CONTRATOS INTERNACIONAIS COM O ESTADO

Eliane M. Octaviano Martins1

Fernando Passos 2
INTRODUO
A doutrina internacionalista tem-se debruado sobre a temtica
especialmente em meados deste sculo, quando foi crescente o nmero de contratos com
o Estado surgidos aps a II Guerra Mundial, aviltando as dificuldades para solues de
pendncias quando estas ocorressem. O tema assume extremo relevo em face da
tendncia mundial de globalizao da economia. Procura-se insistentemente por uma
soluo reconhecida e legitimada pelos povos, portanto de carter internacional, a ser
adotada nestes tipos contratuais especiais.
A disparidade de partes contratantes contratantes - de um lado a soberania do
Estado e de outro o poder da empresa (geralmente multinacional), o receio de
parcialidade e da recorrncia a Tribunal de terceiro Estado - que provoca a discusso
sobre a imunidade - ressalta a busca da internacionalizao ou desnacionalizao dos
contratos pretendendo levar a soluo de eventuais pendncias, ou para Cortes
internacionais, ou para tribunais arbitrais neutros representando alternativas para a justia
estatal.
Porm, esta afirmao ltima no tem sido majoritariamente aceita, pois,
desde 19293[2], consagrou-se a tese de que o Direito Internacional Pblico nunca poderia
servir de base para soluo de conflitos contratuais quando firmados entre o Estado e o
particular. As empresas no poderiam igualar-se aos Estados, pois somente estes possuem
o treaty making power. Doutrinariamente esta deciso provocou a sensao inequvoca de
que um contrato que no seja entre pases, tem seu fundamento obrigatoriamente numa
lei nacional.4[3]
O problema que esta lei nacional o direito da nao contratante. Por isto
afirmar-se haver desequilbrio, uma vez quem ditar as normas aplicveis sempre ser um
dos contratantes. A soberania lhe confere, inclusive, unilateralidade sobre as normas que
iro regular estes contratos, bem como a alterao das mesmas, mesmo aps o avenado,
em proveito exclusivo desta parte: o Estado.
1. Professora de Direito Internacional em cursos de graduao e Ps-graduao. Mestre
pela UNESP e Doutora pela USP.Vice-Presidente do Instituto Paulista de Direito
Comercial e Integrao IPDCI.
2 Advogado, professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito do Centro
Universitrio de Araraquara Uniara, Conselheiro do Conselho de Estudos Jurdicos da
Federao do Comrcio do Estado de So Paulo, membro do Comisso de Ensino
Jurdico da OAB/SP e mestre em Direito pela Unesp de Franca
3[2] Cf. Deciso da Corte Permanente de Justia Internacional, caso dos emprstimos
srvios e brasileiros.

4[3] HUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado. So Paulo: Grfica Editora Aquarela,
1989, p. 43

O bombardeio sofrido pelos que defendem a internacionalizao destes

contratos, baseia-se basicamente no argumento de que salvo parcas excees, a
internacionalizao do contrato almeja unicamente a proteo dos interesses da empresa
multinacional, para que prevaleam este em face de interesses pblicos revelados pelo
Estado contratante, em caso de conflito de ambos.5[4]
Ora, primeiramente h que inquirir-se: Quem que pode garantir, no atual
estgio do papel do Estado no mundo contemporneo, que o interesse do contratante
Estado realmente interesse pblico? Segundo, quem pode afirmar no serem legtimos
os interesses privados, muitas vezes, sustento e avalista das aes do Estado? Quem pode
garantir ser o interesse Estatal sempre, em todas as situaes, mais relevante que a
obrigao privada? O Estado corporativista que defende e assegura o interesse pblico,
h que perguntar-se ento: O imperialismo de alguns Estados, garante interesse pblico
superior ao interesse privado? Queiramos ou no admitir, toda a polmica desemboca em
uma nica indagao: qual a extenso da soberania de um Estado nos dias atuais? Haver
limites?
1. CONTRATOS INTERNACIONAIS COM O ESTADO Consideraes
gerais
Os contratos com o Estado, revestem-se de forma especial, pois so contratos
firmados entre o Estado e o particular. Tambm conhecidos como state contracts ou
internacional agreement, a espcie tem caractersticas muito especficas. So geralmente
contratos de longa durao, principalmente os relativos a financiamentos e
desenvolvimento econmico.
Os quatro princpios bsicos contratuais,6[5], podem ser analisados a partir
das caractersticas particulares desta espcie de contrato. O primeiro deles, o da
autonomia da vontade. Evidencia-se o fato de no ser absolutamente livre esta autonomia,
pois uma das partes, o Estado, necessariamente dever defender um interesse muitas
vezes subjetivo, o interesse pblico. a vontade da cidadania que dever estar
representada e esta no expressa de forma ordenada, seno que por uma complexa rede
formada por leis e tratados, que confrontam com o poder discricionrio, representado
pelo que se convencionou chamar ato de prncipe. Pois bem, a vontade registrada no
contrato, pode no ser a do interesse do pblico contratante, pode haver espelhado
posio individual do prncipe e portanto estar sujeita a ser anulada. Neste aspecto,
evidencia-se ento haver limites muito rgidos que devero ser observados quando da
aposio da vontade do contratante Estado. O segundo princpio, o do consenso entre as
partes, tambm no se verifica com a mesma exatido que em outras espcies contratuais
clssicas. Embora afirmemos que em muitas situaes, principalmente nos contratos de
desenvolvimento econmico, as empresas so muito mais fortes do que o prprio Estado,
geralmente pobre, portanto, estando este ltimo jogado a barganha do particular, o
inverso tambm se constata, quando se exacerba no conceito da soberania do Estado
contratante. Haver ento em um caso ou noutro um consenso possvel, quase imposto
a um dos contratantes. Relativo a igualdade dos contratantes, um dos princpios a que
5[4] HUCK, op. cit., p. 61
6[5] TCITO, Caio, O Equilbrio financeiro nos contratos administrativos. RDA, So Paulo,
n.187, p.90.

