Debora Godoi

1
CENTRO UNIVERSITRIO DE BRASLIA - UniCEUB

INSTITUTO DE HUMANAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
DBORA DUARTE GODOI
KANT COMO DIVISOR DE GUAS COM O

JUSNATURALISMO
Correo metodolgica quase concluda na obra de Rousseau
Braslia
2012
DBORA DUARTE GODOI
KANT COMO DIVISOR DE GUAS COM O

JUSNATURALISMO
Correo metodolgica quase concluda na obra de Rousseau
Monografia apresentada ao Departamento de Direito

do Instituto de Humanas do UniCEUB, como
requisito obteno do ttulo de Bacharel em
Direito, sob a orientao do Prof Dr. Roberto
Krauspenhar.
Braslia
2012
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeo meus pais, Joana Darc e Revelson Godoi, por me apoiarem
nessa empreitada, sempre incentivando meus estudos.
Os meus mais sinceros agradecimentos s pessoas que tanta importncia tiveram no
desenvolvimento desse trabalho: meus irmos, Ana Paula Duarte e Vitor Veloso, meu
namorado Vincius Jos, e amigos, Luana Monteiro, Lorena Arajo, Leny Valado, Gerusa
asconcelos, Fabola Xavier, Cristina Azevedo, Joo Moreira e Leonardo Mosqueira.
No dispenso agradecimentos ao meu Orientador, Roberto Krauspenhar, que teve
muita pacincia, ateno e dedicao em me indicar o caminho certo a percorrer nos estudos
filosficos.
RESUMO
Esta monografia tem por objetivo uma anlise da passagem do jusnaturalismo para o
juspositivismo em Kant, principalmente em como Kant se distanciou da corrente
jusnaturalista e, como extenso da obra de Rousseau, se aproximou do juspositivismo.
Pretendeu-se, primeiramente, estudar os pressupostos histricos e os fundamentos, seguindo
pela diferena entre as doutrinas das Escolas Jusnaturalistas. Posteriormente, empreendeu-se
um estudo detalhado da teoria kantiana do Direito, para se destacar a importncia e inovao
do doutrinador de Konigsberg na polmica dicotomia entre direito natural e direito positivo.
No estudo em Kant, analisaram-se os filsofos que influenciaram sua doutrina, traando,
assim, uma linha de acontecimentos e raciocnios que ampara a abordagem de como se deu
essa aproximao juspositivista em Kant. O estudo da passagem do jusnaturalismo para o
juspositivismo contemporneo, sobretudo porque comtribui para uma compreenso, de
cunho axiolgico, do Direito no sculo XXI, como instrumento de justificao da ordem
poltica e jurdica que vigora.
Palavras-chave:
Jusnaturalismo. Rousseau. Locke. Hobbes. Cincia Kantiana do Direito. Justia. Justificao
do Estado. Fundamentao Racional da Lei.
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................... 6
1.
O ESTADO NATURAL E A SOCIEDADE CIVIL NO PENSAMENTO

JUSNATURALISTA...................................................................................................... 8
1.1. JUSNATURALISMO COSMOLGICO........................................................................ 13

1.2. JUSNATURALISMO TEOLGICO............................................................................... 32
1.3. JUSNATURALISMO MODERNO ................................................................................. 46
1.4. JUSNATURALISMO RACIONALISTA........................................................................ 66
2.
A DOUTRINA DO DIREITO EM EMMANUEL KANT.......................................... 69
2.1. RACIONALISMO E ESCLARECIMENTO EM EMMANUEL KANT ....................... 74

2.2. A TEORIA JURDICA NA OBRA DE EMMANUEL KANT: A PROPRIEDADE E
SUAS IMPLICAES NA COESO DO DIREITO................................................... 78
2.3. A JUSTIA COMO COERO...................................................................................... 83
2.4. A JUSTIA POLTICA E CONTRATUALISMO.......................................................... 88
3. KANT COMO PASSAGEM PARA O JUSPOSITIVISMO: A QUESTO DA

