LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E OS CRIMES DE

RESPONSABILIDADE
Carlos Alberto Hohmann Choinski
Especialista em Direito Pblico
Cascavel, abril de 2006.
Sumrio: 1. Introduo. A Reclamao n. 2138-6. 2.
Noo de Agente Poltico. Conceito de Agente
Pblico. Sujeio lei de Improbidade. 3. O regime
jurdico-penal dos crimes de responsabilidade.
Carter penal e carter poltico-administrativo. 4. A
leitura da lei de Improbidade Administrativa e seu
sistema prprio de sanes. 5. A viso da
improbidade administrativa como de carter penal.
6. A viso da improbidade administrativa como de
carter poltico-administrativo. 7. Concluses.
Palavras-chave: Crimes de Responsabilidade.
Improbidade Administrativa. Natureza das sanes.
1. Introduo
O julgamento, no Supremo Tribunal Federal, da Reclamao n 2138-6, que
ainda no findou, discute a aplicabilidade da Lei Federal n 8.429/92, a Lei de
Improbidade Administrativa aos agentes polticos.
Da relatoria do Ministro Nelson Jobim foi alado o posicionamento que no
deve ser aplicvel aos agentes polticos as sanes da lei de improbidade
administrativa, notadamente pela concorrncia de dois regimes de responsabilidade
poltico-administrativa: um previsto pelo art. 37, 4 da Constituio Federal que,
justamente, prev as sanes por ato de improbidade administrativa e, outro,
previsto pelos arts. 85 e 102, inciso I, letra c da Carta Magna, que define os crimes
de responsabilidade, hoje ainda tratado pela antiga Lei n 1.079/50.
Estaria, com este entendimento, resguardada a competncia originria do
Supremo

Tribunal

Federal,

para

processar

julgar

os

delitos

poltico-

administrativos imputados aos Ministros de Estado, aos Comandantes da Marinha,

Aeronutica e Exrcito, aos membros dos Tribunais Superiores, aos membros do
Tribunal de Contas da Unio e aos chefes de misso diplomtica de carter
permanente (art. 102, I, c, da Constituio Federal).
Alm deste entendimento, prprio do processo de Reclamao n 2138-6 que
trata de caso de condenao em improbidade administrativa, prolatada por juiz de
1

primeiro grau a Ministro do Estado, a referncia dada a agentes polticos pelo voto
do Relator, inevitavelmente, teria que abranger todos aqueles que se enquadram
nesta qualificao.
Por isso, por decorrncia, estaria resguardada, tambm, a competncia para
processar e julgar, pelos Tribunais de Justia dos Estados, os delitos polticoadministrativos dos Prefeitos Municipais, em face da previso do Decreto Lei
201/67 combinado com o art. 29, X, da Constituio Federal.
Mais, ainda, estariam sendo remetidos aos processos de impeachment os
julgamentos por improbidade, cometidos pelo Presidente da Repblica e pelos
Governadores de Estado, cuja competncia seria do Senado Federal (no caso do
Presidente da Repblica) e da Assemblia Legislativa (no caso dos Governadores
de Estado), conforme previso da Lei 1079/50.
Assim, por via transversa, a ampliao deste tratamento estaria dando uma
interpretao conforme a Constituio, para excluir do regime de aplicabilidade da
Lei de Improbidade Administrativa, todos aqueles que podem ser intitulados como
agentes polticos no regime jurdico do Estado Brasileiro.
O presente trabalho tem como objetivo discutir os problemas inerentes a tal
entendimento, no somente quanto ao aspecto do conflito formal das normas, mas,
no plano da eficcia e da efetividade, discutir a nefasta conseqncia que isto
representaria em termos de combate corrupo no Direito Brasileiro.
2. Noo de Agente Poltico.
No sistema administrativo brasileiro, comum ser aceita a noo jurdica de
agente poltico para diferenci-los dos demais servidores do Estado. O que no se
pode admitir que ele se afaste da noo constitucional de agentes pblicos,
entendido como todo aquele que desempenha alguma atividade estatal.
Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais
organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que
integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder. (...) O vnculo que tais agentes
entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de
natureza poltica.1

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 229/230.

