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Direito Penal Da Loucura Ebook
Direito Penal Da Loucura Ebook
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Braslia DF
2008
Sumrio
Apresentao .......................................................................................... 9
Prlogo .................................................................................................. 15
Agradecimentos ................................................................................... 17
Introduo ............................................................................................ 21
Parte I Noes Gerais
1 Estabelecendo conceitos prvios ................................................... 27
1.1 Palavras iniciais ..................................................................... 27
1.2 Construindo o conceito contemporneo de loucura ....... 29
1.3 Histrias da Psiquiatria ........................................................ 46
1.3.1 Monomania ........................................................................... 50
1.3.2 Os degenerados ..................................................................... 55
1.3.3 Charcot e suas histricas ...................................................... 59
1.4 Histrias da sade mental no Brasil ................................... 61
2 Conceitos e preconceitos sobre a loucura .................................... 71
Apresentao
O ato de apresentao de qualquer trabalho intelectual sempre honroso para quem o faz. Apresentar a obra de Paulo Jacobina,
para mim, no apenas motivo de orgulho, de honra pessoal; tem
significado emblemtico na minha vida de operador do direito.
o significado da consagrao pessoal, afinal, vou falar sobre o
trabalho de um jovem Procurador da Repblica que muito tem
feito pela cidadania no pas, ajudando o brasileiro a acreditar mais
na Justia e no funcionamento das instituies democrticas.
Paulo Jacobina tornou-se conhecido, entre outros motivos,
devido a sua incessante luta pela preservao do meio ambiente,
sendo essa a sua marca caracterstica. Agora, como sempre o faz,
surpreende-nos com um trabalho sobre Loucura e Direito: a medida de segurana e a legislao de reforma psiquitrica, enveredando por um tema totalmente desconhecido do pensamento jurdico nacional.
S mesmo um intelectual inquieto como Paulo Jacobina para
se dedicar a tema to difcil e to fora de contexto da preocupao dos mortais comuns, ainda que operadores do direito. Afinal,
quem se inquietaria com o bem-estar jurdico dos considerados
loucos, para formular uma abordagem sobre o assunto, de forma
a sacudir nossas inteligncias, nossos espritos, levantando-nos
do nosso comodismo, a no ser uma pessoa com a sensibilidade
O autor examina o perigo do determinismo que leva ao conservadorismo, que nada constri, buscando na Matemtica e na
Fsica a destruio de determinismos por meio da Teoria do Caos,
que rompeu com as leis postas at o surgimento da Fsica Quntica. Jacobina busca demonstrar o quanto estamos amarrados em
pressupostos filosficos ideolgicos, frutos de uma herana formalista e cientificista.
A obra passeia pelos valores da sociedade de todos os tempos.
Valores estes fincados nos conceitos da cincia clssica e nos costumes sociais de cada sociedade, em cada poca, de forma a definir
o que seja crime por meio de uma censura social, de nada valendo considerar-se delito o que no fere o senso tico da sociedade,
concluindo, ento, acertadamente, que qualquer conceito de crime
cultural. Inexiste, pois, uma tipologia ideal pura de crime na possvel viso webberiana.
Na primeira parte da obra busca o autor aprofundar a viso
histrica, sociolgica e at mesmo filosfica do que seja a loucura;
j na segunda parte, dedica-se relao entre a Loucura e o Direito,
abordando a impossibilidade de o louco respeitar o contrato social
e a integrao dele ao sistema jurdico, por via de conseqncia.
Questiona, de forma magistral, como considerar constitucional julgar algum aps reconhec-lo mentalmente enfermo, a ponto
de no ter noo do que faz, sob o fundamento da periculosidade
social. Seria preciso que a Constituio dissesse que ningum ser
considerado culpado ou perigoso socialmente at o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria ou de sentena penal absolutria, que reconhea tal periculosidade nos termos da lei. Da
considerar que a medida de segurana tem carter punitivo, constituindo sua aplicao uma hipocrisia social com roupagem legal.
A concluso uma s. A punio ao louco muito mais rigorosa que a punio imposta s pessoas ditas normais, uma vez que
a internao no tem prazo para acabar. uma espcie de priso
perptua sujeita condio resolutiva da cura improvvel, sujeita
a uma condio quase impossvel.
11
13
Prlogo
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Machado Neto, 1988, p. 26. Parece, no entanto, que o pensamento de Foucault sobre a
legitimao do mundo burgus por meio da excluso do louco contradiz o que o professor Machado Neto defende.
Agradecimentos
mente durante a redao do texto, mas que me conduziu nos primeiros passos intrincados do direito sanitrio.
Gostaria de agradecer ainda doutora Leda Maria Delmondes
Freitas Trindade, mdica e psicoterapeuta, e doutora Maria Helena
vila Lima, psiquiatra, pela pacincia ao discutirem comigo alguns
dos conceitos aqui tratados, relativos s suas respectivas reas. A sapincia e competncia dessas profissionais foram essenciais para a
concluso do texto.
Ressalto a disponibilidade do colega Joo Bosco Arajo Fontes
Jnior, Procurador da Repblica e mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa, e sua boa vontade em discutir
aspectos filosficos e jurdicos de alta indagao, com sua habitual
erudio nessas reas, compensando a minha prpria limitao.
Agradeo a Ricardo Nascimento, Bianca Gonalves e Ivan Nunes,
que trabalham comigo, pelo apoio e pela disponibilidade de ouvir
raciocnios e trechos, ajudando a consolid-los, e pelo apoio administrativo durante a redao.
Agradeo professora Tnia Maria Nava Marchewka, que conheci em uma dessas incrveis coincidncias do destino, enquanto
procurava seus artigos na Internet. Ela cedeu pronta e imediatamente os escritos e mais alguns dos textos que cito, alm de ter-nos
brindado com excelente palestra acerca do tema, durante encontro a
respeito de sade mental em Sergipe.
Por fim, agradeo a Marilia Jacobina, minha esposa, que tem a
enorme capacidade de me incentivar nos momentos de desnimo
(normais durante uma pesquisa longa), mas, acima de tudo, que tem
o maravilhoso talento de me trazer de volta ao cho nos meus momentos de euforia, sendo a minha crtica mais impiedosa.
Registro que pude apreciar, durante a elaborao deste texto, o
CD Gro, de Henrique Teles e Maria Scombona, que tocou repetidamente no meu aparelho de som enquanto eu escrevia.
No vou fugir de acrescentar que, embora reconhecendo a importncia da colaborao de todas essas pessoas e de muitos outros,
18
que no cito aqui para no me alongar demais, sou o nico responsvel pelos erros, incoerncias e pelos eventuais defeitos que o texto
possa ter. Sou plenamente responsvel pela minha prpria loucura.
Espero que ela possa, em algum nvel, comunicar-se e interagir com
a do leitor que se arriscar por estas pginas.
19
Introduo
A loucura vem se envolvendo, ao longo do tempo, em uma espcie de bruma, afastando-se das discusses filosficas, cientficas e
jurdicas, transformando-se em termo muito vago e impreciso para
merecer ateno. A prpria palavra loucura entrou no rol das politicamente incorretas e deixou de ser pronunciada no seu sentido
de definir o contrrio de normalidade e razo. Preferimos termos
mais precisos e axiologicamente neutros, como doena mental,
sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou outros de
igual jaez.
Todavia, muito recentemente, a abordagem loucura vem passando por uma revoluo copernicana. Um movimento que se
auto-denomina reforma psiquitrica vem alterando radicalmente a
forma de conhecer e de tratar a loucura, resgatando todo o contedo potico, artstico, cultural e humano desse peculiar modo de ser.
A nossa tradio jurdica no se deu conta desse fenmeno ou
pelo menos no o fez integralmente. Por causa disso, convivemos
com uma incoerncia axiolgica no ordenamento: por um lado,
a reforma psiquitrica vem conseguindo importantes vitrias no
campo do direito sanitrio, alterando leis e normas infralegais para
tornarem-se coerentes com os postulados do movimento: desospitalizao e desmedicalizao da loucura, resgate da humanidade e da cidadania do louco. Por outro, o direito punitivo mantm
largas razes no positivismo penal e no determinismo e continua
21
a expresso o crime no compensa, ao passar por um valor, traz grandes prejuzos a uma sociedade. Faz com que a sociedade se confunda
com a expectativa concreta de ver o bem constantemente suplantar
o mal, o que entra em choque a todo instante com nossa realidade.
Em uma sociedade ainda em formao de razes e de valores muito
comum que o crime compense. Esta matemtica est constantemente
em nossos jornais ou no dia-a-dia. Quando crimes que avultam em
dolo de milhes de unidades de dinheiro so, quando muito, punveis com quatro ou cinco anos de priso, no so necessrias contabilidades muito complexas para concluir que o crime, sim, compensa.
Afinal, a imensa maioria da populao se aprisiona a uma vida inteira de privaes e sacrifcios para obter uma infinitsima parte desses
valores. Quatro ou cinco anos de deteno punitiva, como pior hiptese, tornam-se uma simples questo matemtica.
Nosso objetivo lanar esta discusso: em que medida a reforma psiquitrica vem se positivando no direito sanitrio brasileiro?
Qual o fundamento constitucional do resgate da dignidade do louco? Em que medida a reforma psiquitrica, positivada, confrontar
as normas penais (to firmemente estabelecidas) que dizem respeito s medidas de segurana? Qual a coerncia das normas penais,
que tratam da inimputabilidade e de seu corolrio, e das medidas
de segurana, em um ordenamento cujo direito sanitrio positivo
vem adotando os conceitos da reforma psiquitrica para guiar seu
prprio desenvolvimento normativo?
O desafio, como se pode ver, enorme e com certeza comportaria discusses interminveis, em um mbito que ultrapassaria, e
muito, os estreitos objetivos do presente estudo. Ficaremos satisfeitos em instigar a discusso, levantar os questionamentos, demonstrar as incoerncias, suscitar aperfeioamentos jurdicos no trato
com a condio humana da loucura.
Comearemos apresentando noes gerais, resgatando velhas
histrias sobre a loucura, o desenvolvimento da psiquiatria e o caminho para a concepo clssica de insanidade. Passaremos por
uma discusso acerca da crise do paradigma cientfico que gerou o
pensamento jurdico sobre a loucura e adentraremos rapidamente
na noo de reforma psiquitrica.
Na segunda parte, trataremos mais energicamente das questes
propriamente jurdicas: discutiremos um pouco a respeito das garantias penais e processuais penais na Constituio, abordaremos a
questo da dignidade da pessoa humana no que concerne ao insano,
detendo-nos na positivao dos princpios da reforma psiquitrica
entre ns. Em seguida, munidos de todo esse referencial, examinaremos o direito processual penal e o prprio direito penal em especial a questo da medida de segurana para tentar encontrar
o caminho adequado para as questes aqui propostas, trazendo-as
para o interior das discusses que, esperamos, esto apenas se iniciando por aqui.
