade Mdia e na sua sequncia do direito
comum, a racionalidade sistemtica da juridicidade determinada pela razo moderna ,
h que acrescentar dois outros factores j mais directamente polticos (poltico-
-jurdicos), ainda que tambm eles potenciados por movimentos culturais: por aquele
mesmo racionalismo jurdico-sistemtico de modernidade, um deles, e pelo
contratualismo iluminista liberal, o outro.
Referimo-nos, respectivamente, codificao do despotismo esclarecido, que
foi a primeira projeco poltico-legislativa daquela moderna racionalidade jurdica
sistemtica, e legalidade (ao princpio da legalidade) dos novos Estados de legislao,
que foi, por sua vez, a projeco revolucionria ou ps-revolucionria daquele
contratualismo. Ambos foram a expresso da estadualizao do direito atravs da sua
identificao legislao, posto que a legislao de um Estado absoluto que assumia a
modernidade, num caso, e a legislao de um Estado demo-liberal, representativo e
estruturado segundo um princpio de separao de poderes, no outro caso. (...) E o que
importa acentuar que deste modo o normativismo o direito um sistema de normas
enunciado previamente para uma eventual aplicao sucessiva e futura, subsistente no
prprio sistema normativo dessa enunciao e assim de uma juridicidade autnoma da
sua concreta realizao s se viu reforado ao tornar-se assim um normativismo
prescrito, no apenas um normativismo metodicamente construdo ou intencionalmente
pensado, mas imperativamente imposto... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito
Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 75-76,
(verso em A4) p. 41].


2. As categorias de inteligibilidade do normativismo (com uma incidncia
fundamental no normativismo da Pandectstica do sculo XIX) [aquele que
foi responsvel pela construo do paradigma do Mtodo Jurdico]

2.1. A categoria norma
2.1.1. O contraponto norma / imperativo /regra
...Pode dizer-se muito em geral que o normativismo aquela perspectiva que
compreende o direito como um autonomamente objectivo e sistemtico conjunto de
normas no como um complexo casustico de decises concretas, no como uma
aberta e judicativo-doutrinal jurisprudncia normativamente constitutiva, no como uma
determinvel e estruturante instituio, etc...
(...). Segundo a compreenso normativista, o direito constituir-se-ia e
manifestar-se-ia mediante normas e deveria ser pensado como norma. Norma decerto
enquanto objectivao de uma normatividade (...), de um dever-ser, e norma ela prpria
segundo um entendimento especfico, e rigorosamente diferenciador, que no s
exigir (...) a sua distino dos imperativos embora tambm o possa ser, ou melhor,
possa ter em imperativos a sua origem (...) como no admitir a sua confuso
simplesmente com regra posto igualmente no lhe esteja excludo operar como
tal...
Norma em sentido estrito implica uma intencional e constitutiva racionalidade
norma ratio, uma ratio que a sua normatividade assimilaria e ela exprimiria. (...).
[entenda-se], uma ratio constitutiva da sua normatividade e que, pelo fundamento
objectivo que essa ratio conferiria, lhe sustenta ou fundamenta tambm a sua validade
(enquanto validade normativa (...), a validade do seu jurdico dever-ser. (...) Mas a
norma-prescrio poder ser entendida com outro sentido pelo menos com dois outros
sentidos : como imperativo e como regra, tomadas estas expresses, ou os
conceitos que exprimem, tambm em sentido estrito.
I mperativo implica um poder e imputa a exigncia ou imposio de um
determinado comportamento, que a sua prescrio enuncia, voluntas de uma potestas
[nenhum imperativo sem imperador (V. KUBES) (...)]. A significar tambm que
imperativo um comando, uma ordem de uma determinada entidade, que se arroga o
poder para tanto, dirigido a certos destinatrios, os quais se supem no dever de lhe
obedecer. (...) Conexo entre imperativo e poder (...) que se fez claramente explcita a
partir de HOBBES e foi como que confirmada na teorias do direito por John AUSTIN.
(...) Por sua vez, regra uma directiva para a aco, qualquer tipo de aco,
que nem se funda numa especfica racionalidade ou a exprime (como a norma), nem
imposta por um poder (como o imperativo), mas traduz uma mera convencionalidade e
que se esgota na prescritividade dela resultante... (...) [Neste] sentido se dizem regras
os critrios de um qualquer jogo para todos os que aceitam jog-lo, pois participando
nele implicitamente todos convencionam entre si (aceitam uns perante os outros) a
validade dessas regras do jogo. Pelo que no universo jurdico s haver lugar a falar de
regras em sentido prprio (regras jurdicas) para abranger as suas prescries em geral
ou todos os seus critrios prticos, se a juridicidade remeter em ltimo termo a uma
convencionalidade ou for compreendida como tal, e assim com o seu sentido ltimo
num consensus. (...)
Em sntese: a norma ser a expresso de um dever-ser racional (ou com uma
qualquer pretenso de objectiva racionalidade), referido a uma veritas-ratio; o
imperativo ser a expresso de uma ordem prescritiva, referida voluntas de uma
autoritade-poder; a regra ser a expresso de um regulativo convencional, referido a
um qualquer consensus de auto-determinao... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do
Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos)
pp.67, 76-77, 83, 87, 88 (verso em A4) pp.37, 42, 45-46, 48-49 ].

A law or rule, properly so called (), is a command which obliges a person or
persons to a course of conduct (...). Laws and other commands are said to proceed from
superiors and to bind and oblige inferiors (John AUSTIN)

2.1.2. A especificidade da norma-ratio (a norma no deve referir nada para alm
da sua racional normatividade e do campo que intensionalmente esta cria)

2.1.2.1. A herana iluminista. A lei encore faire de ROUSSEAU (1712-1778)
como uma prescrio-imperativo que adquire a sua validade normativa (se no mesmo a
sua juridicidade) enquanto se exprime constitutivamente atravs do texto de uma
norma-ratio (consumando-se assim a racionalizao da vontade de todos que
corresponde vontade geral) . A juridicidade a corresponder dinmica constitutiva da
obedincia a si prprio (que s a norma geral e abstracta poder garantir). A volont
gnerale em ROUSSEAU [ inconfundvel com as vontades empricas, reais (determinadas
por um interesse privado) [volont particulire, volont de tous, (volont de la
majorit)]... e ento e assim a impor-se como uma racionalizao da volont de tous.
A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico homologador
da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de vontades: a
criao-constituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela
legitimado. A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma
forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e
pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no
entanto seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema
fundamental para o qual o contrato social representa a soluo... [Du Contrat social ou
principes du droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI (Du pacte social)]
Uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de uma
voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a
estrutura universalmente racional de uma norma.
O sentido da universalidade racional em ROUSSEAU e KANT [generalidade
/abstraco/ formalidade em sentido estrito]. A soluo de ROUSSEAU (o direito com
fundamento na volont gnrale) e a soluo de KANT (o direito com fundamento na
universalizao racional das liberdades). A soluo convergente: um direito-legalidade
que se constitui racionalmente atravs de normas gerais, abstractas e formais.
Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade) ...que tratam de
uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU].

Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considre que lui-mme, et s'il
se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue l'objet entier sous
un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matire sur laquelle on statue
est gnrale comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis
que l'objet des lois est toujours gnral j'entends que la loi considre les sujets en corps et
les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action
particulire. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilges, mais elle n'en peut
donner nommment personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner
mme les qualits qui donneront droit ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels
pour y tre admis; elle peut tablir un gouvernement royal et une succession hrditaire,
mais elle ne peut lire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui
se rapporte un objet individuel n'appartient point la puissance lgislative (Du
Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)
... mas tambm actos da vontade legisladora geral que enquadram a aco sem lhe imporem
previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos interesses e dos
fins de cada sujeito) A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que cada um se pode propor no
que quer, para se considerar apenas a forma na relao dos arbtrios e a forma que confere a
estes a sua liberdade racional: Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa sempre
ser considerada como um princpio de legislao universal (princpio da moralidade) / Age
exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do
outro segundo uma lei geral de liberdade (princpio do direito) [KANT]}.
O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, relao externa (...) . [Em]
segundo lugar (...) relao do arbtrio pura e simplesmente com o arbtrio do outro. Em
terceiro lugar, nesta relao recproca dos arbtrios no se atende, de todo em todo, matria do
arbtrio, quer dizer, ao fim que cada qual se prope com o objecto que quer; por exemplo, no se
pergunta se algum pode ou no retirar benefcios da mercadoria que me compra para o seu
prprio negcio, mas pergunta-se apenas pela forma na relao entre os arbtrios de ambas as
partes, na medida em que tais arbtrios so considerados simplesmente como livres, e se, com
isso, a aco de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei
universal... (KANT, Metafsica dos costumes, cit., Introduo doutrina do direito, C.)

2.1.2.2. O sentido desta universalidade racional preservado pelo positivismo legalista
do sculo XIX (e pelo individualismo que este consagra).. A racionalidade da lei a
consubstanciar as exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da
universalidade-igualdade e da segurana).
) A generalidade (universalidade racional na perspectiva dos sujeitos) a
fundar-se na liberdade (que inventa a societas) [o sujeito titular da lei o povo (a
associao de vontades livres e racionais que corresponde ao contrato)] mas tambm a
excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma
exigncia de igualdade [a prescrio dirige-se sem excepo a todos os sujeitos-
cidados... que assim mesmo no obedecem seno a si prprios].
) A abstraco (na antecipao hipottica de um tipo de problema ou de
situao) a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimenses da
igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia [no
identificando-antecipando situaes concretas (ou os casos singulares e irrepetveis que
destas emergem), a norma autonomiza hipoteticamente o elenco de caractersticas
juridicamente relevantes que definem cada tipo de situao ou de problema
(dependendo a relevncia jurdica dos casos singulares presentes e futuros da
verificao-determinao dessas caractersticas)].
) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades
de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou
objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades
fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e
responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus
fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a
afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar
negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os
ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente
estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e
objectivo, permanente e seguro).

2.1.2.3. A compreenso normativista da norma a exigir uma fundamentao
imanente.
A norma como prius, ponto de partida constituinte da juridicidade... e
critrio racionalmente auto-suficiente, no s irredutvel deciso que a prescreve (ou
ao acto de vontade que a assume)... mas tambm capaz de encontrar em si mesma a
validade fundamentante de que precisa (de que precisa para se afirmar-constituir e
reconhecer como jurdica) [A objectividade, no sustentada por fundamentos
transcendentes (...) mas por um fundamento imanente, ou por uma veritas
constitutivamente imanente em que a racionalidade normativo-jurdica se manifestaria
como que em si mesma ou numa sua autoconstituio... (CASTANHEIRA NEVES)]

2.1.2.3. 1. O que que assim se recusa?
(A) Por um lado e numa das frentes... recusa-se uma reduo das
prescries jurdicas a meros imperativos. Se levarmos a srio uma
concepo das prescries legais como meros imperativos
sancionados [e AUSTIN exige que compreendamos a sano sempre
como sano negativa (the command as (...) a wish conceived by
one, and expresse or intimated to another, with an evil to be inflicted
and incurred in case the wish be disregarded)], o problema da
validade-fundamentao normativa de tais prescries no chega a
ser posto: tais prescries sustentam-se (a juridicidade de tais
prescries sustenta-se) exclusivamente na autoridade-poder (no
soberano ou na soberania) que as proclama. Ainda que a
concepo normativista no possa prescindir de fontes prescritivas
(efectivas ou hipotticas) que proclamem os critrios-normas, a
juridicidade-validade destas normas sempre pensada-
-experimentada independentemente da legitimidade das decises que
as prescreveram ou da adequao ou eficcia poltico-estratgica dos
seus contedos-solues .
(B) Por outro lado e na outra frente recusa-se uma compreenso da
validade normativa das prescries (do fundamento objectivo das
prescries)... que seja procurada fora da norma (e que como tal se
diga ou possa dizer-se transcendente)...

Exemplos de fundamentao transcendente (no imanente):
(a) a procura da validade-juridicidade da prescrio numa ordem
natural indisponvel (a prescrio como interpretao de uma ordem
do Ser ou da Criao que lhe anterior e que esta prescrio se
dever limitar a interpretar-especificar) [a soluo do jusnaturalismo
clssico]:
(b) a procura da validade-juridicidade da prescrio (enquanto direito
que a vontade cria) num direito racionalmente indisponvel (o
direito que a Razo conhece) [a soluo do jusracionalismo
moderno... de GRCIO at WOLF (enquanto verdadeiro direito natural
racional)... sem incluir portanto o jusracionalismo iluminista (este j

O normativismo puro [pode], paradoxalmente, [exigir] prvias fontes do direito que criem as
normas, pois s uma vez elas criadas se poder atingir a sua especfica normativa racionalidade. Da que o
normativismo de uma estrita compreenso racional da normatividade das normas, e da sua validade, possa
ir simultnea com um radical voluntarismo, se no decisionismo, quanto s suas fontes. o que se v
expressamente em KELSEN, quando, ao sustentar que o dever-ser, a norma, o sentido de uma vontade,
de um acto de vontade, pretende com isso significar, por um lado, que as normas so a criao de um
acto natural ou emprico de prescrio e, por outro lado, que s no sentido do dever-ser que manifestam
se pode pensar a sua normatividade, aquela normatividade que adquire vigncia (Geltung) enquanto a
existncia especfica da norma vigncia normativa essa que, desse modo, deve ser distinguida da
existncia dos factos naturais, e especialmente da existncia dos factos atravs dos quais ela foi criada
(Allgemeine Theorie der Normen, 1979, 2 e ss.). Da tambm que no legalismo, a postular sempre um
elenco de fontes em que se afirma a imperatividade do poder poltico, [a normatividade jurdica das
prescries legais] seja susceptvel de ser pensada, e tenha mesmo em geral sido pensada, (...) em termos
normativistas estritos... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de
1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 82-83, (verso em A4) p. 45].

a assumir um direito formalmente racional e um puro imanentismo
normativista)];
(c) a procura da validade-juridicidade da prescrio num concretum
indisponvel ou nas estruturas ordenadoras que prtico-
-institucionalmente lhe correspondem [a soluo do pensamento da
natureza das coisas]
(d) a procura da validade-juridicidade da prescrio na experincia
histrico-cultural (em permanente realizao constititiva) de uma
validade comunitria e nos princpios normativos que (enquanto
estrato do sistema jurdico) directamente a especificam-estabilizam [a
soluo do jurisprudencialismo e outras jurisprudence(s) of
principles];
(e) a procura da validade-adequao (se no eficcia) da prescrio nas
regularidades (emprico-explicativamente reconstrudas) do
tecido social ao qual a prescrio se dirige ou no qual vai encontrar
os seus destinatrios [A objectividade sociolgica da situao
normal ou do tipo normal de comportamento que a norma
pressuporia e no fundo apenas exprimiria, se a sua normatividade
afirmasse a normalidade das situaes e dos comportamentos como
padres normativos (critrios de validade) das situaes e dos
comportamentos da mesma ndole. (...) As normas jurdicas seriam
afinal um certo tipo das normas sociais... (CASTANHEIRA NEVES)
[a objectividade reivindicada por algumas concepes sociolgicas
ou lingustico-semiticas (a norma a corresponder ou a dever
corresponder s tipificaes narrativas da aco dominantes nos
diversos grupos semiticos.. se no j, com FOUCAULT e EWALD, a
corresponder a uma prtica-estrutura de contrle normalizador].

2.1.2.3.2. Em que dimenses ou perspectivas da norma (j postulada ou
pressuposta na sua existncia ) encontra afinal o puro normativismo esta racionalidade
imanente?

certo que neste normativismo puro, ou normativismo tout court s nele as normas so
pensadas em si numa autnoma normatividade e no remetem para algo que as transcenda e que lhes
confira constitutivamente a sua normatividade , o fundamento racional da normatividade, o fundamento
So diversas as dimenses a ter em conta sendo certo que no seu
reconhecimento vemos sempre possibilidades convergentes (ainda que diversamente
acentuadas pelos tambm diversos normativismos)... e nunca possibilidades
alternativas....

(a) A ratio em causa impe-se-nos desde logo como um correlato da completude
(e auto-suficincia) do critrio que cada norma autnoma constitui, se no mesmo
directamente da estrutura lgica que corresponde a esse critrio diramos hoje, da
possibilidade de experimentar-pressupor cada norma-premissa como um autntico
programa condicional [A articulao hipottico-condicional se...ento (hiptese ou
previso estatuio ou injuno): se ocorrerem determinados acontecimentos na
realidade delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua
referencialidade (como puros factos discretos nos quais reconhecemos as caractersticas
antecipadas na hiptese da norma... e que organizamos a partir desta ou da perspectiva
que esta permite)... ento a resposta-soluo do direito ser esta...].

(b) Auto-suficincia do enunciado normativo-critrio que no seria pensvel
sem reconduzir o jurdico a um puro dever-ser, com um modo-de-existncia (racional
e contra-factual) inteiramente cumprido em abstracto [ver supra quadro inserido na
p.12] de tal modo que, uma vez rejeitada a objectividade transcendente de uma
realidade-Ser essencial (metafsicamente contemplada) e a unidade ser / dever-ser que
esta pressupe, passemos a confrontar-nos com uma soluo inequvoca de dualismo
metdico. O dever-ser das normas integralmente autnomo, no deduzvel ou
infervel de uma qualquer realidade-ser... e a realidade-ser a que as normas
(atravs das caractersticas enunciadas no tipo-hiptese) se dirigem no j uma
realidade essencial ou substancial (nem sequer a das estruturas institucionais da
natureza das coisas)... muito claramente a realidade dos factos empricos e
discretos (que s se organizam e articulam na medida da sua relevncia jurdica, uma
relevncia que corresponde ao preenchimento em concreto de tais caractersticas
hipoteticamente antecipadas). De tal modo que ao monismo do cognitivismo
jusnaturalista [que descobre nos valores-bens uma normatividade e uma realidade

que ela exibe na sua ratio constitutiva, se manifesta na pressuposio das prprias normas ou postulando
j a existncia delas... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de
1998/1999, cit., (verso em fascculos) p.82, (verso em A4) p. 45].
inseparveis]... se oponha agora o dualismo do cognitivismo normativista [enquanto
contraponto-confronto direito racionalmente auto-subsistente / facticidade, normas
intrinsecamente racionais / factos desarticulados ou discretos] um dualismo que
culminar na dualizao do direito-norma perante a realidade da sua aplicao e na
assuno da irrelevncia desta realidade (i.e., dos problemas prticos que ela suscita)
para a compreenso e (...) reconstituio da normatividade jurdica .

(c) Podemos dizer depois que a racionalidade resulta da textualidadeenquanto
tal :
no tanto porque as formulaes mobilizadas manifestem as (se nos
imponham como sinais inequvocos das) exigncias da universalidade
racional [ao ler o enunciado textual ns conseguimos perceber assuas
caractersticas de generalidade e de abstraco!]...
... mas porque tais formulaes e as significaes que exprimem
constituemelas prprias esta universalidade (que no existe antes do
texto e das significaes nele imanentes).
Duas notas a reter:
uma compreenso constitutiva do texto [O texto compreendido em
termos no apenas expressivos, mas constitutivos: (...) a significao
jurdica constituda exclusivamente pelo texto e s no texto, no seu
contedo significativo, deve ser procurada...];
uma compreenso global do texto (e do binmio intra-/ extra-textual)
sendo certo que por texto importa entender o conjunto das
significaes ou dos contedos significativos imanentes norma
legal como prescrio auto-subsistente e no apenas a letra (como por
vezes apressadamente se conclui). Recorrendo clebre tipologia dos
elementos autonomizada por SAVIGNY, podemos dizer com efeito que
as significaes textuais so indiscutivelmente compostas pelo
elemento gramatical [a letra, o texto na sua relevncia filolgico-
gramatical, depois reconduzido aos (ou integrado nos) usos
lingusticos, que podem ser gerais (comuns, quotidianos) e(ou)
especiais (especializados, entenda-se, ligados ao contexto de

CASTANHEIRA NEVES, Matria de facto Matria de direito, Digesta, vol. 3, p.323.
significaes da linguagem tcnico-jurdica)], pelo elemento
histrico [o texto na sua relevncia histrica, vinculado s
circunstncias histricas do seu aparecimento e ao precurso que
culminou na sua produo-constituio]... mas tambm e muito
significativamente pelos elementos lgico e sistemtico (depois
fundidos num nico, que passa a dizer-se sistemtico) este(s) enfim
j preocupado(s) com a unidade lgico-estrutural da norma mas
sobretudo com a sua ratio imanente, entenda-se, com a insero
dogmtica da norma no sistema das normas e (depois) na pirmide
dos conceitos (o texto na sua relevncia lgico-sistemtica) [a
interpretao precisa de conhecer tanto as particularidades como o
significado de cada texto para o conjunto, pois a legislao s se
exprime ao nvel de um todo].
Fora do texto reconhecendo-se ento como um perigoso elemento extra-textual,
comprometido com elementos materiais (interesses, valoraes prticas, decises,
intenes ideolgicas, se no programas sociais) e assim capaz de perverter a
objectividade do processo hermenutico aparece-nos j o elemento racional-
-teleolgico. Este ocupa-se com o motivo ou com o fim da norma e SAVIGNY ensina-nos
a exclu-lo do jogo discursivo iluminado pelos outros factores. que esse fim ou razo,
afirma SAVIGNY, no faz parte por via de regra do contedo da norma: por conseguinte,
tem de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete (...). Alis, mesmo
quando o legislador indicou a razo da lei, no o fez para a constituir numa regra
comum, mas apenas para que a regra constituda se esclarecesse por esse meio; da no
dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneira condena SAVIGNY uma
interpretao teleolgica: o juiz deve atender, no ao que o legislador busca atingir,
mas s ao que na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas palavras da lei,
segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extrair da articulao do sistema,
verdadeiramente encontrou expresso como contedo do seu dispositivo. O juiz no tem,
como um criador, que aperfeioar a lei, tem apenas que execut-la: um aperfeioamento
da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra unicamente do legislador, em nenhum caso
do julgador... (LARENZ)

(d) Faltando autonomizar uma ltima dimenso, capital embora (aquela que j
pudemos surpreender quando invocmos o texto na sua relevncia sistemtica). A
racionalidade imanente de cada uma das normas s pode com efeito plenamente
entender-se quando compreendemos essa norma inserida na unidade constituda pelas
outras normas... sob o modus de um sistema (unidimensional).[Para a concepo
normativista (seja qual for a representao da unidade que defende!) o direito
constitudo integralmente por normas... correspondendo-lhe assim um modo-de-ser-
abstracto (o direito existe nas suas proposies normativas e existe independentemente
da sua realizao concreta, que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da
normatividade-juridicidade)]. A norma pensa a sua validade a sustentar-se numa
unidade e consistncia/coerncia sistemticas, ou em termos de ela se afirmar
autoconstituda pela racional sistematicidade da prpria normatividade.