A necessria distino do agente poltico ocorre em razo da forma de acesso

ao cargo, baseado no vnculo da legitimao pelo voto direto e pela caracterstica de
se situar no centro do poder poltico do Estado, exercendo determinada funo de
relevncia para a marcha das finalidades constitucionais.
Afora tais distines, no se criou aos agentes polticos uma sistema de integral
irresponsabilidade (embora tenha vigorado at pouco tempo uma sistema de
imunidade parlamentar que beirava a impossibilidade formal de responsabilizao),
mas de uma responsabilidade correlata s suas atribuies.
Foi por tal motivao que o legislador constituinte manteve um sistema onde os
crimes de responsabilidade dos chefes do Poder Executivo seriam processados e
julgados pelo Poder Legislativo, reforando a simbiose entre a responsabilidade
pessoal e a responsabilidade poltica, dado que o carter da deciso do
impeachment dual, qual seja, formalmente jurdico e materialmente poltico.
No se encontra, todavia, dentro do sistema constitucional uma separao
expressa entre agentes polticos e outros servidores pblicos, tanto para direitos e
garantias, como para obrigaes. O Constituinte no quis dar uma distino formal,
mas apenas definiu certos aspectos do tratamento jurdico a ser dado a
determinadas categorias de agentes polticos, em razo da importncia da funo
estatal desempenhada, mediante os sistemas de prerrogativa de foro em razo da
funo e atravs do sistema de responsabilizao dos chamados crimes de
responsabilidade, num sistema hbrido que envolve participao de rgos do Poder
Judicirio e de rgos do Poder Legislativo.
No h, enfim, definio jurdica especfica que compreenda integralmente uma
distino formal ou material que exclua os agentes polticos de todo o sistema da
Administrao Pblica Estatal, devendo, forosamente, consider-lo como elemento
integrante deste sistema, apenas com as ressalvas estabelecidas pela prpria
Constituio.
Por isso, os atos dos agentes polticos no se diferem dos atos de outros
agentes pblicos quando se fala em responsabilidade civil do Estado. Seu
tratamento idntico no que se refere aquisio de direitos como, por exemplo,
para fins de aposentadoria. No conjunto geral, a diferena entre agentes polticos e
outros agentes pblicos uma distino teleolgica, isto , a projeo dos atos dos
agentes polticos visam dar cumprimento a finalidades especficas de realizao das
metas constitucionais, de legitimao da participao popular e da garantia da
pluralidade da participao poltica dos diferentes segmentos sociais.
3

Da mesma forma, o legislador, ao escrever a lei de improbidade administrativa,

priorizou a aplicao simtrica das sanes nela contidas, independentemente da
forma de acesso ao cargo, quando no artigo 2., mediante interpretao autntica,
definiu o que agente pblico: reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura
ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no
artigo anterior.2
3. O regime jurdico-penal da Lei dos Crimes de Responsabilidade.
Os crimes de responsabilidade, na histria do Direito Constitucional Brasileiro,
esto vinculados a atos que os agentes polticos venham a cometer no exerccio de
suas funes e que, sob alguma tica, arranhem a estabilidade geral do
funcionamento dos rgos estatais que representam.
Esta noo se vincula pr-condio de que, para ser processado por crime de
responsabilidade, o agente pblico esteja no exerccio da funo, conforme o prprio
art. 42 da Lei 1079/50 dispe, no sentido que a permanncia no cargo represente
este risco de ruptura da estabilidade do funcionamento estatal.
Observa-se, a, que no so todas as condutas ilcitas, no trato penal, que se
vinculam ao agente poltico, atravs da Lei 1079/50, porque h condutas no
previstas por aquela lei, como o caso do enriquecimento ilcito obtido em razo da
funo, cuja figura somente se remete tipicidade do crime comum de peculato,
previsto no Cdigo Penal.
Mais ainda, as sanes dos crimes de responsabilidade em nada se identificam
com as tradicionais penas do sistema penal brasileiro porque, enquanto este prev
as sanes de privao de liberdade, restrio a direitos e multa, a Lei 1059/50
somente prev a perda da funo pblica e a suspenso de direitos polticos por
determinado perodo.
Por fim, as instncias julgadoras dos crimes de responsabilidade obedecem a
critrios de ordem jurdico-poltica, porque, para algumas autoridades o julgamento
ocorre pelas Casas Legislativas e, para outras, obedecem a um sistema
constitucional de prerrogativa de foro em razo da funo, enquanto o sistema de
julgamento dos crimes comuns tratado horizontalmente pelo Poder Judicirio.
2

Art. 2 da Lei 8429/92.

