AO DIRETA DE

FEDERAL
RELATOR
REQUERENTE(S)

INCONSTITUCIONALIDADE

3.330-1

DISTRITO

: MIN. CARLOS BRITTO

: CONFEDERAO NACIONAL DOS
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO CONFENEN
: IVES GANDRA DA SILVA MARTINS E
OUTRO(A/S)
: DEMOCRATAS
: ADMAR GONZAGA E OUTRO
: FEDERAO NACIONAL DOS AUDITORESFISCAIS DA PREVIDNCIA SOCIAL FENAFISP
: PAULO ROBERTO LEMGRUBER EBERT
: PRESIDENTE DA REPBLICA
: ADVOGADO-GERAL DA UNIO
: CONECTAS DIREITOS HUMANOS
: CENTRO DE DIREITOS HUMANOS - CDH
: ELOSA MACHADO DE ALMEIDA

ADVOGADO(A/S)
REQUERENTE(S)
ADVOGADO(A/S)
REQUERENTE(S)

ADVOGADO(A/S)
REQUERIDO(A/S)
ADVOGADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
ADVOGADO(A/S)

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

Trata-se

de

ao

direta

de

inconstitucionalidade, tendo por objeto alguns dispositivos

da Medida Provisria n 213/04, j convertida na Lei n
11.096, de 13 de janeiro de 2005. Medida provisria que
institui

Programa

Universidade

para

Todos

PROUNI,

regula a atuao de entidades de assistncia social no

ensino superior, e d outras providncias.
2. O que alegam os acionantes? Alegam que a MP
n

213/04

foi

editada

mingua

dos

pressupostos

constitucionais da urgncia e da relevncia (art. 62). Bem

assim, que a Unio carece de competncia legislativa para

dispor sobre educao mediante normas especficas e que, em

alguns de seus dispositivos, o ato legislativo em causa
dispe sobre matria reservada lei complementar. Mais
ainda,

argem

censura

os

autores

desrespeitaram

isonomia,

da

que

os

autonomia

os

textos

princpios

normativos

da

universitria,

sob

legalidade,

da

pluralismo

de

do

idias e concepes pedaggicas.

3.

em

sede

de

informaes,

Exmo.

Sr.

Presidente da Repblica rechaa a tese de que a MP n

213/04 desatende aos pressupostos constitucionais da sua
edio. Afirma, por outro lado, que esse ato normativo no
dispe

sobre

institui

educao,

novo

estabelecimentos
beneficentes.
verdade,

cultura

requisito

de

desporto,

enquadramento

de

ensino

superior

que

outorga

iseno

tampouco

medida

como

entidades

provisria,

universidades

dos

privadas

em
no-

contempladas com a imunidade constitucional.

4. Vai alm o

requerido para

dizer que no

procede a alegao autoral de que a MP n 213/04 teria

invadido o campo de conformao normativa que prprio da
lei

complementar,

expressamente

devido

previstas

a
pela

que

somente

Carta

nas

Federal

hipteses

que

se

justifica a adoo desse ltimo diploma legislativo.

5. Prossigo na tarefa de relatar o feito para
averbar que, ante a converso da MP 213/04 em lei, o autor
requereu o aditamento da inicial (fls. 146/148).

6.

De

sua

parte,

Advogado-Geral

da

Unio

manifestou-se pela improcedncia dos pedidos. Mesmo ponto

de

vista,

anote-se,

defendido

pelo

Procurador-Geral

da

Repblica.
7.
normativos

que

Enfim,
os

eis

autores

inteiro

entendem

teor

dos

portar

textos

vcio

da

inconstitucionalidade:

(...)
Art. 2o A bolsa ser destinada:
I - a estudante que tenha cursado o
ensino mdio completo em escola da rede pblica
ou

em

instituies

privadas

na

condio

de

manuteno

da

bolsista integral;
(...)

Pargrafo
bolsa

pelo

nico.

beneficirio,

observado

prazo

mximo para a concluso do curso de graduao

ou seqencial de formao especfica, depender
do

cumprimento

acadmico,

de

requisitos

estabelecidos

em

de

desempenho

normas

expedidas

pelo Ministrio da Educao.

(...)
Art.
ensino

5o

superior,

A
com

instituio
fins

privada

lucrativos

ou

de
sem

fins lucrativos no beneficente, poder aderir

ao

Prouni

mediante

assinatura

de

termo

de

adeso, cumprindo-lhe oferecer, no mnimo, 1

(uma) bolsa integral para o equivalente a 10,7
(dez

inteiros

regularmente

sete

pagantes

dcimos)

estudantes

devidamente

matriculados ao final do correspondente perodo

letivo

anterior,

estabelecido

pelo

conforme

regulamento

Ministrio

da

ser

Educao,

excludo

integrais
prpria

nmero

correspondente

concedidas

pelo

instituio,

em

Prouni

cursos

bolsas

ou

pela

efetivamente

nela instalados.
1o O termo de adeso ter prazo de
vigncia de 10 (dez) anos, contado da data de
sua assinatura, renovvel por iguais perodos e
observado o disposto nesta Lei.
2o O termo de adeso poder prever
a

permuta

de

restrita

bolsas

1/5

entre

(um

cursos

quinto)

turnos,

das

bolsas

oferecidas para cada curso e cada turno.

3o A denncia do termo de adeso,
por

iniciativa

implicar

da

nus

prejuzo

instituio

para

para

privada,

no

Pblico

nem

Poder

estudante

beneficiado

pelo

Prouni, que gozar do benefcio concedido at a

concluso

do

internas

curso,
da

respeitadas

as

instituio,

normas

inclusive

disciplinares, e observado o disposto no art.

4o desta Lei.
4o A instituio privada de ensino
superior

com

fins

lucrativos

lucrativos

no

ou

sem

beneficente

fins

poder,

alternativamente, em substituio ao requisito

previsto
(uma)
dois)

no

caput

bolsa

deste

integral

estudantes

artigo,

para

cada

oferecer
22

regularmente

(vinte

pagantes

1
e
e

devidamente matriculados em cursos efetivamente

nela

instalados,

conforme

regulamento

ser

estabelecido pelo Ministrio da Educao, desde

que

oferea,

adicionalmente,

quantidade

de

bolsas parciais de 50% (cinqenta por cento) ou

de 25% (vinte e cinco por cento) na proporo
necessria

para

que

concedidos

na

forma

equivalente

8,5%

soma
desta

(oito

dos

benefcios

Lei

atinja

inteiros

cinco

dcimos

por

perodos

cento)

letivos

da

que

receita

tm

anual

dos

bolsistas

do

Prouni, efetivamente recebida nos termos da Lei

no 9.870, de 23 de novembro de 1999, em cursos
de

graduao

ou

seqencial

de

formao

especfica.
5o

instituio
fins

Para

privada

lucrativos

ou

ano

de

ensino

sem

fins

de

2005,

superior,

com

lucrativos

no

beneficente, poder:
I

aderir

ao

Prouni

mediante

assinatura de termo de adeso, cumprindo-lhe

oferecer,
para

no

mnimo,

(nove)

cada

(uma)

bolsa

estudantes

integral

regularmente

pagantes e devidamente matriculados ao final do

correspondente

perodo

letivo

anterior,

conforme regulamento a ser estabelecido pelo

Ministrio

da

Educao,

correspondente
pelo

Prouni

ou

excludo

bolsas
pela

integrais

prpria

nmero

concedidas

instituio,

em

cursos efetivamente nela instalados;

