ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E

INFRACONSTITUCIONAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL EM

CASA PELA FAMLIA
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Sumrio
1. guisa de parbola. 2. Objeto deste
estudo.

3.

Aspectos

constitucionais.

4.

Aspectos infraconstitucionais. 5. Princpios

da

razoabilidade,

subsidiariedade.

6.

proporcionalidade
Da

triste

realidade

brasileira. 7. Anseio social. 8. Inexistncia

de conduta penal tpica. 9. Interpretao
gramatical e lgica. 10. Concluso.

1. guisa de parbola.
Com a permisso de Manuel Bandeira, visualiza-se Pasrgada.
Um lugarzinho aprazvel perdido no horizonte, devidamente modernizado
para a aurora do Sculo XXI. Ali mora um povo feliz em uma sociedade
que faria inveja Utopia e Cidade do Sol.
No h problemas habitacionais e o transporte coletivo de
primeiro mundo. H impostos, afinal os prceres pasarguenses so de
carne e osso e no podem fazer milagres. Mas, em compensao, os
impostos so canalizados para as necessidades gerais da sociedade, de
sorte que, praticamente, no existem taxas. Nem bi, tri ..., politributao.
Exemplifica-se: pago imposto na aquisio de um veculo motorizado para
uso prprio, nem pensar em imposto sobre a propriedade; como o veculo
foi fabricado para rodar, se algum se atrever a pensar em pedgio...

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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

em Casa pela Famlia

L, em Pasrgada, as escolas esto adaptadas em edifcios

funcionais e bem construdos. As salas de aula so amplas, ensolaradas e
arejadas. Pasmem, possuem janelas. Cada criana acomodada em
carteiras com assentos funcionais.
A escola conta com todos os benefcios do progresso, tais
como

plena

eletrnico,

informatizao,
equipamentos

includo

para

acesso

teleconferncia,

internet,

biblioteca,

correio
cinema,

videoteca, cdteca, dvdteca, ludoteca, entre outros.

Sem perder as mais ldimas tradies depuradas sculo aps
sculo pela humanidade, a escola dispe de praas esportivas, piscinas
com gua quente, hidromassagem, e est aparelhada para o ensino de
canto orfenico, piano, cravo, violino barroco e moderno - , violoncelo,
viola clssica, alade, teorba, viola da gamba, harpa, traverso, flauta
doce, xilofone, tringulo, marimba, berimbau, trompa, obo, clarineta,
tmpano, guitarra, saxofone, contrabaixo, ocarina, cavaquinho etc.
H

formao

humanista.

As

crianas

aprendem

lnguas

clssicas e modernas. Lem Virglio, Ovdio, Homero, Shakespeare, Dante,

Cames, Cervantes, Camilo Castelo Branco, Herculano, Machado de Assis,
Carlos Heitor Cony ...
Na hora do recreio h carrinho de rolim, peo, perna-depau, massinha de modelar, pipas para serem empinadas (mesmo porque
em Pasrgada a rede eltrica subterrnea), bolinha de gude, bete,
quadra de amarelinha, coleo de gibis da Turma da Mnica, Disney, includas as histrias do professor Pardal -, sem esquecer do videogame,
dos novos patinetes, dos robs, tudo com a superviso de monitores
especializados em diverso infanto-juvenil.
O ensino das cincias conta com laboratrios altamente
sofisticados, com microscpios e outros instrumentos de tecnologia de

2
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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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ponta, da quarta gerao. Aulas prticas e tericas ministradas por

professores de alto coturno etc.
Os professores, alegres, sorridentes e bem remunerados, so
portadores de qualificao pedaggica e tcnica da disciplina que
ensinam. Todos eles esto de bem com a vida. At falam bem do Ministro
da Educao de l. Transmitem mensagens otimistas, augurando a
Pasrgada um futuro inimaginvel.
Dentro do recinto da escola ou fora dele, de violncia no h
cogitar. Armas, nem de brinquedo. Nunca se soube de nenhum ato desse
jaez. Seria um exerccio de fico, de um filme de terror, imaginar um
mestre baleado ou agredido por aluno, ou alunos se agredindo entre si.
De drogas, nunca se cuidou.
No h pena de morte estatizada; tampouco, privatizada,
mesmo porque, em Pasrgada, de longa data foi abolida a pena de talio.
O rendimento mdio dos alunos, de um a dez, nunca foi
inferior a sete. Poderia ser at maior, mas em Pasrgada cada aluno
produz de acordo com seu ritmo de estudo e estilo pessoal. A capacidade
dos

estudantes

no

mensurada

por

notas,

mas

pelo

seu

aperfeioamento como pessoa e como membro do grupo social. Nem

Ateneu nem Caraa.
Em Pasrgada, entre outras inmeras famlias, reside a famlia
Silva, suscetvel de ser enquadrada na classe mdia. Pois bem, com uma
rede de ensino dessa estirpe, ainda assim, em Pasrgada, nunca ningum
se atreveu a proibir que a famlia Silva educasse seus filhos em casa,
conquanto fossem submetidos s avaliaes escolares de aptido,
sociabilidade e educacionais em geral. Educar os filhos em casa ou, como

3
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diria Raul Pompia: educ-los na estufa de carinho que o regime do

amor domstico1.