INFLUNCIA SOBRE KELSEN................................................................................... 96
CONCLUSO......................... ............................................................................................107
REFERNCIAS ...................................................................................................................109
INTRODUO
Fala-se muito do Direito em si (leia-se as leis, normas, decretos, enfim, tudo

que se entende por Direito escrito) e da sua aplicao tcnica e prtica, mas muito pouco se
discute acerca do fundamento desse Direito ou o que lhe confere legitimidade. Foi justamente
pensando nisso que se empreendeu aqui uma busca eminentemente histrico filosfica acerca
do pensamento jurdico no decorrer dos sculos, sobretudo no que tange uma das principais
correntes do pensamento jurdico, qual seja, o jusnaturalismo. O intento , primeiramente,
contextualizar o pensamento jurdico jusnaturalista, sob um olhar crtico e luz da
contribuio de Emmanuel Kant para este movimento jusfilosfico.
Este estudo trabalha com o que foi pensado at agora sobre o Direito e seus
subsdios para a construo do pensamento jurdico. Afinal de contas, preciso pensar o
pensamento. A reflexo sempre foi essencial evoluo humana e no mbito do direito no
podia ser diferente. Necessrio se faz pensar sobre o Direito, seu fundamento e o que seja o
pensamento jurdico, pois no adianta discutir sobre o Direito, se no se discute sobre o que
e qual seu fundamento.
Comprometido nesse desgnio especulativo, natural que algumas perguntas
surjam: Em que se fundamenta o Direito? Porque so obedecidas as regras de Direito? O que
o legitima? O que pensar o Direito? Existe mtodo para isso? De que maneira Kant
completa Rousseau? E em face disso, como ele se torna um marco na passagem para o
juspositivismo? Nem todas essas perguntas sero respondidas neste trabalho e possvel que
nunca sejam satisfatoriamente respondidas. So questes que refletem a curiosidade do ser
humano e, por tal razo, o tema de certa forma inesgotvel. Segundo o autor espanhol Luis
Recasns Siches este tema tem preocupado sempre e em todo momento a todos os grandes
filsofos, aos juristas, conscincia vital dos indivduos e opinio pblica de todos os
povos. 1 enfrentando essas questes que chegaremos a um ponto que, apesar de poder ser
tanto o ponto de partida quanto de chegada, o certo que importa mais o caminho percorrido
do que a prpria meta.
Dessa forma, foi buscando motivar essa discusso, mesmo que de maneira
delimitada, sobre um tema de tamanha importncia, que se enveredou por essa trilha do
processo histrico do pensamento jurdico. Por tal razo utilizou-se do mtodo histrico
jurdico, perpassando por indagaes filosficas e tambm de cunho sociolgico. Utiliza-se
1
SICHES, Luis Recsens. Introduccion al estudio del derecho. Mxico: Porrua, 1970. p. 276.
tambm o mtodo dedutivo, pois parte-se da conceituao ampla e genrica do que venha a
ser o jusnaturalismo e suas derivaes, para depois buscar a sua observao sob a tica de um
pensador, Emmanuel Kant. No obstante, aps essa incurso histrica, volta-se ao tema inicial
para efeito de observao crtica do tema, tendo como abordagem as influncias e a
contribuio do pensamento de Kant nessa passagem do jusnaturalismo. Ocorre que,
atualmente, a pluralidade metodolgica tida como realidade indeclinvel da pesquisa
acadmica e isso tambm ocorre no mbito do direito. Sobre isso, observa-se o lecionado por
Miguel Reale, 2 que se segue:
Hoje sem dia, no tem sentido o debate entre indutivistas e dedutivistas, pois
a nossa poca se caracteriza pelo pluralismo metodolgico, no s porque
induo e deduo se completam, na tarefa cientfica, como tambm por se
reconhecer que cada setor ou camada real exige o seu prprio e adequado
instrumento de pesquisa. No que se refere experincia do Direito o mesmo
acontece. (grifo nosso)
Assim, a metodologia do presente estudo impe, a ttulo de organizao,

que seu desenvolvimento se d a partir de uma perspectiva histrica. Nesse sentido, cita-se o
entendimento de Comte, 3 quando afirma que [...] uma concepo qualquer s pode ser bem
conhecida por sua histria,
e continua, [...] no conhecemos completamente uma cincia
se no conhecemos sua histria. 5 Necessrio se faz ressaltar que se trata aqui de uma histria
da filosofia do direito, posto que o objetivo final desse trabalho tambm se de cunho
filosfico, como antes dito.
O que se busca, portanto, um estudo da histria do pensamento jurdico,
enquanto embasamento para proposies filosficas, sendo que a observao histrica serve
como maneira de se averiguar como os homens construram um pensar jurdico no decorrer
do tempo. nesse sentido que Bobbio 6 afirma que:
O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do
estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes
sua realizao: o problema dos fins no pode ser dissociado do problema
dos meios. Isso significa que o filsofo j no est sozinho. O filsofo que se
obstinar em permanecer s termina por condenar a filosofia esterilidade.
So estes os termos em que se coloca o presente trabalho acadmico. Em