A conformao jurdica dos crimes de responsabilidade no , portanto,

simtrica ao sistema penal brasileiro, diferenciado por critrios de pena, condies
de procedibilidade, regras de competncia e dos bens jurdicos protegidos.
Da que, diante de tamanha disparidade dos institutos dos crimes comuns e dos
crimes de responsabilidade, a imensa maioria dos doutrinadores optou por
conceituar o crime de responsabilidade como fruto de um direito sancionador
poltico-administrativo, por sua caracterstica hbrida, mas notavelmente de ndole
poltica.
Alis, aqui se encontra mais uma caracterstica da distino do processo
poltico-administrativo. A sua deciso no se vincula ao princpio estrito da tipicidade
penal. Assim, o julgamento que advier, embora produza os efeitos jurdicos
equivalentes a uma sentena, jamais ter o mesmo contedo de uma sentena
porque no h necessidade de preservao do princpio da obrigatoriedade da
motivao das decises (art. 93, IX, CF), at mesmo porque a deciso do processo
dos crimes de responsabilidade, no mrito, est apto a aceitar a convergncia de
outros valores no-tpicos, mas sim polticos (conseqncia poltica da destituio do
cargo, crise interna que isto propiciar, crise internacional que isto poder acarretar,
dentre outras).
Outro elemento que certifica este carter poltico-administrativo dos crimes de
responsabilidade est na prpria exposio de motivos que fomentou a criao da
Lei 1079/50. Em sua justificao, o carter poltico do instituto j era evidenciado,
tanto pela sua origem constitucional, quanto pela sua finalidade: ao conjunto de
providncias e medidas que o constituem, d-se o nome de processo, porque este
o termo genrico com que se designam os atos de acusao, defesa e julgamento,
mas , em ltima anlise, um processo sui generis, que no se confunde e se no
pode confundir com o processo judicirio, porque promana de outros
fundamentos e visa outros fins.3
A cargo, portanto, de uma interpretao histrica, teramos a definitiva
caracterizao do carter poltico-administrativo inerente aos crimes previsto na Lei
1079/50. Esta legislao, entretanto, no passou desapercebida aos olhares crticos
dos legisladores.
Paulo Bonavides descreve o processo da Lei 1079/50 como um processo
lento, penoso, aflitivo e controverso, de uso raro e duvidoso prstimo, situando-se na

Extrado do Projeto de Lei n 23 de 1948, que redundou na criao da Lei 1079/50 dois anos mais tarde.

fronteira cinzenta que separa a funo poltica da funo judicial. Em continuao,

cita:
Sobre o impeachment, esse canho de cem toneladas (Lord
Bryce),

que

dorme

no

museu

das

antiguidades

constitucionais (Boutmy), ainda decisivo o juzo de Rui

Barbosa, quando assevera que a responsabilidade criada sob
a forma do impeachment se faz absolutamente fictcia,
irrealizvel, mentirosa, resultando da o presidencialismo um
poder irresponsvel e por conseqncia, ilimitado, imoral e
absoluto.4
Paulo Brossard, em sua obra O Impeachment, tratava o instituto como
incapaz de solucionar as crises constitucionais, (o impeachment), paradoxalmente,
contribui para o agravamento delas. O instituto, que, pela sua rigidez, no funciona a
tempo e a hora, chega a pr em risco as instituies, e no poucas vezes elas se
estilhaam.5
Decorre destas antigas lies, onde o tempo serviu para arraig-las em maior
profundidade,

concluso

mais

evidente

dos

processos

de

crimes

de

responsabilidade: sua nenhuma efetividade, vez que contrape foras polticas e

estabelece uma forma de julgamento completamente estranha, permitindo-se que
no se estabelea a vinculao do exerccio do poder pblico com os ditames dos
princpios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade.
O voto do Ministro Nelson Jobim, no julgamento da Reclamao n. 2138-6,
reconhece

carter

poltico-administrativo

do

julgamento

dos

crimes

de

responsabilidade, findando um entendimento histrico do Supremo Tribunal Federal

que, em outras ocasies, insistia em afirmar o contedo penal daquele instituto6,
muito embora, tal entendimento, tenha sido feito sob a nica finalidade de comparlo Lei de Improbidade Administrativa, com adiante se ver.
4. A leitura da Lei de Improbidade Administrativa e seu sistema prprio de
sanes.

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Ed. Malheiros, 10 ed., p. 312.

BROSSARD, Paulo. O impeachment: aspectos da responsabilidade poltica do Presidente da Repblica. So Paulo:
Saraiva, 1992.
6
Conforme se faz sentir no julgamento da ADI n. 834-0/MT e da ADI n. 1628/SC.
4
5