II

alternativamente,

em

substituio ao requisito previsto no inciso I

deste

pargrafo,

integral

para

oferecer

cada

regularmente

19

em

instalados,

estudantes

devidamente

cursos

conforme

bolsa

(dezenove)

pagantes

matriculados

(uma)

efetivamente

regulamento

nela

ser

estabelecido pelo Ministrio da Educao, desde

que

oferea,

adicionalmente,

quantidade

de

bolsas parciais de 50% (cinqenta por cento) ou

de 25% (vinte e cinco por cento) na proporo
necessria

para

que

concedidos

na

forma

soma
desta

dos

benefcios

Lei

atinja

equivalente a 10% (dez por cento) da receita

anual dos perodos letivos que j tm bolsistas
do Prouni, efetivamente recebida nos termos da

Lei no 9.870, de 23 de novembro de 1999, em

cursos de graduao ou seqencial de formao
especfica.
6o Aplica-se o disposto no 5o
deste artigo s turmas iniciais de cada curso e
turno efetivamente instaladas a partir do 1o
(primeiro)

processo

seletivo

posterior

publicao desta Lei, at atingir as propores

estabelecidas para o conjunto dos estudantes de
cursos de graduao e seqencial de formao
especfica

da

instituio,

disposto

no

caput e no 4o deste artigo s turmas iniciais

de cada curso e turno efetivamente instaladas a
partir do exerccio de 2006, at atingir as
propores estabelecidas para o conjunto dos
estudantes de cursos de graduao e seqencial
de formao especfica da instituio.
(...)
Art.

7o

As

obrigaes

serem

cumpridas pela instituio de ensino superior

sero previstas no termo de adeso ao Prouni,
no qual devero constar as seguintes clusulas
necessrias:
I - proporo de bolsas de estudo
oferecidas

por

curso,

turno

unidade,

respeitados os parmetros estabelecidos no art.

5o desta Lei;
II - percentual de bolsas de estudo
destinado

implementao

afirmativas

de

acesso

ao

de

ensino

polticas
superior

de

portadores de deficincia ou de autodeclarados

indgenas e negros.

1o

percentual

de

que

trata

inciso II do caput deste artigo dever ser, no

mnimo,

igual

ao

percentual

de

cidados

autodeclarados indgenas, pardos ou pretos, na

respectiva

unidade

da

Federao,

segundo

ltimo censo da Fundao Instituto Brasileiro

de Geografia e Estatstica - IBGE.
2o No caso de no-preenchimento
das vagas segundo os critrios do 1o deste
artigo,

as

vagas

remanescentes

devero

ser

preenchidas por estudantes que se enquadrem em

um dos critrios dos arts. 1o e 2o desta Lei.

superior

que

3o

As

no

instituies

gozam

de

de

ensino

autonomia

ficam

autorizadas a ampliar, a partir da assinatura

do termo de adeso, o nmero de vagas em seus
cursos,

no

integrais

limite

da

oferecidas

proporo

por

curso

de

bolsas

turno,

na

forma do regulamento.

desvincular
insuficiente,

4o

do

Ministrio

Prouni

sem

da

curso

prejuzo

do

Educao

considerado
estudante

matriculado, segundo critrios de desempenho do

Sistema

Nacional

Superior

consecutivas,
estudo

do

de

Avaliao

SINAES,

por

situao

em

curso

da

duas
que

desvinculado,

Educao
avaliaes

as

bolsas

nos

de

processos

seletivos seguintes, devero ser redistribudas

proporcionalmente

pelos

demais

cursos

da

instituio, respeitado o disposto no art. 5o

desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.509, de
2007)

5o

Ser

facultada,

tendo

prioridade os bolsistas do Prouni, a estudantes

dos cursos referidos no 4o deste artigo a
transferncia

para

equivalente,

oferecido

curso
por

idntico

outra

ou

instituio

participante do Programa.
Art. 8o A instituio que aderir ao
Prouni ficar isenta dos seguintes impostos e
contribuies no perodo de vigncia do termo
de adeso: (Vide Lei n 11.128, de 2005)

I - Imposto de Renda das Pessoas

Jurdicas;
II

Contribuio

Social
o

Lucro Lquido, instituda pela Lei n

sobre

7.689, de

15 de dezembro de 1988;
III

Contribuio

Social

para

Financiamento da Seguridade Social, instituda

pela Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro
de 1991; e
IV - Contribuio para o Programa
de

Integrao

Social,

instituda

pela

Lei

Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970.

1o A iseno de que trata o caput
deste

artigo

recair

sobre

lucro

nas

hipteses dos incisos I e II do caput deste

artigo,

sobre

receita

auferida,

nas

hipteses dos incisos III e IV do caput deste

artigo, decorrentes da realizao de atividades
de ensino superior, proveniente de cursos de
graduao

ou

cursos

seqenciais

de

formao

Secretaria

da

Receita

especfica.

2o

Federal do Ministrio da Fazenda disciplinar o

disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta)
dias.
Art.

9o

descumprimento

das

obrigaes assumidas no termo de adeso sujeita

a instituio s seguintes penalidades:
I - restabelecimento do nmero de
bolsas a serem oferecidas gratuitamente, que
ser

determinado,

sempre

que

cada

processo

instituio

seletivo,

descumprir

percentual estabelecido no art. 5o desta Lei e

que

dever

ser

suficiente

para

manter

percentual nele estabelecido, com acrscimo de

1/5 (um quinto);

II
determinada

desvinculao

em

caso

de

do

Prouni,

reincidncia,

na

hiptese de falta grave, conforme dispuser o

regulamento, sem prejuzo para os estudantes
beneficiados e sem nus para o Poder Pblico.
1o As penas previstas no caput
deste artigo sero aplicadas pelo Ministrio da
Educao,

nos

termos

do

disposto

em

regulamento, aps a instaurao de procedimento

administrativo,

assegurado

contraditrio

direito de defesa.
2o Na hiptese do inciso II do
caput deste artigo, a suspenso da iseno dos
impostos e contribuies de que trata o art. 8o
desta Lei ter como termo inicial a data de
ocorrncia

da

desvinculao

falta
do

que

Prouni,

deu

causa

aplicando-se

disposto nos arts. 32 e 44 da Lei no 9.430, de

27 de dezembro de 1996, no que couber.
3o As penas previstas no caput
deste artigo no podero ser aplicadas quando o
descumprimento das obrigaes assumidas se der
em face de razes a que a instituio no deu
causa.
Art.

10.

instituio

de

ensino

superior, ainda que atue no ensino bsico ou em

rea distinta da educao, somente poder ser
considerada entidade beneficente de assistncia
social se oferecer, no mnimo, 1 (uma) bolsa de
estudo

integral

para

estudante

de

curso

de

graduao ou seqencial de formao especfica,

sem diploma de curso superior, enquadrado no
1o do art. 1o desta Lei, para cada 9 (nove)
estudantes pagantes de cursos de graduao ou
seqencial de formao especfica regulares da
instituio,

matriculados

em

cursos

efetivamente instalados, e atender s demais

exigncias legais.
1o A instituio de que trata o
caput deste artigo dever aplicar anualmente,
em gratuidade, pelo menos 20% (vinte por cento)
da

receita

bruta

proveniente

da

venda

de

servios, acrescida da receita decorrente de

aplicaes financeiras, de locao de bens, de
venda

de

bens

no

integrantes

de

doaes

imobilizado

respeitadas,

quando

disciplinam

ativo

particulares,

couber,

atuao

do

as

normas

das

que

entidades

beneficentes de assistncia social na rea da

sade.
2o

dispe

Para
1o

cumprimento

deste

artigo,

do

que

sero

contabilizadas, alm das bolsas integrais de

que

trata

caput

deste

artigo,

as

bolsas

parciais de 50% (cinqenta por cento) ou de 25%

(vinte

cinco

por

cento)

para

estudante

enquadrado no 2o do art. 1o desta Lei e a

assistncia social em programas no decorrentes
de

obrigaes

curriculares

de

ensino

pesquisa.
3o Aplica-se o disposto no caput
deste artigo s turmas iniciais de cada curso e
turno efetivamente instalados a partir do 1o
(primeiro)

processo

seletivo

posterior

publicao desta Lei.