resumo, pode-se dizer que a histria foi utilizada enquanto instrumento racional da Filosofia,
2
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 84.
COMTE, Auguste. Curso de filosofia positiva; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre o
conjunto do positivismo; Catecismo positivista. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural. 1978. p. 3.
4
Ibidem. p. 29.
5
Ibidem.
6
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus. 2004. p.44.
3
pois, como coloca Del Vecchio, a Histria da Filosofia nos oferece [...] um acumulado de
observaes, de raciocnios, de distines, que seria impossvel um nico indivduo reunir,
como seria impossvel a todo artfice inventar, ele prprio, ex novo, todos os instrumentos de
sua arte. 7 A pesquisa se deu de forma exclusivamente bibliogrfica e privilegiou as obras que
tratam sobre a insero histrica do pensamento jurdico e tambm aquelas produzidas pelos
prprios pensadores clssicos. Nesse diapaso, o objetivo imediato desse trabalho acadmico
formular um estudo de modo a compreender melhor o que se entende e se entendeu no curso
da histria por jusnaturalismo para efeitos de clareamento da discusso sobre o assunto. De
maneira mediata, acaba por propiciar tambm uma maior clareza de pensamento acerca do
direito, demonstrando a efetiva presena desta corrente filosfica do Direito na trajetria do
pensamento jurdico ocidental, contribuindo assim tambm para a sua cotidiana aplicao.
O caminho percorrido, buscando realizar o intento inicial deste estudo, foi
assim. Primeiramente, buscou-se delinear a problemtica do direito natural, discorrendo sobre
cada modalidade de jusnaturalismo, e como cada filsofo trabalhou com a ideia do direito e
seu fundamento. Depois de apresentar o contexto inicial da teoria do jusnaturalismo,
pretende-se trabalhar com a teoria kantiana do direito. Para tanto, separou-se o segundo
captulo nos temas principais de sua teoria. Finalmente, o terceiro captulo, como concluso
da construo terico-histrica proposta pelo trabalho, analisou a influncia de Kant na
passagem para o juspositivismo de Kelsen.
Por fim, acredita-se que este estudo possa ser relevante para o conhecimento
e compreenso do debate acerca do fundamento da legitimidade da ordem jurdica positiva,
hoje, e em todos os tempos.
1.
ESTADO
NATURAL
SOCIEDADE
CIVIL
NO
PENSAMENTO
JUSNATURALISTA
O jusnaturalismo se afigura como uma das principais correntes do

pensamento jurdico. Como corrente jusfilosfica que , o jusnaturalismo busca a
fundamentao do direito justo, ou seja, que atenda ao critrio de justia, passando pelos
sofistas, esticos, padres da igreja, escolsticos, racionalistas do sculo XVII e XVIII, at a
filosofia do direito natural do sculo XX.
DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da Filosofia do Direito; traduo de Joo Batista da Silva. Belo Horizonte:
Ed. Lder. 2004. p. 11.
Para introduzir o tema proposto pelo trabalho, faz-se necessrio definir o

conceito ou os conceitos- de Direito Natural. Afinal, o que o Direito Natural? Qual a
diferena bsica entre Direito Natural e Direito Positivo? Quem dita o Direito Natural e qual a
sua origem? Nas palavras do autor italiano Giorgio Del Vecchio:
Direito natural , pois, o nome com que se designa, por tradio muito
antiga, o critrio absoluto do justo tendo sido o conceito elaborado em
razo da constatao por parte de pensadores, da possibilidade de
instituies contraditrias no campo histrico tornando necessrio admitir
um critrio absoluto, ideal, do justo e do Direito, independente do fato da
sua sano positiva, e sobranceiro ao flutuar dos conhecimentos. 8
Para Garcia-Maynez, denomina-se Direito Natural [...] a un orden