A UNIDADE POR CONSI STNCI A E A UNIDADE POR COERNCI A
Podendo, no entanto, esta auto-racionalidade ser considerada em dois sentidos
diferentes ou mais em sentido formal e lgico-sistemtico, com acentuao assim da
consistncia (da validade como consistncia) e em que a estrutura da normatividade
seria uma estrutura sobretudo lgica (lgico-normativa) posto que a distinguir ainda
aqui uma formal consistncia lgico-sistemtica ou de sentido dedutivo
(axiomaticamente dedutivo, a partir de axiomas ou premissas-fundamentos postulados)
de uma outra de sentido puramente sintctico, na qual a consistncia sistemtica ser
garantida pela sua prpria estrutura ou apenas pela sistematicidade enquanto tal. Ou
mais em sentido materialmente intencional e fundamentante, se no mesmo
razoavelmente argumentativo, com acentuao por sua vez da coerncia (da validade
como coerncia) e em que a normatividade exprimiria regulativamente um todo de
material intencionalidade normativa... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito.
Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp.79-80,
(verso em A4) pp.43-44].
]
ALGUNS EXEMPLOS (entre muitos outros possveis), DISTRIBUDOS PELOS DIVERSOS
NORMATI VI SMOS
O normativismo
jusracionalista
(direito natural
racional)
Unidade por consistncia axiomtico-dedutiva
o ponto de partida so axiomas antropolgicos (emprico-
naturalisticamente descobertos e comprovados e/ou tico-
-racionalmente assumidos) e a compossibilidade das diversas
normas aferida pela desimplicao lgico-dedutiva referida ao
pressuposto comum
O normativismo do
Positivismo cientfico
do sculo XIX
Unidade horizontal por coerncia categorial-esttica
Unidade garantida pela unidade de significaes categoriais
que as normas repetem [as normas ou proposies normativas
pressupem um sistema comum de corpos jurdicos
(institutos e conceitos) ... que a cincia dogmtica do direito
dever descobrir-construir]
O normativismo da
Teoria pura de Hans
KELSEN
Unidade vertical por consistncia sintctico-
arquitectnica
Unidade garantida pela institucionalizao dinmica de um
processo normativamente estruturado de aplicao-produo do
direito [que a cincia do direito reconstitui analiticamente
invocando a pressuposio transcendental de uma Grundnorm
ou norma fundamental]

2.2. As categorias conceito e sistema.
Ter em ateno que, se a categoria norma corresponde substancialmente ao
objecto interrogado ou cognitivo-analiticamente reconstrudo (o direito-objecto referido
constitudo por normas na sua auto-subsistncia racional), as categorias conceito e
sistema situam-nos em contrapartida no plano da perspectiva-sujeito: ou porventura
mais do que isso, aparecem-nos como pressupostos-construes indispensveis (se no
como verdadeiras condies de possibilidade) para poder pensar-desenvolver uma
autntica cincia de normas a cincia dogmtica do direito do sculo XIX.
[acompanhada, no ltimo quartel deste sculo, pela tentativa da teoria-doutrina geral
(allgemeine Rechtslehre)]... mas tambm (e at certo ponto!) [mobilizando a categoria
de inteligibilidade proposio normativa] a teoria pura do direito projectada por
KELSEN...

2.2.1. A categoria conceito
S que o normativismo no opera apenas com a categoria norma, que
considermos. Essa , poder dizer-se, a sua categoria substancial o direito seria
substancialmente norma ou um complexo de normas. Uma outra categoria j
estritamente lgica e por ela visa o domnio ou a determinao [cientfico-]dogmtica
daquele elemento substancial. Trata-se da categoria conceito, de um certo tipo de
conceitos pelos quais se realizaria a inteligibilidade dogmtica das normas jurdicas
pressupostas, e em termos de a imediata inteno prtico-normativa destas se converter
numa objectivao lgico-conceitual e por cuja mediao o pensamento jurdico
passaria exclusivamente a operar.
Assim, decerto que na gnese das normas jurdicas h uma valorao prtica
intencionando a justia ou a injustia, a validade ou a invalidade, etc., de certas
situaes e comportamentos que sustentam o sentido regulativo que as normas
prescrevem para situaes ou comportamentos futuros do mesmo tipo, mas o
caracterstico da posio dogmtica do normativismo est em pr como que entre
parntesis essa dimenso prtico-normativa e substitu-la por uma conceitualizao e,
desse modo, o sentido normativo stricto sensu por um sentido lgico a estrutura
normativa por uma estrutura conceitual, o prtico pelo lgico. E de dois modos
convergentes.
[A)] Por um lado, os conjuntos de normas em unidade regulativa pela referncia
a um certo domnio prtico formam o que se dizem os institutos jurdicos,
susceptveis como tais de uma objectivao conceitualizvel p. ex., o conjunto de
normas que prevem e regulam o acordo entre duas ou mais pessoas que reciprocamente
se autovinculam com vista a certos efeitos objectiva normativamente um instituto
jurdico que logicamente se representa e determina pelo conceito de contrato; as
normas que regulam uma particular relao das pessoas com as coisas com
determinados efeitos da disponibilidade e outros constituem o instituto que na sua
objectivao prtico-jurdica se determinar logicamente pelo conceito de
propriedade; e do mesmo modo os institutos e os conceitos de sociedade, de acto
administrativo, de delito (dos vrios tipos de delitos criminais), de aces, de
acusao, etc., etc. Conceitualizao que analiticamente se desenvolve numa
complexa e apertada teia dogmtica com que se pretende apreender lgico-
conceitualmente toda a normatividade jurdica vigente e que culmina, mediante ou uma
abstraco generalizante ou uma deduo transcendental que atingiria o a priori, na
enunciao dos jurdicos conceitos fundamentais de que se encarregariam as terias
gerais do direito os conceitos fundamentais de sujeito de direito, de direito
subjectivo, de relao jurdica, etc., e que o pensamento jurdico passaria a
considerar como que analticas verits de raison do seu universo dogmtico e das
quais esse universo logicamente dependeria. Com duas notas mais: a reelaborao
lgico-conceitual das normas e os correlativos institutos jurdicos, nos termos aludidos,
considerava-se a tarefa dogmtico-cientfica da construo jurdica e a reflexiva
reconduo ou subsuno de uma qualquer entidade jurdica aos conceitos
dogmaticamente j adquiridos dizia-se a determinao jurdico-dogmtica da natureza
jurdica dessa entidade. Tudo o que significava, pois, e como j claramente se pode
compreender, a converso do prtico-normativo ao lgico-conceitual isto em
obedincia a uma estrita inteno dogmtica que o cognitivismo objectivista assimilado
pelo normativismo exigia que tivesse essa expresso conceitual.

[B)] Por outro lado, as prprias normas eram entendidas de tal modo que
permitiriam a sua imediata traduo numa estrutura ou esquema lgico: a norma seria
uma certa forma de enunciar uma inteno normativa (prtico-normativa) graas qual
poderia abstrair-se na norma dessa inteno prtico-normativa, que foi a sua causa ou o
seu fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciao lgica, to-s no seu
contedo lgico-apofanticamente enunciado. A expresso acabada desta atitude temo-la
na conhecida distino terica de KELSEN (v. Reine Rechtslehre, 2. ed., 73, ss.);
Allgemeine Theorie der Normen, 119, ss.) entre norma jurdica, enquanto a prescrio
prtica, e a proposio jurdica (Rechtssatz) com que a cincia do direito conheceria
descriticamente aquela proposio que, como juzo lgico e segundo o esquema
se/ento, substituiria cientfico-dogmaticamente o acto prtico-normativo da norma
enquanto tal. E o considerar as normas nessa sua autonomia formal por converso
lgica, e no querer laborar seno com essa especfica autonomia, o que justamente
caracteriza dogmaticamente o normativismo... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do

O que s pensvel porque o sentido da norma deixa de ser entendido como um princpio ou
critrio axiolgico-normativamente prtico como tal implicaria, ou s teria relevo numa tenso
valoradora perante uma realidade autonomamente pressuposta e actual , e simplesmente como o
contedo conceitual de uma determinao lgica de realidade, como o enunciado descritivo-conceitual de
uma certa realidade, que seria imediatamente em si a condio (o pressuposto) de um efeito impositivo
oferecendo-se assim a normatividade jurdica nos termos de um programa condicional (...). Decerto que
a realidade a pensada e determinada aquela que uma valorao prvia considerou normativamente
relevante (e assim digna do efeito prescrito), mas no ser a ponderao desse juzo axiolgico, nem uma
sua qualquer reconstituio tambm justificadamente fundada perante uma actual e autnoma situao
real, o que a norma cometeria ao seu destinatrio; a este apenas lhe autorizava que da realidade
conceitualizada pela norma e tal como ela ia a conceitualizada (em virtude, naturalmente, do juzo
axiolgico prvio) fizesse a condio de que apenas dependia o efeito normativo. Embora na ordem
axiolgico-normativa a norma surgisse como o resultado de uma certa posio ou juzo de valor,
convertia-se agora nesta perspectiva dogmtica numa definio normativa implcita, num postulado
mediante o qual uma relevncia jurdica ia ligada por definio (por definio dogmtica) a um
determinado objecto relevante.
Da que ao pensamento jurdico bastaria conhecer o objecto relevante, a realidade tal como viera
a ser conceitualizada atravs daquele prvio juzo de relevncia, para lhe poder logicamente impor as
consequncias normativas. E se deste modo o contedo significativo da norma ia entendido to-s como a
definio conceitual do pressuposto objectivo que justificaria sem mais o efeito jurdico, no s o jurista
podia supor que julgava conhecendo, que decidia juridicamente limitando-se a conhecer a
conceitualizao normativa e atravs desta a realidade conceitualizada, como vinha ainda a imputar ao
prprio direito identificado como as normas definitrias uma verdadeira dimenso gnoseolgica. Se o
pensar e decidir jurdicos vinham a reduzir-se, em ltimo termo, cognitiva determinao da realidade
mediante uma certa conceitualizao aquela conceitualizao que o direito j em si oferecia , tambm
o direito se revelava afinal to gnoseologicamente conceitual como a cincia dele.
Devendo observar-se ainda que, no obstante esta referncia conceitual realidade, no seria a
realidade no seu autnomo contedo e existncia prtica que interessaria ao pensamento jurdico; este
apenas directamente se ocuparia da conceitualizao dela que as normas enunciem. Sem dvida que as
normas s podero aplicar-se a uma realidade efectivamente existente, mas para que a aplicao se
houvesse de considerar vlida bastaria averiguar se aquela realidade pensada na norma, e tal como a vai
pensada, se tinha ou no verificado; e como esta verificao se reduzia a um juzo de existncia ou de no
existncia da realidade conceitualmente pensada, no afectaria ela em nada o contedo material que a
conceitualizao ou significao normativa em si mesma, ou independentemente dessa verificao, desde
logo formulava esse momento de verificao (a aplicao normativa) seria, pois, um momento
secundrio, meramente prtico, que deixava intocado e se passava de todo margem dos contedos
jurdicos, oferecidos nica e totalmente pelas normas. Quer dizer, por este outro lado era da prpria
realidade (histrico-social), enquanto tal, que o pensamento jurdico normativista se desinteressava. O
direito seria para ele to-somente um complexo de puras significaes oferecido pelas normas.
Vemos, assim, que se o normativismo pode conceber o direito deste modo e se acaba por
recolher-se a um plano de elaborao lgico-dogmtica, s o consegue custa duma dupla demisso. Por
um lado, alheia-se do juzo axiolgico-normativo e prtico, aquele que verdadeiramente faz com que o
direito seja direito, impondo em seu lugar uma axiomtica determinao conceitual; por outro lado,
Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos)
pp.94-98 (verso em A4) pp.51-53].

Exploremos um pouco as duas possibilidades invocadas neste texto:
[A)] A soluo do Positivismo cientfico [atravs da distribuio consagrada por
JHERING na segunda parte do Geist des rmischen Rechts].

alheia-se da considerao autnoma da realidade histrico-social que solicita o direito e perante a qual em
ltimo termo ele se ter de justificar pressupondo essa considerao. Sendo certo, por ltimo, que aquela
conceitualizao dogmtica e esta conceitualizao metdica se articulavam numa global coerncia esta
segunda conceitualizao seria o ponto de partida para aquela primeira e acabaria, circularmente, por a
possibilitar sistematicamente... [Ibidem, pp. 98-100 (verso em A4) pp. 53-55]
Podemos dizer que estes materiais-dados, emergindo das experincias consuetudinria e
legislativa (e dos modos-de-ser do direitos que estas legitimam), constituem o direito posto e (ou) imposto
imputvel ao (histrico-comunitrio) elemento poltico: um direito eventualmente j disponibilizado
em estruturas de ordenao contingentes (instituies historicamente reais, ordens orgnicas, colectneas,
cdigos) e que, no entanto, s se torna racionalmente cognoscvel e assim filtrado como um
autntico objectum epistemolgico (dominado pelo modelo auto-subsistente da norma-ratio e pelas
possibilidades ordenadoras que este sustenta) quando aqueles materiais se convertem em (quando so
explicitados e determinados como) proposies jurdicas (Rechtsstzen). Proposies estas que em si
mesmas (na sua estrutura hipottco-condicional) e nos conjuntos que autorizam iluminados explicita
ou implicitamente pelos princpios gerais mas ento tambm (e muito especialmente) na coerncia
por vizinhana (Verwandschaft) com que horizontalmente se relacionam compem o territrio por
excelncia do direito (objectivo) dado

Jurisprudncia inferior
Estdios de determinao racional inferiores
Jurisprudncia
superior
Estdios de
agregao superiores
Materiais
jurdicos-
dados
(contingentes)

Os materiais que
emergem das
experincias
consuetudinria e
legislativa
Proposies jurdicas (estrutura
hipottico-condicional, forma imediatamente
prtica e imperativa)
+
Princpios gerais do direito
[proposies jurdicas mais gerais, que
sintetizam racionalmente os contedos-
-significaes (Gedanke) de outras proposies
jurdicas (menos gerais) e dos conjuntos que
estas formam]
Institutos

+ Corpos
jurdicos

Conceitos

DIREITO-
OBJECTO
posto e imposto
DIREITO (OBJECTIVO) DADO
[j como uma primeira organizao racional
construda pela perspectiva-sujeito]

DIREITO-
-DOGMA
Mundo novo (de individualidades
lgicas) criado pela perspectiva-
-sujeito


Uma soluo que nos obriga a distinguir dois grandes domnios do
pensamento jurdico-sujeito (o da jurisprudncia inferior e o da jurisprudncia
superior, s o ltimo correspondendo a um autntico tratamento cientfico dos
materiais-objecto)... mas que tambm nos ajuda a perceber o significado dos princpios
gerais do direito assumidos pelo positivismo normativista... e a posio destes
princpios (revelados por interpretao, anlise e concentrao pela jurisprudncia
inferior) no s em relao s normas (estas sim autntico direito!)... mas tambm
relativamente aos institutos e aos conceitos (estes j como autnticos corpos jurdicos
construdos e sistematizados indutivamente pela jurisprudncia superior).
Recordemos com efeito que os princpios gerais do direito nos aparecem aqui
como axiomas lgico-normativos da unidade dogmtico-cientfica que nos permite
determinar cognitivamente um sistema jurdico unidimensional (a admitirem a
possibilidade de um monismo normativista entre eles e as normas)... e ento e assim...
a revelarem-se-nos como correlatos das operaes de conhecimento do direito-objecto
que so desenvolvidas pelo pensamento jurdico-sujeito (um pensamento jurdico que se
quer cincia dogmtica do direito)...
As concepes que vem nos princpios apenas ratio (condies epistemolgicas de
uma racionalizao cognitivo-sistemtica das normas legais) so herdeiras da
compreenso normativstica dos princpios (e muito especialmente daquela que o
positivismo conceitual desenvolveu na segunda metade do sculo XIX) uma
compreenso que reduz o direito ao estrato das normas para ver nos princpios gerais
normas mais abstractas e mais gerais obtidas por abstraco generalizante ou
concentrao-classificao (se no por induo) a partir das normas vigentes e com o
objectivo claro de conseguir um domnio cognitivo racionalmente mais logrado destas
ltimas e da unidade horizontal (por coerncia) que estas constituem Normas que
assim mesmo os princpios gerais no excedem normativamente, s quais nada
acrescentam no plano das solues prtico-normativas, com as quais (enquanto
axiomas racionalmente imanentes) nunca entram em confronto (s quais nunca pem
exigncias de validade!)... cujas significaes se limitam a reproduzir-sintetizar...
Importando ainda acrescentar que os institutos e os conceitos so levados a srio
como se constituissem um mundo novo de individualidades lgicas, se no de
existncias e essncias jurdicas (susceptveis de serem representados no seu ser e
vida individuais). Aquele mundo que a jurisprudncia superior contrape ao mundo
das proposies e dos princpios gerais oferecido pela jurisprudncia inferior? Importa
acentu-lo. Tratando-se certamente assim de descobrir naquele mundo e (ou) na
classificao que o ordena (als systematische Klassifikation des Stoffs) um autntico
sistema de corpos jurdicos (juristische oder Rechts-krper). Um sistema de corpos
jurdicos em sentido estrito que, no constituindo j substancialmente direito positivo
no participando (j) da substncia jurdica originria que distingue este ltimo ,
se mostra no entanto apto a conferir a tal direito e massa exterior dos materiais
que o integram, nos seus distintos degraus de objectivao e (ou) de concentrao
(direitos subjectivos, relaes, instituies, normas legais, princpios), a sua decisiva
transparncia racional precisamente aquela que (abstraindo da forma prtica exterior
das proposies jurdicas, e neste sentido tambm da dimenso de imperativo que com
elas concorre) nos permite compreender este direito como um unidimensional sistema
de normas, se no como o Sistema por antonomsia. Sendo certo que tais corpos se
nos oferecem em dois degraus inseparveis: o dos institutos (-estruturas) que,
podendo embora preservar o nome originrio, se nos expem (enquanto
individualidades lgicas) emancipados da sua organicidade histrica e da sua
contingncia emprica, mas tambm do modo-de-ser substancial (substantielles Dasein)
das proposies jurdicas e o dos conceitos qua tale ncleos auto-subsistentes de
qualidades e de foras que, enquanto existncias-objecto, traduzindo, na sua
auto-subsistncia (fr sich sein), a quinta-essncia lgica do corpo (die logische
Quintessenz des Krpers), se nos impem como os correlatos-limite de uma
interpelao anatmica e desta como rigorosa teoria cientfica dos meios (Theorie der
Mittel). Teoria esta que na sua privilegiada convergncia de juridicidade e de
cientificidade nos autoriza (nos obriga) enfim a abstrair do momento dos fins em
sentido forte (e do problema, por vezes invencvel, da sua determinao) para considerar
os institutos e os conceitos enquanto tal (naquilo que eles so, nos seus
contedos e significaes auto-subsistentes).

[B)] A proposta de KELSEN...
Ter presente que se trata aqui de assumir uma distino capital entre a
perspectiva-sujeito (ainda a de uma cincia que apreende o seu objecto juridicamente) e
o direito-objecto (o Direito como um sistema de normas em vigor, incluindo-se nestas
normas aquelas que regulam a dinmica da produo e aplicao)... mas tambm de
purificar a primeira perspectiva, desvinculando-a de qualquer inteno-tarefa de
racionalizao teortica da praxis [Para a Positivismo cientfico do sculo XIX, a
Technik que culminava na construo conceitual era nuclearmente entendida como uma
condio de possibilidade de uma prtica racional (entendendo-se neste sentido, como
veremos j a seguir, que tal construo tinha como finalidade tambm a aplicao
formal do direito ao caso concreto ou a possibilidade de uma realizabilidade ou
practicabilidade objectiva). O que no acontece de todo com KELSEN!].
Como complemento da leitura, que se recomenda, da Teoria Pura do Direito
(ed. de 1960) [ler na trad. portuguesa de BAPTISTA MACHADO, Coimbra, 1976, III..
Direito e cincia, sobretudo o 16 (Norma jurdica e proposio jurdica)], ter
presente a distribuio sintetizada no quadro seguinte:
Direito-objecto
RECHTSNORMEN
Perspectiva-sujeito
RECHTSSTZE
O Direito constitudo por...
normas jurdicas como
prescries do poder
(comandos-imperativos,
permisses,
atribuies de poderes
e competncias)
A cincia do direito constituda por...
proposies jurdicas como enunciados
nos quais esta cincia descreve as
normas ou as interpretaes
puramente normativas dos factos que
tais normas determinam e relacionam
(as proposies jurdicas como juzos
hipotticos que, em conformidade com o
sentido de uma ordem de direito (...) dada ao
conhecimento jurdico, enunciam ou
traduzem que, uma vez verificados certos
pressupostos ou condies fixados por esse
ordenamento, devem intervir certas
consequncias, tambm elas determinadas
pelo mesmo ordenamento...)
O Direito prescreve... (permite, confere
poderes ou competncias)
SENTIDO PRESCRITIVO
A cincia do direito conhece descritiva
e analiticamente (ensina...)
SENTIDO DESCRITIVO
Funo de autoridade(desempenhada por
orgos da comunidade jurdica):produzir o
Direito [do legislador que produz uma norma
jurdica geral ao juiz que produz uma norma
jurdica individual]
Funo de conhecimento jurdico:
conhecer de fora o Direito e descrev-
-lo [a cincia do direito no prescreve seja o
que for...]
As normas jurdicas enquanto tais no
constituem uma unidade lgica, integram
antes uma estrutura arquitectnica de
institucionalizao de factos produtores de
normas (que atribui poderes a autoridades
prescritivas ). Sistema de normas de tipo
dinmico [o contedo das normas no deduzido
de uma norma superior; a norma no vale porque o
seu contedo possa ser deduzido pela via do
raciocnio lgico de uma norma fundamental... mas
porque criada por uma forma determinada (uma
forma fixada, em ltima instncia, por uma norma
fundamental pressuposta)]
S atravs das proposies jurdicas
(e assim s indirectamente) podem as
normas ser apresentadas num
encadeamento lgico-dedutivo (uma
norma pode ser deduzida de outra
quando as proposies que as
descrevem podem entrar num
silogismo lgico)

2.2.2. A categoria sistema
Se o direito se oferece em normas e se determina conceitual-dogmaticamente,
nos termos que acabamos de ver, a racionalidade lgica que j assim se postula na sua
normatividade se no forosamente uma racionalidade constitutiva e fundamentante,
decerto uma racionalidade intencional de relevo determinativo e dogmtico exclui,
pela prpria logicidade assumida, o que se poderia dizer uma qualquer pontualizao ou
disperso intencional e bem assim uma contingncia de manifestao disperso e
contingncia que permitiriam, ou no excluiriam necessariamente, incoerncias
intencionais, antinomias normativas, insuficincias ou lacunas referenciais, etc.,
incompatveis todas elas com essa racionalidade lgica postulada. Tanto dizer que o
normativismo implica a ideia de sistema esta a sua terceira categoria fundamental.
Vimos j, alis, como o normativismo sempre foi associado ideia sistema, a
um qualquer modus sistemtico, pois sem lograr atingir a unidade sistemtica a
racionalidade intencionada seria precria e em ltimo termo insubsistente. A
juridicidade seria, pois, sistemtica sistemtica de sentido axiomtico imediatamente
nas normas e sistemtica de sentido abstracto-conceitual na sua dogmtica e as
normas, nessa sua determinao dogmtica, totalizariam o direito num sistema
normativo dogmtico que se diria o sistema jurdico. Depois, pela exclusiva referncia a
normas que dogmtico-conceitualmente se determinariam tratar-se-ia de um sistema
unidimensional, um sistema constitudo por normas relacionadas com normas num todo
racional-conceitualmente unitrio de normas. Fosse essa unidade horizontal (normas em
conexo com normas no mesmo plano lgico), fosse ela unidade vertical ou
hierrquica/gradual (normas como pressuposio e fundamento de normas: ex.: na
Stufenbau de MERKL e KELSEN). No primeiro caso, a unidade racional ter por
fundamento constitutivo a identidade formal e conceitual, no segundo caso a reduo a
um nico fundamento ou ltima norma (Grundnorm). Sempre, no entanto, um sistema
constitudo e subsistente dogmaticamente numa lgica racionalidade e apenas nela...
1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 100-102, (verso em A4) pp. 55-56].