4o Assim que atingida a proporo
estabelecida

no

caput

deste

artigo

para

conjunto dos estudantes de cursos de graduao

e

seqencial

de

formao

especfica

da

instituio, sempre que a evaso dos estudantes

beneficiados apresentar discrepncia em relao
evaso dos demais estudantes matriculados, a
instituio,

cada

processo

seletivo,

10

oferecer

bolsas

de

estudo

integrais

na

proporo necessria para restabelecer aquela

proporo.
5o

permitida

permuta

de

bolsas entre cursos e turnos, restrita a 1/5

(um

quinto)

das

bolsas

oferecidas

para

cada

curso e cada turno.

Art. 11. As entidades beneficentes
de

assistncia

social

que

atuem

no

ensino

superior podero, mediante assinatura de termo

de adeso no Ministrio da Educao, adotar as
regras

do

Prouni,

contidas

nesta

Lei,

para

seleo dos estudantes beneficiados com bolsas

integrais e bolsas parciais de 50% (cinqenta
por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento),
em especial as regras previstas no art. 3o e no
inciso II do caput e 1o e 2o do art. 7o desta
Lei, comprometendo-se, pelo prazo de vigncia
do termo de adeso, limitado a 10 (dez) anos,
renovvel por iguais perodos, e respeitado o
disposto no art. 10 desta Lei, ao atendimento
das seguintes condies:
I - oferecer 20% (vinte por cento),
em

gratuidade,

efetivamente
9.870,

de

de

recebida

23

de

sua
nos

novembro

receita
termos
de

da

1999,

anual
no

Lei

ficando

dispensadas do cumprimento da exigncia do 1o

do

art.

10

desta

respeitadas,

Lei,

quando

disciplinam

desde

couber,

atuao

as

que

sejam

normas

das

que

entidades

beneficentes de assistncia social na rea da

sade;
II - para cumprimento do disposto
no

inciso

do

caput

deste

artigo,

instituio:
a)

dever

oferecer,

no

mnimo,

(uma) bolsa de estudo integral a estudante de

11

curso de graduao ou seqencial de formao

especfica,

sem

diploma

de

curso

superior,

enquadrado no 1o do art. 1o desta Lei, para

cada 9 (nove) estudantes pagantes de curso de
graduao ou seqencial de formao especfica
regulares
cursos

da

instituio,

efetivamente
o

matriculados

instalados,
o

disposto nos 3 , 4

e 5

observado

em
o

do art. 10 desta

Lei;
b) poder contabilizar os valores
gastos em bolsas integrais e parciais de 50%
(cinqenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco
por cento), destinadas a estudantes enquadrados
no 2o do art. 1o desta Lei, e o montante
direcionado
programas

para
no

assistncia

decorrentes

de

social

em

obrigaes

curriculares de ensino e pesquisa;

III - gozar do benefcio previsto
no 3o do art. 7o desta Lei.
1o

Compete

ao

Ministrio

da

Educao verificar e informar aos demais rgos

interessados a situao da entidade em relao
ao cumprimento das exigncias do Prouni, sem
prejuzo

das

competncias

da

Secretaria

da

Receita Federal e do Ministrio da Previdncia

Social.
2o As entidades beneficentes de
assistncia social que tiveram seus pedidos de
renovao

de

Certificado

de

Entidade

Beneficente de Assistncia Social indeferidos,

nos 2 (dois) ltimos trinios, unicamente por
no

atenderem

ao

percentual

mnimo

de

gratuidade exigido, que adotarem as regras do

Prouni, nos termos desta Lei, podero, at 60
(sessenta) dias aps a data de publicao desta
Lei,

requerer

ao

Conselho

Nacional

de

Assistncia Social - CNAS a concesso de novo

12

Certificado

de

Entidade

Beneficente

de

Assistncia Social e, posteriormente, requerer

ao Ministrio da Previdncia Social a iseno
das contribuies de que trata o art. 55 da Lei
no 8.212, de 24 de julho de 1991.
3o

Ministrio

da

Previdncia

Social decidir sobre o pedido de iseno da

entidade que obtiver o Certificado na forma do
caput

deste

artigo

com

efeitos
o

partir

da

213, de 10 de

edio da Medida Provisria n

setembro de 2004, cabendo entidade comprovar

ao Ministrio da Previdncia Social o efetivo
cumprimento

das

obrigaes

assumidas,

at

ltimo dia do ms de abril subseqente a cada

um dos 3 (trs) prximos exerccios fiscais.
4o

Na

hiptese

de

CNAS

no

decidir sobre o pedido at o dia 31 de maro de

2005, a entidade poder formular ao Ministrio
da

Previdncia

Social

independentemente

do

pedido

de

pronunciamento

iseno,
do

CNAS,

mediante apresentao de cpia do requerimento

encaminhando a este e do respectivo protocolo
de recebimento.
5o Aplica-se, no que couber, ao
pedido de iseno de que trata este artigo o
disposto no art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991.
(...)
Art.

13.

As

pessoas

jurdicas

de

direito privado, mantenedoras de instituies

de ensino superior, sem fins lucrativos, que
adotarem

as

regras

de

seleo

de

estudantes

bolsistas a que se refere o art. 11 desta Lei e

que estejam no gozo da iseno da contribuio
para a seguridade social de que trata o 7o do
art. 195 da Constituio Federal, que optarem,
a partir da data de publicao desta Lei, por

13

transformar sua natureza jurdica em sociedade

de

fins

econmicos,

na

forma

facultada

pelo

art. 7o-A da Lei no 9.131, de 24 de novembro de

1995, passaro a pagar a quota patronal para a
previdncia social de forma gradual, durante o
prazo de 5 (cinco) anos, na razo de 20% (vinte
por

cento)

do

valor

devido

cada

ano,

cumulativamente, at atingir o valor integral

das contribuies devidas.
Pargrafo nico. A pessoa jurdica
de direito privado transformada em sociedade de
fins econmicos passar a pagar a contribuio
previdenciria

de

que
o

artigo a partir do 1
da

assemblia

transformao
respeitada

trata

caput

deste

dia do ms de realizao

geral
da

sua

gradao

que

autorizar

natureza

jurdica,

correspondente

ao

respectivo ano.
(...)

o relatrio.
*************************

14

AO DIRETA
FEDERAL

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

3.330-1

DISTRITO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

Senhora Presidente, inicio o meu voto com o
juzo

de

que

deflagrar

FENAFISCO

processo

no

de

detm

legitimidade

fiscalizao

abstrata

para
de

constitucionalidade. Isto porque, embora o inciso IX do

art.