mais se detm o direito na atualidade7[6], conforme a posio que se adote, ter-se-

caminhado em sentido oposto obsesso da busca da igualdade real. Ora, um dos
contratantes dotado de soberania, ou seja, pode unilateralmente alterar o pactuado, pode
julgar-se a si mesmo, pode impor restries, pode fazer e desfazer, porque age em nome
de um interesse maior: o pblico que de todos, no podendo sujeitar-se ao de poucos,
mesmo quando estes sejam muitos. Tambm no se observa com segurana a existncia
de uma fora obrigatria do pacto, uma vez, conforme se ver, possui um dos
contratantes a liberdade de no cumprir o pactuado, pelo mesmo ato de prncipe que
pactuou. Desta forma, espantoso que essas avenas tenham merecido a expresso
contrato. 8[7]
2.

SOBERANIA DE UMA DAS PARTES CONTRATANTES

O que vem a ser especificamente esta soberania que tanto se alardeia? Este
conceito que se aplica para caracterizar o ato de prncipe como um ato de vontade
coletiva, de interesse comum que deve sobrepor-se a qualquer outro interesse existente
em determinado territrio. A aplicao do conceito permite qualquer ao estatal, desde a
guerra, at a imposio de limites a liberdade individual. Legitima tambm interesses
escusos geralmente observados em Estados ditatoriais, direita ou esquerda, se que
estes conceitos ainda existam. Este conceito precisa urgentemente ser amoldado a
situaes de regularidade, de bem-comum, definidos de forma no unitria. Necessrio
haver um mnimo de regras comportamentais comuns a todos os povos.
Mesmo que no seja aceita a tese da desnacionalizao dos contratos com
o Estado, foroso reconhecer que o conceito soberania pertencente a uma das partes
contratantes, no pode servir como sustento de injustias e prejuzos injustificveis na
rbita internacional. Afinal de contas, a soberania do Estado somente existe, porque
legitimada por um direito internacional. o direito internacional que lhe d vida, no
podendo portanto o prprio conceito ser maior e contrrio a quem o legitima.
3. DESNACIONALIZAO DOS CONTRATOS COM O ESTADO.
PRINCIPAIS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
H verdadeiro confronto inconcilivel entre as teorias monistas
internacionalistas e nacionalistas. Os monistas nacionalistas defendem ser impossvel a
internacionalizao dos contratos do Estado pois haveria (i) submisso do interesse
pblico (coletivo) ao interesse privado (individual), (ii) o direito internacional pblico
no pode legitimar o particular como contratante pois seria dot-lo de personalidade
jurdica internacional, prpria e exclusiva dos Estados; (iii) nem mesmo poderia haver
7[6] Vide legislaes que protegem o hiposuficiente para igual-lo na relao contratual,
como as legislaes especficas das relaes de consumo, do direito ambiental, e outras tantas protees
que se espalham pelo mundo moderno .
8[7] Parece que nada do que o caracteriza est presente na especfica relao. justamente para fazer
com que o pacto siga minimamente disposies clssicas contratuais, que so baseadas nos princpios da boa-f e
asseguradoras da paz social, que se tem defendido uma espcie de internacionalizao destes contratos, para afast-los
das aplicaes e interpretaes meramente nacionalistas individuais, descontextualizadas de princpios gerais que
devero reger as naes civilizadas. Na verdade a internacionalizao poder ser compreendida como forma de resgatar
a teoria contratual para esta espcie que se quer, seja contratual.