A improbidade sinnima de desonestidade. A improbidade administrativa

assim denominada porque a desonestidade advm de um ato ocorrente na
dimenso administrativa do Estado. No h improbidade administrativa sem a
participao do agente pblico, porque elemento incondicional de sua aplicao de
que o ato mprobo tenha decorrido de um exerccio de competncia pblica por
algum que agiu em nome da Administrao Pblica.
O ato administrativo em si, entendido como o mvel para a ocorrncia da
improbidade administrativa, deve ser visto de maneira ampla (lato sensu), ou seja,
no h que se adotar diferentes posicionamentos em relao aos atos de imprio
ou atos de gesto, visto que qualquer um deles pode caracterizar uma das
espcies de improbidade administrativa: o enriquecimento ilcito, a leso ao errio
pblico ou a ausncia de preservao dos princpios administrativos.
Na improbidade administrativa no se encontra distino entre atos de funo
poltica ou de funo administrativa: o que importa que o ato tenha sido realizado
em conformidade integral com o plano do Direito.
Por atos de funo poltica ou de governo, entendem-se aqueles dotados de
carga propulsora do Estado para os seus fins ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,
a razo essencial do Estado.
Os atos de funo administrativa seriam os atos jurdicos que produzem
efeitos num caso concreto, praticado pela Administrao Pblica, enquanto Poder
Pblico, isto , fazendo valer sua autoridade, porm, atendendo aos interesses
determinados pela lei e individualizados por caractersticas prprias.7
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, afirmou que, independente de sua
natureza e da autoridade que a produza, os atos polticos no destoam de sua
realidade administrativa:
Se dizem respeito manifestao individual, concreta, pessoal
do Estado, enquanto poder pblico, na consecuo do seu fim,
de criao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para
produzir efeitos de direito, constituem atos administrativos. Se
violarem a lei e ofenderem direitos de terceiros ou lhe causarem
danos, cumprem estar sujeitos apreciao do Judicirio. No
Estado de Direito, torna-se inadmissvel atividade insuscetvel
de controle do Judicirio, quando viola direitos e causa danos.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 91.

Sem dvida, verificam-se na atividade estatal atos jurdicos que

imprimem a direo superior da sua vida poltica, que formam e
manifestam originariamente a sua vontade e cogitam dos
rgos a quem competem essas atribuies, ao lado de outros,
mais subalternos, que completam e desenvolvem aqueles, na
afirmao da utilidade pblica, condicionando as relaes
internas com os prprios rgos ou com terceiros. Mas, todos
so atos administrativos ante o objetivo de que tm em mira.8
Todo e qualquer ato praticado pelo Estado seja poltico ou no (tanto faz a
denominao que se lhe d ou a configurao que tenha) se sujeita
Constituio; subordina-se aos requisitos formais e materiais nela postos. Em
conseqncia, como cabe ao Poder Judicirio velar pela validade das aes
estatais, conclui-se que nenhuma questo, mesmo poltica, pode ser subtrada de
sua apreciao.9
Neste contexto, o ato administrativo promovido para gerar efeitos jurdicos, mas
eivado de mcula de ofender aos princpios administrativos ou tendente a causar
prejuzo e enriquecimento ilcito, se sujeita ao controle jurisdicional, inclusive para
imposio das sanes legalmente previstas, inclusive as de improbidade
administrativa.
Este controle jurisdicional deve ser dado na exata dimenso definida pelo
legislador que imps um tratamento jurdico uniforme a todo o agente pblico,
quando no artigo 2. da Lei 8429/92 impe que reputa-se agente pblico, para os
efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
Assim, sujeitam-se s sanes impostas pela Lei da Improbidade todos os
agentes pblicos que se enquadrem em qualquer condio inserida aqui. As
sanes da Lei 8429/92 no inauguram nova classe de sanes no direito10. Sua
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol I, Rio de Janeiro: Forense, 1969.
p. 417/418.
9
SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle Jurisdicional dos Atos Polticos do Poder Executivo, in Revista Trimestral de
Direito Pblico 8/1994. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 131.
10
No h inovao de sanes na Lei 8429/92. Todas as sanes previstas no art. 12 esto coligidas em outros textos
normativos: a sano de reparao de danos, alm de sua origem constitucional validade pela Teoria Geral da
Responsabilidade Civil do Cdigo Civil Brasileiro; a sano de multa civil da improbidade uma especializao do art. 940
do atual Cdigo Civil, mas que j era contemplado no antigo ordenamento; a sano de suspenso dos direitos polticos e
perda da funo pblica so previstas expressamente pela Constituio Federal no art. 37, 4. e art. 15, V do seu texto; a
sano de proibio de contratar com o poder pblico sano administrativa do mbito da organizao da prpria pessoa
jurdica de direito pblico interno, bem como a regularidade fiscal requisito para obteno de incentivos ou benefcios do
8