2. Objeto deste estudo.

Para o exame da hiptese de uma famlia brasileira pretender
educar seus filhos em casa, impe-se, inicialmente, seja levada a efeito
cuidadosa

ponderao

entre

as

disposies

constitucionais

infraconstitucionais sobre o direito Educao no Estado de Direito e suas

relaes com os direitos de liberdade de organizao da famlia.

3. Aspectos constitucionais.
A Constituio de 1988 trata do direito fundamental
educao no Captulo III, Seo I, do Ttulo VIII (Da ordem social), e a ele
dedica 10 artigos, dos quais permita-se transcrever os seguintes:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da
famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes
princpios:
(...)
II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensamento, a arte e o saber;
III pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e
coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino (...).
1

O Ateneu.

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Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado

mediante a garantia de:
I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada,
inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso
na idade prpria;
(...)
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico
subjetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder
pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade
competente.
3 Compete ao poder pblico recensear os educandos no
ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou
responsveis, pela freqncia escola.
Pela

simples

leitura

dos

dispositivos

supra,

conclui-se,

portanto, que o Estado brasileiro se obrigou a garantir a prestao do

ensino fundamental a todos os seus cidados, independentemente da
idade e sob responsabilidade da autoridade competente.
Tal dever tambm confiado famlia, que, por esse motivo,
est sujeita fiscalizao do Estado para que seja assegurada a
freqncia escola.
Nada obstante, esclarece a Carta Magna, em harmonia com os
princpios constitucionais insculpidos em seu artigo 5, que os cidados
so livres para aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber, bem como que a educao no visa apenas aquisio de
conhecimento tcnico ou cientfico, mas sim ao pleno desenvolvimento da

5
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pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para

o trabalho.
de ver, assim, que tem o indivduo a faculdade de se educar
segundo

prpria

determinao,

desde

que

mtodo

escolhido

proporcione seu pleno desenvolvimento, seu preparo para o exerccio da

cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Seguindo

essa

lgica,

prpria

Constituio

de

1988,

expressamente, permitiu o pluralismo de idias e de concepes

pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino.
Tal circunstncia, todavia, como acima mencionado, no impede que, para
se atingir o escopo do processo educacional, utilize-se a sociedade de
outros instrumentos e mtodos, a par da existncia da escola tradicional.
Em relao famlia e criana, por seu turno, assim dispe a
Constituio Federal:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado.
(...)
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais ou privadas (...).
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os

filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carncia ou enfermidade.
de fcil inferncia, sobretudo aps o exame dos artigos
acima transcritos, que a Constituio Federal reconhece a precedncia da
famlia a qualquer organizao social, at mesmo ao Estado, j que
constitui ela a prpria base da sociedade, pois, como bem disse Pestalozzi,
a casa paterna o fundamento de toda a cultura humana.
Dessarte,

contedo

das

normas

constitucionais

disciplinadoras do direito educao deve ser investigado em consonncia

com os preceitos relativos famlia, de maneira a evitar qualquer
contradio. Se dever do Estado e da famlia garantir a educao e ao
Estado a promoo do bem-estar da famlia, a vontade familiar prevalece
na determinao dos mtodos e concepes pedaggicas.
Nunca se pode esquecer que o ser humano a nica razo do
Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por ele
criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode
prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o
Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si
mesmo2.
Se os pais pretenderem educar seus filhos em casa, competir
ao Estado apenas fiscalizar as atividades da famlia para garantir que a
educao ofertada, efetivamente, possibilite o pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho, assegurada a formao bsica comum e respeito aos valores
culturais e artsticos, nacionais e religiosos, nos termos do artigo 210 da
Constituio Federal.

Ives Gandra da Silva Martins, in Caderno de Direito Natural - Lei Positiva e Lei
Natural, n. 1, 1 edio, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27.

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4. Aspectos infraconstitucionais.
A legislao infraconstitucional sobre a matria, de outra
parte, no colide com a disciplina constitucional, uma vez que a Lei n.
9.394, de 20 de dezembro de 1996, se limita a repetir os princpios e
normas

constitucionais

acrescenta

algumas

regras,

apenas

para

regulamentar o que j foi estabelecido.