intrinsecamente justo, que existe al lado e por encima del positivo.
Impende destacar o
entendimento do autor austraco Hans Kelsen que apregoa serem as normas de Direito Natural
normas que j nos so dadas na natureza anteriormente a toda a sua possvel fixao por atos
da vontade humana, normas por sua prpria essncia invariveis e imutveis. 10
Acerca da noo de Direito Natural acrescenta Hans Welzel que [...] em la
base del Derecho Natural se halla la idea de que el Derecho puede deducirse e interpretarse
partiendo de la peculiariedad de la naturaleza humana . 11
A partir de tais definies podemos concluir que, por Direito Natural,
entende-se aqueles princpios que, atribudos a Deus, ou, por certas vezes razo ou ainda
decorrente da prpria natureza do homem e das coisas, dariam subsdios para a elaborao das
leis escritas. Assim, conforme leciona Viviane Nunes Arajo Lima, a noo de um Direito da
natureza ou decorrente da racionalidade humana estaria acima de qualquer tipo e Direito e
serviria de base determinante na criao deste. 12
Bobbio, por sua vez, taxativo ao afirmar:
Chamo de << jusnaturalismo>> aqueles sistemas de idias nos quais
aparecem, pelo menos, estas duas afirmaes: 1) alm do Direito Positivo
(cuja existncia nenhum filsofo jamais ousou negar), existe o Direito
Natural; 2) o Direito Natural superior... ao Direito Positivo. 13
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5ed, 1979. p.
334.
9
GARCIA-MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio Del derecho.Editorial Porru, 41 ed., Mxico. 1990. p.
40. a uma ordem intrinsecamente justa, que existe ao lado ou acima da positiva.
10
KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Coimbra: Editora Armnio Amado, Sucessor, 2ed., 1979. p. 94.
11
WELZEL, Hans. Introduccin a La filosofia Del derecho. Madrid: Editora Biblioteca Jurdica Aguilar, 2ed.,
1971. p. 5.
12
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 10.
13
BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999. p. 138.
10
Segundo Bobbio,
14
podem-se vislumbrar duas teses do movimento
jusnaturalista. A primeira tese corresponde a pressuposio da existncia de duas espcies de

Direito: o natural e o positivo. Nesse ponto e com base no magistrio de Bobbio, necessrio se
faz se tecerem consideraes no tocante s duas espcies de direito propostas pelo
jusnaturalismo.
Preliminarmente, a expresso positivismo jurdico no decorre da de
positivismo no sentido filosfico, embora tenha havido ligao entre os dois termos, pois
alguns positivistas jurdicos eram tambm positivistas filosficos. Bobbio
15
enfatiza que a
expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo em contraponto quela de

direito natural.
Toda tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela
diferenciao entre direito positivo e direito natural. Assim, conforme magistrio de Bobbio,
16
deve-se entender que essa distino feita relativamente natureza da linguagem, e no do
direito em si. A distino decorre entre aquilo que por natureza e aquilo que por
conveno ou posto pelos homens. A problemtica que surge pela linguagem, qual seja, se
algo natural ou convencionado a mesma transposta ao direito.
O termo positivo faz referncia justia ou, mais precisamente, justia
natural, isto , as leis naturais que regem o cosmos, a criao e constituio do universo. No
se pode confundir, no entanto, com a justia positiva, que a das leis reguladoras da vida
social. Bobbio
17
esclarece que a distino conceitual entre direito natural e direito positivo
fora matria dissertada por Plato e Aristteles, o que pode ser demonstrado segundo citao
de trecho de tica a Nicmaco, obra aristotlica, que deixa claro que o direito positivo
chamado de direito legal.
Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda em lei.
Natural aquela justia que mantm em toda parte o mesmo efeito e no
depende do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei
aquela, ao contrtio, de que no importa se suas origens so estas ou
aquelas, mas sim como , uma vez sancionada. (Da traduo de A. Plebe,
ed. Laterza, pp. 144-145.) 18
14
BOBBIO, Norberto. O jusnaturalismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1999. p. 2226.
15
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito/ Norberto Bobbio; compiladas por
Nello Morra; traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone. 1995. p.
15-19.
16
Ibidem
17
Ibidem
18
... legal, a que de incio indiferente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecida.... Captulo VII do livro
V da obra tica a Nicmaco. A TRADUO DE Leonel Vallandro e Gerd Bornheinm a partir daquela inglesa
de W.D. Rosa e publicada na coleo Os pensadores, vol. 4. Abril S/A/ Cultural e Industrial. 1973. p. 331.
11
Observa-se que dois so os critrios usados por Aristteles para distinguir o

direito natural e o direito positivo: A) o direito natural aquele que afeta toda parte com a
mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas em comunidades singulares
em qual posto e B) O direito natural prescreve aes cuja bondade objetiva, ou seja, aes
que so boas em si mesmas e independem do fato de se configurarem boas para uns e ms
para outros. O direito positivo, em contraposio, aquele que estabelece aes que, antes de
serem reguladas, eram indiferentes aos agentes, mas uma vez estabelecidas em lei, tornam-se
corretas e necessrias. Para ilustrar a situao, suponhamos que em determinada comunidade
seja costumeiro, na ceia de Natal, sacrificar uma cabra. Assim, em determinado tempo,
elabora-se uma norma proibindo tal prtica. O ato de sacrificar uma cabra para ceia de natal
s se tornou uma conduta reprovvel em decorrncia da norma que instituiu sua proibio.
Portanto, antes dessa hipottica norma, a ao de sacrificar uma cabra era indiferente aos
agentes. Aps a edio da norma, esta ao toma relevo de incorreto.
A segunda tese do movimento jusnaturalista a que demonstra a
superioridade do direito natural em face do direito positivo. Nesse sentido, o direito positivo
deveria, segundo a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parmetros imutveis e eternos de
justia. Assim, segundo Ricardo Maurcio Freire Soares,
19
o direito valido e legtimo
enquanto obediente ao critrio de justia, da decorrendo a subordinao da validade