O normativismo do Positivismo cientfico do sculo XIX
Unidade horizontal por coerncia categorial-esttica
Ver supra, pp. 36 e 40

Normas-proposies jurdicas situadas umas ao lado das outras
Direito Norma
a
........Norma
b
........Norma
c
............. Norma
d
............................ Norma
n

Princpio 1 Princpio 2

Instituto y Conceito Conceito

O normativismo da Teoria pura de Hans KELSEN
Unidade vertical por consistncia sintctico-arquitectnica
Unidade garantida pela institucionalizao dinmica de um processo normativamente
estruturado de aplicao-produo do direito [que a cincia do direito reconstitui analiticamente
atravs de proposies jurdicas (ver supra, pp )invocando a pressuposio transcendental de uma
Grundnorm ou norma fundamental] A norma fundamental no tem por contedo seno a
instituio de um facto produtor de normas... (Teoria Pura, cit., 34, p.271).Dado o carcter
dinmico do direito, uma norma somente vlida porque e na medida em que foi produzida por
uma determinada maneira, isto , pela maneira determinada por uma outra norma: esta outra norma
representa o fundamento imediato da validade daquela. A relao entre a norma que regula a
produo de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem
espacial da supra-infra-ordenao. A norma que regula a produo a norma superior, a norma
produzida segundo as determinaes daquela a norma inferior. A ordem jurdica no um
sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,
mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua
unidade produto da conexo de dependncia que resulta do facto de a validade de uma norma,
que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo
por sua vez determinada por outra; e assim por diante, at chegar finalmente norma fundamental
pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos portanto o fundamento de
validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora.... (Teoria Pura, cit., 35, pp
.309 e ss.)
Uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas
Norma fundamental
Constituio em sentido material
[a norma positiva atravs da qual regulada a produo das normas jurdicas gerais]....:
(a) no
escrita
(produzida
por via
consuetu-
dinria)...
.....................
...................
....................
....................
.....................
....................
(b) escrita (produzida por acto legislativo)
[Constituio em sentido formal: uma constituio-forma escrita ... que, para alm
das normas que regulam a produo das normas jurdicas gerais, pode conter normas
que se referem a outros assuntos (pode mesmo assumir qualquer contedo!)]

Normas gerais criadas pela via legislativa (como lei e decreto) [a criao de
normas jurdicas gerais como aplicao da Constituio]

Normas individuais [a aplicao de uma norma geral a um caso concreto atravs
de um acto judicial ou administrativo consiste na produo de uma norma
individual]

Execuo dos actos coercivos estatudos pelas normas individuais
Uma norma que regula a produo de outra norma aplicada na produo, que ela regula, dessa outra
norma. A aplicao de direito simultaneamente produo de direito. Estes dois conceitos no
representam, como pensava a teoria tradicional, uma oposio absoluta. desacertado distinguir
entre actos de criao e actos de aplicao do Direito . Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite
a pressuposio da norma fundamental e a execuo do acto coercivo entre os quais se desenvolve o
processo jurdico, todo o acto jurdico simultaneamente aplicao de uma norma superior e produo,
regulada por esta norma, de uma norma inferior... (Ibidem, p.325)
A norma fundamental no uma norma querida (...);se a sua afirmao (...) logicamente indispensvel
para a fundamentao da validade objectiva das normas jurdicas positivas, ela apenas pode ser uma norma
pensada, e uma norma que pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva globalmente eficaz
interpretada como um sistema de normas jurdicas vlidas...(a norma fundamental como pressuposio
lgico-transcendental) (Ibidem, pp .281-284)

O normativismo legalista do sculo XIX distingue claramente entre criao do Direito
(criao de normas gerais e abstractas por via legislativa) e aplicao em concreto (no correspondendo
a deciso do julgador a um acto de criao de Direito... mas apenas a um exerccio de aplicao).
3. Tipo de racionalidade [3.1.], modus operandi [3.2.], e realidade pressuposta
[3.3.] pelas concepes normativistas

[3.1.] Tendo presentes as categorias de inteligibilidade prprias do
normativismo, para que chammos a ateno, fcil concluir que o tipo de
racionalidade assumido pelo mesmo normativismo manifestamente o de um
racionalismo que o remete para a razo terica. A razo jurdica seria assim, ou nessa
perspectiva normativstica, uma modalidade racionalstica da razo terica: objectivo-
cognitiva na referncia e sistemtico-construtivstica, lgico-conceitual e formal-
dedutiva na intencionalidade como, alis, o modelo metdico a considerar a seguir
bem ir confirmar.
E desse modo se pensava ainda garantir ao pensamento jurdico o estatuto
cientfico. O pensamento jurdico constituir-se-ia como uma dogmtica cincia do
direito, porque o direito era pensado atravs de um pensamento sistemtico que
procedia em termos rigorosamente lgico-racionais. E nem a pressuposio, nem a
intencionalidade dogmticas implicadas pela vinculao normativa fariam obstculo
cientificidade, uma vez que o dogmtico se submetia, nos termos que vimos, a uma
converso conceitual que permitiria a elaborao lgico-sistemtica.
Sem deixar ainda de anotar que essa ndole terica, com que a juridicidade
assimilada pelo normativismo, se afirmava tambm com um particular relevo prtico
sobretudo assim no sistemtico normativismo horizontal. A sua racionalidade (a sua
construo e o seu desenvolvimento racionalmente subsistentes, em ltimo termo, numa
lgica identidade) garantiria a objectividade (a imparcial transubjectividade imposta
pela sua estrutura objectivo-racional), a segurana (a certeza ou a previsibilidade
oferecida pela sua imanente coerncia), a igualdade (imediatamente implicada pela sua
constitutiva identidade lgica) e a plenitude e suficincia (o sistema jurdico pensava, na
sua logicidade, uma normatividade virtualmente conclusa) juridicidade que
determinantemente manifestava. No sistemtico normativismo vertical, j as coisas
poderiam ser diferentes, uma vez que, se cada nvel da estrutura hierrquica
condicionava e fundava a normatividade de nvel imediatamente inferior, no a
determinaria totalmente e antes se exigiria sempre um acto normativo relativamente
autnomo e de ndole no racionalmente teortica numa inteno especificadora-
-concretizadora a esse outro nvel. essa expressamente, como se sabe, a posio de
KELSEN, com as tambm conhecidas implicaes na sua teoria da interpretao e na
aplicao e execuo concretas do direito.

[3.2.] Em resposta (...) [ao problema do modus operandi], o que h a dizer que
o normativismo nos oferece um paradigma de aplicao um esquema metdico de
lgico-dedutiva aplicao de normas pressupostas, enquanto o paradigma metodolgico
e o esquema metdico para a operatria realizao concreta do direito. O que , com
efeito, um corolrio metodolgico das suas respostas aos pontos anteriores, mas importa
bem compreender pela acentuao de algumas notas mais.
) Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas se ele esse
sistema de normas e nele exclusivamente se objectiva , ento decerto que o direito
pensado como um sistema autnomo perante a realidade histrico-social da sua eventual
realizao, ou sem que, quer as exigncias prticas provindas dessa realidade, quer a
problemtica normativamente especfica da sua concreta realizao nessa mesma
realidade se reconheam com qualquer influncia codeterminante da sua sistemtica-
-racional normatividade. , pois, esta autonomia com que o normativismo pensa o
direito, ou o seu sistema abstracto-racional de normatividade, a primeira nota a
sublinhar e o prprio pressuposto de uma segunda nota em que o paradigma da
aplicao estrita j claramente se define.
Com efeito, essa autonomia implica que na projeco do direito na realidade
histrico-social se exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva; com
fundamento nela ser antes necessrio que o direito pressuposto nas normas e no seu
sistema, e tal como a se manifesta e se objectiva pela sua determinao hermenutica e
dogmtica, apenas se repita na soluo concreta. Que o mesmo dizer que essa soluo
dever obter-se por mera aplicao, ou sem nenhuma mediao normativo-
-juridicamente constitutiva pois de contrrio o direito realizado no existiria
totalmente ou no estaria afinal de todo j existente e objectivado nas normas do sistema
(o direito que ). E se o objecto da aplicao ou decidendo se oferece, como tal, numa
particularidade concreta que o diferencia do geral-abstracto das normas, impe-se ento
que aquela aplicao opere segundo um esquema que garanta a relao entre este
geral e aquele particular sem implicaes normativas, ou de modo que subsista uma
identidade entre o pressuposto aplicando e o resultado da aplicao. O que s a
lgica dedutiva (a relao lgico-dedutiva do geral para o particular) pode lograr. Foi o
que sempre se pretendeu atravs da convocao do silogismo e da subsuno (do
silogismo subsuntivo) enquanto esquemas metdicos da aplicao das normas jurdicas.
Com o que temos:
1) postula-se um (...) platonismo de normas, ao pensar-se que o direito
existe inteiramente e em si no sistema das normas jurdicas
independentemente da sua realizao concreta, da sua aplicao
esta nada lhe acrescentaria de jurdica normatividade, nem mesmo
verdadeiramente suscitaria qualquer problema, na sua estrita
logicidade ou dedutividade (...) ;
2) pensa-se a sua realidade e modo de existncia como uma realidade e
uma existncia racional-abstracta o direito um abstractum;
3) essa sua realidade pressuposta na abstracta idealidade sistemtica
das normas, e que s nessa abstraco existe, objecto do
conhecimento jurdico (objecto da cincia do direito) [Segundo
dois momentos metdicos diferenciados e sucessivos um primeiro
momento hermenutico (a interpretao das normas pressupostas,
e que para o legalismo se reduzia interpretao da lei) e um
segundo momento dogmtico (a construo conceitual e
sistemtica)];
4) ao que se segue, por exigncia prtica, uma sua aplicao ao
concreto-particular da realidade histrico-social ao prius da
subsistncia do direito nas normas do sistema jurdico, e nela nica e
totalmente conhecido, segue-se o posterius da sua aplicao [E isto
se dir o dualismo normativista: ser do direito nas normas e
conhecimento dele nestas, primeiro, e a sua aplicao, depois
dualismo de entidades, de momentos, de actos];
5) .... aplicao que dever ser lgico-dedutiva, nos termos j referidos.

Por tudo isto, uma implicao bem conhecida: a considerao
judicativamente decisria da especificidade do caso jurdico concreto, de
que se haveria de abstrair numa estrita aplicao lgica e genrico-
-abstracta das normas jurdicas, tomadas estas na sua normativstica
racionalidade, no seria deciso de direito, mas deciso de equidade
e esta considerada assim como que uma espcie de anttese do direito qua
tale e da sua aplicao p. ex. MANUEL DE ANDRADE, Fontes de direito,
vigncia, interpretao e aplicao do direito (trabalho preparatrio do
actual Cdigo Civil), ao dizer, pg. 14, que a equidade no constitui um
sistema normativo (um ordenamento), pois tomada aqui no sentido (...)
de justia do caso concreto; e da tambm a exigncia de prvia
formulao de uma norma aplicanda pelo prprio julgador mesmo na
sua actividade de integrao do direito para alm da analogia (ob. cit.,
pg. 9, no enunciado do artigo 9., IV, desse trabalho preparatrio e de
que resultou o n. 3 do artigo 10. do actual Cdigo; cfr. pg. 15); e
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, 7. ed.,
quando considera: A resoluo dos casos segundo a equidade contrape-
-se resoluo dos casos segundo o direito estrito. Pode haver regras e
haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo
legal e a decidir de harmonia com as circunstncias do caso singular.
(pg. 221) (...) na equidade (...) no h por natureza aplicao da regra,
antes h uma criao para o caso singular (pg. 222), e por isso a
equidade no seria fonte do direito: Se fontes do Direito so os modos
de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio
formal de deciso, est fora desta noo. No s atravs dela no se
determinam regras, como a prpria soluo do caso no se faz atravs da
mediao de uma regra (pg. 238).

[3.3.] Tudo isto quanto ao sistema das normas, que o direito seria, e sua
aplicao. Mas uma outra nota se ter de considerar ainda. E que esta: a realidade
histrico-social da aplicao do direito vai concebida como uma realidade analisvel em
termos de factos (como meros factos, observa tambm CARL SCHMITT (...)), como um
conjunto de factos autnomos entre si e correlativos racional abstraco das normas
ou como a correlativa factualidade (emprica) da idealidade lgica (racional) das normas
(da sua lgico-conceitual representatividade e previsibilidade normativo-regulativa).
Ora, a realidade histrico-social no se oferece fenomenologicamente desse
modo, como um conjunto aleatrio de factos discretos, mas em unidades de
acontecimentos histrico-socialmente estruturados, em especificados casos prtico-
-sociais em que se polariza a inter-aco. Pelo que essa forma de ver a realidade traduz
uma analtica decomposio dessas unidades e desses casos em meros elementos
empricos diferenciados uns dos outros, e isso assim porque era igualmente prpria dos
racionalismos moderno e epistemolgico-positivista, em que o normativismo encontrou
a sua possibilidade epistemolgica e metodolgica, uma anloga dicotomia razo
(lgica)-factos (empricos) dicotomia que o pensamento jurdico normativista se
limitou a converter na sua dicotomia normas-factos. (...).
Por outro lado, reconhecer-se- ainda que desse modo a realidade prtica (a
praxis) histrico-social, que a coerncia do sentido prtico-normativo do direito
implicar que nele se considere porque essa realidade, com os problemas tambm
prticos que suscita, a exigir a normatividade jurdica como indispensvel regulativo de
validade e nessa mesma realidade que o direito se projecta como dimenso
constitutiva (o direito como dimenso da prtica humana) , ignorada no que
especificamente a caracteriza e substituda por uma realidade to-s emprica com a
mesma s empiricidade com que os factos so referidos pela lgica e aplicao das
normas. O que, por sua vez, a consequncia do fechamento do pensamento
normativista no mundo lgico-sistemtico das normas, nos termos que vimos, j que
isso o leva a abstrair da inteno prtico-normativa da juridicidade e correlativamente
da tenso problemtica de validade prpria dessa inteno e em que haveria de atender,
num dilogo prtico-normativo, tambm problemtica especfica da realidade prtica
aquela realidade, repita-se, que nessa sua problemtica solicita o direito como soluo
e dimenso constitutiva. Resultado, pois, do alheamento do normativismo perante a
realidade, que j havamos sublinhado, ao considerar apenas a conceitualizao que dela
fazem as normas. O que significa, afinal, que mesmo quanto realidade do
cumprimento do direito o normativismo no vai alm das normas, que mesmo nesse
ponto se mantm nelas enclausurado.

Conjuguem-se as notas antes enunciadas, relativamente ao sistema das normas e
sua aplicao, com a dicotomia norma/factos e a estrita empiricidade desses factos
acabados de referir, e teremos o que exactamente se dever entender por paradigma da
aplicao, enquanto o paradigma metodolgico do normativismo... [CASTANHEIRA
NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso
em fascculos) pp. 102-110, (verso em A4) pp. 57-60]

Na leitura destes textos, no deixe de ter em ateno a diferena que separa o paradigma da
aplicao assumido pelo normativismo do sculo XIX da proposta de KELSEN (esta j nas fronteiras
de um verdadeiro paradigma da deciso)...

O paradigma da aplicao assumido pelo normativismo do sculo XIX:
(a) o direito-lei pr-determinado (reconstrudo racionalmente e
interpretado em abstracto) sem qualquer interferncia do mundo dos
casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigncia
do julgador abstrair do problema que o pr-ocupa para poder
interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena
inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua
universalidade];
(b) a exigncia de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um
acervo de factos empricos desarticulados (factos discretos), factos
que o juiz-sujeito ir organizar luz da perspectiva de relevncia e
das exigncias de articulao que a hiptese da norma lhe oferece (o
contraponto normas /factos);
(c) o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a
relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas;
(d) a exigncia de isolar as tarefas da interpretao e da aplicao em
compartimentos analtica e cronologicamente estanques, que
tambm a de exigir que a interpretao em abstracto chegue
determinao rigorosa de um nico sentido [Se o resultado da
interpretao admitisse diversas alternativas, cada uma delas seria
susceptvel de ser mobilizada como premissa maior de um diferente
silogismo, retirando assim objectividade ao processo de aplicao
(entregando a escolha final ao arbtrio do julgador)].

A proposta de KELSEN: o Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual
h vrias possibilidades de aplicao (sendo estas livremente apreciadas pelo aplicador) [a
superao de um paradigma de aplicao por um paradigma de deciso...]
O Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao (...).
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objecto a interpretar, o resultado de
uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e,
consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a
interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta, mas
possivelmente a vrias solues que (...) tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no
acto do (...) tribunal. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela se
contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa no significa que ela a norma individual, mas apenas
que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. (...) Relativamente
(...) [ao Direito positivo], a produo do acto jurdico dentro da moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto ,
realiza-se segundo a livre apreciao do orgo chamado a produzir o acto... (Teoria Pura, cit., 45, pp. 466-467,
470).
APNDICE
ESQUEMA DO SILOGISMO SUBSUNTIVO

PREMISSA
MAIOR
A proposio normativa reconhecida na sua estrutura (hoje
diramos no seu programa condicional): hiptese H (se...)
corresponde a consequncia (-soluo) jurdica C (ento...)
PREMISSA
MENOR

A subsuno propriamente dita
(cujo ncleo ainda e por sua vez
constitudo por um silogismo
lgico): o problema P (determinado
e comprovado na sua factualidade
emprica) uma espcie ( um
exemplar) do gnero H entenda-
se, assimilado pelas possibilidades
de representao ou de previso
da norma em causa (ou pela tra-
duo sistemtico-categorialmente
plausvel, e no obstante nica,
destas possibilidades).
CONCLUSO
Para o problema concreto P vigora (impe-se-nos) a soluo tipificada
C (ou uma desimplicao lgica desta)

CAP. II / FUNCIONALISMO(S)

1. Notas prvias e pressupostos (prtico-culturais e institucionais)

1.1. Uma distino de base: funcionalismos materiais versus funcionalismo
sistmico
O normativismo fecha a normatividade jurdica numa sua postulada autonomia
lgico-normativa que subsiste num auto-determinao dogmtica [...]. Ora o propsito
de superar tal compreenso da autonomia, com a sua censurada cegueira ao social,
referindo antes o direito complexa realidade do actual mundo humano-social,
sociedade enquanto (...) o seu englobante prtico, em que ele se havia de
comprometer e para lhe oferecer as respostas funcionalmente exigidas e adequadas, foi
o que determinou uma outra perspectiva da juridicidade, que se designar por
H est caracterizado de
modo pleno pelas notas(-
qualidades) x, y e z.
P apresenta as notas (-
qualidades) x, y e z.
Logo P um caso singular
e concreto inscrito na hiptese
geral e abstracta H
funcionalismo jurdico... (Castanheira Neves, O funcionalismo jurdico..., Digesta,
vol. 3, pp. 207-208).

Um pressuposto comum: o direito inscrito no tecido das possibilidades sociais ,
sendo esta sociedade identificada pelas (ou reconstituda atravs das) informaes dos
discursos cientficos.
Duas perspectivas contrrias...

FUNCIONALISMOS MATERIAIS FUNCIONALISMO SISTMICO
A funcionalizao do direito s exigncias
sociais (o direito a convocar a sociedade
e a assumir-se como um instrumento desta)
O direito como sistema auto-diferenciado
situado na sociedade (reconstitudo a partir
de uma concepo autopoitica da teoria
dos sistemas)
A compreenso-experincia da lei como
um programa de fins
A compreenso-experincia da lei como
um programa condicional
A recusa explcita ou implcita do
problema da autonomia do direito
A exigncia de garantir a autonomia do
direito como auto-diferenciao

Comearemos por incidir exclusivamente nos primeiros, convocando o ltimo
apenas na etapa final, quando aludirmos a um espectro indispensvel de modalidades.