Preservou-se, assim, na Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional

escopo

da

educao,

que

de

garantir

pleno

desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania

e sua qualificao para o trabalho (art. 2). Ressaltou-se, mais uma vez,
que a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na
vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de
ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade
civil e nas manifestaes culturais (art. 1). Prestigiou-se, tambm, a
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o
pensamento, a arte e o saber (artigo 3, inciso II), bem assim o
pluralismo de idias e de concepes pedaggicas (inciso III) e o
respeito liberdade e o apreo tolerncia (inciso IV).
Reza, outrossim, a Lei n. 9.394/96 que a educao um
direito pblico subjetivo e que se desenvolve, predominantemente, por
meio do ensino, em instituies prprias e, em seguida, disciplina como
dever ser realizada a educao nas escolas.
Como

de

ver,

em

harmonia

com

as

disposies

constitucionais, a lei federal busca defender o direito educao de todo o

cidado, mas ressalva a liberdade de aprender. Com esse desejo, ento,
passa a regular a qualidade do ensino que ser oferecido nas escolas,
fixando, por exemplo, os objetivos do ensino fundamental (art. 32).

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Conclui-se,

portanto,

que

regulamentao

especfica,

sobretudo no que tange carga horria de cada curso e jornada diria em

sala de aula, diz respeito apenas educao tradicional, que, entretanto,
segundo se depreende pela anlise sistemtica do diploma em questo,
no a nica forma de aprendizado.

5. Princpios da razoabilidade, proporcionalidade e

subsidiariedade.
Ainda que assim no fosse, esgotados os mtodos tradicionais
de interpretao, ainda assim possvel a aplicao dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, bem como a eqidade e os princpios
gerais de direito.
Ora, de conhecimento notrio que, com as dificuldades da
vida moderna, os pais sequer vem seus filhos (acordados) todos os dias
e os deixam, em geral, aos cuidados de babs e empregadas domsticas,
quando no em escolas que operam em regime de internato ou semiinternato.
Diante desse quadro, no intuito de proteger a integridade
psicolgica, emocional e at mesmo fsica das crianas, o Estado tem o
dever de fiscalizar o ptrio poder para coibir abusos, mas sempre tendo
em vista a liberdade da famlia de traar seus prprios caminhos.
certo que as crianas no so nem dos pais e nem do
Estado. Menos verdade no que, antes do Estado, pertence aos pais a
responsabilidade

para

proporcionar

educao

seus

filhos

e,

parafraseando Planiol, poder-se- dizer, mutatis mutandis, que o Estado

no soberano sobre a famlia, porque a famlia precedeu o prprio
Estado e lhe preexistiu, como instituio de natureza definida e como
clula mater da sociedade (e no clula mrtir).

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Nessa vereda, vale a pena lembrar as profundas reflexes do

eminente jurista Joo Baptista Villela:
A famlia no criao do Estado ou da Igreja. Tampouco
uma inveno do direito como so, por exemplo, o leasing, a sociedade
por cotas de responsabilidade limitada, o mandado de segurana, o aviso
prvio, a suspenso condicional da pena ou o devido processo legal. Estes
institutos so produtos da cultura jurdica e foram criados para servir a
sociedade. Mas a famlia antecede ao Estado, preexiste Igreja e
contempornea do direito. Pela ordem natural das coisas, no est no
poder de disposio do Estado ou da Igreja desenhar, ao seu arbtrio, o
perfil da famlia. O poder jurdico de um e de outra relativamente famlia
no pertence ordem da atribuio. Pertence, ao contrrio, ordem do
reconhecimento; pode-se observar, de resto, que, ao longo da histria, a
autoridade intrnseca da famlia impe-se aos poderes sacros e profanos
com um silencioso noli me tangere! Lucy Mair registra a propsito, que
nem os governos de tendncia coletivista mais exacerbada chegaram a
cogitar de abolir a famlia, ainda quando tenham enfraquecidos os laos
do matrimnio e encorajado os filhos a delatar os pais por subverso
poltica3.
A famlia o primeiro templo em que a criana aprende a
rezar; a primeira escola que lhe ensina a falar; enfim, o mundo onde
comea a caminhar.
Em face do princpio da subsidiariedade, entre homem e o
Estado existem inmeras sociedades menores. Se se imaginar um crculo
de vrias esferas concntricas, dever-se- evidenciar que se deve dar
prioridade a sociedades menores. Em outras palavras, as maiores devem
abster-se de realizar aquilo que poder ser feito pelas menores.
3

Repensando o Direito de Famlia in Anais do I Congresso de Direito de Famlia,

IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, Livraria Del Rey Editora Ltda, p. 19
apud Parecer final s emendas do Senado Federal feitas ao Projeto de Lei da Cmara n.
118, de 1984, que institui o Cdigo Civil, Centro de Documentao e Informao
Coordenao de Publicaes, Braslia, 2000, ps. 47-48.