aplicao ocorrer, todavia, independentemente das sanes penais, civis e

administrativas, conforme o prprio art. 12 da lei escreve. Assim, as sanes da
improbidade administrativa, por seu carter ontolgico, se aproximam do exerccio
da funo administrativa do Estado. Isto ocorre porque h, no ato mprobo, ao
mesmo tempo, leso aos interesses do Estado, enquanto pessoa jurdica gestora
dos interesses pblicos, mas tambm leso ao interesse geral da sociedade, porque
o ato mprobo arranha o conceito jurdico universal de patrimnio pblico, no
somente pelo seu carter econmico, mas pelo seu contedo social e moral.11
5. A viso da improbidade administrativa como de carter penal.
A se aceitar a nova interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Reclamao n. 2138-6, esta ganha importncia porque a Lei de
Improbidade Administrativa ou dever ser lida sob a tica penal, ou pelo carter
poltico-administrativo prprio do crime de responsabilidade, o que, tanto em uma
quanto outra hiptese, afeta a aplicabilidade da Lei da Improbidade Administrativa e,
tambm, o seu destino e finalidade.
Ao dar conformao penal, por decorrncia, Lei n. 8.429/92, ainda que de
modo incidental, visto que a interpretao exarada pelo Supremo Tribunal Federal
refere-se a lei de forte contedo penal, todo o sistema penal estar conectado
aplicao das sanes de improbidade administrativa, muito embora esta no trate
de penas privativas de liberdade, restritiva de direitos ou de multa penal.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal, alis, expe controvrsia em
tema que era pacificado em todos os outros Tribunais: a natureza de sano civil ou
administrativa da Lei de Improbidade Administrativa (inclusive no que tange ao foro
de processo e julgamento das aes perante os foros civis).12

Poder Pblico. Alm disso, muitas das sanes previstas expressamente so consideradas, no mbito penal, como efeitos
da condenao, como a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos, alm do efeito de coisa julgada
material para fins de reparao de danos.
11
EMERSON GARCIA, em sua obra Improbidade Administrativa (2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004. p.
281), escrita juntamente com ROGRIO PACHECO ALVES distingue claramente os conceitos de errio e patrimnio
pblico, caracterizando o segundo como termo de maior abrangncia: Entende-se por errio o conjunto de bens e
interesses de natureza econmico-financeira pertencentes ao Poder Pblico. (...) Patrimnio pblico, por sua vez, o
conjunto de bens e interesses de natureza moral, econmica, esttica, artstica, histrica, ambiental e turstica
pertencentes ao Poder Pblico, conceito este extrado do art. 1 da Lei n 4.717/65 e da dogmtica contempornea, que
identifica a existncia de um patrimnio moral do Poder Pblico.
12
Como referncia, neste Sentido, so vrias as decises do STJ para caracterizar a natureza civil do processo de
improbidade administrativa: Resp 757194/SP, 1. Turma, rel. Min. Jos Delgado (14.11.2005); Resp 319009, 2 Turma, rel.
Min. Eliana Calmon (04.11.02); HC 8491, 5. Turma, rel. Min. Flix Fischer (14.08.2000); Reclamao n 591, Corte
Especial, Rel. Min. Nilson Naves (15.05.2000)

Este entendimento, tambm, contraria ressalva estabelecida pela prpria

Constituio (art. 37, 4.) que afirma que os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel
Alm disso, a Lei de Improbidade Administrativa no a lei especialmente
reservada para reger os crimes de responsabilidade, previsto pelo art. 85, pargrafo
nico da Constituio Federal, visto que ela no trata somente de agentes polticos,
mas de todo e qualquer agente pblico, alm de particulares que tenham concorrido
ou se beneficiado do ato mprobo.
Abre-se, com isso, uma indagao incisiva a respeito da efetividade da Lei de
Improbidade Administrativa: possuindo esta natureza penal, tal entendimento ser
aplicado somente aos agentes polticos ou a todos os agentes pblicos ou
particulares abrangidos por suas sanes? Pelo princpio da simetria, no se pode
admitir tratamentos jurdicos diferentes baseados na mesma aplicao legal, de
modo que o carter penal da Lei de Improbidade Administrativa representa a sua
perda integral de eficcia ou, na melhor das hipteses, admitir que os crimes contra
a Administrao Pblica previstos no Cdigo Penal teriam sido revogados em razo
da lex posteriori que definiu condutas tpicas de enriquecimento ilcito e desvio do
patrimnio pblico.
Tanto um entendimento (morte da lei por ineficcia) como outro (revogao de
tipos penais especificamente previstos no Cdigo Penal) teriam repercusses
negativas no mbito da efetividade das leis repressoras corrupo, seja pela
inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa, seja pela revogao de tipos
penais que teriam um processo prprio de persecuo (art. 17 da Lei n. 8.429/92).
Alm disso, o carter penal da Lei de Improbidade Administrativa traria
problemas de aplicabilidade e adequao, visto que os artigos 9., 10 e 11 que
designam os tipos legais de improbidade administrativa so tipos abertos, cuja
interpretao depende do caso concreto o que inviabiliza a sua adequao ao
sistema penal brasileiro. Neste sentido, colhe-se a lio de NILO BATISTA:
Adverte com propriedade Everardo da Cunha Luna que o
maior perigo atual para o princpio da legalidade, em virtude
da forma com que se apresenta, so os chamados tipos
penais abertos ou amplos.13
13

BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, Editora Revan, 1990, p. 81/82.