1.2. Pressupostos do funcionalismo material (com uma aluso brevssima a algumas
experincias precursoras).

1.2.1. A viragem (aberta pela primeira modernidade e radicalizada no sculo
XX) para uma racionalidade dominantemente transformadora.
O homem deixa de ser um homem simplesmente contemplativo que procura a
verdade e que no conhecimento terico da verdade absoluta teria a sua plena realizao
e a sua felicidade ((como nos ensinava]ARISTTELES), para se assumir como um homem
agente capaz de uma inteno de mobilizao criadora, uma inteno que a prpria
cincia, projectada na tcnica (...) permitiria recorde-se o scientia propter potentiam
de F. BACON e que teve a sua expresso forte (e tambm ingnua, sabe-se igualmente
hoje!) na f iluminista na razo-cincia e no progresso que ela parecia prometer; e no
menos, ainda que com a interveno tambm de outros pressupostos, na mutao de
sentido proposta pelo marxismo e enunciada na conhecida tese XI sobre FEUERBACH
(os filsofos no tm feito seno interpretar o mundo de diferentes modos, e trata-se
agora de o transformar). Um homem, pois, senhor do seu destino (da resultou, em
perspectiva religiosa, a secularizao!) que o construtor do seu mundo, que vive
exclusivamente na histria (o imanentismo metafsico de acabada expresso em HEGEL)
e como ser histrico ou da histria (mais do que como ser de uma natureza) e que a
orienta funcionalmente segundo a opo dos seus projectos... [CASTANHEIRA NEVES,
Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em
fascculos) pp. 131-132, (verso em A4) p. 72]

1.2.2. A libertao dos interesses (das necessidades subjectivas e da
racionalidade instrumental-estratgica) cumprida pela societas
moderna (associada autonomizao-descentralizao do sistema
econmico)...
1.2.3. A prevalncia das componentes ratio e voluntas-liberdade (iluminada
pelo triunfo indiscutvel dos argumentos de ROUSSEAU e de KANT)... a
favorecer uma compreenso contratualista (normativstico-
contratualista) da sociedade e do Estado... e a impedir que a procura
de uma ordem social baseada integralmente no dado do homem dos
interesses possa constituir-se como uma soluo dominante.
1.2.4. A primeira grande tentativa para pensar integralmente a societas a
partir do homem dos interesses (e para conferir ao direito um sentido
instrumental, justificado por uma adaptao a fins): a proposta
utilitarista da censorial jurisprudence (e art of legislation) de
BENTHAM [1748-1832] (orientada pelo princpio da maior felicidade
do maior nmero) .
Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and
pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do, as well as to determine
what we shall do. On the one hand the standard of right and wrong, on the other the
chain of causes and effects, are fastened to their throne. They govern us in all we do, in
all we say, in all we think: every effort we can make to throw off our subjection, will
serve but to demonstrate and confirm it. In words a man may pretend to abjure their
empire: but in reality he will remain subject to it all the while. The principle of utility
recognizes this subjection, and assumes it for the foundation of that system, the object
of which is to rear the fabric of felicity by the hands of reason and of law. () By utility
is meant that property in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage,
pleasure, good, or happiness, (all this in the present case comes to the same thing) or
(what comes again to the same thing) to prevent the happening of mischief, pain, evil, or
unhappiness to the party whose interest is considered: if that party be the community in
general, then the happiness of the community: if a particular individual, then the
happiness of that individual. The interest of the community is one of the most general
expressions that can occur in the phraseology of morals: no wonder that the meaning of
it is often lost. When it has a meaning, it is this. The community is a fictitious body,
composed of the individual persons who are considered as constituting as it
were its members. The interest of the community then is, what is it? the sum
of the interests of the several members who compose it. It is in vain to talk of the
interest of the community, without understanding what is the interest of the individual. A
thing is said to promote the interest, or to be for the interest, of an individual,
when it tends to add to the sum total of his pleasures: or, what comes to the
same thing, to diminish the sum total of his pains. An action then may be said to be
conformable to then principle of utility, or, for shortness sake, to utility, (meaning with
respect to the community at large) when the tendency it has to augment the happiness
of the community is greater than any it has to diminish it. () The general object
which all laws have, or ought to have, in common, is to augment the total
happiness of the community; and therefore, in the first place, to exclude, as far
as may be, every thing that tends to subtract from that happiness: in other
words, to exclude mischief (BENTHAM, An Introduction to the Principles
of Morals and Legislation, 1781)
As principais objeces ao utilitarismo positivo (como o de Bentham) so estas duas:
a) a felicidade no se pode universalizar a menos que a entendamos sem qualquer contedo. Para
uns a felicidade marcar golos; para outros ler Plato.
b) O interesse deste utilitarismo apenas o de que a maioria, o maior nmero possvel, seja feliz.
O utilitarismo no se preocupa com a minoria que no feliz (...). No se pode fundamentar de
forma utilitarista uma tutela de minorias, podendo alis a minoria ser combatida quando tal seja
til tendo em vista a felicidade da maioria... (KAUFMANN)

1.2.5. A viragem metodolgica para o finalismo
A exigncia de superar o normativismo como um pensamento jurdico
formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico).

Uma superao em duas frentes complementares:
no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente
racional, da compossibilidade relacional entre os arbtrios (ao qual s a forma na
relao entre os arbtrios importava)];
no plano do pensamento jurdico [para que este deixe de ser uma cincia jurdica
de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a
relao horizontal dos significantes e significados das normas)

].

O finalismo como modo determinante de uma funcionalidade foi convocado no pensamento
jurdico, poder dizer-se pela primeira vez, por R. IHERING, na sua clebre e to influente monografia dos
fins do sc. XIX (1877) Zweck im Recht. Distinguiam-se a, como formas diferenciadas da razo
suficiente, ou de inteligibilidade em geral, a lei da causalidade, para o mundo fsico-objectivo, a lei
da finalidade, para o domnio da aco e da vontade aquela lei postularia que no h efeito sem
causas e permitiria responder pergunta porqu que sempre se dirigiria quele mundo, esta segunda
que no h querer ou no h aco sem um fim e a pergunta a que haveria de responder-se, no domnio
da aco e da vontade, j seria para qu (o homem no age porque, mas para que). Distino que
seria retomada por muitos outros (inclusive por R. STAMMLER, posto que no quadro do seu neokantismo
formal, v. Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 30, ss.; Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. ed., 56,
ss.) e que implicava uma clara concepo funcionalmente instrumental da aco (A satisfao que espera
aquele que quer o fim do seu querer. Nunca a aco em si mesma um fim, mas simplesmente um meio
de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que
desse facto espera. Por outras palavras, em cada aco ns queremos no essa aco mesma, mas somente
o efeito que dela nos resulta afirmava IHERING, e de modo anlogo oporia STAMMLER forma de
pensamento da causa e efeito no mundo natural a de fim e meio no mundo prtico da vontade, Ibid.
30). E com base nela, entendia IHERING que a lei de finalidade se deveria aplicar ao direito e para ser ele
pensado em termos finalsticos (o direito no exprime a verdade absoluta, a sua verdade apenas
relativa e mede-se pelo seu fim; no domnio do direito nada existe seno pelo fim e para o fim, todo o
direito no mais do que uma criao do fim...) e a postular, por sua vez, uma concepo funcionalstica
no menos clara do prprio direito (Qual o fim do direito?... podemos dizer que o direito representa a
forma da garantia das condies de vida da sociedade, assegurada pelo poder de coaco de que o Estado
dispe).
Finalismo que haveria de ter, todavia, uma particular converso metodolgica na Jurisprudncia
dos interesses posto que declaradamente ela se dissesse, por HECK, inspirada em IHERING : por um
lado, ao fim visado substituram-se os interesses reconhecidos ou reconhecveis pelo direito e este
seria chamado, no a garantir de forma geral as condies de vida da sociedade, mas a decidir
valoradoramente conflitos de interesses; por outro lado, os interesses a considerar seriam aqueles que o
direito considerasse relevantes e assim, como que numa interiorizao dos interesses pelo jurdico, o
prius continuava a poder ver-se neste, nas normas que previamente decidiam dos conflitos de interesses;
desse modo o finalismo via-se amortecido ao deixar de avultar no primeiro plano a favor de uma
hermenutica teleolgica do direito vigente, e isto graas simultnea relevncia, nota bem caracterstica
da Jurisprudncia dos interesses, dada ao Gebotseite e ao Interessenseite. (Sobre este ponto, v.
Jurisprudncia dos Interesses, in Digesta, II, 225, ss.) j que o funcional finalismo se via como que
neutralizado ao submeter-se assim ao que se dir uma sua legitimao jurdica. No do mesmo modo no
direito livre, na jurisprudncia sociolgica, etc., em que o prius era j visto manifestamente nos fins,
nos interesses sociais a impor ao direito e em ordem aos quais ele deveria ser funcionalmente pensado e
realizado. E foi para esta contraposio que H. KANTOROWICZ chamou a ateno (recorde-se que
KANTOROWICZ foi um nome importante no movimento do direito livre, tendo sido mesmo o autor do
que se pode considerar o seu manifesto, o ensaio Der Kampf um die Rechtswissenschaft) atravs da
distino entre dois tipos bsicos que se teriam de reconhecer no pensamento jurdico, o tipo do
pensamento jurdico formalstico (...) e o tipo do pensamento jurdico finalstico (...). Funcional finalismo
este (...) que o actual funcionalismo jurdico material s radicalizou... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do
Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. , (verso em
A4) pp. 90-92]

A VIRAGEM FINALISTA
Rudolf von IEHRING
Das Zweck im Recht (1883)

The fundamental idea of the present work
consists in the thought that Purpose is the
creator of the entire law; that there is no
legal rule which does not owe its
origin to a purpose, i. e., to a practical
motive. ()
Law is the sum
of the conditions of social life in the
widest sense of the term, as secured by
the power of the State through the means
of external compulsion
(trad. inglesa de Isaac Husik, Law
As a Means To An End)

.

Oliver Wendell HOLMES Jr
The Common Law (1881)
The object of this book is to present a
general view of the Common Law. To
accomplish the task, other tools are needed
besides logic. It is something to show that
the consistency of a system requires a
particular result, but it is not all. The life of
the law has not been logic: it has been
experience. The felt necessities of the
time, the prevalent moral and political
theories, intuitions of public policy,
avowed or unconscious, even the
prejudices which judges share with their
fellow-men, have had a good deal more to
do than the syllogism in determining the
rules by which men should be
governed.

J urisprudncia dos Interesses
Movimento do Direito Livre
Pensamento J urdico-causal

Sociological J urisprudence

Legal Realism
Progressive Legal Realism
Radical Legal Realism

Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ [em Die Epochen
der Rechtswissenshaft (1914)]:
o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica
auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a procurar um
sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num
sistema formalmente autnomo)...

O formalismo parte de uma norma jurdica enunciada, que quase sempre
um texto legislativo e pergunta-se como devo interpretar este texto para
me ajustar vontade que o formulou?; partindo dessa vontade constri, por
procedimentos aparentemente lgicos, um sistema cerrado de conceitos e de
princpios gerais dos quais devero resultar em termos necessrios a deciso
de qualquer questo jurdica real ou imaginada
... o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da
realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que
podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula
para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e
ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas
dimenses poltica, econmica, tica, cientfica, cultural, axiolgica...).
O finalismo parte dosentido e no do livro, parte da realidade, dos fins e
das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo
manejar e modelar o direito para dar satisfao aos fins da vida; e
ajustando-se a esses fins, resolve as inumerveis dvidas do direito formal e
preenche as suas incontveis lacunas...

Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer,
com dois plos de atraco clarssimos:
(a) o primeiro [aquele que est explicitamente invocado no quadro acima
proposto (e que corresponde assuno explcita das heranas de
JHERING e HOLMES)] a atender exclusivamente a fins ou fins-interesses...
(b) O segundo [aberto pela viragem protagonizada pela jurisprudncia da
valorao] a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreenso do
direito em que se volte a falar de validade comunitria (de um regresso
da communitas, diferente embora daquela que o arco pr-moderno
consagrara!)... mas ento tambm a exigir que se leve a srio o
contraponto sociedade / comunidade.

Ora estes caminhos vo-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados por
verdadeiros interlocutores-oponentes)! Importando esclarecer que, quando falamos de
funcionalismo material, s o primeiro destes dois caminhos importa (o segundo conduz-
nos, com efeito, a concepes do direito prximas da proposta jurisprudencialista).

1.2.6. O ciclo do Estado providncia (Welfare State)
1.2.6.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da
societas e do Estado. O projecto-promessa de institucionalizao de uma justia
distributiva e da igualdade mas tambm da libertao da carncia que a especificam.
O processo de socializao. A hipertrofia de uma racionalidade finalstica (estratgico-
tctica). A felicidade medida pela qualidade da vida e do bem-estar (pela
maximizao dos benefcios e reduo dos custos).

1.2.6.2. A interveno estadual determinada por uma planificao selectiva dos
fins que no o menos a de uma previso cientificamente informada dos efeitos e
das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) e por uma
concepo holstica da realidade social (que descobre a sociedade como uma espcie de
sujeito individual macroscpico, a seleccionar as necessidades-fins e a mobilizar os
meios e as alternativas de deciso eficientes).

1.2.6.3. A superao do conceito iluminista (jurdico) de lei-norma (uma nova
lei que deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades... e que renuncia
generalidade e abstraco... mas tambm permanncia): o exemplo das leis-
-plano e das leis-medida.

1.3. A perspectiva e a pergunta: uma compreenso do problema das funes
do direito numa perspectiva regulativo-pragmtica... a culminar na pergunta para que
serve o direito?
Excertos de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:
Uma coisa perguntar pelas funes que o direito desempenha ou se lhe podem
imputar tal como , ou tal como ele se manifesta na realidade humano-social e sem
pretender que ele seja diferente do que se mostra ser nessa realidade; outra coisa
perguntar pelas funes que ele dever ser chamado a cumprir em ordem a certos
objectivos que se pretendam ou programaticamente se visem, ou como ele dever
ser (como se dever constituir, organizar e operar) para que esses objectivos sejam
alcanados. Num caso trata-se de uma inteno j descritiva (sociologicamente
analtico-descritiva), j determinativa (reflexivo-determinativa), pois o que interessa
saber que funes se reconhecer que o direito desempenha na realidade social pelo
facto de ser a direito, a funo ou funes que ele na realidade social efectivamente
realizar por ser direito ao direito, quer no seu sentido prprio, quer na sua objectiva
existncia social, reconhecem-se certas funes! ; no outro caso, a inteno
regulativa, uma vez que o relevante ser antes constituir e organizar o direito, ou
um certo direito, e operar com ele assim, de modo a que possa cumprir certa
funo ou funes que programaticamente se pretenda que ele cumpra ou logre
realizar. Por outras palavras ainda, num caso as funes (reconhecveis) so um
resultado do direito (implicadas na sua presuno como direito, ou considerado ele
independentemente e antes de se interrogarem as suas funes), no outro caso o direito
dever ser o resultado das funes pretendidas (constitudo para se realizarem essas
funes e como um meio ou instrumento para essa realizao).
E com esta segunda perspectiva, no com aquela primeira, que tem a ver o
funcionalismo jurdico.
(...) O direito no ser tratado funcionalisticamente quando simplesmente se lhe
reconhecem funes ou se quer v-lo a cumprir a sua funo e sim quando
convocado para certas funes que se pretende que ele realize quando no visto
em si mas como elemento numa relao ou num contexto sistemicamente funcional. S
assim o direito ser submetido a uma perspectiva funcional e com a consequncia
decisiva de os objectivos ou os fins, os resultados ou os efeitos relevantes no serem
tambm em si jurdicos, mas transjurdicos, sejam eles polticos, sociais,
econmicos, etc. (certain non juridical purposes HOLMES), posto que visados e
porventura realizveis do modus jurdico, atravs do (funcionalmente ou
instrumentalmente pelo) direito.
(...) Assim, [importa reconhecer] que o funcionalismo jurdico responde em
geral pergunta bsica, sobre a concepo do direito, convertendo-a numa outra, que
esta: o direito para que serve? No o preocupa particularmente saber o que o direito e
determin-lo pelo seu conceito, duvida mesmo que tenha validade o pressuposto exigido
por essa determinante conceitualizao, a subsistncia objectiva do direito como algo
que seja e se imponha heternoma e autonomamente em si, independentemente da sua
finalstica instrumentalidade e funcional operacionalidade. J que o direito agora
concebido como instrumento e funo, e assim com toda a relatividade, dependncia e
contingncia implicadas na possvel disponibilidade e variao dos fins, dos objectivos
sociais a realizar com ele na sua instrumentalidade, na mutvel correlatividade da sua
posio no todo da realidade social, das opes que nessa realidade o mobilizem na sua
funcionalidade. Poder dizer-se nestes termos e com L. RECASENS SICHES (...), que o
jurdico no um fim, e sim um meio para a realizao de fins diversos...n
1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 145-154, (verso em A4) pp.80-85]

A pergunta condutora: como que vamos mobilizar as possibilidades j
institucionalizadas (nas prticas, nas estruturas ordenadoras, nas linguagens e nos
discursos que se cumprem em nome do direito) e que novas possibilidades vamos
afinal poder introduzir (e com que consequncias transformadoras) para
corresponder a uma determinada seleco-organizao das expectativas sociais na sua
inteligibilidade transjurdica? E quais so os plos de determinao desta seleco de
objectivos que vamos privilegiar? Um plo poltico ou tico-poltico, justificado por
distintas redues do jurdico poltica ou moralidade poltica (funcionalismo
poltico)? Um plo puramente social, iluminado pelas possibilidades reflexivas e
metdicas da tecno-cincia (funcionalismo tecnolgico-social)? Um plo pragmtico-
econmico, justificado pelo filtro de inteligibilidade do mercado competitivo perfeito
(funcionalismo econmico)?

Uma pergunta ou sequncia de perguntas que pressupem explicita ou
implicitamente que o direito um puro regulativo contingente, privado de intenes ou
projectos especficos (privado de ADN!).. um puro servidor da necessidade social (e
das expectativas que lhe vo correspondendo) assim tambm emancipado de uma
qualquer dependncia constitutiva em relao ao passado (de qualquer sentido de
continuidade)... Veja-se o que neste sentido o juiz POSNER nos ensina:
Past dependence in law resembles another important concept, that of laws
autonomy. To the extent that a practice or field, whether it be music, mathematics, or
law, is autonomous, developing in accordance with its internal laws, its program, its
DNA, its current state will bear an organic relation to its previous states. Many legal
thinkers have aspired to make law an autonomous discipline in this sense. It is a
questionable aspiration and my own view is that law is better regarded as a servant
of social need, a conception that severs the law from any inherent dependence on its
past (POSNER, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, Cambridge
Massachusetts/ London 2001, p.159)

2. As categorias de inteligibilidade dos funcionalismos materiais: uma
acentuao do papel dos programas finais

SABER NOMOLGICO AUTO-SUBSISTENTE

Necessidades
Interesses
Expectativas
equivalentes
e livres Eficcia

Eficincia

Regras de optimizao
Eficcia

Critrios de regulao e de contrle
DECISO
CONCRETA

2.1. A superao dos valores por fins
A acentuao exclusiva dos fins (vinculada a um diagnstico de pluralismo
radical ou de eroso irreversvel dos valores ou compromissos integrantes) leva
FINS
PROGRAMAS FINAIS
MEIOS
FUNES
EFEITOS
EFEITOS
ALTERNATIVAS
DE DECISO
ESTRA-
TGIA
TCTICA
Considerao situada das
coordenadas,
factores e mximas
da deciso
I deologias
Crtica de
ideologia
inevitavelmente a uma concepo instrumental do direito e a uma renncia autonomia
deste a uma compreenso do direito como prtica-instrumento, ao servio de
finalidades transjurdicas.
VALORES FINS-OBJECTIVOS
CONVICES-PROJECTOS

NECESSIDADES SUBJECTIVAS

COMPROMISSOS PRTICOS TRANS-
INDIVIDUAIS

INTERESSES (RELAO COM OS
OBJECTOS-- -RECURSOS
FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZER
AS NECESSIDADES)

O OUTRO COMO SUJEITO NUM MUNDO
PRTICO DE COMUNICAO-
INTERRELAO
ESCASSEZ DOS OBJECTOS
O OUTRO SUJEITO COMO MEIO E COMO
OBSTCULO
[colaborador indispensvel na satisfao das
necessidades (diviso do trabalho,
complementaridade) e obstculo (enquanto impede
a satisfao plena de todas as necessidades de
cada um dos sujeitos-indivduos]
TAREFAS
RESPONSABILIDADES
VNCULOS INTEGRANTES
ANTECIPAES PROGRAMADAS DE
ORDENS DE PREFERNCIAS

HIERARQUIZAO DOS FINS

EQUIVALNCIA DOS FINS
EXIGNCIA DE DECISES QUE
HIERARQUIZEM OS FINS
RACIONALIDADE PRTICA SUJEITO /
SUJEITO

RACIONALIDADE INSTRUMENTAL-
ESTRATGICA

COMMUNITAS

SOCIETAS

Desde logo, e fundamentalmente, aos valores substituem-se os fins (...). Se os
valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e
que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se
projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados da teleologia
ontolgica pelo mecanicismo moderno so agora to-s opes decididas pela
subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por
um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles
comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... (CASTANHEIRA NEVES,
Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155, (verso em A4), pp.85-86]
A compreenso da societas que assume este diagnstico de pluralidade e
heterogeneidade radicais (e com ele a impossibilidade de convocar compromissos
transsubjectivos integrantes que hierarquizem os fins) passa a tratar as nossas
convices ticas, filosficas, religiosas (e os princpios, narrativas ou juzos avaliativos
que as sustentam) como se fossem meras perspectivas, pontos de vista ou opes
subjectivas socialmente permitidas (e como tal equivalentes). Perspectivas que so
relevantes para cada sujeito envolvido, quer se trate de um indivduo ou de um grupo
este ltimo sempre tratado como uma mera soma de sujeitos-indivduos (ou como uma
acumulao de necessidades) ... mas que s so relevantes porque determinam a
ordem de preferncias que cada indivduo vai assumir!
Sendo certo que a compossibilidade hierarquizadora de tal acervo de sujeitos
(e das necessidades que estes reivindicam) vai exigir sempre decises... e decises que
(embora pragmaticamente racionalizadas) sejam causa de si prprias (a comear decerto
por aquelas que correspondem grande estratgia constitucional)...

2.2. A superao dos fundamentos por efeitos e a assuno de uma lgica
consequencialista
VALORES FINS-OBJECTIVOS
Fundamentos
VALI DADE

Efeitos
CONSEQUENCI ALI DADE

A validade implica
uma pressuposta
normatividade em que
encontra expresso
uma axiologia e afere a
prtica pelas
polaridades, justamente
de validade normativa,
de justo/injusto, de
lcito/ilcito...
A consequencialidade contrape aos argumentos de validade
normativa (...) os argumentos consequencialistas, ou seja, a
prtica no seria ajuizada por referncia a uma validade
normativa, mas pelas consequncias ou os efeitos da aco; da
considerao dos efeitos, da legitimao pelos efeitos, da
orientao pelos efeitos, etc., dependeria o juzo sobre a
correco ou incorreco prtica em geral - at porque, assim
se sustenta (...), s desse modo as valoraes seriam
susceptveis de uma verdadeira racionalizao que as
subtrasse irracionalidade emotiva....
Depois, aos fundamentos [substituem-se] os efeitos. (...) Os fundamentos
traduzem pressuposies de validade, terica ou prtica, que por uma mediao
discursivo-argumentativa ho-de sustentar a concludncia material do juzo ou o sentido
da aco, enquanto que os efeitos so resultados empiricamente comprovveis pelos
quais se logra ou no a realizao eficaz de fins / objectivos...[CASTANHEIRA NEVES,
Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155 , (verso em A4), pp.85-86].

2.3. A exigncia de tratar a prescrio legislativa como um autntico programa de
fins
A inevitabilidade da prescrio legislativa enquanto deciso selectiva e
hierarquizadora (numa prtica condenada imanncia dos fins). [Se estamos
divididos pelas nossas convices e pelas ordens de preferncias que as estabilizam,
temos que mobilizar decises (e as vontades legtimas que as produzem) para podermos
estabelecer uma hierarquizao socialmente vinculante das necessidades a
satisfazer!...]. A legislao como estratgia. A Constituio enquanto grande
estratgia social.

No plano da determinao, ou do contedo que o jurdico ser chamado a
objectivar e a actuar, o decisivo estar na intencionalidade definida por um
Zweckprogramm (programa finalstico ou programa de fins-objectivos
seleccionados e postulados). Trata-se de uma categoria que intencionalmente
especificante da funcionalidade e instrumentalidade do direito tal como para o
normativismo o era um sistema de normas pressuposto e a exigir uma aplicao
lgico-dedutiva segundo o esquema se / ento e que, justamente em contraste com um
programa de fins se oferecia como um programa condicional (Konditionalprogramm
que, porm, ir ser retomado pelo funcionalismo sistmico). No Zweckprogramm o
importante no uma normatividade que se pressuponha a afirmar uma qualquer
validade vinculante e que, como tal, se haja simplesmente de cumprir, mas antes os
objectivos que se visem atingir mediante uma actuao adequada, sejam esses
objectivos prticos fins pr-fixados, interesses reivindicados, expectativas invocadas,
etc. Sabendo tambm j que esses fins/objectivos, como referncias ideais, s sero
atingidos pela mediao dos efeitos/resultados que no plano da realidade aquela
actuao efectivamente (empiricamente) produza pelo que a relao entre fins e
efeitos aqui fundamental. E a mostrar-nos, por isso, que a perspectivao de um
programa finalstico s em abstracto, ou como um abstractum, sem a considerao da
sua realizao concreta nos efeitos/resultados, seria uma forma inaceitavelmente
truncada de o entender mais uma nota de clara distino relativamente ao plano
apenas abstracto em que intencionalmente opera o normativismo. E da a importncia
que veremos ter no funcionalismo em geral o momento, e de uma particular autonomia,
da realizao concreta... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas
no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 90].