submisso do Estado ao direito internacional privado, pois somente o DI pblico que

poder disciplin-lo, (iv) os contratos firmados entre o Estado e o particular no podem
igualar-se a tratados internacionais, (v) a submisso a outro direito nacional que no o do
Estado contratante acarretaria quebra do princpio da imunidade de jurisdio que probe
um Estado de julgar outro Estado, mesmo que seja um Estado neutro em relao a
questo abordada, (vi) o Estado no pode submeter-se a arbitragem pois os direitos
defendidos nestes contratos no so disponveis do prncipe e sim pertencentes a toda
coletividade, (vii) a desnacionalizao total significaria a adoo de uma lex contractus
inadmissvel tendo em vista ser uma das partes portadora de aspiraes coletivas, que so
materializadas em complexo conjunto de obrigaes ditadas por leis internas, de direito
prprio de cada povo, (viii) a adoo de um contrato sem lei fruto exclusivo de uma
estratgia montada para a defesa da empresa que contrata com o Estado9[8] ,
defendendo portanto interesses ilegtimos.
J os internacionalistas defendem a posio fundamentando que (i) a
submisso do Estado a uma internacionalizao no significaria submisso a interesses
privados, mas sim submisso a uma ordem internacional que legitima o prprio Estado,
(ii) o Direito internacional pblico poderia reger esses contratos, sem reconhecer
personalidade jurdica Estatal ao particular, simplesmente pelo fato destes possuirem
treaty making power, (iii) nem mesmo seria vexatrio ao Estado submeter-se s normas
de Direito Internacional Privado quando este age em carter privado, (iv) a
internacionalizao no equipara um contrato a um tratado, pois este regido
exclusivamente entre Estados, em situao de igualdade. A soberania de um dos
contratantes seria aceita normalmente, impondo-se a ela limites ticos aceitveis por todo
o mundo civilizado, (v) poder-se-ia manter o princpio da imunidade de jurisdio,
quando no estipulado um Estado neutro de comum acordo entre as partes, para
solucionar eventuais conflitos, porm em no havendo tal omisso, nada obstaria aos
contratantes, estipularem que eventuais conflitos fossem dirimidos por determinado
direito interno, que no o do Estado contratante e no o do Estado a que pertena a
empresa parceira; (vi) os direitos expostos num contrato desta natureza no so
indisponveis, tanto que o prprio Estado os contratou, sendo ento possvel a submisso
a arbitragem internacional, (vii) a desnacionalizao no significa a adoo de um
contrato sem lei ou uma lex contractus, seno que a submisso e adoo s leis escritas
ou no de carter internacional, ou seja a princpios de boa-f e moral universalmente
aceitos pelo mundo civilizado e (viii) a pacfica submisso de muitos pases a conveno
do BIRD para a soluo de controvrsias relativas a investimentos entre Estados e
empresas nacionais de outros Estados e as inmeras legislaes nacionais que
internacionalizam espontaneamente esses contratos, so provas mais do que cabais de que
os mesmos devam submeter-se ao Direito Internacional e os que j o fizeram produziram
excelentes resultados.
Veja-se a extenso do debate. Verdross construiu a tese de que estes contratos
no so nem nacionais e nem tratados internacionais, so verdadeiramente contratos
quase-internacionais, pois extravasam o direito privado, sem contudo formatarem-se em
tratados. Ou seja, a internacionalizao no descaracteriza a ordem mundialmente
estabelecida, simplesmente evita unilateralismo nacionalista em detrimento de princpios
de boa-f internacionalmente consagrados. Esta concepo de Verdross no chega a
9[8] HUCK, op. cit. p. 50