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Segundo Johannes Messner, tal princpio regula competncias

baseadas em esferas de responsabilidade. , assim, um princpio jurdico.
Com efeito, competncias fundamentadas em responsabilidades prprias
so direitos; a ordem jurdica ordem de competncias ...4. O corolrio
da decorrente o de que, como a responsabilidade primeva da educao
dos filhos compete famlia e como a famlia antecedeu o Estado, da
exsurge que ela possui no uma mera faculdade, mas sim um verdadeiro
direito.
Para quem defende o monoplio do Estado para a fixao de
regras sobre a educao, conquanto reconhecida sua importncia para o
aprimoramento da vida social, conveniente a leitura da advertncia de
Darcy Azambuja, verbis:
Os homens, em sua imensa maioria, erram e se enganam
muito mais do que seria razovel, tal a sua teimosia, imprevidncia e
ignorncia. No crculo limitado de seus interesses, com rarssimas
excees, mostram-se ineptos. No sabem educar os filhos, nem dirigir a
famlia, nem gerir seus negcios, nem escolher a profisso que melhor
lhes ficaria. Perdem dinheiro e tempo, envenenam-se de mil modos,
cometem desatinos que lhes custam o sossego, os bens, a honra e at a
vida. No so felizes, nem sequer sabem onde est a felicidade.
Mas, tm uma crena irracional em que alguns homens, que
nem mesmo conhecem, podero, dirigindo o Estado, educar-lhes os filhos,
dirigir-lhes a famlia, orientar-lhes os negcios e faz-los felizes. E quanto
maior a incapacidade demonstrada pelos governantes para fazer o bem
que eles exigem, maior o nmero de coisas que lhes entregam para
fazer5.

tica Social - O direito natural no mundo moderno, Editora Quadrante e Editora da

Universidade de So Paulo, p. 286.
5
Teoria Geral do Estado, 4 edio, Editora Globo, 1959, p. 152.

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Ora, se os pais se mostram capazes de garantir educao de

qualidade aos seus filhos, no h motivo ontolgico e teleolgico
suficiente para a interferncia do Estado em detrimento do direito natural
da famlia. Ao Estado cabe um poder coordenador; no determinador ou
impositor.
Merece ser sempre lembrada a tragdia de Antgona6, que
aponta a existncia de leis cujos preceitos nem mesmo os soberanos
poderiam modificar, porque eram leis no escritas, imutveis, que no
datam de hoje nem de ontem, que ningum sabe quando apareceram7.
Ulpiano, h muito, tambm j inclua o direito dos pais de
educar os filhos no rol dos direitos naturais, como se pode observar pela
leitura do seguinte trecho do Digesto:
O direito natural aquele que a natureza ensinou a todos os
animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas
comum a todos os animais que nascem na terra e no mar, e tambm s
aves. Daqui provm a unio do macho e da fmea a que ns chamamos
matrimnio, daqui decorre a procriao dos filhos e a sua educao. Na
verdade, vemos que os restantes animais, mesmo as feras, parece terem
uma noo deste direito. Aquilo que distingue o direito natural do das
gentes fcil de entender, pois que ele comum a todos os animais e
este apenas aos homens8.
Embora essa viso seja intensamente criticada, em razo da
aproximao do homem aos animais, o trecho supra lembra o pensamento
de Plato, pelo qual a educao de uma sociedade a base de toda a

Antgona e dipo Rei, de Sfocles, escritas em 441 a.C..

Pierre Brunel, Dicionrio de Mitos Literrios, Jos Olympio Editora, Rio de Janeiro,
1997, p. 48.
8
Digesta de Justiniano. Liber Primus I: De Iustitia et Iure. Lib. I. Institutionun, apud
John Gilissen, in Introduo Histrica ao Direito, 2 edio, Fundao Calouste
Gulbenkian, ps. 96/97.
7