A forma para que (Um... zu, in order to, afin de) : Introduz-se este novo
regime normativo e mobilizam-se estes recursos (especificados em outras tantas
alternativas de aco-deciso)... para atingir (para quese atinja) este objectivo x, ou o
que o mesmo, para produzir (para que se produzam) estes efeitos sociais ou empricos
[efeitos que correspondem a uma projeco-realizao do fim antecipado, cuja
previsibilidade maior ou menor depender dos saberes nomolgicos (das informaes
empricas ou dos contextos de explicao cientificamente disponveis ou
mobilizveis)... [O sistema de avaliao do desempenho (...) dos servios da
Administrao Pblica (...) previsto na presente lei tem como objectivos (...) potenciar o
trabalho em equipa [e] fomentar uma cultura de exigncia, motivao e reconhecimento
de mrito...]
A forma para que... pode estar explcita (numa identificao de objectivos-goals
e numa determinao dos recursos afectveis, especificados num elenco mais ou menos
amplo de alternativas de deciso possveis)....ou pode estar apenas implcita,
eventualmente sob a mscara se.... ento. A experimentao pragmtico-funcional
(assumida pelos funcionalismos materiais) exige que reconstruamos esta prescrio na
sua inteligibilidade final (convertendo a possvel explorao do elemento racional-
teleolgico da lei na revelao-decomposio analtica de um programa de fins).

A possibilidade de, na perspectiva do programa de fins, se problematizar desde
logo a instrumentalidade(a eficcia) dos recursos mobilizveis [a aptido instrumental
dos meios seleccionados relativamente prossecuo do fim pr-determinado]...
EFICCIA / A RELAO TCNICA MEIO / FIM
As perguntas possveis: o estado actual das informaes cientificamente mobilizveis permite-
-me dizer que o meio-recurso x (normativamente previsto) apto a prosseguir o fim-goal
racionalmente antecipado na prescrio legislativa? qual a relao que, em termos de
probabilidade (cientficamente comprovada), pode(re)mos estabelecer entre um recurso de tipo
x e um efeito emprico-social de tipo y (o efeito correlativo ao fim-goal legislativamente
antecipado)? so aquela aptido e esta relao explicveis, tendo em ateno as informaes do
saber nomolgico hoje disponvel? quer dizer, permitem-me tais informaes conexionar em
termos universalmente objectivos (no plano de inteligibilidade da comunidade dos cientistas)
este meio-instrumento e o fim proposto?

Eficcia

FINS
MEIOS
FUNES
...e de, para alm desta instrumentalidade, se exigir eventualmente ainda que
seja tematizada (discutida) a eficincia, entenda-se, a articulao maximizadora das
alternativas de deciso programadas (das alternativas de deciso que especificam os
meios-recursos mobilizados) na sua relao explcita com os efeitos sociais ou
empricos e com o contexto real em que estes se iro produzir (isto , com os efeitos a
produzir naquele tecido social especfico)...
EFICINCIA / A RELAO ESTRATGICA ALTERNATIVAS DE DECISO /EFEITOS
Especificando-se cada uma das antecipaes de recursos-meios numa srie-espectro de
alternativas de deciso, importar distinguir estas de acordo com os efeitos que previsivelmente
viro a produzir naquela realidade social especfica. As perguntas possveis: tendo em ateno
uma antecipao cientificamente plausvel da (ou do tipo da) situao concreta de execuo-
realizao do programa de fins, que alternativa ou alternativas de deciso permitiro realizar o
programa de fins com os menores custos e os mximos benefcios? que custos e benefcios
devem ao fim e ao cabo ser tidos em conta? que regras de optimizao (de potenciao dos
benefcios relevantes) prev o programa final? este programa ao fim e ao cabo realizvel
naquele contexto de circunstncias (com todas as suas variveis)? Se os custos antecipveis
forem excessivos, o programa no ser decerto realizvel (no obstante a relao de
explicabilidade que sustenta e conexiona fins e meios)!

MEIOS
Eficincia

Regras de optimizao

Em referncia aos resultados a atingir na realizao concreta, importa distinguir
a eficcia e a eficincia. A eficcia uma categoria sobretudo tcnica e refere, como
bem sabido, a capacidade de atingir ou realizar os fins/objectivos atravs dos meios ou
instrumentos mobilizveis, o que na linguagem tecnolgica dos nossos dias se diz
tambm performance; j a eficincia uma categoria estratgica e para pensar a
realizao dos objectivos num certo todo de realidade, num certo contexto de
circunstncias com que se tem de contar pelo seu relevo j potenciador, j desviante, j
impeditivo, e que, por isso, exigir a definio de um princpio de optimizao, i. , a
EFEITOS
EFEITOS
ALTERNATIVAS
DE DECISO
inteno da melhor ou da mxima realizao dos objectivos naquele contexto
circunstancial em referncia aos efeitos a possveis. Se a eficcia uma categoria
comum a qualquer funcional instrumentalizao, a eficincia principalmente invocada
no domnio da economia, razo por que a reencontraremos sobretudo no funcionalismo
jurdico social-econmico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies
proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em
A4) p. 92].

2.4. A relao estratgia / tctica
O legislador-programador como estratega; os agentes da administrao e os
juzes como tcticos.
A relao entre, por um lado, o programa finalstico que pr-determina, numa
pressuposio selectiva e estratgica, os objectivos polticos, sociais, econmicos, etc.
objectivos que traduzem as opes jurdicas vinculantes impostas pelos rgos com
legitimidade poltico-jurdica para tanto e que se especificam criteriologicamente nas
prescries, de novo legislativas ou outras (regulamentares, estatutrias, etc.) e, por
outro lado, a deciso em concreto ser do tipo que em geral corresponde relao
estratgia / tctica. A estratgia, agora como programa/planificao e no como
racionalidade, diz respeito - em todos os domnios prticos em que h que seleccionar e
decidir objectivos - a uma opo entre objectivos alternativos(...) [e a] uma coordenao
ou ordem de preferncia (...) entre os objectivos seleccionados. A tctica, por sua vez,
considera as decises que, no terreno ou nas suas circunstncias particulares, e
actuando mediante complementos, correces, desvios, etc. que essas circunstncias
justificam, procuram que o xito dos objectivos programados seja alcanado em
concreto ou eles se realizem da melhor forma ou adequao concretamente
possvel. Assim, se o programa jurdico finalstico e a sua prescrio definiro a
estratgia jurdica a realizar, deciso caber a sua tctica realizao concreta e
pensa-se naturalmente na deciso dos rgos jurdicos que a ela so especialmente
convocados, as entidades administrativas de execuo e os juzes... [CASTANHEIRA
NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso
em fascculos) pp., (verso em A4) p. 92].

2.5. A exigncia de um plano-ncleo intermdio... entre a planificao auto-
-subsistente da estratgia social e a execuo tctica.
PROGRAMA DE
FINS
Indeterminado: (a) a indeterminao de uma planificao
cujo tempo o futuro;
(b) a indeterminao de um texto que, devendo ser muito
rigoroso na identificao dos fins, mobiliza deliberadamente
frmulas abertas (conceitos indeterminados, standards)
PLANO-NCLEO
INTERMDIO
CRITRIOS DE RACIONALIZAO E DE CONTRLE DA
EXECUO TCTICA
PRESCRIES Especificaes introduzidas por
outros instrumentos legislativos
REGRAS E MODELOS Sistemas de enunciados
tecnolgicos construdos pelo pensamento jurdico (ele
prprio justificado como uma tecnologia social)

Os sistemas de enunciados tecnolgicos so, em duas
palavras, sistemas de afirmaes-Ausagen que consideram
possibilidades de aco... e que podem ser obtidos quando se
projectam afirmaes teorticas [i.e., informaes dos discursos
emprico-explicativos) em contextos de realizao. Respondem
pergunta : o que que se pode ou o que que se tem que fazer
para atingir determinados fins ou objectivos (Ziele). Afirmaes
deste tipo so assim mobilizveis para preparar decises. No
dizem ao sujeito-agente aquilo que ele deve (soll) fazer mas
aquilo que ele pode (kann) fazer ou tem (mu) que fazer para
atingir esses fins especficos (...) ou pasa os atingir com um
determinado grau de xito (maximizador)... (Hans ALBERT)
Nas propostas associadas ao funcionalismo poltico,
tambm MODELOS DE PENSAMENTO/ACO
alimentados pelas reflexes-diagnsticos de uma
CRTICA DE IDEOLOGIA
EXECUO
TCTICA
Considerao situada das
coordenadas, factores e
mximas da deciso

DECISO MAXIMIZADORA
(ORIENTADA POR EFEITOS)
Uma deciso que se traduz na escolha da alternativa que
mais se aproxima da realizao de certo tipo de benefcios
(polticos, econmicos, sociais) na mesma medida em que
evita ou reduz os custos correlativos
S que o funcionalismo no fica, nem poderia ficar s pela determinao em
geral. Pois se pela programao (programao finalstica), que procura eficcia e
quer ser eficiente, se pretende a racionalizao dos objectivos e tambm da prtica que
os visa, o certo que a insupervel indeterminao desse plano, dado que a
determinao dos objectivos apenas se pode fazer a com a generalidade que a
referncia ao futuro unicamente admite, exige-se j por isso um outro plano de
racionalizao, um outro contrle dos comportamentos e das decises. A tanto so
chamados os critrios que o funcionalismo, no seu particular projecto de racionalizao
da prtica, tambm no dispensa. Estamos aqui perante uma segunda exigncia que o
normativismo no conhecia, j que para ele a determinao jurdica pelas normas (o
sistema dogmtico de normas) oferecia uno actu tambm o critrio jurdico nas normas
as normas eram simultaneamente a determinao normativa e o critrio normativo do
jurdico. Vimos como se tinha por vivel esse monismo de determinao e critrio
abstraindo da inteno prtico-normativa do direito numa converso dogmtico-
conceitual ou converso lgico-dogmtica da sua normatividade. O que o funcionalismo
no pode fazer, que seria mesmo contraditrio com o seu entendimento da praxis
jurdico-social e com a funcionalizao do direito. A materializao funcional do direito
exclui uma dogmtica lgico-conceitual que neutralizasse tanto o compromisso prtico
dos objectivos como a necessria mediao do acto concreto da sua realizao pelo
que ser sempre prpria dessa materializao funcional uma abertura, uma aberta
indeterminao que s esforos sucessivos, e em planos diversos, de racionalizao
poder minimizar, sem todavia a superar nunca de todo. Da, justamente, que
programao dos fins/objectivos acresam critrios regulativos e de contrle:
prescries (legislativas ou outras) pelas quais o poder funcionalmente mobilizante do
direito imponha especificaes programao ou planificao; regras pelas quais o
pensamento jurdico, pensado e actuando tambm funcionalmente, procura uma melhor
racionalizao finalstica dos comportamentos e das decises; modelos de
pensamento/aco ou estruturantes de um pensamento que o de aco prtica (...). No
impossvel designar aquelas prescries e regras tambm por normas o conceito
amplo de norma (...) no deixa de o admitir. Simplesmente, no confundindo tambm o
que h de diferente no sentido de normatividade constitutiva do conceito especfico de
norma relativamente racional funcionalidade que aqui est to-s em causa no
normas a definir uma normatividade que se pretende vinculante e imediatamente
aplicvel, mas normas a orientar, num plano intermdio, a racional realizao de uma
finalstica programao ou planificao de objectivos.
Num plano intermdio, acabamos de dizer, pois que ao plano dos critrios ter
de acrescentar-se o plano da realizao e este tambm com especificao categorial.
Que, alis, se reduz a uma categoria fundamental a categoria de deciso. E
considerada esta no seu sentido especfico, o acto com efeitos exteriores determinado
por um ncleo irredutvel de voluntas e a traduzir-se materialmente, ou quanto ao
contedo, na opo entre alternativas possveis. Pelo seu momento nuclear de
voluntas, a deciso ser insusceptvel de uma total reduo racional que exclua o factor
pessoal e infungvel do decidente; no admite nunca a sua determinao por necessidade
lgica, ou em termos de pensar-se ela uma mera aplicao dedutiva de premissas,
embora seja objecto de formas de racionalizao (pela teoria racional da deciso (...))
atravs da conjugada ateno dada aos objectivos, aos critrios-regras e aos efeitos
previsveis o que todavia ser sempre um contrle s exterior, insusceptvel de anular
aquele ncleo determinante ltimo do seu contedo. A significar isto que deciso
corresponde uma autonomia tambm irredutvel, no obstante aquele contrle.
Autonomia que o funcionalismo no recusar, pois vai ela decerto na sua prpria lgica:
sem essa autonomia do decisor no caso concreto e nas circunstncias da deciso ficaria
impossibilitada a adequada realizao dos fins/objectivos nessas mesmas circunstncias,
nas quais, e pelos efeitos que a provoquem, aqueles unicamente se podero ver ou no
logrados. Pelo que os trs planos considerados, o da programao finalstica, o dos
critrios e o da realizao por deciso se nos ofeream numa diferenciao
insusceptvel de uma qualquer reductio ad unum, de um qualquer monismo
determinante o programa/planificao, os critrios e a deciso so todos
complementarmente necessrios e cada um na sua especificidade. A ter de reconhecer-
se assim que o funcionalismo categorialmente de uma muito particular
complexidade... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano
lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 93-94].

3. Tipo de racionalidade [3.1.], modus operandi [3.2.] e realidade
pressuposta [3.3.] pelos funcionalismos materiais.
[3.1. O tipo de racionalidade: o sacrifcio da Wertrationalitt (a
racionalidade axiolgico-normativa) Zweckrationalitt (a racionalidade
pragmtico -finalstica)]
Referimos as categorias de inteligibilidade do funcionalismo jurdico em geral.
Pressupem elas, no entanto, e esto ao servio de um tipo especfico de racionalidade.
No j a racionalidade abstracto-genericamente conceitual ou axiomtico-dedutiva que
vimos corresponder ao racionalismo normativista; no tambm a racionalidade
fundamentante e judicativa (fundamentantemente judicativa, segundo o esquema
fundamento-concludncia concreta pela mediao de um juzo e em que a prioridade
racional dada aos fundamentos e no aos fins ou aos efeitos), que reconheceremos
prpria de uma juridicidade de sentido axiolgico-normativo e a convocar uma
perspectiva jurisprudencialista; mas uma racionalidade que em termos gerais se dir
finalstico-funcional, e a traduzir-se quer na razo instrumental quer na razo
finalstica (Zweckrationalitt) que, respectivamente, MAX HORKHEIMER e MAX WEBER
caracterizaram (...).
No prefcio 2. edio do seu ensaio Zur Kritik der instrumentellen Vernunft,
comea HORKHEIMER por dizer melancolicamente: O facto de perceber e de aceitar
dentro de si ideias eternas que serviriam ao homem como metas era chamado, desde
h muito tempo, razo. Hoje, porm, considera-se que a tarefa, e inclusivamente a
verdadeira essncia da razo, consiste em encontrar meios para lograr os objectivos
propostos em cada caso deste modo a razo realiza-se a si mesma quando nega a sua
prpria condio absoluta (...) e se considera como mero instrumento. (...)
E resultados anlogos obteremos invocando, j directamente no domnio da
razo prtica, a Zweckrationalitt definida por MAX WEBER. Importa, por isso, retomar
igualmente essa diferenciao e nos termos mesmos em que ela foi proposta em
confronto com a racionalidade tambm por MAX WEBER dita racionalidade axiolgica
(Wertrationalitt). Assim, a aco ser zweckrational atravs de expectativas postas no
comportamento dos objectos do mundo exterior e dos outros homens e mediante a
utilizao dessas expectativas como condies ou como meio para os prprios fins
aspirados ou considerados racionalmente como resultado; ou merece essa qualificao
a aco orientada segundo meios, tidos subjectivamente por adequados para alcanar
fins subjectiva e claramente concebidos. A aco ser wertrational, se determinada
atravs da crena consciente no prprio valor incondicionado, em sentido tico,
religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente como tal e
independentemente do resultado (...). Sentidos e conceitos estes por muitos depois
retomados e reelaborados (...) e que encontraram em W. MAIHOFER (...) esta formulao
precisa: integra-se no primeiro tipo de racionalidade o comportamento humano que
tem o seu fundamento no benefcio ou no prejuzo, fundamento segundo o qual o
homem se deixa determinar como um sujeito inteligente (Verstandessubjeckt = sujeito
de razo abstracta ou de inteligncia e utilidade): eu quero, porque isto me til,
integra-se no segundo tipo o comportamento que tem o seu fundamento em princpios
ou normas, fundamento segundo o qual o homem se determina como uma pessoa de
razo (Vernunftsperson = sujeito e pessoa de razo espiritual ou cultural) que
compreende o mundo do global ponto de vista da rectido e moralidade: eu quero
porque tenho isto por recto, por bem...
Os dois patamares da racionalidade finalstica:
(a) instrumental (a pergunta pela eficcia) [relao meio /fim]
(b) estratgico tout court (a pergunta pela eficincia) [O comportamento
racionalizado segundo [o esquema] meio/fim converte-se em comportamento
racional estratgico (...) quando (...) o meio se especifica em diversas
possibilidades de aco entre os quais se opta em termos hipottico-
-condicionados pelos efeitos e segundo pontos de vista orientadores ou
regras que visam optimizar com essas possibilidades a prossecuo do fim
ou do objectivo...

[3.2. O modus operandi] A terceira pergunta interroga pelo modelo metdico.
E aquela que menos admitir uma resposta geral, j que, sendo vrias as modalidades
do funcionalismo jurdico que teremos de considerar, tambm em cada uma dessas
modalidades ele se revela com uma operatria especfica. O que no exclui em absoluto
a referncia a um esquema metdico fundamental em que, com mais ou menos adeso,
todas as modalidades do funcionalismo material comungam. (...)
Nesse sentido, diremos que em contraposio ao paradigma de aplicao,
prprio do normativismo, ocorre agora o paradigma de deciso o que era ali
aplicao, a repetio em concreto e de modo logicamente determinado de uma
normatividade abstracta, aqui a deciso, a continuao em concreto e em termos
decisrios de uma transitividade programtica. J o tnhamos compreendido: se no
normativismo a actuao jurdica culmina na aplicao a uma correlativa factualidade
de um dogmtico sistema de normas, no funcionalismo culmina na deciso que assume
numa particular situao concreta o programa finalstico...
A indeterminao
indispensvel tanto
do
PROGRAMA DE FINS
(ESTRATGIA) quanto das
prescries, regras ou modelos
intermdios
No apenas uma indeterminao inevitvel
(correspondente ao seu carcter textual e /ou
programtico)...
...tambm uma indeterminao (flexibilidade)
deliberada....justificada pela antecipao da tctica
(ou pela exigncia de ver na deciso concreta o
culminar de uma execuo tctico-consequencial)
A inteno de performatividade e de eficincia, tendo de novo em conta a diversidade, a
variao e a sempre possvel evoluo dos contextos e das circunstncias, exigir uma qualquer
abertura, uma flexibilidade e mesmo uma indeterminao dos critrios, sejam eles prescries
imperativas ou regras doutrinais como que numa analogia com as comuns clusulas gerais
, que permita a imputao de uma indispensvel e irredutvel autonomia decisria ao operador
concreto (ao decisor tctico), que chamado a garantir e dever orientar-se sempre, em ltimo e
decisivo termo, pelo xito funcional...
O tctico, a actuar no terreno... dever poder considerar um espectro de
alternativas de deciso (todas elas instrumentalmente adequadas) [eficazes]...
devendo optar por aquela que em concreto (e tendo em ateno uma certa
distribuio relevante de custos e de benefcios) se puder prever como a mais
eficiente (capaz de atingir o objectivo com menos custos)
O que ser estruturado fundamentalmente por dois tipos de esquemas metdicos
especficos. Um esquema decisrio de ndole especialmente tcnica, se centrada a
perspectiva exclusiva e directamente nos objectivos seleccionados e programados, pois
que ento, importando antes de mais a lograda realizao imediata desses objectivos, o
esquema eficaz ser o que se define pela adequada relao meio/fim. Um esquema de
ndole especialmente estratgica (agora de racionalidade estratgica) quando, com
maior ateno s circunstncias concretas do decidir ou operar que possam condicionar
a realizao dos objectivos, e bem assim aos efeitos ou resultados efectivos que elas
permitam ou impeam, o esquema mais eficiente j ser o que se defina segundo um
princpio de optimizao daquela realizao tendo em conta os efeitos (os efeitos que
sejam possveis e se vo verificando em concreto)....
A execuo tctica como deciso orientada por efeitos
Tendo em conta os efeitos poltico-sociais, estritamente sociais, econmicos, etc., que
previsivelmente, e mediante hipteses alternativas de resultados, a deciso possa
provocar, assim esta, no espao de autonomia que se lhe reconhece, dever ser uma ou
outra, aquela que permita ou impea os efeitos desejveis ou indesejveis a deciso,
no seu prprio contedo, dever ser funo dos seus possveis efeitos...
A converso da deciso judicial numa execuo tctico-consequencial... a
aproxim-la implacavelmente da deciso administrativa: uma deciso que deixa de
corresponder ao tratamento imparcial de uma controvrsia concreta entre dois
sujeitos singulares... para ver nesta controvrsia apenas a situao-terreno (ou
uma das dimenses da situao-terreno) na qual o programa de fins vai ser
prosseguido e (eficientemente) realizado...