encontrar muitas resistncias entre os internacionalistas, embora assuma verses

diferenciadas, como em Friedman, que aceita estes contratos no mximo como uma
subjetividade ad hoc do Direito Internacional.
J os nacionalistas no admitem em hiptese alguma que os Estados
possam submeter-se igualitariamente aos particulares, em nenhuma espcie de Tribunal.
No admitem que para proteger um particular, um Tribunal internacional aplique normas
de Direito Internacional a um sujeito de direito interno (o particular). Rigaux radical
quando afirma que a internacionalizao do contrato, equivale a dar ao contratante
privado um carto de membro do clube internacional, que mais tarde ser utilizado para
limitar a soberania do Estado. Ora, a limitao se dar nas bases de princpios
universalmente aceitos e na verdade exigidos para que se possa fazer parte do referido
clube. Ademais, nunca demais lembrar, que o rompimento unilateral de um contrato
sem as compensaes, poder favorecer o Estado que soberanamente o rompeu, mas
poder trazer muitas vezes incalculveis prejuzos, no ao particular mas ao Estado onde
o particular atua (vide desemprego, insolvncia e outros tantos prejuzos) que o ato
unilateral poder acarretar.
Ainda mencionamos Delaume, que reafirma que a internacionalizao, nada
mais do que uma ratificao de princpios fundamentais de Direito dos contratos
elevados a nvel de categoria uniformizadora internacional. Lembramos que estes
princpios contratuais no so elucubraes jurdicas banais; seno que fundamentados
nos princpios gerais do direito.
4.
MONISMO INTERNACIONAL COMO SALVAGUARDA DOS
PRINCPIOS CONTRATUAIS
Somente o monismo internacional poder ento evitar que nacionalismos
unilaterais acarretem prejuzos a terceiros, indevidamente. Esta tese no pressupem
nenhuma subverso da ordem instituda garantidora da soberania estatal.
Os internacionalistas reconhecem como nica forma de resguardar-se uma
ordem universal baseada em princpios consagrados de boa-f. Mesmo que se advogue a
tese de que a moral se distancia do direito e moral internacional no pode ser confundida
com justia internacional, pela clssica distino de que um acarreta sanes pessoais e
outro sanes pblicas, ainda assim, a justia internacional somente ser alcanada
quando em ateno a princpios gerais de direito consagrados universalmente, como o so
os princpios contratualmente estabelecidos como essenciais a natureza da espcie:
contratos.
A teoria monista internacional nos leva a indispensvel anlise dos
destinatrios do direito internacional. As teses que prescrevem que este Direito
internacional somente se destina aos Estados, j est praticamente sepultada. Ora, os
Estados nada mais so que o local onde os indivduos realizam suas aspiraes. Qualquer
norma de natureza internacional destina-se obviamente ao bem estar dos indivduos que
residem nos Estados; em razo destes indivduos que estas normas existem.
5. LIMITES
CONTRATANTE

DA

AUTONOMIA

DA

VONTADE

DO

ESTADO

A autonomia da vontade princpio contratual que no pode ser afastado. A

vontade expressa no contrato deve ser livre e autnoma. Veja-se que a posio ora
defendida de que a internacionalizao inevitvel e que a sua adoo no significa o fim
do interesse pblico, tem sido respaldada ainda que de forma tmida pela jurisprudncia
arbitral. O que determina o direito aplicvel ao contrato clusula expressa no mesmo.
No h assim, princpio que afete a autonomia da vontade na escolha de lei aplicvel.
Posicionamo-nos no sentido de que os contratos devam refletir princpios de
carter universal uma vez, envolva diretamente indivduos, quer representados (Estado),
ou pessoalmente (Particular).
6.
DA SANTIDADE DOS CONTRATOS EM CONFRONTO COM O
PRINCPIO DA MUTABILIDADE ESSENCIAL
Evidencia-se aqui um confronto direto entre duas importantssimas correntes,
a saber: (i) a teoria da santidade dos contratos. Por ela, h um congelamento do
direito10[9] e, consequentemente, a regra aplicvel admitida aquela do tempo da
assinatura do contrato e (ii) a mutabilidade essencial, que assegura ser indispensvel a
possibilidade do Estado alterar o contrato quando o interesse pblico assim o exigir.
So realmente diametralmente opostas, pois a mutabilidade essencial est
baseada no direito inalienvel do Estado de jamais se furtar a atender s necessidades
ditadas pelo interesse pblico que representa. Tem o Estado o direito de unilateralmente
alterar o contrato, desde que, fiel a esses princpios, o faa de boa f, desde que essa
medida venha acompanhada de alguma forma de compensao.
Observando-se os tpicos abaixo, poder-se- verificar na prtica a insero
de clusulas especficas, asseguradoras de uma ou outra tese.
7. DAS CLUSULAS DE ESTABILIZAO
Questo importante para o equilbrio nas condies contratuais a
aplicabilidade do direito no tempo quando h um conflito de interesses entre as partes.
V-se que, em regra, o direito aplicvel aquele vigente no momento da ocorrncia da
pendncia.11[10]
A aplicao do referido princpio condio mpar para a
manuteno do equilbrio nos contratos pactuados com o Estado, uma vez que afasta a
possibilidade de uma alterao maliciosa da lei poder dificultar o cumprimento e a
execuo contratual.
necessrio observar-se tambm, que o prncipio do pacta sunt servanda e
do direito adquirido devem ser respeitados, mesmo quando a parte contratante o Estado,
pois afrontar estes princpios constitui verdadeira transgresso ao Direito Internacional.
Tais princpios do apoio ao princpio da santidade dos contratos, que por sua
vez, se liga intimamente com o princpio da segurana jurdica. Desta feita,
inadmissvel o argumento afirmativo que quando uma pessoa de Direito Privado aceita
como aplicvel, em seu contrato com o Estado, o direito deste, estar automaticamente
aceitando tambm seu poder legislativo, que a qualquer tempo pode, por essa via,
10[9] HUCK, op. cit. p. 105