103

da

legitimidade

Constituio

ativa

ad

causam

Federal
s

haja

atribudo

entidades

sindicais,

restringiu essa prerrogativa processual s confederaes

sindicais; que no o caso da Autora.
10. A esse respeito, a jurisprudncia deste STF
firme no sentido de que, (...) no mbito das entidades
sindicais,

questionada

confederaes.

legitimao

privativa

das

(v.g., ADIn 4.064-MC, Celso de Mello, ADIn

398, 01.02.91, Sanches, RTJ 135/495; ADIn 17, 11.03.91,

Sanches,

RTJ

135/853;

ADIn

360,

21.09.90,

Moreira,

RTJ

144/703; ADIn 488, 26.04.91, Gallotti, RTJ 146/42; ADIn

526, 16.10.91, RTJ 145/101; ADIn 689, 29.03.92, Nri, RTJ
143/831; ADIn 599,24.10.91, Nri, RTJ 144/434; ADIn 772,
11.09.92, Moreira, RTJ 147/79; ADIn 164, 08.09.93, Moreira,
RTJ 139/396; ADIn 935, 15.09.93, Sanches, RTJ 149/439; ADIn

15

166, 05.09.96, Galvo, DJ 18.10.96; ADIn 1795, 19.03.98,

Moreira, DJ 30.4.98; AgADIn 1785, 08.06.98, Jobim, 7.8.98).
11. Esse o quadro, dou pela ilegitimidade da
FENAFISCO, pelo que no conheo da ADI 3.379. Todavia,
atento representatividade da postulante, defiro a sua
participao

no

presente

feito

na

condio

de

amicus

curiae.
12. Por outra volta, adiro deciso proferida
na ADI 3.289, no sentido de que a converso de medida
provisria em lei prejudica o debate jurisdicional sobre o
atendimento

dos

pressupostos

de

admissibilidade

desse

espcime de ato da ordem legislativa. Assim me pronuncio

porque

processo

instituto

da

legislativo

Republicana);

como

medida

provisria

(inciso

em

tudo

V
o

do

mais

faz

art.
que

parte

60

faz

do

da

Lei

parte

do

processo legislativo federal, quem d a ltima palavra, em

termos de opo poltica, o Congresso Nacional. Seja para
dizer

quando

uma

proposta

de

ato

legislativo

se

faz

oportuna, ou conveniente, seja para dizer quando o contedo

de

tal

sociedade

proposta

atende

(respeitados,

aos

interesses

obviamente,

e
os

valores

da

comandos

constitucionais).
13.

Mais

exatamente,

converso

de

medida

provisria em lei significa uma absoro de contedo: o

contedo daquela especfica medida provisria que, ao ver
do Congresso Nacional, dotada de mrito suficiente para

16

se tornar uma nova lei. Mas uma absoro de contedo que j

pressupe um juzo afirmativo quanto convenincia e/ou
oportunidade do que foi, afinal, aprovado. E nesse juzo
afirmativo que se d a prpria chancela do originrio juzo
de urgncia e relevncia com que trabalhou o Presidente da
Repblica.
14. claro que o exame parlamentar quanto ao
mrito de uma dada medida provisria pode at no sobrevir.
Basta que os fatos a ela subjacentes no sejam reputados
como de urgncia e relevncia (no uma coisa ou outra,
alternativamente,

mas

concomitantemente).

uma

questo

coisa
preliminar

e
a

outra,
impedir

anlise da questo de fundo, a teor do 5 do art. 62 da

Constituio. Mas aprovada que seja a medida quanto ao seu
contedo, a o

que j se tem um referendo

que tudo

incorpora: questo preliminar de urgncia e relevncia e

mais o inteiro mrito do ato referendado1. Pelo que j no
cabe sindicar, na presente ADIN, a constitucionalidade dos
pressupostos

de

edio

de

ua

medida

provisria

afinal

convertida em lei formal do Congresso Nacional.

15.

Muito

bem.

Ultrapassada

essa

questo

preliminar, comeo por dizer que a Lei Republicana tem a

A no ser - de logo esclareo nas hipteses descritas pelo 10 do

art. 62 da Magna Carta Federal, proibitivo da reedio, na mesma
sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou
que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo (hipteses a que
se incorpora a revogao de medida provisria no curso de ua mesma
sesso legislativa, conforme decidido pelo STF na ADI-MC 3.964/DF, de
que fui relator).

17

educao em elevadssimo apreo. Dela trata, inicialmente,

no

seu

art.

6,

para

erigi-la

condio

de

direito

social2. J no inciso V do seu art. 23, a Lei FederativoRepublicana

trata

estabelecer

que

de
de

densificar
competncia

esse
comum

direito,
da

Unio,

ao
dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios proporcionar

os meios de acesso cultura, educao e cincia.
Donde

competncia

legislativa

concorrente

sobre

matria, a teor do inciso IX do artigo constitucional de n

24. Isto de parelha com a competncia legislativa da Unio
para dispor, privativamente, sobre diretrizes e bases da
educao nacional (inciso XXIV do art. 22 da CF).
16. Esse desvelo para com a educao tanto
que o Magno Texto dela tambm cuida em captulo prprio, no
Ttulo devotado toda a Ordem Social (Captulo III do
Ttulo VIII). E o faz para dizer que a educao, direito
de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada
pleno

com

colaborao

desenvolvimento

da

da

pessoa,

sociedade,
seu

visando

preparo

para

ao
o

exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho

(art. 205). Passando a explicitar que: a) o dever do Estado
para

com

ela,

educao,

de

ser

efetivado

mediante

garantia de:
2

Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.

18

(...)
I

obrigatrio

ensino

fundamental

gratuito,

assegurada,

inclusive, sua oferta gratuita para todos

os que a ele no tiverem acesso na idade
prpria;
II - progressiva universalizao
do ensino mdio gratuito;
III

atendimento

especializado

aos

deficincia,

educacional

portadores

preferencialmente

de

na

rede

regular de ensino;
IV - atendimento em creche e prescola s crianas de zero a seis anos de
idade;
V
elevados

do

acesso
ensino,

aos
da

nveis

pesquisa

mais
e

da

criao artstica, segundo a capacidade de

cada um;
VI

oferta

de

ensino

noturno

regular, adequado s condies do educando;

VII - atendimento ao educando, no
ensino

fundamental,

atravs

de

programas

suplementares de material didtico-escolar,

19

transporte,

alimentao

assistncia

sade.
(CF/88, art. 208)

17.
dispositivos

Pois

bem,

constitucionais

da

conexo

at

agora

de

todos

citados

os

avulta

compreenso de que a educao, notadamente a escolar ou

formal, direito social que a todos deve alcanar. Por
isso

mesmo,

pblicas

de

dever

do

Estado

primeirssima

uma

de

prioridade.

suas

Mas

polticas

uma

poltica

pblica necessariamente imbricada com aes da sociedade

civil, pois o fato que tambm da Constituio figuram
normas que: a) impem s famlias deveres para com ela,
educao

(caput

atividade

do

art.

franqueada

205);

b)

fazem

iniciativa

do

ensino

uma

privada,

desde

que

atendidas as condies de cumprimento das normas gerais da

educao

nacional,

qualidade
alis,

pelo

com

Poder

de

ensino);

ainda

escolas

autorizao

Pblico

princpio

coexistncia
c)

mais

igualmente

instituies
admitem

comunitrias,

(art.

209,

avaliao

prestao
ou

de

coerentemente,

constitucional

pblicas

confessionais

privadas

do

ensino

da
de
por

filantrpicas,

definidas em lei, mediante o preenchimento de requisitos

tambm expressamente indicados (incisos I e II do art.
213).

20

18. Ora bem, diante desse conjunto normativoconstitucional

que

impe

ao

Estado

sociedade

uma

atuao rigorosamente concertada ou solidria, a postura

interpretativa que me parece cabvel saber se o diploma
normativo posto em xeque atuou ou no atuou nos marcos da
liderana
matria.

que
A

Unio

resposta,

afirmativa.