[3.3. A realidade pressuposta] A um ltimo ponto importa ainda atender
nesta caracterizao geral do funcionalismo jurdico. o que tem a ver com o modo
como ele v a realidade referida pelo direito. Se o direito, como quer que se entenda,
no pode deixar de referir-se realidade humano-social que o convoca, como sua
dimenso prtico-regulativa, e em que ele ter de projectar a sua actuao, essa
realidade no , porm, considerada sempre no mesmo e decisivo sentido pelo
pensamento jurdico. Antes cada perspectiva de compreenso da juridicidade ter como
correlato da sua intencionalidade prtica uma viso especfica dessa realidade. Foi assim
que vimos o normativismo a reduzi-la a um acervo analtico de factos, os factos
empricos correlativos dos hipotticos enunciados lgicos das normas no a realidade
prtica em que se manifesta a praxis humano-social da inter-aco, com as suas
dimenses prprias e os seus problemas prticos especficos, mas os factos apenas
admitidos pela subsuno nas normas e a provar empiricamente. O normativismo
verdadeiramente ignora, como podemos compreender, essa realidade na sua
especificidade ela para ele to-s o campo de aplicao das normas. Enquanto que o
funcionalismo, bem ao contrrio, no pensa o direito independentemente da realidade
social, nem a reduz a factos discretos, antes o v em funo dessa realidade pressuposta
na sua autonomia determinante, como o todo em que decorre a existncia humana, com
as suas dimenses prticas independentes e a imporem-se como tais ao direito, as
dimenses poltica, cultural, social, econmica, etc., que nessa sua pressuposio lhe
dirigem exigncias e s quais ele se dever funcionalizar. O funcionalismo pretende,
sabemo-lo j, que o direito assuma e satisfaa funcionalmente essas exigncias e em
todos os seus planos de determinao e de realizao. O que nos permite compreender o
seu apertado dilogo com a poltica, a sociologia, a economia, numa atitude
interdisciplinar, se que no acaba mesmo por converter-se, nas suas formas mais
radicalizadas, numa cincia poltica, numa jurdico-sociologia, numa jurdico-
economia, numa teoria sistmico-jurdica.... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito
Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) pp. 95, 97, 102 e
ss., 105 ]

4. Aluso brevssima s possibilidades dos funcionalismos materiais: (a) os
funcionalismos polticos concentrados noutras tantas imagens do juiz poltico

O funcionalismo jurdico poltico compreende o direito como um
instrumento poltico, em sentido estrito, e numa inteno expressa de politizao da
juridicidade. E exactamente neste sentido: o direito assumiria um programa finalstico
de carcter poltico, os seus critrios seriam polticos e as suas decises tambm de
sentido poltico. No se limita, pois, a sublinhar a funo poltica que o direito sem
dvida sempre desempenha, enquanto um dos mais relevantes elementos de
organizao, de garantia e de soluo, de definio e de tutela dos padres da existncia
e da vida comunitria, enquanto ele um capital elemento estruturante da polis nem
era outro o autntico sentido de dikaion politikon, traduzido para o latim por jus civile
[ius da civitas]; ou sequer significa apenas o reconhecimento dos efeitos polticos que a
existncia e a realizao do direito decerto tambm produzem ao intervirem na vida
social, tomando posio perante ela ou orientando-a num certo sentido; visa sim afirmar
que ao direito compete imediatamente e no seu especfico sentido um objectivo poltico
o seu objectivo constitutivo seria a realizao normativa de um particular projecto e de
uma teleologia polticos e ainda que, j por isso, os seus critrios seriam, a todos os
nveis da ordem jurdica, critrios polticos, assim como as decises jurdicas da sua
realizao concreta no menos, em ltimo termo, do que decises polticas, decises de
compromisso poltico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no
ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) p.]

4.1. O juiz poltico tctico da Constituio: a soluo em que convergem alguns dos
mais radicais neoconstitucionalismos do nosso tempo.

Constituio caberia hoje definir o projecto poltico-social-jurdico das
sociedades independentes (politicamente independentes) e o direito no seria mais do
que o global sistema normativo em que esse projecto se assumiria e se haveria de
realizar. E segundo o processo de determinao e de realizao que vimos prprio do
funcionalismo em geral: a Constituio definiria em termos fundamentais o
Zweckprogramm, programa poltico-social que o legislador, as instncias prescritivo-
legislativas, determinariam subordinadamente atravs da lei, das prescries
legislativas, e que os juzes realizariam, com fundamento imediato na lei mas em ltimo
termo e decisivamente segundo a teleologia constitucional, nas suas decises concretas.
O que se haveria ainda de entender com uma dupla significao. No projecto poltico-
constitucional encontrariam a sua definio todos os valores, os princpios, os fins e
objectivos com que a ordem poltico-jurdica se comprometeria e lhe impunham a sua
intencionalidade constitutiva que tanto dizer que a justia por que a ordem social
se deveria orientar no seria outra do que a justia poltico-constitucional, a justia tal
como a definia a Constituio (....). O que significaria no s a passagem do Estado-
de-direito, como Estado-de-legislao, para o Estado-de-constituio ou o Estado
constitucional, como ainda a identificao em ltimo termo da juridicidade com a
constitucionalidade, e a dizer-nos, portanto, que o sentido poltico, enquanto em ltimo
termo o sentido decisivo desta, seria igualmente o sentido decisivo daquela. Esta uma
primeira significao. Uma segunda significao estaria na circunstncia de as decises
judiciais chamadas realizao concreta, com a relativa autonomia constitutiva ou
normativamente criadora que definitivamente se lhes reconhece como j vimos, e a
poder dizer-se que a evoluo do juiz como aplicador do direito para o juiz como
criador do direito um problema do nosso tempo, que o direito judicial (Richterrecht)
se tornou o nosso destino (R. WASSERMANN, Der politische Richter, 1972, pp. 32, ss.)
, se haverem de orientar nessa sua constitutiva actividade decisria pelo projecto
poltico-constitucional, assumindo-o como o critrio fundamental da sua
intencionalidade decisria. O que faria do juiz, e porque determinado nestes termos pelo
projecto poltico do programa poltico-constitucional, um juiz-poltico: se a
Constituio define um projecto poltico e programa normativamente assumir esse
projecto poltico-constitucional (ainda que pela mediao das determinaes
legislativas, mas sempre constitutivamente para alm destas), fazendo-o critrio capital
da sua actuao normativo-decisria, seria a politicizao que se exigiria do juiz e que
faria dele um juiz poltico (R. WASSERMANN, Der politische Richter, cit. ). Tudo o
que implicaria o reconhecimento, e reconhecimento expresso (...) do carcter
politicamente instrumental do direito o direito no seria mais do que o sistema
normativo-global em que se encontraria expresso regulativa e decisria um
programado projecto poltico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies
proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) pp. 120-121]

Estratgia social global: a Constituio [como programa poltico material
consensualmentedeterminado]. O juiz como tctico da Constituio (a generalizao
do cnone interpretao conforme Constituio).
Leitura indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, A reduo poltica do
pensamento metodolgico-jurdico, Digesta, vol 2, pp. 404-409 (na separata, pgs.
33-40).
[A exigncia de distinguir neoconstitucionalismos materiais, sustentados
numa racionalidade estratgica (aqueles que estamos a considerar presentemente e que
cabem com toda a propriedade no territrio dos funcionalismos polticos)... de outros
neoconstitucionalismos de sentido formal-procedimental (como aquele que vemos hoje
sustentado pelo paradigma comunicativo-discursivo de HABERMAS ]
Breve apontamento crtico
Uma ateno particular aos limites intencionais da Constituio enquanto
programa e texto que tem de ser interpretado e concretizado-realizado (e ao modo
como esta indeterminao ou open texture nos condena afinal ao crculo do pluralismo e
da diferena que se pretendia ter superado com a referncia voluntas do poder
constituinte e hierarquizao das necessidades-fins que este determinara): uma aluso
exemplar ao debate constitutional protestantism/ constitutional catholicism (a hiptese
da real Constitution assumida por LEVINSON).

Excurso: SANFORD LEVINSON e a crena
protestante na verdadeira Constituio
Ver http://www.utexas.edu/law/faculty/slevinson/

LEVINSON entende que o ltimo referente da normatividade se nos oferece
precisamente na ordem-ordinans poltica e moral da real American Constitution
ou mais rigorosamente, na mediao comunitariamente plural (e heterognea) que
constri essa ordem e que incessantemente a transforma (as a () protestant ()
belief in the real Constitution, a Constitution that is not determined by those who
control it momentarily).
Significa isto reconhecer na judicial opinion do (United States) Supreme Court
e no cnone constitucional que esta autoritariamente constri (e que domina o
tratamento universitrio do direito constitucional) apenas uma mediao
hermenutica possvel entre outras mediaes hermenuticas igualmente legtimas.
Mas ento e muito especialmente assumir a possibilidade e a desejabilidade de uma
espcie de protestantismo constitucional (which view each citizen as having the duty to
interpret the Constitution for herself) [A protestant view of Courts authority ()
assuming the legitimacy of individualized (or at least non hierarchical communal)
interpretation)] protestantismo hermenutico este que, enquanto tipo ideal, se
contrape precisamente a uma leitura catlica (se no mesmo papista) dos fundamentos
e critrios da Constituio (ou juricentric ou courtcentered view of the world que aqui
e agora corresponde a esta leitura) [Under this view, interpretive catholics look to a
central source of interpretive authority for example, the United States Supreme
Courts interpretation of the Constitution, while interpretive protestants might
recognize the authority of the political branches, social movements, and even individual
citizens to interpret the Constitution.() Sandys [i.e, Sanford Levinson] articulation of
constitutional protestantism has struck a sympathetic chord with constitutional thinkers
who are critical of judicial supremacy and judicial review, and who seek to discover
alternative constitutional values in the work of legislatures, executive officials, social
movements, and ordinary citizens. Constitutional protestantism, which celebrates
individual conscience and constitutional values that arise from the bottom up, seems an
altogether useful corrective to constitutional catholicism, which, in the hands of the
current Supreme Court, at least, insists on a unitary meaning of the Constitution that
comes from the top down. (BALKIN, Idolatry and Faith: The Jurisprudence of
Sanford Levinson, Tulsa Law Review, vol. 38, 2003, 553 e ss. texto escrito para um
volume de homenagem a LEVINSON, cit. na paginao proposta na Jack Balkin Home
Page, http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/idolatryandfaith1.pdf (extrado em
15-04-2004), 119)].
Cfr. A Dialogue with the People, or a Juricentric View of the World? Why The Supreme
Court Should be Televised When it Announces Its Opinions (23 de Julho de 2002) e Why I Did
Not Sign the Constitution: With a Chance to Endorse It, I Had to Decline (23 de Setembro de
2003), dois brevssimos comentrios publicados em Writ: Findlaws Legal Commentary,
http://writ.news. findlaw.com/commentary (extrados em 10-04-2004).
Ver ainda What Is The Constitution's Role In Wartime?:
Why Free Speech And Other Rights Are Not As Safe As You Might
Think http://writ.news.findlaw.com/commentary/20011017_levinson.html. Sem esquecer as
duas importantes especificaes problemticas da constitutional protestant interpretation
enfrentadas por LEVINSON e BALKIN em Constitutional Canons and Constitutional Thought
(1998), in BALKIN/ LEVINSON (ed.), Legal Canons, New York, 2000, 400 e ss. e
Understanding the Constitutional Revolution, Virginia Law Review , vol. 87, 2001, 1045 e ss.

4.2. A relao legislador estratega / juiz tctico perturbada por estratgias
alternativas. A(s) herana(s) do materialismo dialctico.
Estratgia (poltica) dominante
ou hegemnica
Ordem jurdica estadual protegida pela mscara
de um pensamento jurdico formalista
... ferida de muitas aberturas, indeterminaes e
incoerncias...
Estratgia (poltica) alternativa
Projectar uma prtica jurdica alternativa cultura
e prtica dominantes ou hegemnicas a fim de, sem
romper a legalidade estabelecida, privilegiar os
interesses e situaes daqueles sujeitos jurdicos
que se encontram submetidos por relaes sociais
de dominao...
Tctica Judicial Desafiada pelas duas estratgias... e ento e assim (a) a assumir a
atitude politicamente conservadora que executa apenas a primeira... ou (b) a levar a
srio a atitude politicamente progressista que responde s indeterminaes e
insuficincias da ordem jurdica dominante optando pela segunda (escolhendo as
alternativas de deciso cujos efeitos emprico-sociais mais claramente se aproximem da
segunda)... Juiz poltico
4.2.1. O movimento do uso alternativo do direito (enquanto movimento da
magistratura italiana, ligado associao Magistratura Democrtica, criada em 1964)..
Um ponto de partida heterogneo (se no mesmo pluralista), que depois se especifica
numa autntica jurisprudncia alternativa. A influncia de GRAMSCI (e da guerra de
posio) [o direito como locus de disputa ideolgica na guerra de posies, dentro
da sociedade civil, entre as classes em luta]. A crtica cincia do direito formalista e
muito especialmente ao normativismo. O sentido dominantemente metodolgico do
movimento: a concertao (impossvel?) de uma teoria da interpretao ainda
tradicional apenas iluminada pelo reconhecimento da indeterminao dos textos e
pela denncia da falsa unidade do ordenamento jurdico com uma concepo
materialista-dialctica da histria e dos conflitos sociais (baseada nas categorias de
inteligibilidade contradio, totalidade, superao, praxis, estratgia de luta,
direito hegemnico)? A resposta de BARCELLONA: a exigncia de superar a
caracterizao puramente metodolgica do movimento e de responsabilizar este por um
discurso (de emancipao) global [A aproximao recproca entre as massas e os
magistrati del dissenso, a romper a barreira da especializao e os postulados da
neutralidade e do isolamento do juiz].

4.2. 2. Brevssima aluso experincia do alternativismo brasileiro. O horizonte global
de um pluralismo de critrios (a ordem das favelas, a cultura jurdica
institucionalizada dos Novos Movimentos Sociais) [...o direito encontra-se inserido na
sociedade, transcende os rgos estatais e caracteriza-se pela coexistncia de diversos
sistemas jurdicos no mesmo espao social... (Luiz Fernando COELHO)], a permitir as
experincias-limite do direito insurgente e do direito achado na rua [o pluralismo
alternativista a reconhecer uma normatividade construda margem do direito oficial, e,
por isso, alternativa relativamente a este ltimo (capaz mesmo de se insurgir contra
este)]. Uma matriz teortica mais heterognea (que pode ir de uma assimilao da teoria
dos sistemas s propostas da teologia da libertao). O alternativismo a permitir a
luta pelos direitos dos excludos, numa prtica judiciria contra o direito hegemnico.

4.2. 3. Um exemplo de teoria crtica centrada na imagem do juiz (Joo BAPTISTA
HERKENHOFF).


Excurso: A TRPLICE PERSPECTIVA DA APLICAO DO DIREITO
PROPOSTA POR JOO BAPTISTA HERKENHOFF

[O] juiz, ao aplicar o Direito, deve faz-lo, simultaneamente, sob trs
perspectivas: axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica (HERKENHOFF,
Como aplicar o direito..., Rio de Janeiro, 1986, pg. 83).
A perspectiva axiolgica: o juiz a ajustar a lei sua mundividncia pessoal
(aos seus valores, sua conscincia, ao seu mundo). Uma compreenso da
dimenso axiolgica sustentada exclusivamente numa representao subjectiva das
valoraes (confundida com a inevitabilidade dos juzos de valor e das ponderaes
prticas, se no mesmo da crtica valorativa) [A sentena do juiz (...) tem [sempre]
contedo axiolgico, subjectivo, poltico. (...) Nunca dever o juiz decidir com a norma
contra o que, em conscincia, acredite ser a Justia... (Ibidem, 84, 85 sublinhados
nossos)].
A fixao na norma como posicionamento ideolgico (...) conservador e a
exigncia de assumir, com honestidade, uma opo progressista (uma pauta
axiolgica e uma viso scio-poltica de compromisso do Direito com o povo, no com
os privilgios) [A lei esttica; o Direito dinmico. A lei estabiliza relaes sociais,
garantindo o predomnio da classe e dos grupos que mais influram na sua elaborao; o
Direito histria. (...). Defendo uma ideologia progressista, como a melhor escolha
axiolgica que o juiz pode fazer... (Ibidem, 96)]. Uma concepo particular da relao
ideologia (como horizonte de inteligibilidade intersubjectivamente assumido,
contraposto a outros horizontes de inteligibilidade) /axiologia (enquanto valorao
pessoal, subjectivamente consumada).
A insistncia no problema da indeterminao dos textos legais e nas
possibilidades (na quota de arbtrio) que estes oferecem: a aplicao axiolgica do
Direito no nega que o juiz deve manter-se dentro do sistema jurdico (Ibidem, 95). A
impossibilidade de propor um modelo metdico (a preservao a problemtica da
teoria tradicional): a norma como linha de referncia ou ncleo central do
ordenamento jurdico [No se desprezar esse ncleo, como matria-prima do labor
sistematizador do cientista do Direito. Mantido esse ncleo central, so, entretanto
amplssimas as possibilidades valorativas e criativas do juiz... (Ibidem, 95)].

A perspectiva fenomenolgica: o juiz a ajustar a lei singularidade (
desigualdade social e humana) dos sujeitos julgados [Tentar reencontrar a verdade,
nos dados originrios da experincia. Descer ao homem julgado (...) na sua condio
humana (...). Interpelar a sua vida, o seu mundo, as suas circunstncias (...), as suas
motivaes (...), ingressar no campo geogrfico da pessoa. (...) Fugir da violncia de
exigir que o homem julgado suba pauta dos valores do juiz, ou dos que fizeram a lei,
ou daqueles para os quais a lei foi feita... (Ibidem, 100-101) ]. A aplicao dos critrios
jurdicos comprometida com a procura singular de um homo humanus (que a
generalizao e uniformizao dos critrios no est em condies de assumir).
Ficando por saber se essa procura se cumpre efectivamente como uma procura
irrepetvel... ou se traduz antes uma projeco-especificao de cnomes ideolgicos
pr-determinados...
A perspectiva sociolgico-poltica: o intrprete-aplicador como elo entre a
linguagem da lei (...) e a linguagem das aspiraes e necessidades sociais; a
compreenso do jurdico como facto social [O sistema jurdico no um sistema
fechado, mas aberto, penetrado pelo conjunto do sistema social. A deciso no se isola,
no se [converte numa] ilha: condicionada pelos diversos fenmenos sociais, a
comear pelo econmico... e actua (...) produz efeitos (...) para alm do sistema
jurdico (Ibidem, 83, 103).] Uma orientao pelos efeitos sociais cientificamente
informada e poltico-ideologicamente sustentada [Pode e deve o juiz descobrir o
Direito vivido pelo povo (...), se no mesmo o sentimento de justia da comunidade (...).
Para o desempenho deste trabalho, h de ser um cientista e um artista. Cientista para,
luz dos dados da economia, da sociologia e da poltica, entender que o direito no um
departamento ilhado, dentro da estrutura social, razo pela qual a sentena judicial no
se pode desligar do contexto social global. Artista, cheio de poder criador, com
sensibilidade humana e antenas ligadas alma do povo, para traduzir e sentir suas
aspiraes. (...) A aplicao sociolgico-poltica pode estabelecer uma maior
aproximao entre o direito e o facto social. Pode minimizar a tenso entre o direito
estatal e o direito social, reduzir o abismo entre os smbolos do legislador e os do povo,
contemplar a multiplicidade de culturas... ((Ibidem, 108, 109,117)].
A simultaneidade convergente (se no circularidade) destas trs perspectivas.

4.3. O juiz poltico dos Critical Legal Studies (UNGER, KENNEDY, BALKIN):
brevssima aluso

4.3.1. O movimento e as geraes de Scholars [(a) a gerao moderna do compromisso
prtico com a transformao (the leftist project); (b) a gerao ps-moderna da
indeterninao (aesthetic experience / textual deconstruction); (c) a fragmentao (o
diferendo entre uma reflexo universalista e o critrio da identidade]. Brevssima
aluso aos movimentos dissidentes (concentrada no exemplo das Feminists Jurispru-
dences).

4.3.2. Uma postura reflexiva sustentada numa microcratologia e a determinar uma
crtica local (imanente) e uma teoria jurdica aplicada (que seja expresso das lutas
poltico-sociais). A exigncia de propor (-inventar) uma crtica e um pensamento
crtico que possam reconhecer-se dimenso dessa prtica-teia sem lhe impor as
promessas de reconciliao de um cdigo holstico. Os desafios da
microfenomenologia crtica e as respostas que estes permitem. As heranas de
NIETZSCHE e FOUCAULT.

4.3.3. Realismo e desconstruo: um diferendo ou um litgio, susceptvel de ser tratado?
A herana de DERRIDA e de uma tica da alteridade, j para alm do direito (enquanto
respeito incondicional pela singularidade e pela diferena).

4.3.4. Comunidade e moralidade poltica.

Para um desenvolvimento de alguns destes pontos, ler: Ana Margarida GAUDNCIO,
Law is politics: propostas do Critical Legal Studies Movement, disponvel no nosso
Material de Apoio [ler todo o texto, concentrando-se muito especialmente nos temas
tratados nas pp. 1-4, 23-29].