10

Tudo na Lei de Improbidade Administrativa aponta para seu no carter

penal, desde a forma como a lei foi criada at os tipos de proteo e sano
estabelecidos por ela. Isto porque o Direito Penal no inaugura condutas e no cria
a antijuridicidade: apenas ape quilo que j era ilcito, baseado em valores
nascidos em outros ramos do direito, uma sano especfica que a caracteriza como
coero penal (carter predominantemente sancionador do direito penal). Na lei de
improbidade administrativa, ao contrrio do que estabelecido pela norma penal, h
descrio de normas de carter eminentemente constitutivo. Exemplos claros disto
so condutas que, ainda que no causem prejuzo ao errio pblico, possuem dano
presumido (v.g. art. 10, VIII e IX da Lei 8429/92), condutas que so consideradas
ilcitas apenas por desrespeitarem princpios subjetivos como o da honestidade.
Outro exemplo claro que, a despeito da Lei de Responsabilidade Fiscal, no
seu bojo, definir como ato de improbidade toda a conduta que desrespeitar os
deveres nela inseridos (art. 73 da LC n 101/00), mais tarde foi elaborado texto legal
especfico para dar conformao s condutas penais de responsabilidade fiscal (Lei
n 10.028/00).
ZAFFARONI, em ratificao a este entendimento, caracteriza o contedo
autnomo da cincia do direito penal em comparao a outros ramos do direito:
Que o direito penal seja acessrio no que diz respeito
tutela jurdica no sentido de que funciona quando uma
conduta merece coero jurdica complementar de carter
preventivo especial ou reparador particular, nas hipteses em
que no se prov suficientemente a segurana jurdica com a
coero

jurdica

circunstncia

que

reparadora
lhe

ordinria

subtraa

-,

autonomia

no

uma

cientfica

legislativa, mas, ao contrrio, precisamente o que lhe d

autonomia e fisionomia prprias. Que os bens jurdicos sejam
tutelados por uma coero reparadora ordinria e por outra
preventiva ou reparadora especial, algo que no duplica os
bens jurdicos: um cofre de segurana custodiado por dois
agentes no so dois cofres de segurana; a dupla tutela
no duplica o objeto da tutela. Todavia, isto no afeta a
autonomia cientfica e legislativa do direito penal, mas, ao
contrrio, permite que ele elabore seus prprios conceitos, a
partir do particular enfoque tutelar preventivo especial ou
11

reparador extraordinrio de que carece a coero por meio de

que se realiza a restante tutela jurdica.14
Conclui-se,

enfim,

que

caracterizao

da

norma

de

improbidade

administrativa como de carter penal afeta a eficcia e aplicabilidade da primeira,

mas contraria todo o sistema de tratamento jurdico das normas penais, porque
inaugura uma espcie de tipologia peculiar, uma espcie de processo especfico
(impensvel pelo carter linear definido pelo tratamento cientfico da conduta penal)
e sanes diretas que no se compatibilizam com o rol das sanes penais definidas
pelo art. 5., XLVI, da Constituio Federal.
Por todos estes motivos, portanto, no se pode considerar a Lei 8429/92 como
lei de contedo penal.
6. A viso da improbidade administrativa como de carter polticoadministrativo.
Uma segunda hiptese de entendimento seria alcanar Lei de Improbidade
Administrativa, equivalente ao carter poltico-administrativo da Lei dos Crimes de
Responsabilidade, reconhecido por publicistas histricos, como Carlos Maximiliano,
Paulo Brossard, Paulo Bonavides, Rui Barbosa, entre outros,
Em primeiro lugar, como j se disse, esta tese inauguraria uma nova
interpretao pelo Supremo Tribunal Federal que, at ento, majoritariamente,
defendia a natureza penal ou, alternativamente, a natureza mista (poltico-penal) dos
crimes de responsabilidade.
A seguir, j para a Lei de Improbidade Administrativa, o reconhecimento do
carter poltico-administrativo a esta, traria problemas quanto aplicabilidade aos
demais agentes pblicos alcanados por ela e que no so agentes polticos. Ou
seja: como dar carter poltico-administrativo a uma lei somente quando ela for
aplicada a agentes polticos e no dar o mesmo carter aos agentes que no forem
agentes polticos? Mais uma vez estaria se propondo dar tratamentos jurdicos
diferenciados em razo de uma classe, o que representa um privilgio defeso pela
Constituio.
Outro grave problema a ser enfrentado seria o da competncia. Enquanto a Lei
1079/50 define como tribunais de seus julgamentos esferas polticas com poder de
ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manuel de Direito Penal Brasileiro. 2 ed., Ed. Revista dos
Tribunais, 1999, p. 102/103).
14