Quero

patentemente

em

linha

dizer:

de

numa

incumbe
princpio,

primeira

exercer
me

na

parece

aproximao

cognitiva da matria, o ato normativo de cuja validade se

questiona bem posicionou a Unio Federal nos temas centrais
a

que

se

refere

prpria

ementa

dela

mesma,

Medida

Provisria n 213/04. So eles: a) o facilitado acesso de

estudantes economicamente dbeis ao ensino universitrio;
b) a atuao de entidades de assistncia social no ensino
superior.
19. Em considerao, todavia, natureza mesma
da

ao

constitucional

enfrentamento
aparelhou

de

cada

qual

petio

de

sub
dos

judice,
fundamentos

ingresso.

passemos
com

ao

que

Fundamentos

se

aqui

reproduzidos segundo a ordem em que foram esgrimidos.

20. O que se alega, inicialmente, que os
arts. 10 e 11 da Lei n 11.096/05 ofendem o inciso II do
art. 146 e o 7 do art. 195 da Lei Maior. Isto porque, ao
ampliar o conceito de entidade beneficente de assistncia
social, tais dispositivos legais criaram condies para
que

vrias

instituies

gozassem

de

desonerao

fiscal.

21

Benefcio, esse, que operaria como uma verdadeira limitao

ao poder estatal de tributar, e, por isso mesmo, submetido
ressalva de lei complementar.
21. No bem
Constituio

Federal,

ao

assim. Veja-se
descrever

que a prpria

certas

hipteses

de

imunidade tributria, assentou que:

Art. 195 (...)

7 So isentas de contribuio
para

seguridade

beneficentes
atendam

de

social

as

assistncia

exigncias

entidades

social

que

estabelecidas

em

lei.

22. exatamente a, nesse 7 do art. 195,

que

termo

imunidade

tributria3.

desonerao
beneficentes
requisitos

iseno

fiscal
de

tem

outra

fato

como

no

que

social

em

lei.

traduz

essa

destinatrias

assistncia

estabelecidos

coisa

que
Logo,

seno

espcie

as

entidades

satisfaam
o

de

os

discurso

normativo-constitucional foi que instituiu um novo bice ao

poder estatal de tributar as pessoas jurdico-privadas a
que se referiu, embora transferindo para a lei e lei
ordinria,

enfatize-se

tarefa

de

indicar

os

pressupostos de gozo do favor fiscal. No o favor em si.

3

Sobre esse tema, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho que ... toda
restrio ou contrio ou vedao ao poder de tributar das pessoas
polticas com habitat constitucional traduz imunidade, nunca iseno,
sempre veiculvel por lei infraconstitucional (in Curso de Direito
Tributrio Brasileiro, 3 edio, Ed. Forense, 1999, p. 147/1478).

22

23.

Em

palavras

outras,

no

foi

lei

requestada pelo 7 do art. 195 do Magno Texto Federal

que, no tema, ficou autorizada a limitar o poder estatal de
imposio tributria. O que lei se conferiu foi a fora
de

aportar

consigo

determinadas

entidades

as

regras

privadas

de

como

configurao
de

beneficncia

de
no

campo da assistncia social, para, e s ento, fazerem jus

a uma desonerao antecipadamente criada. Antecipadamente
criada pela Constituio e, nessa medida, consubstanciadora
de imunidade. A despeito do nome iseno, utilizado por
rematada atecnia.
24. A autora ainda argi que os dispositivos
legais em causa no se limitam a estabelecer requisitos
para

gozo

da

referida

imunidade.

Eles

desvirtuam

prprio conceito constitucional de entidade beneficente de

assistncia

social.

Assertiva

que

no

me

parece

procedente. Isso porque a elaborao do conceito dogmtico

h de se lastrear na prpria normatividade constitucional.
Normatividade

que

tem

as

entidades

beneficentes

de

assistncia social como instituies privadas que se somam

ao Estado para o desempenho de atividades tanto de incluso
e promoo social quanto de integrao comunitria. Tudo
muito bem resumido neste emblemtico artigo constitucional
de n 203, literis:

23

Art. 203. A assistncia social

ser

prestada

quem

independentemente

dela

de

necessitar,

contribuio

seguridade social, e tem por objetivos:

I

proteo

famlia,

maternidade, infncia, adolescncia e

velhice;
II

amparo

crianas

adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao
mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao
das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo

de

sua

integrao

vida

comunitria;
V
mnimo

de

garantia

benefcio

portadora

de

comprovem

no

de

um

salrio

mensal

pessoa

deficincia
possuir

meios

ao

idoso

de

que

prover

prpria manuteno ou de t-la provida por

sua famlia, conforme dispuser a lei.
(original sem destaques)

25. Esta a principal razo pela qual a Lei

Federativo-Republicana,

ao

se

referir

entidades

de

beneficncia social que atuam especificamente na rea de

educao,

designou-as

por

escolas

comunitrias,

confessionais ou filantrpicas (art. 213, caput). Donde a

deciso proferida no RMS 22.192, da relatoria do Ministro
Celso

de

Mello,

aclarando

que

entidade

do

tipo

beneficente de assistncia social a que alude o 7 do

24

art.

195

da

Constituio

abarca

de

assistncia

educacional. Tambm assim o RMS 22.360, da relatoria do

Ministro Ilmar Galvo, conforme se v da seguinte ementa:

EMENTA:
RECURSO

MANDADO

ORDINRIO.

DE

SEGURANA.

INTERPOSIO

CONTRA

DECISO DENEGATORIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIA.

CONTRIBUIO

IMUNIDADE.

ENTIDADE

PREVIDENCIRIA.

FILANTRPICA.

LEI

N.

3.577/54. DECRETO-LEI N. 1.572/77. Dada a

condio

de

entidade

assistncia

beneficente

social,

reconhecida

de
de

utilidade pblica federal em data anterior

edio

do

Decreto-Lei

n.

1.572/77,

recorrente teve preservada a sua situao

isencional relativamente quota patronal
da

contribuio

da

tese

previdenciria.

acolhida

pela

Primeira

Aplicao
Turma

do

Supremo Tribunal Federal no RMS 22.192-9,

Relator

Ministro

CELSO

DE

MELLO.

Recurso

provido. Segurana concedida.

26. Nesse fluxo de idias que se inscreve o

art. 10 da Lei n 11.096/05, assim redigido:

Art. 10. A instituio de ensino

superior, ainda que atue no ensino bsico
ou em rea distinta da educao, somente
poder ser considerada entidade beneficente
de

assistncia

social

se

oferecer,

no

mnimo, 1 (uma) bolsa de estudo integral

para

estudante

de

curso

de

graduao

ou
25

seqencial

de

formao

especfica,

sem

diploma de curso superior, enquadrado no

1 do art. 1 desta Lei, para cada 9 (nove)
estudantes pagantes de cursos de graduao
ou

seqencial

de

formao

especfica

regulares da instituio, matriculados em

cursos efetivamente instalados, e atender
s demais exigncias legais.
1 A instituio de que trata o
caput

deste

artigo

dever

aplicar

anualmente, em gratuidade, pelo menos 20%

(vinte

por

cento)

da

receita

bruta

proveniente da venda de servios, acrescida

da

receita

decorrente

de

aplicaes

financeiras, de locao de bens, de venda

de

bens

no

imobilizado

integrantes

de

doaes

do

ativo

particulares,

respeitadas, quando couber, as normas que

disciplinam

atuao

das

entidades

beneficentes de assistncia social na rea

da sade.
2 Para o cumprimento do que
dispe

deste

artigo,

sero

contabilizadas, alm das bolsas integrais

de

que

bolsas

trata

parciais

caput
de

deste

50%

artigo,

(cinqenta

as
por

cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento)

para estudante enquadrado no 2 do art.
1

desta

Lei

programas

no

assistncia

decorrentes

de

social

em

obrigaes

curriculares de ensino e pesquisa.