24
Noes
Gerais
Parte I
1
Estabelecendo conceitos prvios
Tratamos aqui da doutrina jurdica da loucura na rea penal. Vale dizer, da abordagem
que se faz da loucura e seus reflexos, na responsabilidade penal e processual penal, bem
como na questo das conseqncias jurdicas anotadas para aqueles que so tidos como
27
medida de segurana buscam paralelos desse instituto nas sociedades tribais, no antigo Egito, no Imprio Romano, na Idade Mdia,
no Renascimento at a chamada Idade Moderna e Contempornea.
O grande problema que essas so noes contemporneas, com
significado contemporneo, e a busca de fundamentao histrica (a
busca dos precursores) , na verdade, a busca da legitimao filosfica e ideolgica para algum saber ou algum fazer atual.
preciso, assim, desmascarar esse discurso, pois no se pode, legitimamente, resgatar prticas antigas quase sempre informuladas ,
descontextualiz-las e fundament-las pelo saber moderno. Invadese o tempo, quebrando-se a massa significativa da Histria, depositando-se no passado sentidos contemporneos, como nos ensina
Birman, denunciando a construo falaciosa de fundamentos ideais,
em sociedades pretritas, para legitimar prticas contemporneas:
H uma busca dos significados dos remdios, plantas medicinais ou
exorcismos que incluiriam no seu ncleo mais profundo as nossas
verdades atuais: farmacolgicas, anatmicas, cirrgicas, asilares e psicoterpicas. O culto mgico dos Esculpios na Grcia antiga contm,
secretamente, na sua ao e nos seus princpios, o conhecimento presente da psicoterapia, mesmo que os autores que o realizam no saibam disso e no explicitem essas intenes no seu carter. A concluso
de tudo isso a garantia da atualidade do saber. assim que nossas
verdades sempre existiram, sendo esses registros histricos um atestado ampliado no tempo de sua pertinncia, de sua percepo universal
e atemporal pelo sujeito do conhecimento.
28
Rousseau, 1999, p. 36. Essa noo de boa lei como aquela que resistiu prova dos tem-
sobretudo a grande Antigidade das leis que as torna santas e venerveis, de que o povo logo despreza aquelas que v mudar todos os dias
e que, habituando-se a menosprezar os usos antigos a pretexto de melhor-los, freqentemente se introduzem grandes males para corrigir
outros menores.
Nessa primeira parte, ento, ser interessante caminhar um pouco pelas noes de loucura que se sucederam no tempo, pela prpria noo de loucura que conhecemos hoje, no mundo jurdico,
na sociedade e no mundo mdico e tambm discutir, em paralelo,
as relaes entre loucura, doena mental, desenvolvimento mental,
sade mental, irresponsabilidade e inimputabilidade, bem como a
prpria relao da sociedade humana com esses temas, seja a relao normativa, seja a prpria relao social. Ser necessrio estudar,
outrossim, nesse primeiro momento, a questo da resposta social
loucura, desde a afirmao, repetida em diversas fontes, de que a loucura era sagrada em algumas sociedades, passando pelas fogueiras
medievais, as naus de loucos, a internao, a medicalizao, o positivismo penal e sua noo de defesa social com todo o corolrio
resultante, inclusive a prpria noo de medida de segurana. uma
tarefa herclea a ser iniciada aqui, mas concluda alhures.
29
30
a histria da relao do ser humano com a loucura , desde os primrdios da civilizao, a histria da tolerncia para com a diferena
entre as pessoas. Dessa maneira, as sociedades ditas mais primitivas
consideravam os indivduos que apresentavam transtornos mentais
como emissrios da divindade e assim portadores de poderes sobrenaturais. A insero da sua diferena numa perspectiva religiosa
proporcionava ao louco um lugar contextualizado dentro da comunidade, fazendo com que sua singularidade, ao invs de ser excluda,
fosse assimilada como uma contribuio e no como uma subtrao
ao bem comum. Assim, j na antiga Mesopotmia, no Egito antigo,
entre os hebreus e os persas, e at no extremo Oriente, a loucura era
entendida como uma condio especial que concebia ao indivduo
que a apresentasse uma feio prxima ao divino.
Portanto, ao se avaliar a loucura por meio da histria ou de sociedades espacialmente diversas, deve-se abstrair do conceito moderno de loucura. Quem seria tomado como louco, por exemplo,
em uma sociedade como a espartana? O pai de famlia que matasse
um beb nascido tetraplgico ou, ao contrrio, aquele que decidisse cri-lo a qualquer preo?
A singularidade uma caracterstica de todo ser humano. Somos todos, de certa forma, singulares, mas tambm somos, em
grande medida, semelhantes. A noo de loucura, no entanto, s
poderia alcanar a natureza que tem hoje em uma sociedade que
conhecesse a noo de indivduo tal como a conhecemos e que fosse amplamente lastreada em um princpio de racionalidade positiva, como somos. Essas noes no foram conhecidas em todas as
pocas nem da mesma forma. A prpria singularidade e as noes
de personalidade e de indivduo so noes culturalmente construdas e no categorias platnicas supra-histricas. Da decorre
que o desajuste de personalidade no pode ser compreendido fora
do seu contexto cultural e social. A singularidade na conduta ou
mesmo a oposio entre bem-estar individual e bem-estar comum
somente poderiam ser percebidos como loucura em uma sociedade que conhecesse tais noes com as mesmas denotaes que
tm hoje.
31
O autor esquece, porm, de explicar que o Rei Saul e Nabucodonosor jamais foram tidos como loucos pelas suas prprias sociedades.
32
Ea, 2002, p. 4.
34
Ibidem, p. 46.
alucinadas teorias (talvez mais loucas que os loucos que elas visavam
estudar), que vrias vezes foram levadas muito a srio no s pela
cincia mdica, mas tambm e talvez principalmente pela cincia
do Direito. A esse respeito, vide a frenologia de Gall e a fisiognomonia de Lavater, ambos importantssimos precursores do positivismo
penal, que tanto ainda nos influencia, mas cujas teorias j caram em
absoluto descrdito nos meios mdicos hegemnicos.
O avano farmacolgico contou pontos em favor das teorias biologicistas, mas os diversos movimentos de reviso da psiquiatria a
psiquiatria institucional e as comunidades teraputicas, a psiquiatria
de setor e a psiquiatria preventiva, a psicanlise na clnica da loucura, a antipsiquiatria e a tradio basagliana apontam para um
sentido mais psicologizante e menos hospitalizante da abordagem
loucura10. Todos esses movimentos esto no mago da reforma psiquitrica brasileira, experincia que vem sendo positivada em nosso
direito, mas para o qual ns, juristas ou operadores do direito, seja l
o que isso signifique, ainda no nos demos conta11. No entanto, cada
coisa a seu tempo, esse tema ser retomado adiante.
Depois dos estudos de Michel Foucault sobre a histria da loucura, essa e outras leituras do fenmeno so permitidas. A obra do
filsofo, bastante esclarecedora, narra a histria da loucura na idade
clssica, sob o ponto de vista europeu, um tanto diferente do nosso
ponto de vista tropical, abaixo da latitude, no qual no h mais pecado12. Entretanto, trata-se de um olhar no menos importante, dada
a nossa prpria herana cultural.
Alm do mito do louco sagrado, existe o mito do tratamento jurdico da loucura no direito romano. Eles conheceram, no seu direito
36
10
Ver a grande obra organizada por Paulo Amarante, denominada Loucos pela vida (2001),
que trata da reforma psiquitrica brasileira com mais detalhes.
11
O Ministrio da Sade lanou um excelente compndio, que pode ser obtido pela Internet, com a legislao relativa Reforma Psiquitrica Brasileira, denominada Legislao
em sade mental (Ministrio da Sade, 2002). Traz toda a legislao federal (em especial a Lei n. 10.216/2001) e a legislao estadual, alm da normatizao infralegal sobre
o tema.
12
Foucault, 2002.
14
Ibidem, p. 145.
15
37
38
16
17
Ibidem, p. 6.
Foucault, 2002, p. 6.
19
Ibidem, p. 8.
39
dos seus prprios loucos para um outro lugar, s vezes confiando-os, de fato, aos navios que ali passavam; s vezes simplesmente
levando-os para longe, de onde no podiam retornar. Este o espao
do louco, para Foucault o espao nenhum, a eterna passagem ,
condenado para sempre a no estar em sua prpria ptria, a no ter
ptria alguma, a ser de nenhum lugar.
Compreende-se melhor agora a curiosa sobrecarga que afeta a navegao dos loucos e que lhes d sem dvida seu prestgio. Por um
lado, no se deve reduzir a parte de uma eficcia prtica incontestvel:
confiar o louco aos marinheiros com certeza evitar que ele ficasse
vagando indefinidamente entre os muros da cidade, ter a certeza de
que ele ir para longe, torn-lo prisioneiro de sua prpria partida.
Mas a isso a gua acrescenta a massa obscura de seus prprios valores:
ela leva embora, mas ela faz mais que isso: ela purifica. Alm do mais,
a navegao entrega o homem incerteza da sorte: nela, cada um
confiado ao seu prprio destino, todo embarque , potencialmente, o
ltimo. para o outro mundo que parte o louco em sua barca louca;
do outro mundo que ele chega quando desembarca20.
40
No filme Catch 22, existe uma situao semelhante: trata-se de uma unidade da
Aeronutica americana onde se realizam misses praticamente suicidas. Assim, alguns
aeronautas passam a simular loucura para evitar o vo. No entanto, o mdico da base
41
42
crescimento, gerando novas larvas que invadem outros seres humanos, at que a monstruosa Rainha extraterrestre seja destruda por
uma herona humana.
Poderamos traar um paralelo entre essa valente herona e o
nosso racionalismo dogmtico penal, em busca da desumana rainha
de toda insanidade para extermin-la e devolver todos os homens
normalidade racional europia ps-iluminista. Nesse sentido, a
medida de segurana, mais do que uma defesa social, seria uma paradoxal defesa da pessoa portadora de doena mental contra a sua
prpria loucura, ou seja, o objetivo declarado dela seria salvar o louco de sua desumana insensatez, o que no deixa de ser paradoxal.
Foucault apresenta-nos a experincia europia que a denomina
de o grande internamento. O hospital, instituio cuja natureza mdica no se tinha estabelecido ainda, era ento uma estrutura administrativa ao lado das estruturas jurdicas j existentes criada
para receber os pobres, de todos os sexos, lugares e idades, de qualquer qualidade de nascimento, e seja qual for sua condio, vlidos
ou invlidos, doentes ou convalescentes, curveis ou incurveis23.
Ali se abrigariam aqueles que procuram essas entidades que se espalham pela Europa do sculo XVII, como tambm aqueles que para
l so mandados pelas autoridades: mendigos, vagabundos, miserveis, desordeiros, desempregados sem condies para o prprio
sustento, todos aqueles que no sem hesitao, nem perigo, distribumos [contemporaneamente] entre as prises, casas de correo,
hospitais psiquitricos e gabinetes de psicanalistas24.
Nessa massa humana que internada (Foucault menciona que
cerca de 1% da populao de Paris estava internada em 166225), a
nascente burguesia europia aplica a sua prpria viso de mundo
suspendendo a desordem por meio da fora e aplicando coativamente a moral aos desajustados do mundo. Como alerta o filsofo,
no se trata de excluir os associais, mas de organizar uma percepo
23
dito francs de 1656, art. IV, citado por Foucault (2002, p. 49).