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argamassa comunitria, e da normatividade natural nela existente9 e

adverte que o ser humano, antes de pertencer a um Estado ou
organizao social mais refinada, elemento da natureza, e a intuio no
de todo suprvel pela racionalidade.
E, finalmente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem
ratifica esse pensamento em seu artigo 26, que dispe, verbis:
Art. 26 (Educao)
1. Toda a pessoa tem direito educao. A educao deve ser
gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental.
O ensino elementar obrigatrio. O ensino tcnico e profissional deve ser
generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos
em plena igualdade, em funo do seu mrito.
2. A educao deve visar plena expanso da personalidade
humana

ao

reforo

dos

direitos

do

Homem

das

liberdades

fundamentais. E deve favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade

entre todas as naes e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o
desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a manuteno da
paz.
3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o
gnero de educao a dar aos filhos.
Desse modo, de acordo com a precisa lio de Jacques
Maritain, verbis:
A educao depende, antes e acima de tudo, da famlia. Pois
o fim da famlia no apenas procriar, - a promiscuidade seria bastante
para isso -, mas procriar seres humanos, educando-os no s fsica mas
espiritualmente. Sob vrias modalidades e formas, por toda parte e em
9

Paulo Ferreira da Cunha, in Lies de Filosofia Jurdica Natureza & Arte do Direito,
Almedina, Coimbra, 1999, p. 87.

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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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todos os tempos, tiveram os homens conscincia dessa exigncia da lei

natural. Eis por que a funo do sistema educativo e a funo educacional
do Estado so apenas funes auxiliares (...).
(...) O alvo colimado pelo Estado a unidade unidade que
consiste na adeso comum Carta democrtica. Mas, a fim de alcanar
essa unidade prtica, torna-se indispensvel um so pluralismo nos
meios; diferenciaes interiores devem manifestar-se na estrutura do
sistema educacional, de maneira a proporcionar um ensinamento eficaz da
Carta democrtica10.

6. Da triste realidade brasileira.

Alm disso, no Estado brasileiro, como sabido, a deficincia
do sistema educacional crnica , - ao contrrio de Pasrgada - e, muitas
vezes, as famlias tm mais condies intelectuais, financeiras, afetivas
etc. para realizar tudo aquilo que a Constituio Federal preceitua.
Para ilustrar essa assertiva, basta mencionar que o Brasil foi
o ltimo colocado no Pisa (Programa Internacional de Avaliao de
Alunos), prova que mediu, pela primeira vez, o desempenho de
estudantes com 15 anos nas redes pblica e particular de ensino de 32
pases.
Os alunos brasileiros tambm ficaram na ltima colocao no
ranking que levou em considerao fatores socioeconmicos e no que
considerou apenas os estudantes com mais escolaridade.
A

prova,

coordenada

pela

OC-DE

(Organizao

para

Cooperao e o Desenvolvimento Econmico) em 28 pases desenvolvidos

10

O Homem e o Estado, 3 edio, Livraria Agir Editora, 1959, Rio de Janeiro, ps.
140/142.

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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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e mais quatro emergentes Brasil, Mxico, Letnia e Rssia , ser

aplicada a cada trs anos.
Os primeiros colocados foram a Finlndia, com 546 pontos, e o
Canad 534. O Brasil 396 , ficou atrs do Mxico 422 (omissis).
Mesmo com a m colocao do Brasil, o Ministrio da Educao considerou
o resultado melhor do que o esperado11.
Permita-se transcrever, apenas a ttulo de exemplo, a seguinte
reportagem publicada na revista Educao, em edio de julho de 2000,
verbis:
Ao ver o resultado dos textos produzidos por nove estudantes
do ensino fundamental de So Paulo, o ministro da Educao, Paulo
Renato de Souza, teve uma reao de espanto. o fracasso da escola.
Ela tem de fazer o aluno aprender. Temos de cobrar e exigir dedicao
dos professores. Precisamos trocar essa cultura da reprovao, mas com
avaliao. Paulo Renato reconhece, afinal, a deficincia do ensino no pas.
Mas no se cansa de dizer que nunca um governo fez tanto pela educao
no Brasil.
(...)
Para alguns pais, no importa quem seja o responsvel. A
verdade que seus filhos no esto aprendendo. Maria de Lourdes
Passos, 42 anos, irm de um professor da rede pblica, diz ter brigado
muito numa escola estadual do Graja, na periferia da zona sul
paulistana, para que seu filho, William, de 10 anos, fosse reprovado. Eu
segurei o menino em casa para ele repetir a quarta srie por faltas.
Seno, ele ia continuar sem saber nada. At h seis meses, Wiliam no

11

Folha de S. Paulo, edio de 05 de dezembro de 2001, caderno Cotidiano, p. C-11.

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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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lia nem escrevia. Agora, ele melhorou muito e est aprendendo, orgulhase a me12.
Deveras, em decorrncia da existncia de um direito natural
livre determinao da famlia e do malogro da educao tradicional, no
s no Brasil, mas em todo o globo, o corpo social v com bons olhos e
anseia por lhe ser dada a oportunidade de escolher entre a educao
tradicional

outros

mtodos,

includo

da

educao

em

casa,

preconizando a correo das inmeras falhas do maculado sistema atual.