11[10] Entretanto, a jurisprudncia francesa vem aplicando o chamado princpio da santidade dos
contratos, conforme j definido.

interferir e alterar a vida contratual12[11]. Pelo contrrio, a pessoa de direito privado

que se dispe a contratar com o Estado, est acreditando na realidade jurdica das
palavras contidas no contrato e que a partir de sua assinatura sobreviver at o fim do
acordo, ou mesmo aps seu fim, caso haja uma lide entre as partes. O raciocnio diverso a
este, conduz, inevitavelmente, ao caminho da insegurana nas relaes jurdicas, o que
vai de encontro a qualquer princpio de direito.
Por outro lado, se faz necessrio o Estado acatar as clusulas de estabilizao,
j que o seu cumprimento no se traduz em privilgios, mas sim, apenas em respeito a
aplicabilidade da legislao vigente na data da assinatura do contrato.
Aqueles que criticam as clusulas de estabilizao invocam, para tanto, que
elas ferem o princpio da soberania nacional. Em verdade, isto no ocorre, tendo em vista
que as clusulas de estabilizao miram a defesa de uma possvel interveno direta e
arbitrria pelo Estado e no uma manipulao do seu direito de legislar. Neste sentido,
no h nenhum tipo de controle, pois o que se quer que uma possvel lei nova no atinja
acordos firmados sob a tutela da lei antiga e no uma paralizao do legislativo. 13[12]
8. DO ROMPIMENTO DO CONTRATO COM O ESTADO
Para WEIL14[13], o ilcito internacional caracteriza-se quando h fatores
externos ao contrato que violam o que foi ajustado e no, simplesmente, o no
cumprimento do acordo como, por exemplo, a supresso de vantagens fiscais.
Da perspectiva de uma concepo denominada por Weil de maximalista,
qualquer violao ao contrato pelo Estado ato contrrio ao Direito Internacional,
enquanto na concepo minimalista a sua execuo com o Estado, como regra, situa-se
na ordem jurdica interna, e apenas um ato contrrio ao Direito Internacional, sob
forma de delito, pode caracterizar o ilcito internacional. O delito mais recorrente o da
negao de justia, podendo ainda ser lembradas a discriminao, a nacionalizao com
ausncia de interesse pblico e o carter nitidamente confiscatrio da medida. A posio
adotada por Weil reflete tendncia dominante em rea de juristas liberais, ainda que
vinculados a interesses de pases desenvolvidos e exportadores de capital.
O Pacta sunt servanda que sustenta o princpio da santidade dos contratos
determinando o respeito pelo acordo firmado, quando violado, por decorrncia diversa do
interesse pblico, deve ser considerado como um ilcito internacional, embora F. A.
Mann condena enfaticamente a teoria da lex contractus15[14]. Segundo afirma, h que
estar ele sempre vinculado a um sistema jurdico. O contrato regido unicamente por suas
prprias clusulas tender a ignorar os princpios de ordem pblica ou os direitos
fundamentais, se no constarem expressamente e seu contedo. Contestamos porm
esta assertiva, pois a pacta sunt servanda somente ser validada se sustentada em
princpios gerais de direito aceitos universalemente.
12[11] HUCK, op. cit. p. 106

13[12] Se existe alguma falha do sistema normativo o Estado deve assumi-la e no, simplesmente,
alterar as regras jurdicas lanando seus erros sobre os ombros da pessoa de direito privado. Deve ser lembrado que o
Estado uno, no importando que o contrato tenha sido feito por uma esfera de poder e a elaborao da lei advinda de
outra esfera de poder.
Felizmente, o direito europeu comea a reconhecer as clusulas de estabilizao como
regras que se coadunam com os princpios gerais do direito.
14[13] HUCK, ibid. op. cit. p. 75
15[14] que na verdade a expresso da pacta sunt servanda