24
25
Ibidem, p. 55.
43
Polcia, no sentido preciso que a era clssica atribui a esse termo, isto ,
conjunto das medidas que tornam o trabalho ao mesmo tempo possvel e necessrio para todos aqueles que no poderiam viver sem ele26.
27
Ibidem, p. 99.
45
46
28
29
Em 1793, sendo nomeado mdico no Bictre, Pinel rompe as correntes dos loucos, desalojando-os dos seus calabouos. Pouco depois, o mesmo gesto realizado na Saptrire.
Esse acontecimento registrado na histria da Psiquiatria como sendo a instaurao
da primeira revoluo psiquitrica, seguida da ruptura freudiana criadora do conceito
de Inconsciente, instituidora da prtica da Psicoanlise no final do sculo XIX e, mais
modernamente, a partir da dcada de sessenta do sculo atual, a Psiquiatria Comunitria
assinalada como a terceira revoluo psiquitrica. Pinel teria libertado os insensatos de
sculos de incompreenso e de maltratos, rompendo com a tradio demonolgica da
loucura e configurando-a como doena mental (Birman, 1978, p. 1. Grifos no original).
47
melancolias;
2)
3)
4)
demncias32.
48
31
Veloso, C. Vaca Profana. In: Veloso, C. Totalmente demais. Rio de Janeiro: Polygram,
1986. 1 CD. Faixa 1. A estrofe inteira assim:
Dona das divinas tetas
Quero teu leite todo em minha alma
Nada de leite mau para os caretas
Mas eu tambm sei ser careta
De perto ningum normal
s vezes segue em linha reta
A vida que meu bem/meu mal
No mais as ramblas do planeta
Orchata de chufa si us plau.
32
desenvolver um procedimento na busca do prprio mvel, das causas do crime, da sua reprovabilidade e da prpria lucidez de seu
autor. Nas palavras precisas de Foucault:
No mais simplesmente: o fato est comprovado, delituoso? mas tambm: o que realmente esse fato, o que significa essa violncia ou esse
crime? Em que nvel ou em que campo da realidade deve ser colocado?
Fantasma, reao psictica, episdio de delrio, perversidade? No mais
simplesmente quem o autor mas: como citar o processo causal que o
produziu? Onde estar, no prprio autor, a origem do crime? Instinto,
inconsciente, meio ambiente, hereditariedade? No mais simplesmente:
que lei sanciona essa infrao? Mas que medida tomar que seja apropriada? Como prever a evoluo do sujeito? De que modo ser ele mais
seguramente corrigido?33.
34
49
1.3.1 Monomania
A partir da experincia fundadora de Pinel, o olhar positivista
foi-se debruando de forma cada vez mais efetiva sobre o louco.
Dois campos tinha a novel psiquiatria para aprofundar suas elucubraes: o asilo, formado ao longo da chamada idade clssica, e a
priso, com a correlativa questo criminal, formadora da clientela
externa do alienista.
Os escritores apontam exatamente a demanda dos tribunais
como motivadora das primeiras incurses dos alienistas franceses
fora dos asilos35. Na verdade, a demanda decorria do prprio pressuposto de racionalidade nas aes humanas, como o assumido pelos
grandes penalistas liberais. No entanto, algumas aes criminosas
no se enquadravam nesse pressuposto de racionalidade, quer pelos
seus motivos, que permaneciam ocultos ou pareciam no existir ou
ainda eram to moralmente inaceitveis que no pareceriam humanos, quer pela forma de execuo, ou pela ofensa a valores que teoricamente estariam enraizados na prpria natureza humana, como o
amor filial, o amor materno ou a sensibilidade dor alheia.
Assim que os alienistas ou psiquiatras, como denominados
hoje em dia eram chamados para encontrar a loucura, j que ela
parecia escondida aos olhos no-mdicos, e, nessa medida, a loucura foi-se transformando em um saber um tanto esotrico, somente
acessvel a esses guardies mdicos da sanidade.
Entre os que esquadrinharam a mente humana, os historiadores
apontam a noo de monomania trazida por Esquirol: um sujeito
com monomania caracterizar-se-ia por permanecer razovel em
todos os pontos, menos naquele que diz respeito ao crime que co35
50
51
53
54
No entanto, a noo de monomania foi perdendo fora, no decorrer do sculo XIX, para a noo de degenerao, construda por
Morel, e que tambm chegou aos nossos dias, remanescendo nos
desvos do nosso ordenamento jurdico.
1.3.2 Os degenerados
A discusso antiga entre os lamarckianos e os no-lamarckianos
sobre a questo da hereditariedade dos caracteres adquiridos muito
profunda e interessante e trouxe frutos em longas discusses de psiquiatras e criminologistas sobre as causas biolgicas do crime.
O sculo XIX, visto retroativamente, foi uma poca de fervilhante atividade intelectual. A fora do mito cientfico criou a impresso de que a humanidade estava muito perto de desvendar todos
os segredos da natureza. No era de se estranhar, portanto, que as
cincias sociais buscassem fincar seus alicerces sobre o solo frtil e
seguro das cincias naturais. Toda cincia queria ser a fsica. Toda
fsica estava centrada na matemtica. Veja-se o cientista e escritor
Carl Sagan:
Por ocasio de um jantar muitas dcadas atrs, pediram ao fsico
Robert W. Wood que respondesse ao brinde: fsica e metafsica.
Por metafsica as pessoas entendiam algo semelhante filosofia, isto ,
verdades que s podiam ser reconhecidas pelo pensamento. Podiam
ter includo tambm a pseudocincia. Wood respondeu com a seguinte argumentao:
Um fsico tem uma idia. Quanto mais ele a examina, mais sentido
parece ter. Ele consulta a literatura cientfica. Quanto mais l, mais pro39
55
missora se torna a idia. Assim preparado, ele vai ao laboratrio e delineia um experimento para test-la. O experimento trabalhoso. Muitas possibilidades so verificadas. A preciso da medio refinada, as
margens de erro reduzidas. Ele deixa as fichas carem aleatoriamente.
Est voltado apenas para o que o experimento ensina.
No final de todo esse trabalho, por meio da experimentao cuidadosa,
descobre que sua idia no tem valor. Assim, o fsico a descarta, liberta
sua mente da confuso do erro e passa a trabalhar em alguma outra
coisa. A diferena entre fsica e metafsica, concluiu Wood ao levantar
seu copo, no que os profissionais de uma sejam mais inteligentes do
que os da outra. A diferena que o metafsico no tem laboratrio40.
Assim, era muito mais seguro para uma nascente psiquiatria escorar-se na biologia do que na filosofia ou na psicologia. Mas esse
porto biolgico ou fsico era um porto seguro para a criminologia
tambm. Nada mais legitimador para um discurso repressivo como
o discurso penal que a sua fundamentao estivesse na natureza,
e no em um pacto social esotrico, e explicitamente reconhecido
como frgil pelos prprios filsofos de ento.
Voltemos ento degenerao. A idia de degenerao de uso
corrente na medicina para designar uma mudana que implique menor funcionalidade. No mbito psiquitrico, porm, foi usada por
Morel de forma mais especfica. Ele parte da concepo ideal de homem um Ado hipottico, pr-queda, um homem a quem o fsico
est absolutamente submisso ao moral , vale dizer, um homem mtico, completamente responsvel e racional, plenamente conhecedor
de si mesmo e capaz de controlar totalmente a si prprio. Um homem, diriam os freudianos, completamente sem sombra, totalmente
sem id. A partir da queda, do pecado original, a espcie humana
entra em um caminho de decadncia, que ir resultar na queda total, na total degenerao, enfim, to mais decadente quanto mais, ao
longo da histria, a espcie humana se afasta dessa origem divina.
Assim, nesse antidarwinismo, os degenerados seriam uma forma de viso antecipada da decadncia que nos aguarda a todos em
40
56
42
Morel apud Carrara, 1998, p. 97. Note-se que entre os excntricos, os impulsivos e os
gnios h apenas uma questo quantitativa, no qualitativa.
43
44
Ibidem, p. 97.
58
Birman, 1978, p. 8.
59
fazia exibies quase teatrais, nas quais produzia a duplicao fotogrfica de sua vontade no crebro de suas pacientes. Foram conduzidas experincias em que a pessoa hipnotizada cometia crimes
simulados, sem saber que eram simulados.
Gilles de la Tourette, um dos discpulos de Charcot, conduziu
uma experincia na qual uma paciente histrica, Blanche W., foi hipnotizada e instruda a dar um copo de um lquido que ela acreditava
ser veneno ao diretor de teatro Jules Claretie. Foi-lhe dito, sob transe
hipntico, que Jules havia assassinado um mdico que ela venerava.
Jules bebeu o lquido e fingiu que passava mal, enquanto ela saa do
transe e era acusada do crime. A reao de Blanche impressionou o
diretor do Thatre, que relatou:
eu a observava por uma fresta na porta quando, com uma expresso
inesquecvel de medo, ela disparou a gritar aterrorizada pronunciando as palavras rpida e indistintamente, numa eloqncia atordoante
que nem mesmo Sarah Bernardt conseguiria acompanhar: Ah, no fui
eu! [...] vocs esto me acusando [...]! No fui eu! [...] O tempo todo
como um ru assustado debatendo-se diante do investigador. No venham me dizer que essa cena foi uma representao. Tenho provas da
absoluta sinceridade do que observei46.
A narrativa e os dados tcnicos que suportam este captulo esto em Ruth Harris (1993,
p. 188).
47
60
o povo brasileiro ainda usa: curandeiros, pajs, pais-de-santo, cirurgies-barbeiros, benzeduras, atos religiosos, como confisses e
exorcismos, tudo isso ao lado dos rarssimos fsicos (licenciados que
estudavam em Portugal ou na Espanha) e, mais tarde, dos doutores
mdicos pouqussimos , j nos sculos XVII e XVIII.
Os hospitais e casas de misericrdia eram espaos de acolhimento piedoso, onde os religiosos recebiam excludos, doentes, loucos, miserveis e desgraados para confort-los e, de alguma forma,
minorar seu sofrimento.
No entanto, a medicina veio consolidando-se como detentora
exclusiva do poder de cura, processo que no se completou at hoje
e que, possivelmente, no se completar, diante de fatores como a
largueza do conceito de sade da OMS. Surge, assim, maior respeito
especificidade tnica de grupos indgenas, remanescentes de quilombos, ciganos, entre outros, s religies minoritrias e prpria
crise do modelo cientfico que tem levado aceitao oficial de
prticas at ento marginais na medicina oficial, como a acupuntura
e a homeopatia.
O sculo XIX viu o surgimento de algumas escolas mdicas no
Brasil. Surgiram as primeiras faculdades de medicina, ainda nos
idos da dcada de 1830. A psiquiatria, entretanto, tardou ainda um
pouco. Paulo Rennes Maral Ribeiro48 d notcia de que ela surgiu a partir da medicina legal, em cuja ctedra as doenas mentais
e seus respectivos tratamentos eram estudados, nos primrdios das
academias mdicas brasileiras. Desde o incio, a proximidade entre
psiquiatria e medicina legal praticamente gemelar, seno siamesa.