Aplica-se

disposto

no

caput deste artigo s turmas iniciais de

cada curso e turno efetivamente instalados

26

a partir do 1 (primeiro) processo seletivo

posterior publicao desta Lei.

proporo

Assim

que

estabelecida

atingida

no

caput

deste

artigo para o conjunto dos estudantes de

cursos

de

graduao

seqencial

de

formao especfica da instituio, sempre

que

evaso

dos

estudantes

beneficiados

apresentar discrepncia em relao evaso

dos

demais

estudantes

instituio,
oferecer

cada

bolsas

proporo

de

necessria

matriculados,

processo
estudo

seletivo,

integrais

para

na

restabelecer

aquela proporo.

permitida

permuta

de

bolsas entre cursos e turnos, restrita a

1/5 (um quinto) das bolsas oferecidas para
cada curso e cada turno.

27. Enfim, e para que no se confunda o campo

de legtimo uso da lei ordinria com aqueloutro reservado
lei complementar, trago ribalta a seguinte passagem do
voto que proferiu o Ministro Seplveda Pertence na ADI
1.802:

(...)
Em sntese, o precedente reduz a
reserva

de

lei

constitucional
lindes

das

ao

complementar
que

diga

imunidades,

da

respeito

regra
aos

demarcao

do

objeto material da vedao constitucional

de tributar o patrimnio, a renda e os

27

servios

das

instituies

por

ela

beneficiados, o que inclui, por fora do

3, do mesmo art. 150, CF, sua relao com
as

finalidades

nele

essenciais

mencionadas;

ordinria

as

constituio
imune,

sejam

de

favorecidas

entidades

remete

lei

reguladoras

funcionamento

voltadas

instituies

mas

normas

das

obviar

assistncia
pela

da

da

entidade

que

falsas

educao

imunidade,

em

fraude Constituio.
(...)

28.

V-se,

portanto,

que

modelo

normativo

aqui impugnado no laborou no campo material reservado

lei complementar. Isto porque, a meu ver, ele tratou, tosomente, de erigir um critrio objetivo de contabilidade
compensatria

da

aplicao

financeira

em

gratuidade

por

parte das instituies educacionais. Critrio, esse, que,

se atendido, possibilita o gozo integral da iseno quanto
aos impostos e contribuies mencionados no art. 8 do
texto impugnado. o que bem captou o Advogado-Geral da
Unio, verbis:

(...) a imunidade estampada no

art. 150, VI, c, da Constituio Federal,
apenas

direcionada

consideradas

beneficentes,

restrita

impostos

aos

sobre

instituies
assim

mesmo

patrimnio,

renda e servios, no o fazendo quanto aos

28

demais

tributos,

como

as

contribuies

previdencirias que o questionado art. 8

isenta (...)
Ademais, a adeso ao PROUNI est
facultada

universidades

privadas

de

ensino em geral, beneficentes ou no. Visa

estimular

adeso

destas

ao

programa,

instituindo a iseno do imposto de renda e

de algumas contribuies sociais. A norma
foi dirigida, logicamente, s instituies
no imunes.
(...)

29.

Tudo

isso

posto,

passo

examinar

alegao de que o art. 2 da Lei n 11.096/05 viola o caput

e os incisos I e LIV do art. 5 da Constituio Federal.
Fazendo-o,

ainda

uma

vez

entendo

desassistir

razo

autora. Explico.
30.
significando

qualidade

substantivo
das

coisas

igualdade,
iguais

(e,

mesmo

portanto,

qualidade das coisas idnticas, indiferenciadas, colocadas

no mesmo plano ou situadas no mesmo nvel de importncia),
valor que tem no combate aos fatores de desigualdade o
seu modo prprio de realizao. Quero dizer: no h outro
modo de concretizar o valor constitucional da igualdade
seno

pelo

desigualdade.

decidido
O

combate

desvalor

da

aos

fatores

desigualdade

reais

de

proceder

justificar a imposio do valor da igualdade.

29

31.

Com

efeito,

pelo

combate

eficaz

situaes de desigualdade que se concretiza, em regra, o

valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou
desvalor,

ali).

Isto

porque

no

ponto

de

partida

das

investigaes metdicas sobre as coisas ditas humanas, ou

seja,

at

onde

politiclogos,

chegam

as

historiadores

lentes
e

investigativas

socilogos

dos

acerca

das

institucionalizadas relaes do gnero humano, o que se

comprova um estilo de vida j identificado pela tarja das
desigualdades (culturais, polticas, econmicas e sociais).
O desigual a servir como emprico portal da investigao
cientfica e, da, como desafio de sua eliminao pelas
normas jurdicas.
32. o que tambm sucede com o tempo histrico
de elaborao dos diplomas constitucionais originrios. Ali
na

prpria

linha

de

largada

da

convocao

de

uma

nova

assemblia nacional constituinte, o que se tem? A premente

necessidade

de

desigualdades

saneamento
para

cujo

daquela

genrica

enfrentamento

situao

de

Constituio

vencida se revelou to incapaz a ponto de ver esclerosadas

as instituies nascidas sob o seu arcabouo ou guardachuva normativo. No sendo por outra razo que a nossa
Constituio mesma (a de 1988) j coloca entre os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa erradicar a pobreza e
a

marginalizao

reduzir

as

desigualdades

sociais

regionais (inciso III do art. 3). Discurso que retomado

30

em

outras

passagens

dela

prpria,

Constituio,

como

dispositivo que inscreve nas competncias materiais comuns

Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
combater

as

causas

da

pobreza

os

fatores

de

marginalizao, promovendo a integrao social dos setores

desfavorecidos

(negritos

parte,

em

ambas

as

transcries).
33. Ora bem, que o desfavorecido seno o
desigual por baixo? E quando esse tipo de desigualdade se
generaliza e perdura o suficiente para se fazer de trao
cultural de um povo, dizer, quando a desigualdade se
torna uma caracterstica das relaes sociais de base, uma
verdadeira

prxis,

os

segmentos

humanos

tidos

por

inferiores passam a experimentar um perturbador sentimento

de

baixa

auto-estima.

concretizao
brasileira

dos

bem

Com

valores

sintetizou

seus

deletrios

humanistas
no

que

objetivo

efeitos
a

Magna

fundamental

na
Lei
de

construir uma sociedade justa, livre e solidria (inciso

I do art. 3). Pois como negar o fato de que o desigual por
baixo, assim macrodimensionado e renitente, se configure
como um fator de grave desequilbrio social?

A condenar

inteiros setores populacionais a uma to injusta quanto

humilhante excluso dos benefcios da prpria vida humana
em comum?
34. Acontece que a imperiosa luta contra as
relaes

desigualitrias

muito

raro

se

pela

via

do

31

descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos

favorecidos

(personifiquemos

as

coisas,

doravante).