Ora, e nos demais casos em que o empresrio despendeu recursos volumosos

em dinheiro e foi vtima da arbitrariedade estatal? No parece razovel a afirmativa que
restringe o ilcito internacional apenas, e to somente, aos casos de enriquecimento
ilcito, pois nesta hiptese considera-se unicamente a situao do Estado sem ponderar
sobre os prejuzos sofridos por aquele que contratou com o Estado. sob o prisma da
pessoa lesada que o direito sempre procura encontrar sua direo e no poderia ser
diferente quando se trata das questes que envolvem o Estado. Se o Estado no pode
arcar com prejuzos remanescentes de lei antiga em detrimento do interesse pblico,
muito menos pode assumi-los aquele que de boa-f contratou com ele.
Certamente,
esta idia restritiva da indenizao ser paga quando constatar-se somente o
enriquecimento ilcito no pode vingar. Com este propsito que a ONU em sua
Resoluo 1.803 faz abranger demais situaes.
At mesmo nos contratos em que envolvem os recursos naturais de um
Estado, a ONU vem admitindo o ressarcimento por indenizao, demonstrando o rgo
mximo, defensor das soberanias nacionais, a compatibilidade entre a medida
indenizatria e a soberania nacional. Prope-se apenas o justo ressarcimento pelos danos
causados por rompimentos unilaterais de contratos pelo Estado e no o vnculo irrestrito,
que a sim, feriria o interesse pblico.
Estas questes tm ntido carter de direito internacional e de forma alguma
devem ser vinculadas ao direito interno, sob pena de retroceder o processo de
globalizao imprimido na maioria dos pases mundiais. Reduzir a discusso do
rompimento unilateral do Estado a uma questo nacional, constitui verdadeiro impecilho
quebra das barreiras internacionais, o que gera enorme desconfiana do mercado
financeiro internacional, ocasionando verdadeiro processo seletivo das empresas com
relao aos Estados que adotem esta postura nacionalista. Alm de ser oposta ao processo
de globalizao, a nacionalizao de questes que exijam uma desenvoltura internacional
trilha um caminho que leva imoralidade das relaes entre partes contratantes em p de
desequilbrio. Assim, a injustia est posta mesa.
9. DAS HARDSHIP
Tambm chamadas por clusulas de fora maior e de impreviso, as hardship
so clusulas que visam garantir a execuo do contrato tal como foi firmado, sem que
quaisquer condies futuras impeditivas de seu fiel cumprimento afrontem o que foi
acordado quando da sua assinatura.
A clusula hardship assemelha-se teoria de impreviso francesa16[15], que
objetiva regulamentar as situaes que eram imprevisveis no momento do ajuste
contratual. No se deve confundir as clusulas de impreviso com as clusulas de reviso,
pois esta ltima se prope a harmonizar o contrato com condies futuras prevsiveis, v.
g., o reajustamento de preos em pases com economia no estabilizada.17[16]
A funo da clusula hardship a de dar segurana jurdica nas relaes
contratuais com o fim de se evitar desigualdades entre as partes. No possvel que
fatores imprevisveis possam prejudicar as partes contratantes de boa-f. A clusula
hardship tem a finalidade de colocar limites ao desequilbrio existente entre a pessoa de
16[15] HUCK, Hermes Marcelo. op. cit. p. 103.
17[16] ibid. op. cit. p. 104

direito privado e o Estado, garantindo quela no ser surpreendida por eventuais fatos
imprevistos que o deixe em situao de desamparo, diante da frustrao da execuo do
contrato tal como foi firmado.
10. DA NO VEDAO PELA LEGISLAO BRASILEIRA
INTERNACIONALIZAO.
Os contratos internacionais so tratados pelo direito brasileiro pela lei de
licitaes, considerando-os portanto em contratos administrativos. Exige-se para tanto
licitao internacional para a sua realizao. Ocorre, que a legislao foi alterada pela lei
8883/94, justamente para facilitar essas compras internacionais.
11.NOVAS TENDNCIAS PARA O CONTRATO COM O ESTADO
Poder-se-ia ento ressaltar que as novas tendncias sero aquelas estipuladas
pelos orgos supra-nacionais, como a ONU, OMC, BIRD e tantos outros.
Um bom exemplo o Art. 42 da conveno do BIRD para a soluo de
controvrsias, assim escrito: O Tribunal decidir as pendncias de conformidade com as
normas de direito acordadas pelas partes. Na falta de acordo, o tribunal aplicar a
legislao do Estado-parte na pendncia, inclusive suas normas de Direito Internacional
que puderem ser aplicadas Conveno para a soluo de controvrsias relativas a
investimentos entre um Estado e empresa nacional de outro Estado, BIRD. McNair que
defende a internacionalizao destes contratos pela simples aplicao dos princpios
gerais de direito, tais como definidos no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justia.
12. IMUNIDADE DE JURISDIO Princpios da imunidade relativa e
absoluta
O sistema judicirio do Estado provoca no particular um receio de
parcialidade, enquanto a recorrncia a um tribunal de um terceiro Estado se corre o risco
de esbarrar-se na discusso sobre imunidade de jurisdio.18[17] Indubitavelmente, a
pedra de toque de responsabilidade estatal, seja ele contratual ou no, reside no fenmeno
da imunidade decorrente da soberania.19[18]
O princpio da imunidade absoluta, encontrado inicialmente no direito ingls
fundamental no adgio "The king can do no wrong" e no direito americano da "commow
law" definiram a orientao de que em nenhuma hiptese poderia um Estado se submeter
jurisdio de outro.
Esse princpio foi acatado at meados de 1976 nos EUA e 1978 na Inglaterra,
por leis desbancarem tal princpio. Surge a tese da imunidade relativa, que tira do Estado
sua imunidade quando pratica ato comercial.
O Estado renuncia parcialmente sua soberania e em determinadas
circunstncias sujeita-se ao direito comum aplicado por tribunal estrangeiro.
18[17] Cf. HUCK, Marcelo. Contratos com o Estado Aspectos de Direito Internacional. So
Paulo : Editora Aquarela, 1989.
19[18] Cf. HUCK, op. cit.