7. Anseio social.
Com efeito, a par da autorizao legal concedida por vrios
pases, so inmeras as sociedades constitudas para a defesa judicial do
chamado home schooling. H um anseio social para a legitimao desse
mtodo educacional que, segundo acima j se salientou, no est, de
forma alguma, proibido no Brasil, seja pela Constituio Federal, seja pela
Lei de Diretrizes e Bases.

8. Inexistncia de conduta penal tpica.

No se pode, por esse motivo, condenar nenhuma famlia
que pretenda, desde que condies para tanto tenha, por amor aos filhos,
garantir-lhes a educao de forma alternativa escola. Pelo contrrio, o
esforo, que tal empresa demanda dos pais, em benefcio unicamente dos
filhos, deveria a eles render apenas elogios, tanto da sociedade como do
Estado.
No h, tampouco, como tipificar a conduta dos pais de
educarem seus filhos em casa como delito de abandono intelectual. Pelo
12

O fracasso de todos ns, por Gilberto Nascimento, in Educao, Ano 27, n. 231, julho
de 2000, ps. 39/40.

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Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais do Ensino Fundamental

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contrrio, o nico crime que se lhes poderia imputar seria, in casu, o

desabandono intelectual.
O crime de abandono intelectual est tipificado no artigo 246
do Cdigo Penal, que dispe:
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover instruo
primria de filho em idade escolar:
Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
Segundo Celso Delmanto, ao analisar o elemento objetivo do
tipo, deixar de prover tem a significao de no tomar as providncias
necessrias. Assim, o agente omite-se nas medidas que podem propiciar
instruo primria (de 1 grau) de filho em idade escolar. Para a
tipificao impe-se que a conduta seja sem justa causa (elemento
normativo)13.
Damsio E. de Jesus, nessa esteira, assevera que a conduta
delituosa consiste na omisso das providncias necessrias para que o
filho, dos sete aos catorze anos de idade, receba a instruo de primeiro
grau e esclarece que o crime se consuma quando o sujeito, aps o filho
iniciar a idade escolar, deixa de tomar medidas necessrias para que ele
receba instruo, por tempo juridicamente relevante14.
J Heleno Cludio Fragoso ensina que o bem jurdico tutelado
atravs da figura criminosa em questo o interesse do Estado na
instruo a ser ministrada aos menores que constitui alis, dever jurdico
dos pais e que se trata de crime omissivo puro, pois a conduta consiste
em deixar de prover a instruo primria, sem justa causa, isto , em

13

Cdigo Penal Comentado, 3 edio, Renovar, 1991, p. 393.

Cdigo Penal Anotado, Editora Saraiva, 2 edio ampliada e atualizada, 1991, p.
643.
14

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omitir as medidas necessrias para que seja ministrada ao filho instruo

de nvel primrio 15.
A conduta dos pais-educadores, ao reverso, ser sempre
comissiva, pois, diuturnamente, se empenham em prover a educao
primria de seus filhos e a obrigao se cumpre no somente pelo fazer
freqentar o filho escola pblica ou particular, como tambm ministrando
em casa o ensino16.

9. Interpretao gramatical e lgica.

A exigncia de freqncia escola, presente tanto na
Constituio como na Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional), do mesmo modo, apenas pode ser interpretada de
forma a significar a necessidade do comparecimento peridico dos
estudantes

escola

no,

necessariamente,

presena

diria

no

estabelecimento de ensino.
Freqentar est ligado idia de periodicidade. Freqentar
vem de frequentare que significa repetio ou reiterao de eventos,
fatos, ou acontecimentos. Em nenhum dicionrio da lngua ptria est
escrito que freqentar significa repetio diria. Convm transcrever,
ilustrativamente, as seguintes exposies sobre o sentido dessa palavra:
Freqente adj. assduo, repetido, continuado XVII. Do lat.
Frquns ntis; freqncia XVI. Do lat. Frqunt-a; freqencMETRO XX;
freqentAO XVI. Do lat. Frquntt-o nis; freqentADOR XVII;
freqentAR XVII. Do lat. Frequentre; freqentATIVO 1813; Infreqncia

15

Lies de Direito Penal, vol. 2, 1984, p. 133, apud Alberto Silva Franco, Rui Stoco,
Jos Silva Jnior, Wilson Ninno, Sebastio Oscar Feltrin, Luiz Carlos Betanho e Vicente
Celso da Rocha Guastini, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 1, tomo
II, Parte Especial, 6 edio revista e ampliada, RT, ps. 3.179/3.180.
16
Nlson Hungria e Romo Crtes de Lacerda, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. VIII,
Forense, Rio de Janeiro, p. 446.