12

jurisdio, a Lei 8429/92 define condutas que devem ser julgadas exclusivamente
pelo Poder Judicirio sem definio de qualquer foro diferente do ordinrio comum.
Sobre tal ponto, alis, a prpria Constituio Federal teria sido a responsvel
por definir as competncias por prerrogativa de foro para os casos de crimes de
responsabilidade. So exemplos disto:
- o art. 102, I, c, que fixa a competncia do Supremo Tribunal Federal para
julgar por crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o art. 52,
I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e
os chefes de misso diplomtica de carter permanente;
- o art. 105, I, a, que fixa a competncia do Superior Tribunal de Justia para
julgar crimes de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de
Justia, dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico
da Unio que oficiem perante tribunais;
- o art. 108, I, a que fixa a competncia dos Tribunais Regionais Federais para
julgar por crimes de responsabilidade, os juizes federais da rea de sua
jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, os
membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral;
- o art. 109, IV, que estabelece a competncia dos Juzes Federais para julgar
os crimes polticos (...).
Assim, notoriamente, a nfase poltico-administrativa

dada

Lei da

Improbidade Administrativa teria destinatrio certo: albergar sobre a proteo da

prerrogativa de foro certas classes de agentes pblicos, como forma de concentrar
sua investigao, sua persecuo e seu julgamento.
Outro problema, mais grave, que embora haja previso constitucional de
crimes de responsabilidade para uma srie de agentes pblicos, a Lei 1079/50 faz
expressa meno somente s seguintes autoridades: Presidente da Repblica,
Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da
Repblica, Governadores e Secretrios de Estado. As demais autoridades, ainda
que mencionadas pela Constituio, no possuem lei que defina quais so seus
crimes de responsabilidade.
13

Assim, estas autoridades no mencionadas na Lei 1079/50 estariam

autorizadas a cometer crimes de responsabilidade pela absoluta ausncia de lei que
defina quais so os seus crimes de responsabilidade (nullum crimen sine lege). Por
isso, no poderiam sofrer processos de apurao de crimes de responsabilidade por
absoluta falta de previso legal (princpio do devido processo legal e da reserva
penal).
Outro problema a se equiparar as Lei 1079/50 e a Lei 8429/92 que a
segunda, por se tratar de lei mais recente, teria revogado em parte a Lei 1079/50, na
parte que trata dos atos de improbidade administrativa e, tambm, teria alterado o
tipo de processo a que se submetem as autoridades, naqueles casos. Tal revogao
teria ocorrido porque o art. 2. da Lei 8429/92 inclui, conforme j citado, sem
distino, entre os agentes pblicos sujeitos lei de improbidade, genericamente,
aqueles que foram eleitos, nomeados, designados, contratados ou investidos de
qualquer forma no cargo.
A equiparao entre as duas leis permite deduzir que a interpretao
manifestada pelo Ministro Nelson Jobim d caracterstica de lei especial lei de
improbidade. Do contrrio, os dois documentos legais e as sanes nelas previstas,
jamais poderiam ser objeto de comparao.
A comparao entre os tipos previstos de crime de responsabilidade previsto no
art. 9. da Lei 1079/50 que trata da probidade na Administrao e os tipos previstos
na Lei 8429/92 revela que as condutas descritas no so sequer equivalentes,
exceo do art. 11 desta ltima lei. que a Lei 1079/50 no considera o
enriquecimento ilcito e a malversao de dinheiro pblico como formas de
improbidade.
As Leis 1079/50 e Lei 8429/92 somente poderiam ser consideradas
validamente congruentes em face de poucos tipos legais previstos no art. 11 da Lei
8429/92, e ausentes de previso legal em face dos tipos de enriquecimento ilcito e
malversao de dinheiro pblico. Aqui, reporta-se, inclusive, uma discusso de
evoluo porque inadmissvel conceber a noo de probidade na Administrao
feito em 1950 com o aparato semntico trazido pela Constituio de 1988. As
diferenas so evidentes no s quanto abrangncia como na forma de aplicao
e sano da lei.
A interpretao de que a Lei 1079/50 e Lei 8429/92 coexistem, sendo a
primeira reservada aos agentes polticos, permitiria que os agentes polticos no
fossem responsabilizados, salvo pelo direito penal comum, por atos de
14