Porm a distino entre atos de imprio (comrcio) e gesto padece de crucial

dificuldade. Houve algumas tentativas de definio e listagem, mas a problemtica
maior e mais ampla para que sua soluo decorra de meras listas casusticas.
Nesse interim, entende-se que a imunidade deve proteger o Estado na medida
em que este atue em prol do interesse pblico, no se pode aplicar-lhe os mesmos
conceitos que justificam e pautam a atuao da empresa privada, ainda que se queira
cham-lo de comerciantes nessas oportunidades.
Alm da dificuldade de uma classificao objetiva casustica dos atos de
comrcio de gesto praticados pelo Estado, dificuldade maior surge quando se pretende
distingui-los a partir de anlise subjetiva, buscando subsdios para tal definio na vida
econmica do Estado que pratica os atos. Pases desenvolvidos so diferentes de pases
subdesenvolvidos.20[19]
Porm, prevalece a tese da imunidade absoluta, em detrimento total da tese da
imunidade relativa, tendo em vista o fator de extrema importncia : nenhum Estado ousa
evocar a tese para julgar outro Estado. Portanto, a tese cai em desuso, embora
consideremos correto o seu enfoque.
13. TRIBUNAL NACIONAL E FORO
A recorrncia ao tribunal nacional vista com temeridade pelos particulares,
quando se trata de litgios envolvendo o Estado. Presente se faz o receio de parcialidade.
Destacamos porm, que em contratos internacionais, no h foro previamente
determinado e a situao e sempre foi confusa, e dispendiosa. Pode-se dizer que a
maturidade em negcios internacionais surge a partir do momento em que o empresrio
compreende a necessidade de se precaver contra uma demanda internacional, ou seja,
pagando o custo desta preveno, em outras palavras um bem redigido contrato.
Contratos internacionais so, a princpio, regidos pelo Direito Internacional, o
qual no possui "enforceability", ou seja, suas regras no so exigveis ou de aplicao
compulsria mesmo porque no existem muitas regras e as que existem costumam ser
descoordenadas e, at, contraditrias.
Portanto, no existe uma instituio designada somente para a coao do
cumprimento do contrato ou da deciso judicial administrativa.
Nestes contratos o foro deve ser estabelecido previamente e com clareza pelas
partes, caso contrrio surgir um srio impasse quando despontarem divergncias acerca
de interpretao de disposies contratuais.
A deciso sobre o foro importante porque cada parte, muito
justificadamente, gostaria que o contrato fosse julgado em seu prprio pas, de acordo
com as suas leis conhecidas e burocracias, segundo seus prprios costumes, em sua
prpria lngua e pelos seus prprios juizes, e principalmente, ao alcance da sua influncia.
14. ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL
No que tange arbitragem comercial internacional, tm-se que a clusula
arbitral tem sido presena constante na formulao de contratos internacionais, a despeito
das controvrsias ensejadas pelo processo arbitral que englobam desde aspectos de
20[19] Cf. HUCK, Marcelo, op.cit.