3. Aluso brevssima s possibilidades dos funcionalismos materiais: (b) Os
funcionalismos tecnolgico-sociais (a alternativa da cincia uma
pragmtica de fins e efeitos interdisciplinarmenteesclarecida)

Para uma sntese, ler Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre
sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao
jurisdicional do direito, cit., pp.27-28 (Diferente o funcionalismo social...) [tambm
disponvel em http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos]

3.1. Funcionalismo tecnolgico em sentido estrito: o exemplo do teleologismo
tecnolgico de Hans ALBERT

3.1.1. A reafirmao metdica (crtico-epistemologicamente sustentada) da
especificidade e da unidade (emprico-explicativa) do(s) discurso(s) cientfico(s). Uma
concepo do discurso cientfico assimilada de POPPER e assim baseada no mtodo
crtico da tentativa e do erro e na ideia da sociedade aberta.
Como todas as grandes ideias, a da auto-emancipao pelo conhecimento tem, como sabemos, os
seus perigos evidentes. , no obstante, uma excelente ideia. De qualquer modo, adoptmo-la. (...) A
tarefa mais importante para os cientistas (...) evidentemente fazer um bom trabalho nos seus campos
especficos. A segunda tarefa evitar o perigo de uma especializao estreita: um cientista que no
tenha um interesse ardente pelos outros campos da cincia exclui-se da participao nessa
autolibertao atravs do conhecimento, que tarefa cultural da cincia. Uma terceira tarefa consiste
em ajudar os outros a entender o seu campo e o seu trabalho, o que no fcil. Significa reduzir o
jargo cientfico ao mnimo o jargo de que muitos nos orgulhamos, quase como se de um braso ou
sotaque de Oxford se tratasse. (...) Uma sociedade aberta (isto , uma sociedade baseada na ideia
de respeito pelas opinies dissidentes e no na sua simples tolerncia) e uma democracia (isto ,
uma forma de governo dedicada proteco de uma sociedade aberta) no podem florescer se a
cincia se tornar posse exclusiva de um conjunto fechado de especialistas... (The Myth of the
Framework, London,1996, cit. na traduo port. O mito do contexto, Lisboa, 1999,pp. 139-
140).
There can be no human society without conflict. Such a society would be a socioety not of friends
but of ants. Even if it were attainable, there are human values of the greatest importance which would
be destroyed by its attainment, and which therefore should prevent us from attempting to bring it
about. On the other hand, we certainly ought to bring about a reduction of conflict. So alredy we have
here an example of a clash of values and principles. This example also shows that clashes of values
and principles may be valuable, and indeed essential for an open society. One of the main arguments
of The Open Society is directed against moral relativism. The fact that moral values or principles
may clash does not invalidate them. Moral values or principles may be discovered or even invented.
They may be relevant to a certain situation, and irrelevant to other situations. They may be accessible
to some people and inaccessible to others. But all this is quite distinct from relativism; this is, from
athe doctrine that any set of values can be defended (Unended Quest. An Intellectual
Autobiography, London, 6 ed., 1982, cit., p. 116)

Hans ALBERT (empobrecendo a lio de POPPER?) confunde o Direito que
civilizacionalmente nos interpela e responsabiliza com as exigncias do Estado-de-direito projectado
pelo Iluminismo (e com a experincia histrica do constitucionalismo)... vendo na Jurisprudenz
tecnologicamente concebida um elemento-condio imprescindvel de assimilao lograda dessa
herana: O pensamento jurdico (Jurisprudenz) de que estamos a falar (...) um resultado do
desenvolvimento europeu do direito e do seu discurso bem como do Estado-de-Direito e do Estado-de-
Constituio da modernidade, um desenvolvimento que, considerado na perspectiva da histria
universal, representa decerto uma excepo. (...) A emergncia do Estado-de-Direito um resultado do
caminho especfico percorrido pela Europa, um resultado, se quisermos, do milagre europeu mas
tambm um produto da cultura europeia que s com dificuldade pode ser exportado, ainda que a
discusso mundial em torno dos direitos do homem mostre que por toda a parte se manifestam fortes
interesses em o seguir (...) O constitucionalismo, que envolve o compromisso da poltica (e ento
tambm do exerccio do poder-domnio) com o direito, pertence evidentemente e desde o incio
queles ideais que influenciaram um tal desenvolvimento, permitindo e cunhando uma autntica
cultura jurdica europeia transnacional. (...) Como que o pensamento jurdico, no quadro desta
cultura especfica, pode hoje cumprir melhor a sua funo?(...) Na minha opinio (...) mobilizando os
meios de uma tecnologia social (sozialtechnologishen Mitteln)... (Hans ALBERT,
Rechtswissenshaft als Realwissenschaft. pp. 24 e ss)

A metodologia clssica do pensamento racional: a procura de um ponto arquimdico para o
domnio-Bereich do conhecimento sustentada nos postulados da razo suficiente (principium rationis
sufficientis) [Procura uma fundamentao suficiente para todas as tuas convices e (ou) para os
enunciados que as traduzem (Suche stets nach einer zureichenden Begrndung aller deiner
berzeugungen)] e do monismo teortico [Se solucionas um problema e a tua soluo
fundamentada, esta no precisa de voltar a ser posta em questo. Todos os enunciados que a recusem
so falsos... exigvel que cada concepo verdadeira aspire a constituir-se como a teoria certa
(richtige) para o domnio a que diz respeito, excluindo (recusando) assim todas as possveis
alternativas. verdade s se podem com efeito contrapor falsas alternativas. Mais do que isso, um
pensamento que se desenvolve explorando alternativas (ein Denken in Alternativen) incompatvel
com a ideia de verdade...]. A superao deste mtodo defendida por Hans ALBERT: um discurso
sustentado no princpio da experimentao crtica (Das Prinzip der Kritischen Prfung) e no postulado
do pluralismo teortico (als theoretischen Pluralismus). A discusso crtica que questiona todos os
enunciados, que renuncia a todas as certezas autoproduzidas e que (iluminada pela provao da
tentativa e do erro) nos aproxima da verdade (sem nos proporcionar certezas). Uma dialctica
que se cumpre na tarefa da falsificao (sem se confundir assim com qualquer outro modelo
dialctico) [uma procura de instncias que no sejam unnimes, uma procura de contradies-
Widersprchen, indispensveis se quisermos aproximar-nos da verdade ou assumir o seu desafio
condutor]. Mas uma dialctica ento que exige mais do que uma procura de factos-fenmenos
contrrios (kontrren Tatsachen)... que exige tambm a procura de concepes teorticas
alternativas (capazes elas prprias de iluminar outros problemas ou outras dimenses do problema).

3.1.2. A unidade metdica das decises legislativa, administrativa e judicial
3.1.2.1. O ncleo do processo de racionalizao: a interveno legislativa. A
planificao auto-subsistente da estratgia social (tambm na sua expresso
constitucional), a exigir o contributo decisivo de um discurso jurdico
tecnologicamente determinado. Um discurso (eine sozialtechnologishe Disziplin) capaz
de articular o rigor cognitivo de um saber nomolgico com a especificao prtica de
uma ordem de fins e de um sistema de meios e alternativas de deciso, quando no j
com uma conscincia auto-reflectida das caractersticas de desempenho-performance
(Leistungsmerkmalen) que a articulao destes elementos (instrumentais e estratgicos)
vai permitir.

3.1.2.2. A exigncia de compreender os problemas da execuo administrativa e
da realizao jurisdicional na perspectiva de um teleologismo tecnolgico (incompatvel
com a especificidade dogmtica, normativa e hermenutica do pensamento jurdico
tradicional e com os recursos que este mobiliza). Como se apenas uma diferena de
grau (e no uma diferena essencial) separasse estes dois problemas
(inevitavelmente confundidos nos seus processos de deciso e nos exerccios de
fantasia prtica que justificam) daquele que corresponde construo (-
determinao) da estratgia legislativa.

3.1.2.3. A possibilidade de racionalizar o programa de fins do projecto
legislativo mobilizando uma espcie de princpios-ponte
(explicabilidade/realizabilidade/congruncia) e com eles trs exerccios de
experimentao-contextualizao sustentados em planos inconfundveis:
o da possibilidade emprico-explicativa (reconhecida na universalidade
relacional dos elementos objectivos que a prpria explicao conexiona) [a perguntar
se o projecto legislativo assenta numa conexo cientificamente comprovada (se h uma
hiptese explicativa cientificamente corroborada que articule meios e fins, alternativas
de deciso antecipadas e efeitos desejados): se mobilizarmos estes recursos-meios, que
probabilidades cientificamente testadas temos de atingir os fins seleccionados e os
efeitos empricos que os traduzem? ];
o da eficincia da execuo-realizao (justificada como uma antecipao da
situao concreta e da tctica que esta determina, no contexto relacional das diversas
decises possveis) [a perguntar se o projecto legislativo cientficamente possvel afinal
realizvel naquele tecido social especfico e no cruzamento de circunstncias que o
constituem (at que ponto que a realizao deste projecto no implica mais custos do
que benefcios?) ];
o da interpretao objectiva do mundo [um programa de fins do nosso
tempo tem de ser congruente com as intenes dos discursos cientficos, no pode
continuar a viver de sobrevivncias metafsicas, mobilizando conceitos como os de
autonomia, culpa, responsabilidade...].
Leitura indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de
Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp.
10-13.

3.2. Funcionalismo tecnolgico em sentido estrito e jurisdio
A reconverso do poder judicial (aberta pelas possibilidades-exigncias do Estado
Providncia) de que OST nos d conta quando caracteriza o juge-entraineur.
Os trs modelos de juiz (ou tipos ideais de justia) e os critrios jurdicos e
polticos que os sustentam: um modelo de justia consuetudinria-tradicional (juiz
pacificador, sociedade fortemente integrada, interiorizao-assimilao de uma ordem
de valores, economia pr-capitalista), um modelo de justia legalista-liberal (juiz
rbitro, sistema poltico autnomo, societas como coleco de indivduos,
separao dos poderes, lei como expresso de uma universalidade racional e de uma
volont gnerale, paradigma da aplicao, economia de mercado, libertao dos
arbtrios), um modelo de justia normativa-tecnocrtica (juiz empreendedor ou juiz
gestor, sociedade ps-industrial, Estado planificador e intervencionista, lei como
programa final, direito como instrumento activo da mudana social e como tcnica
de gesto). A unidade das decises legislativa, administrativa e judicial: a
radicalizao do modelo do juiz tctico.

Para uma sntese, ler Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre
jurisdicional do direito, cit., p.30 [tambm disponvel em
http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos]
Para saber um pouco mais sobre a compreenso do juiz administrador (juge
entraneur), ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do
Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 14-16
(Relativamente funo judicial, bem elucidativo o modelo de juiz tecnocrata...)

3.3. Anlise econmica do direito e jurisdio: brevssima aluso concepo de
POSNER

Comece por ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de
Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 17-
21. A seguir, procure compreender a proposta (regulativa) de POSNER relativa deciso
judicial e aos efeitos (de maximizao da riqueza) que esta dever privilegiar (no
quadro das possibilidades que os materiais jurdicos vinculantes admitem ou no quadro
que a indeterminao destes materiais converte numa espcie de rea aberta). Para
compreender tal modelo de deciso, indispensvel ter presente que este parte de uma
reconstituio hipottica do caso-controvrsia (e das posies das partes) submetida ao
modelo ideal do mercado competitivo perfeito (na mesma medida em que baseada na
presuno de que estas partes se devem compreender como sujeitos racionais
maximizadores): uma reconstituio que h-de ser capaz de atribuir a cada uma das
partes uma pretenso de valor (relativa ao bem ou servio cuja titularidade jurdica se
transacciona)... Uma pretenso qual as noes de riqueza, maximizao e valor
conferem uma transparncia exemplar. Ora estas noes... inscritas num programa
complexo (mas cada vez mais ntido) de ruptura, com o utilitarismo em geral e com a
herana de BENTHAM em particular (cuja repulsive logic haver por assim dizer que
superar... e no apenas que corrigir!
5
).

5
POSNER, Frontiers of Legal Theory, pp. 97-98. Since utility is more difficult to estimate
than wealth, a system of wealth maximization may seem a proxy for utilitarian system, but it is
more; its spirit is different. Wealth maximization is an ethic of productivity and social
cooperation to have a claim on societys goods and services you must be able to offer
something that other people value while utilitarianism is a hedonistic, unsocial ethic... (The
Problems of Jurisprudence, p. 391). Importa ter presente que o percurso de POSNER (a partir do
salto assumido na edio de 1972 da Economic Analysis of Law) corresponde a uma
exigncia de superar o utilitarismo hedonista e cardinal de BENTHAM sustentada em duas frentes
de argumentao distintas: ) a primeira a demonstrar as dificuldades objectivas de realizao
do princpio da utilidade (a impossibilidade de maximizar a utilidade comparando e
agregando satisfaes e nveis de felicidade de sujeitos diferentes);) a segunda a denunciar os
perigos do que (com NOZICK) diz o monstro da utilidade perigos que resultam por um lado da
impossibilidade de confrontar e hierarquizar classes de prazer e por outro lado da
possibilidade-licenza de sacrificar a liberdade individual (impondo-lhe solues autoritrias
baseadas na definio do interesse comum) [The Economics of Justice, pp.64-65].
Bastando-nos aqui e agora recordar
6
que a riqueza traduz a soma de todos os
objectos existentes na sociedade que podem ser medidos pelo valor (the summation of
all the valued objects, both tangible and intangible, in society, weighted by the prices
they would command if they were to be traded in [perfect] markets
7
) e que o valor
monetariamente determinvel e no obstante to livre das market failures que
condicionam a fixao do preo
8
quanto das dificuldades de determinao que afectam a
representao-comparao da(s) utilidade(s)
9
, esse mede-se objectivamente por
aquilo que os sujeitos comprometidos numa relao intersubjectiva (real ou hipottica,
explcita ou implcita
10
) esto efectivamente dispostos a (isto , querem e podem) pagar
por um determinado bem ou servio ou por aquilo que exigem ou exigiriam para
renunciar a este(s)... decerto porque (a contabilizao do) valor implica
necessariamente (uma representao da) utilidade (the willingness to satisfy a need or
preference(...) as a basis for the (...) willingness to pay) mas (a representao da)
utilidade no implica necessariamente (uma contabilizao do) valor (the possibility of
paying). Com duas reservas pragmticas decisivas, justificadas pela experincia da
reciprocidade inter-relacional e pela exigncia de autonomia-liberdade que esta

6
Sem esquecer decerto que a descoberta do critrio da maximizao da riqueza nos
apresentada por POSNER como uma experincia lograda de especificao-superao do modelo
de PARETO (Pareto optimality/Pareto superiority) [The Economics of Justice, pp. 54-55, 79, 88 e
ss]. Ora uma experincia que se cumpre numa (e como uma) reinveno transformadora do
princpio da compensao potencial (dos perdedores) de Nicholas KALDOR e John HICKS
(Verificando-se sempre perdedores e ganhadores, um estado de coisas superior a outro se o
resultado da transformao que os conexiona se traduzir numa compensao social dos
perdedores pelos ganhadores)[The Economics of Justice, pp. 91-94].
7
Frontiers of Legal Theory, 98.
8
O valor s corresponde ao preo no mercado competitivo perfeito! Efficiency will be
achieved if the ideal of the perfect market is implemented (...): a perfect market is one
characterized by perfect knowledge on the part of the traders in a perfect market no buyer
ever pays more than any seller will accept, and no seller accepts less than any buyer will pay
(George STIGLER, apud Jeanne SCHROEDER, The End of the Market).
9
The Economics of Justice, cit., 70.
10
Trata-se evidentemente de cruzar duas classificaes imprescindveis, contrapondo aos
real explicit markets (e institucionalizao normativa que os disciplina, em domnios
especficos do direito fiscal e comercial, da propriedade e dos contratos), uma (como que)
sistematizao plausvel dos implicit markets (e das instncias de apparent non market
behavior que lhes correspondem). Sem esquecer que h aqui que invocar as noes de mercado
implcito tout court (que cobre mercados como os da educao ou da famlia... ou o das opes e
crimes sexuais... enquanto autorizam um confronto possvel dos servios ambicionados com
outros tantos servios de substituio vendidos em mercados explcitos) e de mercado
implcito hipottico (justificada por mercados como o dos acidentes... nos quais custos de
transao muito elevados impedem uma soluo eficiente prosseguida no mercado real,
impondo assim um sistema regulatrio de transaes involuntrias). Para um desenvolvimento ,
cfr. The Economics of Justice, pp. 88 e ss. (The Consensual Basis of Efficiency), 54-55, 61-
63.
assimila: a primeira a excluir do mbito de relevncia do critrio da maximizao da
riqueza as situaes hipotticas em que o bem ou servio a ser afectado constitui parcela
importante do patrimnio disponvel de um dos sujeitos (when a good is a large part of
the wealth of an individual, the wealth maximizing allocation of the good may be
indeterminate
11
); a segunda a autonomizar uma dimenso de consentimento e a
legitim-la como um momento constitutivo indispensvel da representao-
contabilizao do valor a exigir que a vontade (e de certo modo tambm a
possibilidade) de aceitar de um dos sujeitos se imponha como condio de relevncia da
vontade e possibilidade de pagar do outro sujeito (willingness to accept rather than
willingness to pay as the measure of value when the policy whose costs and benefits of
which are being measured takes away propriety rights
12
). O que no seno assumir a
prevalncia do consenso (consumado nas transaes do mercado) sobre a coaco
(perpetrada margem deste ou da sua racionalidade)
13
.
Mobilizando todos estes elementos, procure por fim responder s duas questes
seguintes:
(a) A proprietrio de uma coleco de selos; est disposto no entanto a
vender tal coleco por um preo igual ou superior a 15000 (decerto
porque considera que melhorar a sua situao). B um poderoso
coleccionador e est disposto a ir at ao montante de 50000 para adquirir
a coleco de A.... Concentrando-se no modelo de POSNER, procure
primeiro reconstituir todos os elementos que sustentam o critrio da
maximizao da riqueza (e este como modelo metdico assimilvel pela
deciso judicial). Num segundo momento, dirija-se ao exemplo proposto e

11
Frontiers of Legal Theory, cit., 100.
12
Frontiers of Legal Theory, cit., 122. Trata-se aqui e agora de responder recto itinere a
um problema-exemplo invocado por John BROOME (That of a forced uncompensated transfer of
a table from a poor person to a rich person).
13
O que significa evidentemente reconhecer a legitimidade de um exerccio de coaco
que se proponha (e na medida em que se proponha) garantir a racionalidade do mercado: sob o
modus e nos limites de uma simulao ou de um complexo de simulaes regulatrias
[...market mimicking forms of regulation.(...) dealing (...) with monopoly, externalities, and
other conditions that prevent the market from working well... (Frontiers of Legal Theory, cit.,
99)]. Uma exigncia que nos restitui directamente ao ncleo de representao das funes do
direito (na sua inteligibilidade normativa): The most ambitious theoretical aspect of the
economic approach to law has been the proposal of an unified economic theory of law in which
laws function is understood to be facilitate the operation of free markets and, in areas where
the costs of market transactions are prohibitive, to mimic the market by decreeing the
outcome that the market could be expected to produce if market transactions were feasible...
(Ibidem, 5).
procure mostrar quais so as pretenses de valor de A e de B e qual a
riqueza imputvel a cada uma das hipteses de situao (S) envolvidas
(antes e depois da venda do quadro) [S
1
.....
>
S
2
].
(b) No seu dilogo crtico com a Law and Economics proposto em Laws
Empire enquanto pergunta se temos um dever de maximizar a riqueza
(Do We Have a Duty to Maximize Wealth?) , DWORKIN apresenta o
seguinte exemplo: Imaginemos um homem pobre e doente [A], que
precisa de um medicamento e que nesse sentido est disposto (is willing to)
a vender um livro favorito, a sua nica fonte de prazer, pelos cinco dlares
que o medicamento custa. O vizinho deste homem [B] o famoso (e rico)
neto do autor do referido livro (...) e est disposto a pagar dez dlares para
possuir o livro, tanto mais que sabe que, se o autografar, o poder vender
por onze dlares (...). A riqueza agregada da comunidade aumenta se o
livro for retirado a A e entregue a B, mais ainda do que aumentaria se
tivesse havido (ou se pudesse haver) uma transaco negociada entre A e
B: a transferncia forada do livro de A para B evita com efeito os custos
de transaco
14
de uma tal negociao... Concentrando-se no modelo de
POSNER, procure primeiro reconstituir todos os elementos que sustentam
o critrio da maximizao da riqueza. Num segundo momento, dirija-se ao
exemplo proposto e procure mostrar quais so as pretenses de valor de A
e de B e qual a riqueza imputvel a cada uma das hipteses de situao
(S) envolvidas (antes e depois da transferncia do livro) [S
1
.....
>
S
2
]. Ser
aquele critrio de maximizao mobilizvel para apreciar tais pretenses de
valor (e tais hipteses de situao)? Como que avalia o exemplo
esboado por DWORKIN? Ser este um exemplo adequado para discutir
criticamente a proposta de POSNER?

14
Segundo COASE, os custos de transaco (specific transaction costs) sero obstculos s trocas
livres inscritos nos processos de negociao (que transaccionam legal entitlements). Que obstculos?
Os que resultam das dificuldades de informao e do percurso para as obter, do comportamento
estratgico das partes, do oportunismo justificado pelas situaes de poder, da mediao dos advogados,
do tempo e do esforo do regateio, das exigncias de forma, das pr-determinaes dos direitos
normativamente prescritas...
4. Aluso (mais breve ainda!) s exigncias do funcionalismo sistmico

Comece por ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do
Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 23-29 [ver
tambm a sntese proposta em Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre
jurisdicional do direito, cit., pp. 28 (e uma palavra tambm e 31 (Ser porventura
diferente no que toca ao funcionalismo sistmico...) {tambm disponvel em
http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos}
Procure sobretudo compreender:
(a) o theoretical turn assumido por LUHMANN ([als] Wende zur Theorie selbst-
referentieller Systeme
15
) protagonizado pelo paradigma autopoitico num confronto
explcito com a representao ciberntica da abertura ou da adaptao co-variante
16
(e
com o modelo de comportamento-aco pr-determinado por PARSONS
17
);
(b) o sentido da clausura operativa... enquanto combina funcionalmente
expectativas cognitivas e normativas
18

15
Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14 (1983), p. 133. Nos termos exemplarmente
sintetizados por este ensaio, trata-se, como sabemos, de assumir como desafio a concepo de um sistema
que se quer auto-referencial, isto , capaz de produzir (herstellen) a sua prpria unidade (de produzir
como unidade aquilo que mobiliza-utiliza como unidade): de tal modo que esta no resulte da
convocao de um princpio (Prinzip, Idee, Gesetz) mas da circularidade e recursividade imanente aos
elementos que integram o sistema [Ibidem, pp.129-131]. Sendo certo que por estes elementos (ltimos)
se entendem sempre comunicaes (die Gesllschaftsystem besteht aus sinnhaften Kommunikationen
(), nur aus Kommunikationen und aus allen Kommunikationen) [Ibidem, p. 137]. Sem esquecer
evidentemente que se trata tambm de justificar a transposio (teoretico-sociologicamente relevante) das
exigncias de um sistema que se diz autopoitico (capaz de constituir-produzir os elementos que o
compem atravs dos elementos de que se compe) ... e de tal modo que a unidade (que para o
sistema indecomponvel) de cada um dos elementos s possa ser constituda atravs do sistema... mas
de tal modo tambm que as fronteiras que o sistema impe sejam rigorosa e implacavelmente as suas
[Ibidem, pp. 131-134 (II)].
16
Trata-se de mobilizar criticamente as insuficincias da reflexividade ciberntica (als
Theorie kommunikativer Systeme) [cfr. Kybernetische Regelung, Zweckbegriff und Systemrationalitt.
ber die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen 1968,
pp.107 e ss.] mas sobretudo as perplexidades e os paradoxos que a exigncia de adaptao co-
variante (que lhe correlativa) impe ao problema-desafio da diferenciao social tomada a srio als
Ausdifferenzierung (e ento e assim sempre submetida ameaa da indiferenciao-Entdifferenzierung)
[ver (entre muitas outras referncias possveis) Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1993,., pp. 26-31 e 550 e ss. (Die Gesellschaft und ihr Recht)].
17
Anders als in der Parsonsschen Theorie des allgemeinen Handlungssystems sehen wir
funktionale Diferenzierung als ein evolutionres Produkt und nicht als eine logische Folge der Analyse
des Handlungsbegriffs (Ibidem, p. 585)
18
Tenhamos presente a sntese proposta em Die Einheit des Rechtssystems, cit., pp.138-143
(V). Recordemos que a expectativa beneficia de uma qualidade normativa (Sollqualitt) sempre que, ao
compreend-la, se determina tambm que ela no ter que ser alterada quando se experimenta a sua
frustrao, violao ou no realizao (im Enttuschungsfalle). Para as expectativas cognitivas (que
exprimem uma Wissensqualitt) as exigncias so precisamente as opostas (a falsificao aqui
determinante). Ora o sistema de direito precisa desta distino para combinar a clausura da
(c) uma concepo da realidade jurdica (die juristische Wirklichkeit) que se
nos expe invariavelmente como o correlato (e nada mais do que o correlato) de um
modo de comunicao auto-referencialmente construdo (das Korrelat einer
selbstreferentiellen Operationsweise)
19
modo este que, por sua vez, se pretende to
livre das pretenses constitutivas de um compromisso de unidade (e da ideia, princpio
ou objectivo-fim que o pr-determina e que o conduz)
20
quanto performativamente
garantido pela diferenciao-Unterscheidung codificao/ programao (ou por esta
como uma forma de comunicao interna);
(d) a preservao de uma lgica binominal rigorosa que encontra o seu
primeiro passo na reafirmao (-produo) em toda a sua transparncia do cdigo Recht
/ Unrecht
21
(ius/ iniuria
22
, positivamente valorado pelo direito/ negativamente valorado
pelo direito, justo/ injusto, lcito / ilcito, legal / ilegal);
(e) a semntica suplementar
23
da programao... [E no de qualquer
programao. Mas daquela que corresponde a uma exigncia de condicionalidade
exigncia de condicionalidade que, sob o modo do esquema se ento (Wenn-Dann-
Form), ilumina o sistema jurdico e que assim, enquanto mecanismo ou tcnica de
construo, combina funcionalmente expectativas cognitivas e normativas, abertura
cognitiva e clausura normativa
24
(Recht ist Recht bzw. kein Unrecht, wenn die in den
Programmen des Rechtssystems angegebenen Bedingungen erfllt sind
25
).