Geralmente se verifica pela ascenso das pessoas at

ento sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de
verticalidade so compensadas com esse ou aquele fator de
supremacia

formal.

que

sucede,

por

exemplo,

com

categoria profissional dos empregados, a receber do art. 7

da Constituio um rol de direitos subjetivos frente aos
respectivos empregadores, a fim de que tal superioridade
jurdica

venha

compensar,

de

alguma

forma,

inferioridade econmica e social de que eles, empregados,

reconhecidamente padecem. Diga-se o mesmo dos dispositivos
constitucionais que favorecem as mulheres com uma licenagestao de maior durabilidade que a outorgada a ttulo de
licena-paternidade

(inciso

reduo

da

em

anos

XVIII

idade

do

art.

cronolgica

7)

do

com

tempo

a
de

contribuio previdenciria de que elas precisam para o

gozo das respectivas aposentadorias (alnea a do inciso III
do 1 do art. 40, combinadamente com os incisos I e II do
7 do art. 201). Tudo nos combinados pressupostos de que
a mulher sofre de percalos biolgicos no experimentados
pelo homem e que mesmo a sociedade ocidental de que o
Brasil

faz

parte

ainda

se

caracteriza

por

uma

cultura

machista ou da espcie patriarcal (predomnio dos valores

do homem). Tambm assim a regra de tombamento de todos os
documentos

os

stios

detentores

de

reminiscncias

32

histricas dos antigos quilombos ( 5 do art. 216), a

significar uma enftica proclamao de que o componente
negro do sangue brasileiro, sobre estar reforadamente a
salvo de discriminao (inciso IV do art. 3, combinado com
o inciso XLII do art. 5), motivo de orgulho nacional e
permanente exaltao. Uma espcie de pagamento (ainda que
tardio

contraiu

insuficiente)
com

os

da

dvida

brasileiros

fraternal

que

Pas

afro-descendentes,

nos

ignominiosos sculos da escravido negra.

35.

Numa

frase,

no

toda

superioridade

juridicamente conferida que implica negao ao princpio da

igualdade. A superioridade jurdica bem pode ser a prpria
condio lgica da quebra de inquas hegemonias poltica,
social, econmica e cultural. Um mecanismo jurdico de se
colocar

sociedade

nos

eixos

de

uma

genrica

horizontalidade como postura de vida cidad (o cidado, ao

contrrio do sdito, um igual). Modo estratgico, por
conseqncia, de conceber e praticar uma superior forma de
convivncia humana, sendo que tal superioridade de vida
coletiva tanto mais possvel quanto baseada em relaes
horizontais de base. Que so as relaes definidoras do
perfil democrtico de todo um povo.
36. Essa possibilidade de o Direito legislado
usar a concesso de vantagens a algum como uma tcnica de
compensao

de

anteriores

persistentes

desvantagens

factuais no mesmo de se estranhar, porque o tpico da

33

lei fazer distines. Diferenciaes. Desigualaes. E

fazer

desigualaes

para

contrabater

renitentes

desigualaes. como dizer: a lei existe para, diante

dessa

ou

daquela

desigualao

que

se

revele

densamente

perturbadora da harmonia ou do equilbrio social, impor uma

outra desigualao compensatria. A lei como instrumento de
reequilbrio social. O que ela (a lei) no pode incidir
no

preconceito

preciso

sentido

ou

fazer
que

se

discriminaes,

que

deve

interpretar

nesse
comando

constitucional de que Todos so iguais perante a lei, sem

distino de qualquer natureza. O vocbulo distino a
significar discriminao (que proibida), e no enquanto
simples

diferenciao

(que

inerente

determinaes

legais).
37.
tradio

Renovando

de

juzo:

concrdia,

ali

onde

entendimento,

houver

uma

harmonia,

horizontalidade, enfim, como forma usual de se entretecer

relaes

sociais,

coletividade

passa

ao

largo

do

desequilbrio como estilo de vida e no tem por que lanar

mo

do

seu

poder

compensatria.

Ao

legiferante
contrrio,

de

ndole

reparadora

ou

onde

houver

um

de

estado

coisas que se tipifique por uma prolongada discrdia, um

duradouro desentendimento, uma renitente desarmonia, uma
submisso de segmentos humanos a inquas ou humilhantes
relaes de autoridade ou de crasso preconceito, a os
desequilbrios societrios se aguam e o saque da lei como

34

instrumento de correo de rumos se faz imperioso. E como

os

fatores

de

desequilbrio

social

tm

nas

mencionadas

situaes de desigualdade um tradicional componente, fica

evidente que a frmula pela qual a lei tem que operar a
diferenciao entre partes.
38.
problema

de

neste

saber

passo

que

que

fatores

se

pe

de

delicado

diferenciao

compensatria a lei pode validamente erigir, tendo em vista

que a nossa Constituio no os menciona. No aponta os
elementos de discrmen ou os dados de diferenciao de
que a lei pode fazer uso. Apenas se refere queles de que o
legislador no pode lanar mo.
39. Com efeito, o Magno Texto Republicano se
limita a dizer, no tema, que um dos objetivos centrais do
Estado

brasileiro

promover

bem

de

todos,

sem

preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminao (inciso IV do art. 3).
Falando com isso que a procedncia geogrfica de algum,
assim como a raa, o sexo, a cor e a idade de quem quer que
seja nada disso pode servir, sozinho, como desprimoroso
parmetro de aferio da valiosidade social do ser humano.
Nem da valiosidade social nem do carter das pessoas, pois
os

dados

que

se

reporta

art.

da

Constituio

decorrem todos de uma simples obra do acaso. So fatores de

acidente, e no de essncia.

35

40.

Daqui

resulta

bvio:

nem

aqueles

referidos fatores de acidente na vida de uma pessoa (a cor

da

pele,

procedncia

geogrfica,

sexo,

etc.)

nem

qualquer outro que tambm se revele como imperscrutvel

obra do acaso podem se prestar como isolado e detrimentoso
critrio legal de desigualao, porque tal diferenciao
implicar preconceito ou discriminao. J no tocante a
outros

fatores

acaso,

mas

no-exatamente
fatores

derivados

das

histrico-culturais,

tramas

no

do

vemos

outra sada que no seja a aplicao daquele cnone da

Teoria

Constitucional

rgida

atributo

que

da

reconhece

unidade

toda

material.

Constituio

Da

congruente

substancialidade dos seus comandos. Logo, somente de ser

reputado como vlido o critrio legal de diferenciao que
siga na mesma direo axiolgica da Constituio. Que seja
uma confirmao ou uma lgica derivao das linhas mestras
da

Lex

Mxima,

normativas

dentro

Ordenamento
axiologia

que

por

no

de

ela

sacrificados

si

historicamente
e

at

conviver

mesma

fundado.

constitucional

brasileiros

pode

nem
o

tutelar

com
no

fato
de

como,

interior

que

segmentos

desfavorecidos,

perseguidos,

antinomias

toda

do
a

sociais

culturalmente

verbi

gratia,

segmento dos negros e dos ndios. No por coincidncia os

que

mais

se

alocam

nos

patamares

patrimonialmente

inferiores da pirmide social.

36

41.

Nessa

vertente

de

idias,

anoto

que

desigualao em favor dos estudantes que cursaram o ensino

mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas privadas
que hajam sido contemplados com bolsa integral no ofende a
Constituio ptria, porquanto se trata de uma descrmen
que acompanha a toada da compensao de uma anterior e
factual inferioridade. Isso, lgico, debaixo do primacial
juzo de que a desejada igualdade entre partes quase
sempre

obtida

pelo

gerenciamento

do

entrechoque

de

desigualdades (uma factual e outra jurdica, esta ltima a

contrabalanar o peso da primeira). Com o que se homenageia
a

insupervel

igualdade

mxima

consiste

desigualmente

os

aristotlica

em

tratar

desiguais,

de

que

igualmente
mxima

verdadeira

os

que

iguais

Ruy

Barbosa

interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais,

sim,

porm

na

medida

em

que

se

igualem;

tratar

desigualmente os desiguais, tambm na medida em que se

desigualem.
42. No ponto, de se trazer tona uma parte
das

informaes

prestadas

fls.