Somente em 1881 a ctedra de psiquiatria se firmou.
No incio, o interesse dos mdicos na questo da loucura era acadmico, apenas como exerccio pedaggico de qualificao. A escolha de temas para dissertaes de graduao no vinculavam titulao do estudante nem o habilitavam de forma especial a exercer a
psiquiatria. ainda Paulo Rennes Maral Ribeiro quem d alguns
exemplos das teses defendidas nessa poca:
48
62
50
63
64
53
Ibidem, p. 28.
65
55
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66
um casaro fechado e de aspecto soturno. Afirmava sempre que a situao deficiente do internato agravava a situao psquica dos pacientes57.
58
67
tre doena mental e loucura o que a psiquiatria fez, negando a validade cientfica deste ltimo conceito e afirmando a daquele, e mais,
restabelecendo seu monoplio sobre a doena mental59, deixando a
psicanlise como religio, como filosofia, como terapia das culpas
burguesas ocidentais, como substituta laica do instituto catlico da
confisso, desmoralizado em um mundo cada vez menos religioso.
Existe uma longa tradio de embates entre a psiquiatria mais
tradicional e a psicanlise. Durval Marcondes, um dos pioneiros
em psicanlise no Brasil, conta que realizou trabalho clnico em um
hospital psiquitrico paulistano, entre 1925 e 1927. Ali, recebeu a
seguinte reprimenda do psiquiatra que dirigia o estabelecimento:
[...] No estou satisfeito com o senhor aqui. Eu no estou satisfeito porque o senhor no est se comportando como deve. No est se colocando no seu lugar aqui. O senhor vive por a em conversas demoradas
com os doentes. O senhor est aqui para ser respeitado. No para estar dando confiana aos doentes. O senhor tem que realmente examin-los, fazer suas observaes clnicas, fazer seus diagnsticos e pronto. No tem que ficar por a nessas conversinhas a tarde toda com eles60.
Nesse contexto, dialogar com o louco subjugado pela loucura seria hertico, quase como dialogar com o diabo.
59
Diz a piada que os neurticos constroem castelos no ar, os psicticos moram neles e os
psiquiatras cobram o aluguel.
60
69
2
Conceitos e preconceitos
sobre a loucura
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73
74
75
Ibidem, p. 107.
76
que criou, que preferiu cri-lo de forma tal que ele fosse imprevisvel, momento a momento, para a prpria divindade.
O prprio paradigma da cincia mudou a partir da. No clebre
embate entre Albert Einstein e Niels Bohr, este sustentava que estava
fora do limite da cincia a possibilidade de prever tudo. A cincia
somente nos daria conhecimento sobre diferentes futuros possveis.
Einstein discordava e proferiu a clebre frase: Deus no joga dados10.
Assim, se fsicos e matemticos desistiram do modelo determinista clssico pela natureza indeterminada dos tomos e partculas subatmicas e pelo carter peculiar de uma matemtica que
impossvel de ser visualizada racionalmente pelo nosso crebro,
tampouco podemos deixar de reconhecer que o determinismo
inaplicvel nas cincias que tratam diretamente com o ser humano. Haveria uma previsibilidade, mas no uma determinao. Pela
lio de Hawking:
Desse modo, embora em tese as leis da eletrodinmica quntica devessem nos permitir calcular tudo na qumica e na biologia, no temos
tido muito sucesso em prever o comportamento humano com base em
10
Seguiu-se a isso um intenso debate entre Einstein e Bohr, talvez o maior da fsica do sculo XX. Um debate que teve conseqncias decisivas sobre a concepo de cincia derivada das idias de Plato e sobre o possvel alcance de uma teoria de tudo. Pela primeira
vez desde Plato, havia um ingrediente novo. O mundo das idias, embora representado
pela nuvem de probabilidades das partculas qunticas, no dava conta de prever tudo.
O observador, ou a simples existncia de um observador, interferia e alterava o resultado do experimento. O conhecimento sobre um dado da natureza poderia modificar
a prpria natureza. Era isso que Einstein no conseguia aceitar. Bohr e seus seguidores
acreditavam que o presente s capaz de nos dar conhecimento sobre diferentes futuros possveis. Tudo o que podemos fazer, diziam eles, calcular probabilidades. Mais
que isso, Bohr ainda afirmava que no necessariamente verdade que todas as coisas
tenham propriedades como velocidade, posio, tamanho ou massa com valores definidos em todos os momentos. Einstein, com sua clebre frase no acredito que Deus
jogue dados com o Universo, era contrrio s duas posies. Ele tinha uma posio ao
mesmo tempo realista (tudo pode ser medido) e determinista (tudo pode ser previsto
teoricamente). Bohr era a um s tempo antideterminista e anti-realista. Para ele, tudo
que a cincia poderia almejar era o conhecimento das probabilidades de resultados experimentais. Para Einstein, era a compreenso dos segredos por trs do funcionamento
da natureza, de por que as coisas eram de um jeito e no de outro. A questo de Bohr
era apenas o qu; a de Einstein, por qu?. Einstein perdeu (Gurovitz, 2003, p. 57).
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11
12
Para Ortega y Gasset la realidad bsica del ser humano es la realidad radical. El hombre
no tiene una naturaleza esencial inseparable del mundo (yo soy yo y mi circunstancia)
y, al no tener verdades universales que lo dirijan, necesita la razn para que lo gue en
las decisiones constantes que debe hacer ante un mundo inseguro y de duda. La razn
es pues vital e histrica. Su visin de la sociedad es avanzada y esto le gan crticas de
la Iglesia de su poca y del gobierno. Disponvel em: <www.caracol.com.co/homenajes.
asp?A=88Id=32050>.
Na teoria geral do direito, normalmente chama-se de positivista aquele que segue rigidamente a teoria kelseniana exposta especialmente na sua obra A teoria pura do direito.
14
79
2)
Fisiologicamente: mancinismo (uso da mo esquerda) e ambidestrismo (uso indiferente de ambas as mos). Analgesia
(alta resistncia dor) e desvulnerabilidade (capacidade de
recuperao rpida de leses).
3)
4)
franceses sempre foram mais sociologistas, enquanto os italianos eram mais biologistas
(Harris, 1993, p. 96).
15
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17
81
juiz, por ter cometido delito previsto como tal pelo direito positivo.
Como no existem cadeias naturais nem juzes naturais, o pblico
encarcerado aquele que foi julgado pelo sistema legal vigente. Da
o desvio metodolgico: define-se o crime natural, mas trabalha-se,
na prtica, com o conceito legal, histrico e cultural de crime e sua
respectiva clientela.
Posto isso, quem seria, para os positivistas, esse criminoso nato?
Uma espcie de autmato (como autmatos somos todos) de acordo com a escola penal antropologista, mas um autmato cujos estigmas revelam a pr-determinao ao cometimento de crimes. Ele
no tem opo: cometer crimes, ao longo de sua vida, independentemente de sua vontade. Alis, vontade um conceito que essa
escola no conhece: somos todos movidos pelas foras deterministas da natureza os que nasceram para criminosos sero sempre
criminosos. Os que no nasceram assim, nunca o sero; ou pelo
menos, somente em condies extremas sero levados a delinqir;
quando foras externas forem mais fortes que as foras internas.
Nesse caso ele no ser um criminoso nato, mas um delinqente eventual.
Como diz Moniz Sodr, eminente criminalista positivista:
O homem no dotado deste poder arbitrrio e soberano de deciso
livre entre a luta de motivos diversos que atuam sobre ele; mas est
sujeito lei da causalidade e os seus atos so conseqncia inevitvel
das circunstncias internas e externas que lhe influenciam a vontade.
Esta sempre determinada pelos motivos mais fortes: como o fiel de
uma balana h de pender necessariamente para o lado em cujo prato
exista o maior peso, assim a vontade levada a se inclinar fatalmente
para onde a arrastarem razes mais poderosas18.
Ainda sobre o delinqente nato, Lombroso explica sua existncia pelo fenmeno do atavismo, isto , pelo ressurgimento de caracteres genticos que estavam adormecidos na raa humana e que
pertenceriam ao passado mtico de selvagens descontrolados. Volta e
18
83
84
Essa distino , portanto, acidental. Criminosos natos e criminosos loucos estariam submetidos ao mesmo determinismo cruel,
que os impeliria irresistivelmente ao crime e legitimaria o direito
de punir. Adotados os pressupostos do determinismo (seja o determinismo social da escola francesa, seja o determinismo biologizante da escola italiana), no se poderia mais falar em direito de punir,
mas em direito de prevenir. O direito penal transformar-se-ia em
um grande direito sanitrio e seu fundamento lastrear-se-ia na periculosidade e no na culpabilidade, ou seja, ao julgar algum, o crime que ele cometeu (ou que nem sequer cometeu ainda, j que, no
limite, isso irrelevante) passa a servir apenas como baliza, como
referencial para um diagnstico de personalidade criminosa, vale
dizer, um prognstico da periculosidade do cidado perante seus
concidados. Julga-se a personalidade do indivduo, integrando-o,
a partir de sua histria (da qual o crime eventualmente cometido
apenas um dos indicadores), em uma das inmeras categorias
que o positivismo penal inventou para prever sua conduta futura.
O lastro para a aplicao do direito penal deixa de ser a punio
de um crime pretrito do qual o agente, obviamente, no tem
culpa, pois o cometeu dominado por foras acima e alm de uma
hipottica vontade que o positivismo nem cr que exista. Passa a
ser a preveno de crimes futuros e inevitveis, a serem cometidos
por esse sujeito irremediavelmente mau contra os demais sujeitos
irremediavelmente bons, a quem compete proteger para zelar pela
evoluo adequada da sociedade. Diz ainda Moniz Sodr:
De fato: logicamente s possvel sustentar-se ou o livre-arbtrio absoluto ou o determinismo absoluto. As doutrinas eclticas sobre o
assunto, filhas da timidez mental, so um verdadeiro contra-senso,
porque contm idias que se chocam mutuamente, sem possvel conciliao. Demais, como observa Ferri, todos os argumentos trazidos
contra o livre-arbtrio absoluto destroem tambm o livre-arbtrio limitado, pois as objees lgicas e experimentais que valem para um metro
de livre-arbtrio valem tambm para um centmetro desse livre-arbtrio20.
20
85
2)
Somos todos determinados pela categoria a que pertencemos. Homens de bem no so criminosos, criminosos no
so homens de bem.
3)
irrelevante que ningum, nem homens de bem nem criminosos, tenha liberdade para escolher sua prpria atuao
futura e, portanto, no tenha responsabilidade, no sentido
clssico, por suas atuaes passadas. O direito social de punir e segregar vem da projeo da provvel repetio futura
das conditas passadas a periculosidade.
86
Ver, a esse respeito, o excelente filme Minority Report, de Steven Spielberg, lanado em
2001, sobre uma sociedade, em um futuro hipottico, que prev os crimes antes de serem cometidos e pune, previamente, os potenciais perpetradores.