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1844. Do lat. Infrqunt-a; INfreqentaADO 1873; Infreqente 1844. Do

lat. infrequens entis17.
Frequentar, v. a. (do Lat, frequentare) Continuar, ir muitas
vezes, visitar a miude, conversar com frequencia alguem, alguma casa,
lugar, praa, templo: v.g. um mancebo que frequenta esta cortez;
frequentar a casa de alguem; as igrejas. Fazer alguma cousa repetidas
vezes; menos que amiudar: frequentar requerimentos com alguemB.
4.2.3. frequentar os sacramentos i. , chegar-se a elles muitas vezes.
Concorrer muitas vezes: v.g. o povo frequenta este jardim. (Sa o u; e
em todos os deriv.)18.
FRQUENS, ENTIS. Adj. Cic. Frequente, numeroso, ordinrio.
Frequens Rom: Cic. clebre em Roma. Via frequens: Ovid. caminho
frequentado ou trilhado. Frequens auditorium: Cic. auditrio numeroso.
Frequentissimi venerunt mercatores: Cic. os mercadores vieram em
grande nmero. Frequens est cum eo: Cic. est sempre com ele.
Frequentior. Comp. Cic. Frequentissimus. Sup. Cic.19.
Freqentar

Transitivo

Ir

com

assiduidade

a;

visitar

amiudadas vezes: sses que FREQENTAM os reais paos. (Cames,

Lusadas, IX, 27.). Viver na intimidade de; conviver com: Os que me
FREQENTAVAM, quando na nossa terra havia a estabilidade do lar. (Rui,
C. Inglaterra290.). Tratar familiarmente; conversar: Francisco de Castro
reverenciava o Bluteau; porque estava habituado a FREQENT-LO. (Rui,
Rplica, n. 496.). Cursar, seguir (aula, disciplina): FREQENTANDO

sexto ano, graduou-se em doutor. (Aulete.) Ningum pode submeter-se

a exame por mais de trs vzes, continue, ou no, a FREQENTAR

17

Antnio Geraldo da Cunha, in Dicionrio Etimolgico Nova Fronteira da Lngua

Portuguesa, Editora Nova Fronteira, 1982, Rio de Janeiro, p. 368.
18
Antonio de Moraes Silva, in Dicionrio da Lngua Portuguesa, Tomo II 7 edio
melhorada, e muito acrescentada, Lisboa, 1878, p. 60.
19
Geraldo de Ulhoa Cintra e Jos Cretela Junior, in Dicionrio Latino-Portugus, So
Paulo, 1944, p. 451.

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ginsio.

(Rui,

Q.

Imprio,

I,

412.).

Repetir

amiudadas

vzes:

FREQENTAR requerimentos. (Morais.)20.

Freqentar 1 t.d. visitar com freqncia, ir seguidamente a
(algum lugar) Ex: no de hoje que ele freqenta a casa da namorada. 2
t.d. conviver com, viver na intimidade de; Ex: sempre gostou de f. as
altas rodas. 3 t.d. cursar, estudar, seguir (colgio, curso, aula etc.); Ex:
optou por f. o curso de francs do consulado. 4 t.d. fig. consultar (livros,
peridicos etc.) com certa regularidade; Ex: o seu prazer f. velhos
alfarrbios e dicionrios. 5 t.d. ant. tornar freqente, repetir amide; Ex:
f. um hbito, um gesto, uma reflexo. ETIM lat. frequnto, s, vi, tum,
re freqentar, ser assduo junto a; celebrar, festejar; fazer freqente,
repetir, reiterar; reunir em multido, acumular, amontoar, povoar,
encher; ver freqent. ANT desfreqentar. HOM freqente (13p.s.),
freqentes (2p.s.) / freqente (adj.2g.) e pl.; freqentveis (2p.pl.) /
freqentveis (pl. freqentvel [adj.2g.])21.
Freqentar. [Do lat. frequentare.] V.t.d. 1. Ir com freqncia
a; visitar amiudadas vezes: & Comeou a freqentar a casa de Augusta
na

qualidade

de

amigo

vizinho.