enriquecimento ilcito e de malversao de dinheiro pblico. A um, porque estas

hipteses no esto previstas na lei dos crimes de responsabilidade, reduzindo-se
s do direito penal comum. A dois, porque a lei de improbidade, que prev tais
hipteses, no poderia ser aplicada.
Alm do mais, a coexistncia dos institutos legais traria uma discrepncia de
efeitos de impensveis propores: enquanto o agente pblico comum estaria
sujeito ao regime de sanes da Lei 8429/92, isto , ressarcimento de danos, multa
civil, perda da funo pblica, inabilitao para a funo pblica, suspenso dos
direitos polticos o agente poltico somente poderia sofrer (caso no se exonerasse)
a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos. Isto : para o
mesmo fato, poderia haver dois pesos e duas medidas.
Assim, por todas as conseqncias, no se pode conceber como instrumentos
jurdicos equnimes, as Leis 1079/50 e 8429/92, porque possuem diferenas de
ordem formal e material. Alm do mais, so instrumentos jurdicos trazidos ao
ordenamento para finalidades diferentes, de modo que um complementa ao outro,
num esforo de eficcia no combate corrupo e no mau trato ao dinheiro pblico.
Em seu voto, posicionando-se contrariamente, ao voto do relator Nelson Jobim,
o Ministro Carlos Velloso, antes de deixar o Supremo em virtude de sua
aposentadoria, consignou em seu voto, o que a melhor expresso do que
representa o julgamento da Reclamao 2138-6: "abolir a ao de improbidade
relativamente aos agentes polticos" funcionar como "um estmulo corrupo".
Destacou: "Precisamos nos esforar, cada vez mais, para eliminar a corrupo na
administrao pblica. Ora, o meio que me parece mais eficiente justamente o de
dar a mxima eficcia Lei de Improbidade".
7. Concluses.
Alguns aspectos da sociedade atual e moderna esto a exigir o cumprimento
de certas exigncias especialmente ticas na conduta da administrao pblica. O
crescimento irrefreado da corrupo, a identificao de um paradoxo entre o
discurso democrtico e as condutas unilaterais de governo, a prpria influncia da
tendncia neoliberal so marcos influentes ao direito, como um todo, que est a
exigir um aprimoramento nas exigncias da conduta formal e materialmente legais
dos agentes pblicos, indistintamente.

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Na autonomia do direito administrativo, onde se inclui a introduo de leis mais

severas como a Lei da Improbidade Administrativa, reporta-se a necessidade do
desenvolvimento de ncleos de interpretao prospectivos, onde se pretenda, como
referiu o Ministro Carlos Velloso, dar mxima efetividade aos objetivos de
determinada lei.
Afastar a aplicabilidade da improbidade administrativa reservar um tratamento
jurdico, no s especializado, mas de manuteno de uma esfera de poder
inalcanvel pelos controles oficiais e sociais. Seria uma afetao lesiva ao princpio
do acesso justia, porque esta estaria longe dos controles e meios de proteo ao
Poder Judicirio.
Dar a uma lei de 1950, uma eficcia superior lei de improbidade
administrativa, demonstra a viso conservadora de quem pretende se protrair no
exerccio dos poderes do Estado, nem que para isso, tenha que elaborar uma tese
jurdica que comprometa os valores mais caros Constituio atual e aos
mecanismos de controle da corrupo.
Da a necessidade de se relevar, mais uma vez, a aplicabilidade horizontal e
indistinta pretendida pela Lei 8429/92, de modo que seja acessvel ao cidado tomar
conhecimento e contribuir para a proteo do patrimnio pblico e social do Estado.
8. Referncias Bibliogrficas
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 17 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha.

Princpios

Gerais de Direito

Administrativo, vol. I, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So
Paulo: Celso Bastos Editor, 1997.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10 ed. So Paulo,
Malheiros, 2000.
BUSATO, Paulo Csar et HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal.
Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2003.

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FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios

fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997.
__________. Do princpio da probidade administrativa e sua mxima efetivao.
Revista de Direito Administrativo. So Paulo, v. 204, p. 71.
GARCIA, Emerson et ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 2
ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
LIMA, Jonas Sidnei Santiago de Medeiros. Ato de improbidade administrativa no
de competncia originria do STF nem do STJ. Jus Navigandi, jan. 2003.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3633>. Acesso em:
16. abr. 2006.
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: RT,
2000.
ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro, parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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