23
interessante ler, a esse respeito, um pequeno conto de Edgar Allan Poe, chamado O
sistema do doutor Tarr e do prof. Fether (Doutor Piche e Professor Pena), no qual ele
87
Assim, dentro desses parmetros, poder-se-ia aceitar que a internao um ato teraputico que visa busca da cura para a loucura,
ao lado dos seus efeitos de proteo social contra o louco, ou melhor,
contra o psictico. Este passa a ser visto como um indivduo incapaz de responder como sujeito s demandas sociais a que exposto,
com graves problemas para os laos sociais que todos ns vivemos e
formamos. A psicose manifestar-se-ia, ento, pela perda da realidade, na forma de alucinaes, delrios e, sobretudo, passagens ao ato,
como suicdios e violncia fsica dirigida ao outro24 .
Nesse processo dialtico de convivncia com a loucura, a prpria
cincia foi se dando conta da insuficincia da abordagem tradicional: a entrega do louco ao ambiente manicomial apenas o cronifica.
O mandato social dado ao psiquiatra, para consider-lo como tutor
universal do louco e, principalmente, como escudo protetor entre a
sociedade e a loucura (e entre o louco e sua prpria loucura), foi
insuficiente para trazer a cura objetivo mtico de restabelecer um
padro de normalidade capaz de eliminar a periculosidade do psictico. O que se viu e se v, na prtica, o agravamento da condio
psictica e a perda da possibilidade de retorno social ao louco que
penetra nesse sistema.
Houve, ainda, certa euforia com o uso de produtos qumicos na
abordagem da psicose. Entre os remdios qumicos para a loucura,
encontra-se o Amplictil, droga neurolptica, sintetizada em 1950 e
alardeada como a cura da loucura, inaugurando a era dos psicofrmacos modernos. No se pode negar que essa droga e outras que
a sucederam tenham, de fato, alterado o panorama nos hospitais
psiquitricos, diminuindo a necessidade de conteno fsica (correntes, cadeados, grades), substituda pela conteno qumica. Logo,
ironiza o sistema suave que era aplicado aos loucos em uma certa Maison de Sant,
em Provence, no sul da Frana. Ao final do conto, ironicamente, ele descobre que o tal
mtodo decorre de uma rebelio havida no manicmio, na qual os loucos prenderam
os funcionrios e assumiram, eles prprios, o poder (Costa, 2001, p. 127-139). Essa
identidade entre loucos e seus guardies ocorre tambm, de certa forma, no conto de
Machado de Assis, O Alienista, j citado.
24
88
O conceito de passagem ao ato muito interessante para a questo do louco-criminoso e est em Tenrio (2001, p. 14).
26
A experincia das comunidades teraputicas chegou a ser vivida em uma escala razovel, aqui no Brasil. Os estudiosos, porm, criticam-na por enxergarem-na como
um sonho de liberdade intramuros, quer dizer, uma abordagem reformista que preservou, como pressupostos, a internao asilar e a autoridade principal do psiquiatra
como detentor de um saber privilegiado e de uma posio hegemnica de poder sobre o
paciente. Os problemas decorrentes do internamento e das instituies onde eles ocorrem no podem mais ser ignorados pela cincia depois do magistral trabalho de Irving
Goffman, Manicmios, prises e conventos (2001). Qualquer soluo, portanto, que preserve os muros do asilo manicomial e o poder incontrastvel do psiquiatra insuficiente, na avaliao dos partidrios contemporneos da reforma psiquitrica. Por outro
lado, a experincia da psiquiatria preventivo-comunitria americana foi muito criticada
pelo seu contedo autoritrio e pela carga de controle social que ela depositou nas mos
do psiquiatra, na extenso do seu mandato no sentido do controle social, a ttulo de erradicao de condies patognicas. Tampouco representa um caminhar seguro no sentido da desconstruo do poder psiquitrico ou do modelo asilar.
89
Dois estudos so muito citados como fundamentadores da experincia de reforma psiquitrica vivida no Brasil: a antipsiquiatria e
a psiquiatria democrtica, formulada com base nos experimentos de
Franco Basagia. A primeira tem suas razes na Inglaterra dos anos
sessenta, em plena efervescncia dos movimentos underground da
contracultura (psicodelismo, misticismo, pacifismo e movimento
hippie), e enfoca muito de perto a questo da esquizofrenia. Para essa
corrente, a abordagem tradicional da esquizofrenia embute todos os
preconceitos de uma sociedade no-inclusiva, por meio da construo de uma estrutura de fora que leva excluso do esquizofrnico.
H uma experincia, sempre muito citada, que ocorreu no Hospital
Psiquitrico Pblico de Shenley, em que jovens esquizofrnicos nocronificados formaram uma comunidade de vida, subvertendo a hierarquia e os preconceitos hospitalares. Houve um resultado muito
bom, com baixo ndice de recadas27.
A experincia da antipsiquiatria28 foi um importante prenncio
das tendncias antimanicomiais mais profundas que se seguiriam,
em especial a experincia italiana de Franco Basaglia. Sobre este,
pode-se falar muito, mas o processo que ele desencadeou ainda est
em plena progresso, inclusive no Brasil. Trata-se de uma experincia
profundamente transformadora da abordagem cientfica da loucura, e traz, tambm, largas conseqncias filosficas, com importantes implicaes jurdicas que ainda esto carentes de investigaes
mais profundas.
27
28
90
29
Eis o ponto a isolar: o processo que denominamos reforma psiquitrica brasileira data
de pouco mais de vinte anos e tem como marca distintiva e fundamental o reclame
da cidadania do louco. Embora trazendo exigncias polticas, administrativas, tcnicas
tambm tericas bastante novas, a reforma insiste em um argumento originrio: os
direitos do doente mental, sua cidadania (Tenrio, 2001, p. 20).
91
Loucura
e Direito
Parte II
93
3
Questes gerais
rii, no como artfices (no sentido mais amplo da palavra), e, portanto, no so membros do Estado nem cidados. O grande mestre
considera que o trabalhador empregado numa loja ou numa fbrica, o servidor (no aquele que est a servio do Estado), o pupilo
(naturaliter vel civiliter), todas as mulheres e em geral todos aqueles
que, na conservao da prpria existncia (na manuteno e na proteo), no dependem do prprio impulso, mas do comando dos
outros (fora do comando do Estado), carecem de personalidade civil
e sua existncia , de certa forma, s imanncia. possvel concluir,
portanto, que os loucos jamais seriam considerados cidados, dentro da filosofia kantiana.
Mesmo as noes tradicionais de dignidade da pessoa humana e
de cidadania (garantida na sua integralidade pelo art. 5o da Constituio Federal) revelam-se problemticas quando se tenta aplic-las
queles tidos como loucos, como psicticos, no plano da medicina
tradicional. Ao tratar da questo da dignidade, os autores sempre
buscam sua raiz na autonomia, na sua capacidade de raciocinar e
de determinar-se de acordo com seu entendimento, sua livre vontade, sem ser compelido por foras externas. Nada se discute sobre
a pessoa humana que tem sua capacidade de entendimento ou de
determinao tolhida por foras internas.
A noo de autonomia amplamente discutida entre os autores
que tratam da reforma psiquitrica. Para eles, a questo da autonomia muito mais quantitativa do que qualitativa a anttese autonomia-dependncia marca a prpria vida humana. Somos to mais
autnomos medida que conseguimos ampliar o nmero de coisas/
relaes de que somos dependentes. Somos to menos autnomos
quanto menor o nmero dessas coisas/relaes de que dependemos.
96
No novo direito institudo pela Revoluo Francesa, no entanto, no cabiam os recolhimentos arbitrrios dos diversos grupos de desviantes, e a cidadania exigia que se regularizasse a situao dos enclausurados nos chamados hospitais gerais: aos criminosos,
um processo; aos idosos, um asilo de cuidados; a quem merecesse, a liberdade. O louco,
desprovido de razo, era incapaz de discernimento quanto ao contrato social. Sua inadequao a esse contrato no podia ser vista como desobedincia passvel de punio,
ao contrrio dos cidados que, dotados pela razo da capacidade de conhecer, firmar e
respeitar o contrato, descumpriam-no. Persistia, contudo, a necessidade social de ex-
97
em algum mais alm da prpria proteo que esse contrato estabelece. Evidencia-se o poder limitado de pressupostos filosficos que
lastreiam a dignidade na razo.
Essa limitao evidencia-se especialmente no tratamento constitucional ao criminoso. Ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal, diz a Constituio, no
seu art. 5o, inciso LIV. Contudo, garantir o devido processo legal a
quem o prprio Direito reconhece no entender seus termos no
passa de uma fico. A Constituio estabelece, ainda, no mesmo
artigo (inciso LVII), que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Ora, o pressuposto para que algum seja apenado o de que seja considerado
culpado por sentena penal condenatria. A pena no deve, ademais, passar da pessoa do condenado (inciso XLV do mesmo artigo), o que estabelece a dupla garantia: 1) a responsabilidade estritamente subjetiva (lastreada na culpa em sentido lato, quer dizer, no
dolo e na culpa em sentido estrito) e 2) a pessoalidade da sano.
Estabelecer, portanto, a constitucionalidade de um direito penal dirigido ao inimputvel, baseado na periculosidade social (juzo
para o futuro) e no na culpabilidade (juzo para o passado), muito complicado, do ponto de vista da afinao com a Constituio
vigente. Submet-lo a processo penal para aplicar-lhe uma medida
de segurana , da mesma forma, complicadssimo. Onde encontrar
a culpa de quem legalmente irresponsvel? Como garantir o devido processo penal a quem no pode sequer entender seus termos?
Como garantir a pessoalidade (a pena no deve pas-sar da pessoa do
condenado) se o louco deve ser absolvido e de-pois apenado?
Para que fosse constitucional julgar algum aps reconhec-lo
mentalmente enfermo, a ponto de no ter noo do que faz ou de
no poder conduzir-se de acordo com essa noo, sob o fundamento
da periculosidade social, seria preciso que a Constituio dissesse
que ningum ser considerado culpado ou perigoso socialmente at
cluso do louco, justamente por sua incapacidade de cumprir e respeitar o contrato
social (Tenrio, 2001, p. 22).
98
No fcil entender como um penalista e um constitucionalista poderiam harmonizar essa contradio principiolgica. Afinal,
hospital pblico e instituio penitenciria so instituies regidas
por princpios absurdamente diversos e incongruentes entre si. Portanto, no h como defender que a medida de segurana tem natureza sanitria e no-punitiva, sem evidenciar a contradio de um
hospital submetido ao sistema penitencirio e no ao Sistema nico
de Sade.