escolha de direito aplicvel at dvidas quanto possibilidade de execuo efetiva do

laudo arbitral.
Louvada como frmula comercial para soluo de problemas eminentemente
comerciais, a arbitragem tem sido apontada como nova lex mercatoria desvinculada das
legislaes nacionais, fruto exclusivo de constante prtica do comrcio entre naes.
A arbitragem entre Estados pacificamente aceita no direito e nas relaes
internacionais, fundamentando-se na igualdade jurdico-formal entre litigantes. Destarte,
quando a relao contratual conflitante ocorre entre Estado e particular, tal
posicionamento no ocorre.
O procedimento arbitral geralmente imposto pelo particular que busca na
neutralidade da corte arbitral, a supresso do direito e jurisdio nacionais do Estado
contratante. Na medida em que a racionalidade da arbitragem a busca da
desnacionalizao na soluo de pendncias, a tendncia quase natural dos rbitros a de
afastar a aplicao da lei nacional do Estado contratante.Afastada esta aplicabilidade,
surge a alternativa de aplicao do Direito Internacional, da lex mercatoria.
Consequentemente, qualquer alternativa de direito aplicvel que no seja o do
prprio Estado tender fortemente a conduzir aos interesses do Estado.21[20]
O contrato pode estabelecer que a arbitragem e seus procedimentos devero
seguir as leis de arbitragem do pas escolhido ou, ento, iro seguir as leis de arbitragem
de qualquer conveno internacional.22[21]
Inexiste na arbitragem soluo pacfica para o problema da lei aplicvel
(tanto ao processo como ao mrito) permanecendo dvidas no tocante forma de
execuo da clusula arbitral quando uma das partes se recusa a firmar o compromisso.
15. CORTES INTERNACIONAIS E OUTRAS FORMAS
SOLUO DE PENDNCIAS NOS CONTRATOS COM O ESTADO

PARA

H muito pouco no que se refere a contratos com o Estado analisados pela

Corte Permanente de Justia ou pela Corte Internacional de Justia.
Tal fato se explica pela necessidade de interveno do Estado a que pertence
a parte privada no litgio, para ento, caracterizada a pendncia como de Direito
Internacional, haver acesso quelas Cortes que julgam casos que envolvem sujeitos de
Direito Internacional. So raros os casos e as concluses que nada acrescentam teoria
dos contratos com o Estado. Limitam a verificar se o Estado era ou no responsvel pela
violao ao direito dos estrangeiros, e no analisaram profundamente o contrato em si
mesmo. Caso mais significativo foi o de Anglo Iranian Oil Co. X Governo do Ir.
Outra alternativa a aplicabilidade do Acordo para soluo de controvrsias
relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais do BIRD.
16. CONSIDERAES FINAIS

21[20] Cf. HUCK, Marcelo, op.cit.

22[21] A UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law, que vem a ser
rgo das Naes Unidas que regula a arbitragem internacional, publicou em 21 de Junho de 1985, a leimodelo para arbitragem internacional, que, entre outros, define a forma como deve ser redigido um acordo
de arbitragem.

O que se pode detectar no que concerne soluo de pendncias decorrentes

dos contratos com o Estado que pelo lado da empresa particular h o receio da
parcialidade dos tribunais estatais .
Sob a tica do Estado, ainda h um certo receio com relao adoo do
procedimento arbitral. Nesse nterim, porm, h certa tendncia nacionalista trazendo as
questes novamente para tribunais domsticos.
A busca de conciliao prvia de foros arbitrais institucionalizados e
especializados como os do BIRD e da OPEP, com resultados altamente satisfatrios a
prtica de renegociao tem sido amplamente incentivadas.
Porm, a negociao, a despeito de configurar eficiente frmula para
solucionar pendncias em contratos com o Estado, no se pode ser considerada como
frmula definitiva e final. Deve-se ter sempre presente que, uma das partes envolvidas o
Estado. E nesse sentido, embora no esteja sendo aceita e aplicada, a tese da imunidade
relativa nos parece mais justa, pois imunidade realmente acaba se transformando em
impunidade pela aplicabilidade da tese da imunidade absoluta.
Destarte, indubitavelmente, indicamos a arbitragem como a melhor frmula
de resoluo de litgios.
Ao trmino destas consideraes, impossvel no identificar-se estarmos
diante de problemtica de extremo carter tico. tica que interesse a todos os povos
civilizados e que em regra no divergem muito sobre o seu contedo. O diferencial,
mormente em contratos, a tentativa de aplicao de justificativa enobrecedora de
interesses, esses sim verdadeiramente escusos e protetores de minorias, mas que se
revestem de falsidades conhecidas como soberania, interesse pblico e se escondem
sob o manto protetor do que convencionou-se chamar Estado soberano.
Assim, como o direito no se sustenta na posio avestruz de omisso e
fuga, foroso reconhecer que diante da alterao quase completa da funo do Estado no
mundo contemporneo, o Direito a ele aplicado tambm tender a evoluir, mesmo que
lentamente....
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GARCIA Jr., Armando lvares. Conflito entre normas do Mercosul e Direito
Interno. So Paulo : LTR, 1997.
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma
viso brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
HUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado: Aspectos de Direito
Internacional. So Paulo: Grfica Editora Aquarela S.A., 1989.
PUCCI, Adriana Noemi Pucci. Arbitragem Comercial nos pases do
Mercosul. So Paulo : LTR, 1997.