(Machado

de

Assis,

Histrias

Romnticas, p. 285.) 2. Conviver com; viver na intimidade de: freqentar

o meio artstico; & e Onofre foi acusado de receber esmolas das
cortess, ... de freqentar os pagos (Ea de Queirs, ltimas Pginas, p.
293). 3. Consultar ou estudar amide: freqentar os dicionrios. 4. Cursar
(estabelecimento de ensino): & Renan freqentou os seminrios de Issy
e de Saint-Sulpice (Machado de Assis, Pginas Recolhidas, p. 143);
freqentavam escolas. (Antnio Justa, Praia do Desterro, p.8). [Pret.
imperf. ind.: freqentava, ...freqentveis, freqentavam; pres. subj.:

20

Francisco Fernandes, in Dicionrio de Verbos e Regimes, Editora Globo, Porto Alegre,

1979, p. 356.
21
Antnio Houaiss, in Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, Rio de
Janeiro, 2001, p. 1390.

20
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freqente,

etc.

Cf.

freqente,

adj.,

freqentveis,

pl.

de

freqentvel.]22.
Ademais, ao se estudar tanto a disciplina constitucional como
a regulamentao legal da matria, fcil constatar que o requisito da
freqncia diz respeito somente aos casos em que a educao prestada
por estabelecimento de ensino diverso da casa do estudante. Nesta,
evidente a desnecessidade de controle de freqncia diria. No ensino fora
de casa, claro, que se exija a freqncia do educando na escola e que,
de fato, ele assista s aulas. No h, portanto, no sistema de educao
em casa, qualquer semelhana com o ensino a distncia.
Convm rememorar, tambm, o disposto na alnea c do
inciso II do art. 24 da Lei de Diretrizes e Bases, que possibilita quele,
que nunca cursou a escola, a classificao em alguma das sries do ensino
fundamental independentemente de escolarizao anterior, mediante
avaliao feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e
experincia do candidato e permita sua inscrio na srie ou etapa
adequada, conforme regulamentao do respectivo sistema de ensino.
Infere-se, em face disso, que, se a qualquer momento,
qualquer cidado pode ingressar no ensino fundamental, mesmo que no
tenha se deslocado um dia sequer sala de aula, e, por exemplo, ser
classificado no ltimo ano, de acordo com a anlise do seu grau de
desenvolvimento e experincia, nada est a empecer que tal classificao
se d anualmente, bimestralmente, mensalmente ou semanalmente,
consoante o regramento de cada instituio de ensino.

22

Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionrio Aurlio da Lngua

Portuguesa, Editora Nova Fronteira, p. 942.

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10. Concluso.
Impe-se considerar, contudo, que o que se est a defender
na presente dissertao no o direito de todos os pais a educarem seus
filhos em casa, a ser exercido sem limites, mas sim o direito dos que
alegarem e demonstrarem possuir condies para a realizao dos
objetivos constitucionais referentes educao.
Evidencia-se, portanto, que esto cientes os pais-educadores
da perlustrao de Aristteles no sentido de que quem incapaz de viver
em sociedade, ou no tem necessidade disso, por se bastar a si mesmo,
por fora tem de ser um animal ou um deus23. Esses educadores,
evidncia, no desejam que seus filhos sejam animais, tampouco so
megalomanacos a ponto de julgar que esto criando deuses.
Impende realar que o importante o respeito liberdade de
escolha dos pais. Se a eles dado o direito de escolher entre escolas
pblicas e particulares, por que priv-los do direito de educar seus
prprios filhos, submetendo essa educao s avaliaes oficiais de
suficincia ?
Quer-se tambm dizer que, se existirem pais qualificados para
o mister, a esses no se pode negar o direito de opo, no sentido de
enviarem seus filhos escola, se assim entenderem melhor para a prole.
O fundamental aceitar-se o princpio do primado da famlia
em tema dessa natureza, mormente em Estado Democrtico de Direito,
que deve, por excelncia, adotar o pluralismo em funo da cidadania e
da dignidade da pessoa humana.
Levada a obrigatoriedade de imposio da vontade do Estado
sobre a dos cidados e da famlia, menos no fora do que copiar modelos
fascistas, nazistas ou totalitrios.

23

A Poltica, I, 2, 14, apud Johannes Messer in ob. cit., p. 131.

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Vale lembrar, nada obstante, que, os educandos devem ser

submetidos a freqentes avaliaes para se aquilatar a eficincia do
ensino ministrado em casa, de acordo com a discricionariedade da
Administrao, a qual, de sua parte, no se poder furtar de seu dever
pela simples ausncia do requisito da freqncia diria escola, uma vez
que, como acima j se ressaltou, tal requisito subsidirio e somente se
aplica aos casos em que o ensino se d integralmente na escola.
Tal aferio, contudo, levar em conta apenas o currculo
mnimo exigido pelo Estado, que, dessarte, tambm se no poder opor a
que a esse currculo se acrescentem outras matrias e conhecimentos.

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