100
Evidenciada est a contradio entre as normas penais que regem a medida de segurana (e sua aplicao) e as regras constitucionais de garantia penal. preciso, porm, verificar a adequao da
legislao sanitria de reforma psiquitrica aos mesmos princpios
em dois planos: 1) a sua compatibilidade com a Constituio e 2) a
sua integrao com o restante do ordenamento infraconstitucional.
preciso, nesse passo, fazer uma digresso sobre os princpios do SUS e da prpria sade pblica no Brasil. Para entender
o sistema sanitrio brasileiro, duas leis so fundamentais: as Leis
n. 8.080/1990 e 8.142/1990. Essas leis estabelecem princpios de direito sanitrio, afinadssimos com a Constituio Federal, que foram
muito bem sintetizados por Augusto Csar de Farias Costa:
1. Sade como direito
A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio, por meio de
polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e ao estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo,
proteo e recuperao da sade individual e coletiva.
2. Universalidade
Acesso garantido aos servios de sade para toda populao, em todos
os nveis de assistncia, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
espcie. Garantia a todos os brasileiros, com ou sem vnculo previdencirio ou beneficirio de seguro privado de sade.
3. Eqidade
Igualdade na assistncia sade, com aes e servios priorizados em
funo de situaes de risco e condies de vida e sade de determinados indivduos e grupos de populao. O governo, em qualquer nvel
de gesto, cuidar de prestar ateno igualitria para a pessoa e a coletividade. O que deve determinar o tipo de atendimento a intensidade
e a forma da doena independentemente do extrato socioeconmicocultural a que pertena o indivduo.
101
4. Integralidade
Entendida como um conjunto articulado e contnuo de aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigido para cada
caso, em todos os nveis de complexidade do sistema. Garantia de
tratamento pessoa dentro de uma abordagem que no segmente ou
dissocie, fazendo interagir a promoo, a preveno, a assistncia e a
reinsero plena do indivduo em seu contexto.
5. Resolutividade
Eficincia na capacidade de resoluo das aes e servios de sade,
atravs da assistncia integral resolutiva, contnua e de boa qualidade
populao adstrita, no domiclio e na unidade de sade, buscando identificar e intervir sobre as causas e fatores de risco, aos quais essa populao est exposta. Garantia de buscar continuamente a interdisciplinaridade no sentido da relao entre as vrias formas de conhecimento
associadas sade, a articulao entre as categorias profissionais e a
organizao do trabalho, promovendo cada vez mais o aprimoramento
do sistema na prestao da sade s pessoas e ao conjunto da sociedade.
6. Intersetorialidade
Desenvolvimento de aes integradas entre os servios de sade e
outros rgos pblicos, com a finalidade de articular polticas e programas de interesse para a sade, cuja execuo envolva reas no
compreendidas no mbito do SUS, potencializando, assim, os recursos
financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos disponveis e evitando
duplicidade de meios para fins idnticos. Garantia de buscar a segmentao dos servios de sade e de trabalhar em suas interfaces, visando atingir uma relao de intercomplementariedade entre eles.
7. Humanizao do atendimento
Responsabilizao mtua entre os servios de sade e a comunidade
e estreitamento do vnculo entre as equipes de profissionais e a populao. Garantir que o valor da vida seja o grande orientador das aes
de sade.
8. Participao
Democratizao do conhecimento do processo sade/doena e dos
servios, estimulando a organizao da comunidade para o efetivo
102
exerccio do controle social, na gesto do sistema. Garantir aos cidados o acesso visibilidade e participao no processo decisrio.
A estruturao do SUS obedece, tambm, a uma srie de diretrizes, igualmente traadas pela Constituio e pelas Leis n. 8.080/1990 e
8.142/1990. Valemo-nos da sistematizao realizada por Augusto Csar de Farias Costa, no texto j citado, para elencar as diretrizes do SUS:
1. Descentralizao
Atribuio e exerccio da poltica de sade de forma democrtica, voltada para os nveis locais do sistema, em geral o municpio, com aes
de ateno integral definidas nas trs esferas de governo.
2. Hierarquizao
Definio de nveis de complexidade para a ateno de acordo com a
rea de abrangncia geogrfica e a rede de servios de sade, nos quais
as aes bsicas devem absorver a maior parte da demanda e apenas
os casos mais graves so encaminhados para os servios mais complexos e/ou hospitalares.
3. Regionalizao
Rede de unidades descentralizada e hierarquizada deve estar bem distribuda geograficamente para garantir o acesso da populao a todos
os tipos de servios.
4. Financiamento
O SUS deve ser financiado com recursos do oramento da Seguridade
Social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes.
5. Controle social
garantido sociedade interagir com o poder pblico, participar do
estabelecimento das polticas de sade, discutir suas prioridades e fiscalizar a execuo dessas polticas e a utilizao dos recursos.
103
A Revista Isto n. 1.758 (11.6.2003) traz, pgina 46, uma matria interessante denominada Regresso Cidadania, de Celina
Crtes, em que noticiado o retorno ao lar da senhora Maria Soares
Lacerda, a Gatinha, 62 anos, que passou os ltimos 20 anos no Hospital Psiquitrico Nise da Silveira, no Rio de Janeiro. Vale transcrever um trecho da citada matria:
Maria est entre os cinco primeiros pacientes do Rio que receberam a
bolsa de incentivo no-hospitalizao, de dois salrios mnimos (R$
480,00), criada pela Lei Municipal 3.400, de 2002. um passaporte
para a liberdade a doentes internados que apresentam condies de
viver na sociedade. O dinheiro vai para o paciente ou para a sua famlia. Ele pode ser abrigado pelos parentes, como Gatinha, ou morar
sozinho. A legislao carioca foi baseada no projeto que o presidente
Lula da Silva assinou h duas semanas, aps doze anos de discusso.
O texto, enviado para o Congresso, contm as diretrizes do Programa
Federal de Sade Mental. Nossa expectativa de que sua aprovao
saia em trs meses, festeja Pedro Delgado, coordenador de Sade
Mental do Ministrio da Sade. Ele estima que dois mil pacientes trocaro os hospitais psiquitricos pelas bolsas ainda este ano, e outros
15 mil at 2007.
correntes mais conservadoras da poltica nacional, que sofreu presso do poder econmico dos grandes proprietrios de hospcios.
A notcia de Augusto Csar de Farias Costa. Ele diz:
Como um projeto que dispunha sobre a proteo, direitos e assistncia s pessoas portadoras de transtornos mentais, sofreu cerrado
bombardeio de todas as correntes ideologicamente conservadoras.
Essas correntes, associadas ao poder econmico dos poderosos proprietrios dos hospcios privados brasileiros, aglutinados sob a bandeira da Federao Brasileira dos Hospitais, tentou transformar seu
carter de incluso, contemporaneidade e humanizao e buscou
manter no modelo assistencial a mesma feio hospitalocntrica. Porm, antes mesmo de ser aprovada a Lei Federal, vrias cidades e a
maioria dos Estados da Federao (PE, ES, RS, CE, RN, MG, PR, DF
e outros em tramitao), alm de contarem com seus ncleos da Luta
Antimanicomial, j haviam aprovado suas legislaes locais, guardando os mesmos princpios do projeto que estava em tramitao,
numa demonstrao assente da vontade popular e da irreversibilidade
do processo.
106
107
claro que essa posio insuficiente, porque excepciona o apelante felizardo do sistema manicomial penal, sem implicar o reconhecimento de que o prprio sistema inquo. Aponta, porm, no
sentido que aqui se discute.
A outra questo essencial, que decorre da promulgao dessa lei,
a derrogao da Lei de Execuo Penal, no que concerne s medidas de segurana, j que seu teor aplica-se aos pacientes que cometeram ou no fato descrito como crime na lei penal. Assim, devem ser
de pronto aplicadas para os atuais internos de manicmios judiciais
normas como a do seu art. 5o da Lei n. 10.216/2001, que determina:
o paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize
situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro
clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do
tratamento, quando necessrio.
10
108
109
111
112
Muitas outras coisas podem ser ditas ainda sobre a harmonizao entre a legislao sanitria, que trata da sade mental, e essa
aberrao ainda conhecida como medida de segurana. Algumas
dessas coisas ultrapassam os limites estreitos deste trabalho. Outras
sero tratadas rapidamente em captulo especfico13.
13
Para uma viso sobre a insero de usurio de droga no sistema manicomial penal, interessante o livro Meu nome no Johnny, que narra o ingresso de um rapaz da classe
mdia urbana carioca (Joo Guilherme Estrella) no mundo do trfico internacional,
sua priso e posterior internao no manicmio judicial e sua recuperao. O livro da
Editora Record, muito bem escrito pelo jornalista Guilherme Fiza e merece leitura.
113
4
Sade mental e processo penal
4.1 Generalidades
Muito se tem atentado para a questo da medida de segurana
quando se trata especificamente de direito penal. preciso, no entanto, tratar da relao da sade mental com a justia criminal em
sentido lato. necessrio revisar as questes atinentes loucura no
direito processual penal para verificar como a justia criminal se relaciona com o cidado, a respeito do qual pairam dvidas relativas
sade mental.
Esse cidado estar sujeito, pois, a medidas de cunho processual e
de cunho penal ambas com diferentes escopos tcnicos, mas eventualmente com o mesmo resultado ftico: a sua internao.
ainda na fase do processo que surge juridicamente a questo da
sade mental do acusado. Seja o ru algum com histria de trnsito
pelo sistema psiquitrico, seja ele algum de quem se duvida da sa
115
nidade pela prpria forma com que cometeu o crime, seja algum
que apresenta inadequao aos atos processuais ou simplesmente
algum cuja defesa entende interessante submeter ao procedimento de insanidade, instaura-se o procedimento de insanidade mental,
previsto pelos arts. 149 e seguintes do Cdigo de Processo Penal,
procedimento este extremamente invasivo e potencialmente restritivo da liberdade pessoal do ru.
A questo da falsa alegao de problemas mentais sempre preocupou os juristas e os profissionais da sade mental que atuam parajudicialmente. Existiu sempre certo receio de que o fingimento de
doena mental pudesse representar uma porta para a impunidade.
Embora o inimputvel seja absolvido, Antnio Jos Ea chama a
ateno para o fato de que o indivduo cumpre medida que, na prtica, mais penosa que a pena criminal:
Assim que, submetido a medida de segurana, o indivduo fica naturalmente sujeito ao parecer que deve ser elaborado ao trmino da mesma, e dependendo da sua situao e de seu diagnstico, corre o risco de
no ter mais alta, ou pelo menos no no perodo que lhe foi informado.
sibilidade de transformar esse destino parece ser uma caracterstica da prpria doena
mental grave, isto , o sujeito que se caracteriza por ter uma doena dessa natureza, especialmente o esquizofrnico, parece ser incapaz de estabelecer para si um destino diferente. Dito de outra forma, no parece estar ao alcance da psiquiatria romper esse ciclo
de repeties. Apresentada dessa maneira, essa impossibilidade vista como decorrente
da prpria evoluo natural da doena mental em suas formas mais graves. No entanto,
em seguimento, o mesmo autor ressalta que esse destino sobretudo o resultado de uma
certa forma de fazer e pensar a psiquiatria. Dito de outro modo, a assistncia psiquitrica, quando concebida de uma determinada maneira, determina de antemo seus resultados, fazendo da institucionalizao um destino inevitvel (Tenrio, 2001, p. 56).