382,

versada

nos

seguintes termos:

(...)
A

argio

certamente

mais

tendenciosa do que possvel vislumbrar de

imediato.
Programa

Como
s

faz

absolutamente
sentido

porque

bvio,
tem

o
um

37

pblico

alvo

social

economicamente

focado: estudantes com renda familiar per

capita de at um salrio mnimo e meio para
bolsas

integrais

de

at

trs

salrios

mnimos para bolsas parciais. O fato de o

PROUNI prever bolsas parciais no implica,
lgica

necessariamente,

que

possam

bolsistas

beneficirios

ter

sido

os

parciais no ensino mdio.

A isonomia a ser considerada no
a da relao entre bolsistas parciais do
ensino

mdio

e superior,

paralelamente

relao entre bolsistas integrais no ensino

mdio

superior,

pois

matrcula

no

ensino superior no reflete a concluso do

ensino

mdio.

fratura

Nesse

pblico

raciocnio,
alvo

do

Autora

PROUNI,

qual

seja, a imensa populao de estudantes de

baixa renda, divididos em duas classes de
renda familiar. A suposio de que o corpo
discente

que

conclui

ensino

mdio

equiparvel ao corpo discente que chega ao

ensino

superior

caso

contrrio,

absolutamente
o

falsa

PROUNI

seria

desnecessrio.
(...)
A determinao de que o estudante
da

rede

privada

ser

beneficiado

pelo

PROUNI tenha cursado ensino mdio completo

na condio de bolsista no fortuita nem
inexplicvel;
como

garantia

Programa,
seu

justifica-se
da

isonomia

para manter

pblico

alvo.

precisamente
interna

homogeneidade

Pressupor,

como

faz

do
de
a

38

Autora,

que

alunos

selecionados

de

conforme

baixa

critrios

renda
scio-

econmicos e raciais tm, por isso, menor

qualificao
brasileiros

que

os

que

discriminao,

em

demais

cidados

configura

frontal

autntica

ofensa

ao

art.

3, incisos III e IV, e ao art. 5 da Carta

Constitucional.
Ora,

as

escolas

privadas

do

ensino mdio tambm oferecem descontos de

pontualidade

classificados

bolsas
em

para

os

melhores

processos

de

seleo

semelhantes aos vestibulares (os hoje to

difundidos vestibulinhos). Assim, no h
falar

em

bolsas

apenas

em

funo

da

propriamente

descontos
renda,

ditas,

conferidos
mas

em

mas

no

em

funo

da

competio por alunos propensos aprovao

em vestibulares de universidades pblicas
um investimento em marketing, basicamente.
Isso no , em absoluto, assistncia social
beneficente.
(...)

43. Prossigo neste voto para tambm inacolher a

tese de que o art. 7 da Lei n 11.096/05 tisna o princpio
constitucional da autonomia universitria. Assim discordo
porque o PROUNI , salientemente, um programa de aes
afirmativas, que se operacionaliza mediante concesso de
bolsas

alunos

de

baixa

renda

diminuto

grau

de

patrimonilizao. Mas um programa concebido para operar por

ato

de

adeso

ou

participao

absolutamente

voluntria.
39

Incompatvel, portanto, com qualquer idia de vinculao

forada.

precisamente

vinculabilidade

um

espontnea

programa

por

de

efeito

adeso

mesmo

ou

daquele

princpio da autonomia universitria que , repise-se, de

estatura constitucional (art. 207, CF).
44. Noutro giro, no me impressiona o argumento
da

autora

que

tem

iniciativa,

devido

relativizado

pela

por

suporte

que

esse

Constituio

princpio

da

princpio

mesma.

Da

j
o

livre
nasce

art.

170

estabelecer que a ordem econmica, fundada na valorizao

do

trabalho

humano

na

livre

iniciativa,

tem

por

fim

assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da

justia social (...). Aspecto que no passou despercebido
ao

Procurador-Geral

da

Repblica,

Dr.

Antonio

Fernando

Barros e Silva de Souza, consoante os seguintes dizeres do

seu parecer:

(...) a liberdade de iniciativa

assegurada pela Constituio de 1988 pode
ser

caracterizada

como

uma

liberdade

pblica, sujeita aos limites impostos pela

atividade normativa e reguladora do Estado,
que se justifique pelo objetivo maior de
proteo de valores tambm garantidos pela
ordem

constitucional

sociedade

como

existncia
justia

digna,

social.

reconhecidos

pela

relevantes

para

conforme

ditames

da

pois,

No

os

viola,

uma

princpio da livre iniciativa, a lei que

40

regula

impe condicionamentos

privado,

mormente

condicionamentos

ao

setor

quando

expressam,

tais

correta

claramente, ento conferindo concretude a

objetivo fundante da Repblica Federativa
do Brasil, qual seja:

construir

uma

sociedade

livre, justa e solidria; (art. 3).

(...)

45. No tudo. Quanto ao artigo 9 da lei em

causa4,

autora

invoca

inciso

XXXIX

do

art.

da

Constituio, segundo o qual no h crime sem lei anterior

que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No
caso, porm, cumpre reconhecer que, nem de longe, a matria
versada no precitado art. 9 de natureza penal, motivo
pelo

qual

se

verifica

total

descabimento

da

tese

autoral.
4

Art. 9 O descumprimento das obrigaes assumidas no termo de adeso

sujeita a instituio s seguintes penalidades:
I - restabelecimento do nmero de bolsas a serem oferecidas
gratuitamente, que ser determinado, a cada processo seletivo, sempre
que a instituio descumprir o percentual estabelecido no art. 5
desta Lei e que dever ser suficiente para manter o percentual nele
estabelecido, com acrscimo de 1/5 (um quinto);
II - desvinculao do Prouni, determinada em caso de reincidncia, na
hiptese de falta grave, conforme dispuser o regulamento, sem prejuzo
para os estudantes beneficiados e sem nus para o Poder Pblico.
1 As penas previstas no caput deste artigo sero aplicadas pelo
Ministrio da Educao, nos termos do disposto em regulamento, aps a
instaurao de procedimento administrativo, assegurado o contraditrio
e direito de defesa.
2 Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, a suspenso da
iseno dos impostos e contribuies de que trata o art. 8 desta Lei
ter como termo inicial a data de ocorrncia da falta que deu causa
desvinculao do Prouni, aplicando-se o disposto nos arts. 32 e 44 da
Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no que couber.
3 As penas previstas no caput deste artigo no podero ser
aplicadas quando o descumprimento das obrigaes assumidas se der em
face de razes a que a instituio no deu causa.

41

46. Ainda que assim no fosse, de se ver que

o

art.

aplicveis

diz

expressamente

aos

casos

de

quais

as

descumprimento

nicas
das

sanes

obrigaes,

assumidas pelos estabelecimentos de ensino superior, aps a

assinatura do termo de adeso ao programa. Sancionamento a
cargo do Ministrio da Educao, a quem tambm incumbe o
controle e gerenciamento do programa, pois se trata de
matria essencialmente administrativa.
47. Acresce que o ensino livre iniciativa
privada,

certo,

autorizao

mas

para

sob

duas

condies

funcionamento

constitucionais:

avaliao

de

qualidade

pelo Poder Pblico. Sendo que o art. 9 da Lei foi de tal

modo

cuidadoso

que

fez

questo

de

condicionar

eventual

apenamento a abertura de processo administrativo, com total

observncia das garantias constitucionais do contraditrio
e da ampla defesa.
48. Por tudo quanto posto, Senhora Presidente,
e por no enxergar nos textos impugnados nenhuma ofensa
Constituio, julgo improcedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade da Lei n. 11.096/05.
como voto.
************************

42