autoproduo recursiva com a abertura da sua relao com o meio. Enquanto constri um sistema
normativamente fechado e cognitivamente aberto? Bem o sabemos. Normativamente fechado porque
livre de fins ou de um fim materialmente traduzvel e de tal modo que s o sistema possa conferir
qualidade normativo-jurdica aos seus elementos; cognitivamente aberto porque submetido exigncia
de (em relao a cada um dos elementos do sistema e em relao sua reproduo permanente) ter que
determinar se certos pressupostos (factuais) se cumprem ou no. O que nos permite concluir que, se
a qualidade normativa serve a autopoiesis do sistema, a sua autopreservao (Selbstkontinuierung) na
diferena perante o meio-Umwelt, a qualidade cognitiva serve a exigncia de coordenao-
Abstimmung (sintonizao, sincronizao) com o mesmo meio [p. 139].
19
Einheit, cit., p. 134.
20
Como se sabe esta uma das determinaes decisivas da auto-referencialidade: ver supra,
nota 18.
21
Dank des binren Codes gibt es einen positiven Wert, wir nennen ihn Recht, und einen
negativen Wert, wir nennen ihn Unrecht. Der positive Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt mit
den Normen des Systems bereinstimmt. Der negative Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt gegen
die Normen des Systems verstt. Das, was wir soeben Sachverhalt genant haben, wird vom System
selbst konstruiert (Ibidem, p. 178).
22
Para o dizermos com Jean CLAM (mobilizando a correspondncia que este nos prope): cfr
Une nouvelle sociologie du droit? Autour de Das Recht der Gesellschaft de Niklas Luhmann, Droit et
societ n 33, 1966, pp. 413, nota 32.
23
Aus der Codierung ergibt sich aber nur ein Ergnzungs bedarf, ein Bedarf fr Supplemente
etwa im Sinne von Derrida, ein Bedarf fr hinreichend deutliche Instruktionen(Ibidem, p. 189).
24
Na mesma medida em que se especifica nos desafios dos binmios auto-orientao /
orientao para o ambiente (Selbstorientierung/ Umweltorientierung), redundncia / variedade
(f) Experincia de complementaridade cdigo / programa (codificao
binominal / condicionalidade ) que dever encontrar a sua especificao culminante a
sua ltima especificao possvel e neste sentido tambm a superao microscpica do
paradoxo da incluso do excludo (aquela em que se cumpre a diferenciao concreta do
que valorado positiva e negativamente pelo direito) nas (em cada uma das)
decises judiciais efectivamente consumadas. Ora isto graas forma de diferenciao
interna (autopoieticamente construda e assim livre de qualquer conotao
hierrquica ou orgnica) que convoca o sub-sistema judicial para o centro do
sistema
26
Uma forma de diferenciao que, mobilizando a proibio da denegao da
justia e reconhecendo nesta um operador decisivo (no qual todo o sistema aparece
afinal implicado), garante s decises judiciais (em confronto com as decises dos
legisladores e com as decises da autonomia privada
27
) um muito maior isolamento
cognitivo (o isolamento que as impede de reconhecer nos efeitos sociais critrios
juridicamente relevantes).

O juiz no centro do sistema, protegido pelos programas condicionais. A legislao
na periferia do sistema. A dogmtica (categorial-classificatoriamente pensada) a oferecer-
se como uma rede de segurana...
Trata-se tambm de traduzir a circularidade jurisdio/ legislao (ou mais
rigorosamente de descrever as relaes do subsistema judicirio com o subsistema
jurdico) convocando um esquema funcional centro/ periferia (Zentrum/Peripherie)
[autopoieticamente repensado e assim livre de qualquer conotao hierrquica ou
orgnica]. Para que a periferia (que inclui todas as nicht-gerichtlichen
Arbeitsbereiche, e muito especialmente as comunicaes legislativas e contratuais)
possa assumir a abertura cognitiva do sistema, preservando a sua autonomia (sem se ver
constrangida a decidir) Para que a jurisdio (que ocupa o centro) atravs do (muito
maior) grau de auto-isolamento cognitivo que a pressuposio (mais ou menos
explcita) dos programas condicionais-textos lhe proporciona possa assumir a
responsabilidade-constrangimento de decidir e de decidir em nome (da diferenciao
e autonomia) do sistema.

(Redundanz/ Variett), auto-referncia / hetero-referncia (Selbstreferenz / Fremdreferenz), indiferena /
irritao-irritabilidade (Indifferenz / Irritation-Irritierbarkeit).
25
Ibidem, p. 168.
26
a conhecida lio do captulo 7 de Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 297-337.
27
Aquelas que (inscritas em nicht-gerichtlichen Arbeitsbereiche) se responsabilizam
directamente pelas transformaes associveis ao processo evolutivo.
CAP. III / JURISPRUDENCIALISMO

1. Pressupostos fundamentais: a perspectiva do homem-pessoa enquanto
antropologia axiolgica a pressupor-assumir um sentido renovado da praxis e a
justificar uma perspectiva microscpica de interpelao do direito. [Leitura
indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do
Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 40-47]

1.2. A perspectiva axiolgica a impor um salto para outro nvel de ser
mediatizado pela relao de reconhecimento (enquanto compromisso axiolgico) . O
problema do fundamento ltimo assumido num processo-esforo de auto-
transcendncia ou de transcendentalidade prtico-cultural.
A assuno da pessoa como aquisio axiolgica cujo
reconhecimento verdadeiramente especificante do direito como direito

A distino fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropo-
lgica e a pessoa como aquisio axiolgica. O salto decisivo do reconhecimento
recproco ou a assuno de uma ordem (de integrao comunitria ) que reconhea a
cada homem a dignidade de sujeito tico. O exemplo-limite do escravo, tratado como
sujeito e muitas vezes celebrado como autor... e no obstante recusado como fonte de
pretenses, ou titular de direitos e de deveres (No h direito para os escravos, tal
como no o h para seres inteiramente disponveis perante uma qualquer
heteronomia...).

1.3. Uma nova concepo da praxis e da filosofia prtica experimentada no
confronto com o teleologismo ontolgico pr-moderno e com os causalismo,
racionalismo e voluntarismo modernos mas experimentada tambm tendo presentes a
representao dos fins assumida pelos funcionalismos materiais... e a soluo de
desonto-logizao do funcionalismo sistmico. A convocao-experimentao de uma
outra teleologia... que nos permite assumir a intersubjectividade histrico-cultural e a
condio contextual-comunitria da prtica (da aco e da deciso concretas) mas
tambm reconhecer o processo-esforo que transcende a singularidade e a contingncia
desta prtica e lhe confere um sentido material (que inequivocamente um sentido de
validade).

1.4. A exigncia de interrogar o direito superando a perspectiva
heteronomamente macroscpica da sociedade por uma perspectiva de imanncia
microscpica centralizada no homem-pessoa.

1.5. Desenvolvimento. O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto
compreenso-experimentao da validade jurdica (na sua auto-referencialidade e
autotranscendentalidade prtico-culturais).
Mais do que celebrar a vocao integradora (de sentido comunitrio) que a
resposta direito assume enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo
humano , trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta
resposta constri e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir e que
assim mesmo (e enquanto tal) dever cruzar-se e inter-relacionar-se com outras
identidades colectivas e outros horizontes de integrao (sociais ou comunitrios)
O direito como um projecto-procura prtico-culturalmente situado (a
procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilbrio
dialctico que o constitui): um equilbrio que os diferentes ciclos histricos e os
diversos contextos prtico-culturais (na sua teia de factores condicionantes) iro
compreender e experimentar (mas tambm estabilizar-institucionalizar) em termos
muito diferentes.
A especificidade da normatividade jurdica compreendida no seu momento
regulativo e na pr-determinao fundamentante deste sentido a conscincia jurdica
geral enquanto objectivao histrico-comunitria do princpio normativo do direito [a
sntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade do sentido ao direito
como direito]. As trs objectivaes intencionais desta sntese axiolgico-jurdica.

1.5.1. O primeiro nvel. A codeterminao contextual de uma espcie de
consensus omnium... no qual a realidade histrico-social, atravs das suas intenes
normativo-culturais (valores, princpios ticos, exigncias morais, intenes tico-
culturais, concepes sociais sobre o vlido e o invlido, etc., que informam o ethos de
uma determinada comunidade num certo tempo) se revela a informar a normatividade
jurdica e a ser (ainda que no unilateralmente) assimilada por esta.

Trata-se do que se poder considerar o consensus omnium ou a normativa
conscience publique da comunidade de que se trate e em que ser lcito ver
como que o costume tico-social da mesma comunidade, posto que
porventura a diferenciar-se em funo dos grupos sociais a que vai referido
desde os grupos econmicos, profissionais, cientfico-tcnicos, artsticos,
religiosos, etc., at sociedade em geral e lhes prescreve os seus padres
de aco ou modelos de comportamento inter-relacional, j no seio do grupo,
j perante outros grupos ou a sociedade tambm em geral, e permite ajuizar
dessas aces e desses comportamentos como vlidos, correctos, exigveis,
razoveis ou aceitveis, etc como a conduta social correcta dessa
categoria ou dos tipos normais desses grupos. Nestes termos se invocaro,
p. ex., os usos do trfego os usos do comrcio, se faz referncia ao
diligens pater familias, concorrncia leal, informao permitida (...),
aos bons costumes (enquanto tipicidade social eticamente
aprovada)...(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurdica. Problemas
fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

O exemplo do compromisso prtico dos bons costumes, originariamente
vinculado a um acervo de padres pr-jurdicos ( experincia de uma tipicidade social
eticamente aprovada) e no obstante continua e constitutivamente submetido a uma
assimilao-transformao jurdica uma assimilao que lhe confere uma
inteligibilidade inconfundvel e um sentido normativamente autnomo e que por assim
dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relaes que
estas assumem mas ento tambm pelo mundo prtico que se descobre como contexto-
correlato funcional destas inter-relaes). Numa espcie de continuum sem solues que
assimila e confunde (resta saber at que ponto... e com que possibilidades
transformadoras) as experincias distintas de uma pressuposio-condicionamento
material e de uma autotranscendncia fundamentante.
O confronto entre a experincia de uma sociedade tendencialmente integrada e
estabilizada (que apaga a diferena entre o ideolgico e o axiolgico) [When an
ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as
common sense... (POSNER)] e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta
diferenciao se torna simultaneamente vulnervel e indispensvel... sob pena de termos
que renunciar autonomia intencional do jurdico). A experincia da ruptura
revolucionria: cair o direito na sua totalidade?

Alguns exemplos de exigncias e de compromissos prticos (traduzveis em princpios
ou especificaes de princpios) que descobrimos comprometidos com este nvel (no
imediatamente jurdico) de assimilao do costume tico-social mas tambm com a
teia de poderes e de resistncias que o seu ethos mobiliza ou est autorizado a mobilizar
(numa convocao possvel de uma concepo ou mundividncia ideolgica dominante,
quando no de uma inteno poltico-ideolgica condutora):
a assimilao normativa do sistema poltico ou das exigncias que este
introduz [considere os artigos 1, 2 e 91 da Constituio da Repblica
Portuguesa (e confronte-os com as suas redaces anteriores)];
a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema
da funo social da propriedade e do seu sentido e limites) e
(ou) a possibilidade de autonomizao dos chamados direitos e
deveres econmicos [cfr.os artigos 58-62 da Constituio];
a representao da igualdade e das diferenas ou da exigncia de as superar no
universo especfico do Direito da Famlia [cfr.o artigo 36 ns 3 e 4 da Constituio].

O Cdigo Civil de 1966 (interpretando o 2 do art. 5 da Constituio de 1933 e a sua
convocao em relao mulher das diferenas resultantes da natureza e do bem da
famlia ... mas tambm a compreenso da instituio famlia consagrada nos arts 12 e19)
preservava, com efeito, uma representao tradicional (implacavelmente discriminatria) do
papel da mulher: poder-se- mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigncia-
-princpio de preponderncia do marido (nas relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges
e com os filhos)... disciplina normativa que (associada representao de uma concepo
dominante ou aparncia desta) a ruptura revolucionria de 74 ou esta projectada na
Constituio de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogao de parte
importante das normas legais de Direito da Famlia...

Procure dar-se conta da contingncia e da vulnerabilidade histrica desta
exigncia ou deste compromisso normativo de diferenciao dos papis dos cnjuges e
da concepo da famlia que ele traduz. Parta de uma considerao de trs normas do
Cdigo Civil na sua redaco primitiva:
O marido o chefe da famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e
decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...). (art1674)
A administrao dos bens do casal, incluindo os prprios da mulher e os bens dotais,
pertence ao marido, como chefe da famlia. (art1678n1)
Compete especialmente ao pai, como chefe da famlia:... e) autorizar (...) [o filho] a
praticar os actos que, por determinao da lei, dependam do consentimento dos
pais;...g)administrar os seus bens.(art1881n1)
Leia estas normas luz da especificao do princpio da igualdade
objectivada nos artigos 13 n2 e 36 n 3 da Constituio. No deixe tambm de as
confrontar com a redaco em vigor (introduzida pelo DL n 496/77) dos artigos
1671, 1674, 1678, 1878,1885 do mesmo Cdigo Civil.

Formulao que seria parcialmente alterada pela reviso de 1971.
E que dizer do princpio da distino (juridicamente relevante) entre filhos
legtimos e ilegtimos que as normas do Cdigo Civil de 66 (na sua redaco inicial) nos
permitem reconstituir (como princpio simultaneamente positivo e contingente)?
Parta tambm aqui de uma considerao de duas normas do Cdigo Civil, na sua
redaco primitiva:
Presume-se legtimo o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da
me(...)(art 1801 n1)
A partilha entre filhos faz-se por cabea, dividindo-se a herana em tantas partes
quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo sucesso filhos legtimos ou legitimados
e filhos ilegtimos, cada um destes ltimos tem direito a uma quota igual a metade da de
cada um dos outros. (art2139)
Leia depois estas normas luz da especificao do
princpio da igualdade objectivada no artigo 36 n 4 da Cons-
tituio. No deixe de as confrontar com a redaco em vigor
dos art
os
1796 e 2139 do Cdigo Civil.

1.5.2. O segundo nvel. A determinao do sentido do direito pelos princpios
fundamentais e esta como a experincia histrica de uma aquisio humana
autenticamente reveladora que, em cada ciclo, se justifica e assume como universal.
Alguns exemplos destes princpios.
... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da
independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os
princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o
dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as
exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor
especfico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a prpria nao
(com os valores da ordem pblica, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princpios
obtiveram consagrao nas declaraes dos direitos do homem, nos direitos, liberdades e garantias dos
cidados, nos princpios materiais das vrias constituies nacionais. Mas seria um erro pensar que esses
mesmos valores e princpios jurdicos fundamentais, que ao direito indefectivelmente importam, se
reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s mediante esse reconhecimento podero ser
juridicamente relevantes. At porque a ltima expresso da juridicidade no pode, desde logo,
identificar-se com a legalidade constitucional... (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica.
Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 282)

1.5.3. O plo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princpio suprapositivo
de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de
autodeterminao (to irrecusvel quanto irredutvel s exigncias comunitrias). A
igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitrio (fundada no valor absoluto da
pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade ticas).

) Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-
-constitui determinando-realizando limites ou proibies dirigidas aos outros e
comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa
traduzido numa exigncia normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em
termos negativos, se no passivos (a dignidade como um valor, indisponvel para
o poder e para a prepotncia dos outros).
NEMINEM LAEDERE
COEXISTNCIA

) Implicao axiolgico-normativa positiva:
PACTA SUNT SERVANDA
CONVIVNCIA

) O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjectivos e os
direitos do homem ou os direitos fundamentais.

) As possibilidades de realizao da pessoa enquanto mobilizao
dinmica da sua reserva de direitos subjectivos e de direitos fundamentais
e esta traduzida em dois compromissos prticos suprapositivos: o princpio
da autonomia na sua dimenso ou na sua face positiva ou activa e o
princpio da participao de tal modo que a autodeterminao do
proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na
concorrncia constitutiva justificada pelo segundo e neste j como uma
articulao plausvel de exigncias comunitrias (ou da dialctica com o
suum que estas impem ).Que concorrncia constitutiva? A que descobrimos
nos contratos, nas formas de associao, na representao legislativa, nos
modos institucionalmente informais de cooperao. Pacta sunt servanda.

1.5.3.2. O plo do commune assimilado num princpio suprapositivo de
responsabilidade.
Ter presente o modo como o individualismo moderno se
confrontava com a responsabilidade, a qual nos aparecia
apenas como correlato do exerccio das liberdades... e nunca
como uma categoria prtica originria,
) Implicao axiolgico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpre-
constitui impondo limites... s exigncias comunitrias ou s proibies que estas
introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo que possa
interromper o continuum (se no j a hipertrofia) da responsabilidade.

)O princpio do mnimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites
no plano material. A justificao dos impedimentos (aqueles e apenas
aqueles que se reconheam e justifiquem como condies comunitariamente
indispensveis para a realizao pessoal de cada um).
) O princpio de formalizao (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos
limites no plano da institucionalizao formal. A exigncia da determinar um
esquema objectivo capaz de pr-demarcar os (ou de controlar a realizao
dos) limites materialmente intencionados.

) Implicao axiolgico-normativa positiva: as trs modalidades da
responsabilidade jurdica (corresponsabilidade lato sensu).

) A responsabilidade perante as condies gerais da existncia comunitria:
a responsabilidade de preservao traduzida no princpio da
corresponsabilidade (stricto sensu);
HONESTE VIVERE
[Aluso ao problema da tutela-proteco dos bens jurdico-criminais]

a responsabilidade de contribuio traduzida no princpio da
solidariedade.
SUUM QUIQUE TRIBUERE
O problema dos deveres jurdicos de solidariedade (o exemplo
paradigmtico dos deveres fiscais e as exigncias especficas do
chamado princpio do Estado social) [Cfr.o n1 do artigo 103 da
Constituio].

) A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em
particular. A exigncia de auto-responsabilidade a impor uma normatividade
mais extensa e profunda do que aquela que vemos traduzida no princpio pacta
sunt servanda. EXECUTIO IUSTI
) A responsabilidade pelo equilbrio da integrao (pelo dano, pelo
prejuzo, por situaes de aco antinmica).
HOMINIS AD HOMINEM PROPORTIO

1.6. A identidade (autonomia, mas tambm continuidade) do projecto do direito
compreendida a partir das exigncias da dialctica suum /commune (e do homem de
liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constri). Uma procura situada, a
retomar-reinventar em cada circunstncia histrica e em cada horizonte cultural (sob o
fogo-cruzamento de distintos factores).

2. A pergunta
A pergunta dirigida ao sentido normativamente material que constitui o direito
como direito : Quanto concepo do direito que lhe corresponder, comearemos
por acentuar que tambm o jurisprudencialismo converter a primeira pergunta numa
outra com este teor: que axiologia e sentido normativamente material constitui o direito
como direito, ou e deste modo diferente o mesmo que se pergunta que sentido
axiolgico-normativo se haver de reconhecer no direito para que o possamos
compreender como direito? No se trata agora nem de se postular teoricamente o direito
como objecto, nem de ver funcionalmente nele apenas um instrumento tcnico ou
estratgico de regulao (ou contrle) social, mas de o compreender prtico-
normativamente como validade axiolgico-normativa... [Continuar a ler este texto de
CASTANHEIRA NEVES em Apontamentos complementares de Teoria do Direito
(Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 47-48 (b)].

3. As categorias de inteligibilidade

3.1. Entre a validade transsubjectiva constituda e revelada na histria como
contexto-correlato funcional da nossa existncia prtica (de comunicao) e assim
mesmo confiada auto-disponibilidade do homem sobre o sentido ltimo de si e do ser-
-com-os-outros) e a controvrsia prtica situada exerccio de autonomia (e de
manifestao da diferena) numa circunstncia histrica concretamente partilhada.

3.2. A converso da validade numa dogmtica ou a experincia do sistema.

Este um dos temas capitais! Ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos
complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso
Material de Apoio , pp. 49-51
Ver tambm muito especialmente o Apndice A concepo
jurisprudencialista do sistema, 34 pp., includo no nosso Material de Apoio

3.3. A possibilidade de compreender e de determinar a controvrsia prtica
como caso jurdico (objecto decidendo e prius metdico).
A controvrsia jurdica como relao humana de comunho ou de
repartio de um espao objectivo-social [objecto problemtico: a relao
intersubjectiva determinada pela mediao do mundo e pela relativizao
correspondente (espao de manifestao da diferena)], relao na qual releva
explicitamente a tenso dialctica entre a autonomia ou liberdade pessoais e a
vinculao ou integrao comunitrias [contexto problemtico: o contexto-correlato da
convivncia pessoal-comunitria, submetido a uma indeterminao-abertura
antropolgico-existencial, a exigir assim uma institucionalizao-resposta determinada
como ordem ], mas relao tambm que (num confronto distanciador) convoque a
afirmao tica da pessoa [e esta como um especfico fundamento axiolgico-
normativo ].

4. O tipo de racionalidade jurdica: a dialctica prtico-jurisprudencial sistema /
problema (numa inteno judicativa de realizao normativa). Brevssimo confronto
com as tentativas de compreender a juridicidade nos limites exclusivos das
racionalidades tpico-retrica e hermenutica, a primeira a hipertrofiar a perspectiva do
problema (e a desconsiderar a especificidade do sistema), a segunda a reconstituir as
condies de possibilidade da compreenso do contexto dogmtico (e a desconsiderar a
especificidade constitutiva e normativa da realizao do direito).

5. O paradigma do juzo como modelo metdico. O contraponto juzo-
-julgamento/deciso. A exigncia de reverter a voluntas (decisria) ratio (normativa):
a deciso jurdica de realizao do direito como deciso judicativa.

6. A realidade referida pela perspectiva jurisprudencial: a realidade dos
acontecimentos prtico-sociais de que emergem casos jurdicos [O caso jurdico como
realidade referente na qual convergem, dialectico-metodologicamente articuladas, duas
coordenadas principais, a perspectiva jurdica imposta pela normatividade tambm
jurdica e a situao-acontecimento ou a aco da prtica social que aquela
normatividade convocada a assimilar...].

[pontos 4., 5. 6.] Ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares
de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio ,
pp. 51-52.

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INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 1

Estes sumrios incluem excertos (devidamente identificados) de CASTANHEIRA NEVES, Teoria

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