H um pensamento, que por vezes se explicita na doutrina mais prtica, de que deve-se
ter em mente que quanto mais raro o ato anti-social, mais anormal ele , como explana
Antnio Jos Ea, no seu Roteiro de psicopatologia forense. Ele explica: Generalizando:
quanto mais aberrante ou original uma moda ou uma ao, tanto maior probabilidade
tem o indivduo de ser anormal. H de se considerar, porm, que existe uma relatividade
dos critrios, j que determinadas atitudes podem ter o qualificativo de anormais hoje
e no amanh, como vimos, mas deve-se considerar, antes de tudo, que seja l qual o
critrio que se esteja utilizando, qualquer um deles baseia-se nas caractersticas bsicas
e fundamentais da personalidade (Ea, 2002, p. 79).
Ibidem, p. 49.
116
Michel Foucault chama ateno para o fato de que faz 150 ou 200 anos que a Europa
implantou seus novos sistemas de penalidade e, desde ento, os juzes, pouco a pouco,
por um processo que remonta bem longe no tempo, comearam a julgar coisa diferente
alm dos crimes: a alma dos criminosos (Foucault, 1999, p. 20).
117
H um pleonasmo na lei penal. De fato, enquanto o art. 96, I, do CP estabelece que a medida de internamento ser cumprida em hospital de custdia e tratamento psiquitrico,
118
119
120
A obra de Goffman, j citada, demonstra muito bem como essas instituies (que ele
agrupa sob a designao de instituies totais) realizam um processo de mortificao do
eu. Quanto ao interno, ele afirma que o seu eu sistematicamente, embora muitas vezes
no intencionalmente, mortificado. Comea a passar por algumas mudanas radicais
em sua carreira moral, uma carreira composta pelas progressivas mudanas que ocorrem nas crenas que tm a seu respeito e a respeito dos outros que so significativos para
ele (Goffman, 2001, p. 24). Esse processo de mortificao do eu ocorre em qualquer
das instituies totais, inclusive e, no menos, nos manicmios.
10
11
A internao uma criao institucional prpria ao sculo XVII. Ela assumiu, desde o
incio, uma amplitude que no lhe permite comparao com a priso tal como esta era
praticada na Idade Mdia. Como medida econmica e precauo social, ela tem valor
de inveno. Mas na histria do desatino, ela designa um evento decisivo: o momento
em que a loucura percebida no horizonte social da pobreza, da incapacidade para o
trabalho, da impossibilidade de integrar-se no grupo; o momento em que comea a inserir-se no texto dos problemas da cidade. As novas significaes atribudas pobreza,
a importncia dada s obrigaes do trabalho e todos os valores ticos a eles ligados determinam a experincia que se faz da loucura e modificam-lhe o sentido (ibidem, p. 78).
121
13
14
De todo modo, se no foi a desobedincia ao contrato, foi a falta de razo que excluiu o
louco do convvio social, ou mesmo do contrato social, e o tratamento que deveria receber, internado, tinha como objetivo a restituio da razo. Em tudo isso, o que estava em
jogo era a vinculao entre cidadania e razo: o louco, porque desprovido de razo, no
era um cidado pleno (Tenrio, 2001, p. 23).
122
12
o acusado era, ao tempo da infrao, irresponsvel nos termos do art. 26 do Cdigo Penal;
2)
3)
Se o acusado no for portador de doenas mentais, o seu processo ficar suspenso, mas atos urgentes e muitas vezes irrepetveis podem ter sido praticados com a assistncia do curador.
Causa perplexidade o fato de curador acompanhar, em momentos
cruciais do processo, algum que legalmente era capaz (que sempre
foi e que continua sendo). H um brocardo jurdico aplicvel: o que
abunda no prejudica, mas o curador pode ter praticado atos ou
15
Nesse sentido, a loucura passa a ser concebida como uma forma peculiar de ser, uma
condio de existncia, vazia em si de valor positivo ou negativo. Trata-se do reconhecimento da legitimidade da diferena, uma vez que a diferena parte da essencialidade
do ser humano. Ora, se a psicose uma condio de existncia, ento tratar a psicose
diferente de tratar uma doena, e as noes de tratamento e cura devem ser repensadas
(Tenrio, 2001, p. 60).
123
124
forma consentnea com determinada ideologia da loucura , liminarmente, uma medida de segurana de natureza mais grave dentre
as previstas no Cdigo Penal. mais, portanto, do que responsabilizao sem culpa. penalizao sem processo e, mais uma vez, absolutamente em descompasso com os princpios do SUS e da legislao
sanitria citada nos itens anteriores.
Outro grande fantasma que ronda esse exame e que levantado
pelos doutrinadores jurdicos conservadores a possibilidade de
fingimento de uma doena mental. H receio doutrinrio de que o
fingimento da loucura possa levar impunidade e isso tem justificado a manuteno do conceito de medida de segurana no mundo jurdico-penal para assegurar que o eventual fingidor no se beneficie
com a impunidade de seu crime. O fingidor pode obter a declarao
de irresponsabilidade, mas no deixar de ser muito bem castigado,
talvez de forma mais grave do que se no tivesse fingido, no s pelo
ingresso no mundo manicomial ou no sistema psiquitrico mais
barroco do que o sistema prisional , como tambm pelas profundas
alteraes de imagem prpria e de imagem social que decorrero
de uma declarao judicial de insanidade. Isso tem sustentado uma
certa ideologia da necessidade da medida de segurana com natureza penal, como elemento de dissuaso do fingimento17.
No se pode negar, no entanto, a grande tendncia judicial em
tratar com rigor os casos que possam soar como simulao. Embora
seja relativamente comum que os juzes desconsiderem laudos positivos pela insanidade e responsabilizem penalmente algum que os
peritos consideraram irresponsvel, dificilmente, ou mesmo quase
nunca, se v um juiz considerar inimputvel algum considerado
imputvel pelos mdicos18.
17
Com uma franqueza dolorosa, e sem nenhum pudor ideolgico, afirma Ea (2002,
p. 48): Por outro lado, principalmente nos ltimos tempos, parece que est havendo
uma maior sede de vingana por parte da sociedade, que no est conseguindo perceber que em termos de proteo da coletividade, ou at, por que no dizer, em termos de
punio, a medida de segurana melhor do que a pena. Melhor, porque permite um
reexame do indivduo periodicamente, o que, se bem conduzido, somente vai liberar o
paciente quando o mesmo no apresente mais real periculosidade.
18
125
preciso atentar para a ambigidade do tratamento processual ao acusado do qual se duvida da integridade mental. Essa
ambigidade se reflete no prosseguimento do feito, mesmo aps
constatada a insanidade, trazendo para o mbito processual penal
algum que, a rigor, legalmente irresponsvel. Contudo, a ambigidade se revela de forma mais intensa no desfecho desse processo penal. que o art. 386 determina, no seu pargrafo nico, que
na sentena absolutria o juiz aplicar medida de segurana, se
cabvel. a chamada sentena absolutria imprpria um daqueles institutos que concretamente desmentem o aforismo de que
Direito bom senso.
Ningum pode ser considerado culpado sem o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (inciso LVII do art. 5o da
Constituio Federal). O fundamento da medida de segurana no
a culpa, mas a periculosidade. Ento, ou a medida de segurana,
como medida ou restritiva de liberdade individual, tem seu fundamento em outro mandamento constitucional, ou simplesmente
inconstitucional, pois nenhum mandamento constitucional autoriza a aplicao de restrio ou privao de liberdade sem sentena
penal condenatria transitada em julgado o que no existe, no
caso da medida de segurana19. Como foi discutido no captulo anterior, o fundamento constitucional da medida de segurana, frente aos princpios de cidadania, da dignidade da pessoa humana,
da subjetividade e pessoalidade da culpa e do Sistema nico de
Sade, muito difcil seno impossvel de vislumbrar.
Existe algum movimento de discusso, a esse respeito, no mbito das autoridades de sade. No Seminrio Nacional para a Reorientao dos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico
expressa confiana na psiquiatria forense, em discernir casos assim: A simulao da
loucura geralmente revelada pelo exame psiquitrico bem realizado. que cada tipo
de disfuno mental tem quadro harmnico prprio, que nem sempre conhecido perfeitamente pelo simulador ou passvel de imitao prolongada. O simulador se excede
no fingimento dos sintomas ou deixa de representar a evoluo natural da doena, revelando a farsa (Fhrer, 2000, p. 105).
19
126
Segundo Vicente Greco Filho, Costuma-se dizer que o processo penal o modo pelo
qual atua a jurisdio em matria penal. Esta, fazendo atuar a ordem jurdica penal,
deve definir, em relao a um caso concreto, se o acusado culpado ou inocente, ou seja,
se sua conduta constitui, ou no, ilcito penal, determinando a quantidade de pena que
a tal fato corresponde. A sentena penal condenatria libera a coero estatal e autoriza,
nos limites que fixar, a restrio liberdade (Greco Filho, 1989, p. 84).
127
nado posteriormente. Constatada, portanto, a presena de transtorno mental incapacitante, deveria o ru imediatamente ser declarado
como processualmente incapaz em respeito ao princpio do devido
processo legal para fins processuais penais.
128
5
Direito penal e loucura
129
Veja-se o quanto a periculosidade entra na fixao da pena dos imputveis, examinando-se, entre outros, os dispositivos do art. 44, III e art. 83, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
130
E quem o perigoso? Para a doutrina, periculosidade a potncia, a capacidade, a aptido ou a idoneidade que um homem tem
para converter-se em causa de aes danosas. Ora, como em tese
qualquer pessoa viva tem a potncia, a capacidade e a aptido ou
idoneidade para converter-se em causa de aes danosas, no faltaram autores para apontar a impreciso de tal conceito, tendo o
direito penal brasileiro adotado o princpio da presuno de periculosidade para o inimputvel que praticar fato tpico e antijurdico.
Contudo, essa presuno por demais problemtica como ava
Periculosidade um juzo eminentemente subjetivo que, por infelicidade, ficou colocado na lei como se fosse cnone objetivo inflexvel. Ou seja, se o autor do delito for
um inimputvel ele automaticamente considerado perigoso e receber fatalmente
uma medida de segurana, precisando ou no do tratamento e da conteno (Fhrer,
2000, p. 142).
131
liar os elementos subjetivos do tipo, ou mesmo da antijuridicidade, quanto a algum que considerado legalmente inimputvel?.
Esto estabelecidos, portanto, os principais conflitos em termos de
definio doutrinria das medidas de segurana: alguns autores, como
Damsio de Jesus, consideram-na como sano penal. Outros, como
Ferrari, vem nela apenas uma medida poltica aplicvel para possibilitar um tratamento adequado para a reinsero social do sujeito que,
ao cometer fato tpico, demonstre presumida periculosidade social.
132
Essa uma discusso longa, que foge ao escopo do presente trabalho, mas que est
muito bem posta no livro Tratado da inimputabilidade, de Maximiliano Roberto
Ernesto Fhrer (2000), especialmente no captulo denominado o louco, a antijuridicidade
e a culpabilidade. Ali, fica claro como a teoria finalista tornou absolutamente desconexa
a questo da medida de segurana: como avaliar a antijuridicidade da conduta de um
inimputvel? E como avaliar a sua culpabilidade? Se o direito faz presumir que ele no
tem condio de entender o carter criminoso do fato, ou de comportar-se na conformidade desse entendimento, ento ser difcil admitir que ele tem discernimento
para distinguir as situaes de excludente de antijuridicidade. Alm disso, se ele no
culpvel, no h como avaliar se ele estava, em tese, coberto por outra excludente de
culpabilidade. Somente para argumentar, vamos imaginar a seguinte situao: algum
tem um surto de loucura e, durante esse surto, um parente resolve mat-lo. No mpeto
da crise, o louco pega uma barra de ferro e agride, coincidentemente, exatamente o
parente que vinha armado, para mat-lo. No se pode esclarecer se o louco se deu conta
da circunstncia, mas objetivamente ele estava em uma situao de legtima defesa. Ora,
se juridicamente for considerado que ele no podia entender o carter ilcito do fato,
como se poderia admitir que ele pudesse entender o carter lcito de uma legtima defesa? Alm disso, admitindo esse conceito doutrinrio de periculosidade, ser que o louco
seria menos perigoso por estar acobertado por uma situao de legtima defesa da qual
se presume juridicamente que ele no tinha condio de entender? Por outro lado, seria
justo que ele fosse condenado em uma situao jurdica na qual, abstrada a loucura,
nenhum outro cidado seria? So questes que demonstram o desajuste entre as teorias
clssicas do direito penal, inclusive o finalismo, e essa figura to estritamente calcada
no positivismo penal que a medida de segurana. A prpria discusso sobre o dolo
na conduta que a teoria finalista trouxe para o mago da prpria tipicidade mostra
a fragilidade da construo com relao imputao da medida de segurana: em que
medida, adotadas as teorias tradicionais da psiquiatria, se poderia admitir que um inimputvel agiu dolosa ou culposamente, ao considerar-se que a culpa e o dolo precisam
de uma representao subjetiva na mente do agente criminoso? Ora, se a psiquiatria
tradicional admite que determinadas doenas mentais so absolutamente incompatveis
com a capacidade de entendimento do agente, ento nunca se poderia atribuir-lhe, em
qualquer hiptese, dolo ou culpa na conduta. Ento a conduta dessa categoria de inimputveis seria simplesmente atpica, por falta de dolo ou culpa, no se justificando a aplicao de medida de segurana por conduta atpica.
133
12
13
Como se esse inimputvel no fosse, ele prprio, parte dessa mesma sociedade.
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da jurisdio penal sobre ele. Caso contrrio, algum que no considerado culpado, e que absolvido, seria submetido a uma sano
penal, por um juiz penal, com base apenas em uma convenincia
social18. Com o avano filosfico, clnico e jurdico, representado pela
reforma psiquitrica, a prpria natureza da medida de segurana
deve ser repensada porque o seu fundamento constitucional muito
frgil e o seu fundamento cientfico-filosfico est sendo derrubado.
Urge reconstruir os prprios conceitos de responsabilidade penal e de responsabilidade jurdica do louco, para torn-los mais consentneos com a viso contempornea da loucura.
A devoluo da voz e da cidadania ao sujeito com transtornos
mentais vai implicar a restituio de responsabilidade. Para construir essa responsabilizao, ser necessria uma boa dose de pluralismo e de abertura a outros saberes, mas, acima de tudo, de um profundo questionamento dos conceitos jurdicos de responsabilidade
civil e penal e de um repensar de estruturas arcaicas, como a medida
de segurana, incoerentes com o ordenamento atual, mas aplicadas
por inrcia jurdica.
No se pode defender que a reviso dessa concepo antiquada
de direito penal, remanescente no instituto da medida de segurana,
implique irresponsabilizao total do sujeito portador de transtornos mentais. Ao contrrio, urge construir um sistema de responsabilizao que leve em conta o modo peculiar de ser, de agir e de pensar desses cidados, e que vise realmente sua reintegrao, quando
ele passar ao ato, vale dizer, quando agir de forma que venha a prejudic-lo ou a prejudicar injustamente a um terceiro. Que essa soluo no deva passar pelo direito penal, isso parece claro; no entanto, no parece claro por onde ela deva passar. Somente um dilogo
multilateral, interdisciplinar e democrtico que inclua, ademais,
a participao desses cidados com necessidades especiais pode
nos apontar um caminho para a construo de uma cidadania que
18
136
Contudo, em seguida, tece consideraes sobre o sucesso do programa de desinternao progressiva que est sendo implantado ali.
Nesse passo, a Portaria Interministerial n. 628/2002 determina
uma srie de aes de sade no sistema penal, inclusive nos manicmios judiciais, como, por exemplo, o desenvolvimento de progra19
137
ma de atendimento em sade mental centrado na reabilitao psicossocial para os Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico20,
e estabelecendo ainda as seguintes metas: implantao de Programas Permanentes de Reintegrao Social junto a 40% dos Hospitais
de Custdia e Tratamento Psiquitrico no 1o ano, 60% no 2o ano,
80% no 3o ano e 100% no 4o ano. Esses programas, se no forem
conduzidos em contato estreito com os membros do Judicirio e do
Ministrio Pblico, podero encontrar dificuldades para efetivao.
As metas so ambiciosas, mas vale lembrar que, em alguns estados,
sequer foi realizada a renomeao desses manicmios, determinada
em 1984, para que passassem a se chamar Hospitais de Custdia e
Tratamento Psiquitrico. Talvez seja mais conveniente assim, porque
essa mudana no passou de uma alterao nominal, sem nenhuma
conseqncia material21.
21
138
20
Concluso
Repensar a abordagem jurdica concernente questo da loucura, em matria criminal, implica repensar os prprios alicerces filosficos do direito penal: os fundamentos e a funo social do direito
de punir.
Considerar, como toda a corrente psiquitrica tradicional, que a
loucura est confinada aos limites da doena mental e que um assunto estritamente mdico implica considerar que o louco algum
que perde sua voz, sua identidade, sua cidadania, por ser incapaz de
entender plenamente uma realidade que est codificada pelo outro,
com os mesmos olhos dos cidados ditos e tidos por normais, uma
realidade na qual se v inserido sem ter sido convidado e cujos parmetros podem estar fora ou alm da sua compreenso.
A loucura tem-se tornado um termo maldito, um daqueles termos politicamente incorretos, pontilhados em favor de expresses
mais neutras como transtornos mentais, portadores de doenas mentais ou outros similares.
Por outro lado, o direito e o direito penal de forma especial
vem tratando a loucura e a insanidade mental de forma quase inercial, enquanto o direito sanitrio vem, paulatinamente, positivando
uma abordagem muito mais arejada na lida com a questo, influenciada, especialmente pelo movimento de reforma psiquitrica, mo139
Todavia, o direito penal ser forado a rever seus prprios pressupostos, principalmente aqueles atinentes medida de segurana.
Fica bastante evidente que a medida de segurana no tem contedo
teraputico nem identidade sanitria e est em profundo descompasso com a moderna legislao de sade, que, se no realizou sua
revogao, expressou, criou condies para proclamar-se sem descompasso intrnseco com o restante do ordenamento.
E c estamos, reconstruindo a cidadania do louco e a sua condio de sujeito de direito; implodimos um sistema o das medidas
de segurana que o tratava como no-cidado, no-sujeito e no
responsvel, mas que o oprimia sob o pretexto de cur-lo.
A potencialidade de prejudicar outrem, e em particular de cometer crime, da essncia da pessoa humana, louca ou s. Perigosos somos todos, em tese embora no se possa negar que haja a
possibilidade de prever que o ser humano, submetido a determinadas condies, tenha maior probabilidade de cometer crimes. No
entanto, essa uma ilao probabilstica. No pode servir de base
filosfica para a construo de todo um sistema repressivo independentemente da noo de culpa como fundamento da responsabilidade penal.
Vamos ter, portanto, de construir um sistema de responsabilizao do louco que passe ao ato (que comete crimes), que leve em
conta a necessria integridade do sistema jurdico. No momento, h
apenas o vcuo, no qual, por inrcia, aplicamos o sistema das medidas de segurana sem pensar muito em sua coerncia. Propomos,
assim, a criao de um sistema de responsabilizao coerente com
os avanos da reforma psiquitrica. Talvez seja necessrio escapar
dos limites do direito penal, talvez promover amplo debate desse
prprio campo do direito, reformulando-o.
Em qualquer hiptese, devemos estar integralmente abertos ao
princpio da interdisciplinaridade que rege a questo.
142
Anexo
ticipam de jogos de futebol, tendo tambm aulas de pintura e msica; no perodo matutino, 25 internos esto matriculados na escolinha de alfabetizao. Informou, ainda, que a nica terapia aplicada
aos internos a farmacologia e que atualmente o Manicmio no
dispe de Psiquiatra, sendo assistido apenas por um psiclogo. Foram observados pelos Conselheiros: 1 Falta de profissionais especializados, de assistncia jurdica e de atendimento mdico adequados, principalmente psiquiatras, funcionrios com desvio de funo;
2 Foi constatado a total desinformao por parte dos presos sobre
o andamento de seus processos; 3 Falta de atividades profissionais;
4 Falta de inspeo judicial, bem como no havia indicao de visita por parte de outros rgos de fiscalizao (Ministrio Pblico,
OAB, etc.); 5 Falta de livro de Registros; 6 Falta de Convnios;
7 Falta de Farmacutico; 8 A medicao psicotrpica fornecida
pela Secretaria de Sade do Estado e a medicao clnica pela Secretaria de Justia, sendo que a requisio da medicao psicotrpica
era feita trimestralmente pela Psiquiatra que se aposentou no ms de
outubro do corrente ano. A principal reclamao dos detentos em
relao qualidade das refeies, qualificada como ruim pelos internos. Apesar, portanto, de ser tida como um hospital de tratamento
e custdia desde 1984, com a reforma do Cdigo Penal, o estabelecimento continua designado como manicmio judicirio e funcionando como uma unidade prisional, desligado do SUS e de qualquer
ateno sade mental dos internos. Trata-se, portanto, apenas de
um depsito de pessoas com diagnsticos psiquitricos em incidentes de insanidade, vivendo em um regime de excluso, com completa desateno aos princpios constitucionais da sade art. 196 e
seguintes da Constituio e aos princpios das leis sanitrias Leis
n. 8.080/80 e 8.142/90, alm da Lei n. 10.216/2001 , que garantem
uma srie de direitos aos portadores de transtornos mentais, direitos
esses que no so assegurados, na prtica, aos internos. So esses
direitos, de acordo com a referida lei: So direitos da pessoa portadora de transtorno mental: ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades; ser tratada com
humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua
sade, visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no
145
Conselho e aprovado unanimidade, conforme a ata da sesso respectiva. Aracaju, vinte e seis de novembro de 2003.
Jos Francisco da Rocha
Paulo Vasconcelos Jacobina
Presidente
Relator
147
Referncias
Alves, Roque de Brito. Cime e crime, crime e loucura. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Amarante, Paulo et al. Loucos pela vida: a trajetria da reforma
psiquitrica no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2001.
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Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret,
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