legitimidade da ordem jurdica.
Com base no acima articulado, podemos concluir na possibilidade de se
retirar algumas caractersticas do Direito Natural que so consideradas como sendo elementos
inerentes prpria noo de jusnaturalismo, independente da fase a que estivermos nos
referindo. Em outras palavras, devido multiplicidade de reflexes elaboradas sobre o
jusnaturalismo desde a Grcia Antiga, algumas caractersticas lhe so atribudas quase que
unanimemente pelos estudiosos do assunto.
Segundo leciona Bobbio,
20
a primeira semelhana entre as formas de
jusnaturalismo que o Direito Natural seria sempre um sistema de normas superiores e

anteriores ao prprio Estado e a ordem jurdica positiva, ficando as leis postas subordinadas
aos preceitos do Direito Natural. A segunda caracterstica, decorrente dessa sobreposio do
direito natural ao direito positivo, pontua que caso haja discordncia ou conflito entre as
19
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: o direito natural como direito justo.
Disponvel em: <HTTP://web.unifacs.br/revistajuridica/edicao_abril2007/docente/doc1.doc.> Acesso em:
2/jun/2011.
20
15-44.
12
normas positivadas e o direito natural, prevalece o direito natural. A terceira caracterstica

que o Direito Natural, para os jusnaturalistas, imutvel em seus princpios e valores. Isto
deriva do fato de o fundamento do Direito Natural estar na natureza, que por essncia
imutvel. Logo, por derivao e conseqncia lgica, o Direito Natural possui o atributo da
imutabilidade. Sobre a imutabilidade das leis naturais, justifica-a Hans Kelsen dizendo serem
as mesmas:
[...] imanentes vontade de Deus, o qual, por sua prpria natureza, um
Deus justo. Como no so postas pela vontade de Deus, tambm no podem
ser modificadas pela vontade do mesmo Deus. So eternas, imutveis. Assim
como um Deus, ao qual a justia imanente, no pode modificas as normas
da justia, tambm no pode esse mesmo Deus criar uma natureza que no
seja justa, se a esta natureza so imanentes as normas da conduta justa, isso
assim apenas porque ela foi criada por um Deus ao qual a justia imanente.
[...] 21
Pode-se deduzir, portanto, serem os princpios do Direito Natural universais,

posto que so princpios vlidos e legtimos em qualquer parte, comum a todos os povos, j
que os direitos naturais so inerentes ao homem, simplesmente em razo da qualidade de ser
homem. Esta a quarta caracterstica inerente a noo do jusnaturalismo. Por fim, a ltima
semelhana estaria no carter metafsico dessa corrente do jusnaturalismo, que por sua vez
invoca tambm uma reflexo metajurdica, eis que o fundamento do Direito Natural est
sempre na idia de natureza, Deus ou na razo. 22
Por fim, cabe ressaltar que apesar das particularidades comuns s diversas
fases do jusnaturalismo, no seu desenvolvimento histrico no correto afirmar a existncia
de uma univocidade na noo de Direito Natural. Assim, aponta-se apenas para a
possibilidade da identificao de um padro de pensamento tangente a todas as doutrinas
jusnaturalistas. 23
A anlise do percurso histrico do jusnaturalismo permite uma melhor
compreenso da essncia do Direito Natural, atentando-se para distino acima articulada
entre direito positivo e direito natural. A doutrina do direito natural, embora norteada pela
busca de uma justia eterna e imutvel, mostrou vrios fundamentos para a compreenso do
que viria a ser entendido por direito justo ao longo da histria.
21
KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Armenio Amado- Editor, Sucessor, 2. ed. Coimbra. 1979. p.
102.
22
15-23.
23
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural.Rio de Janeiro: Renovar.
2000.p. 13.
13
Diante disso, o jusnaturalismo pode ser agrupado em cinco grandes grupos:

1. Jusnaturalismo cosmolgico; 2. Jusnaturalismo teolgico; 3. Jusnaturalismo moderno; 4.
Jusnaturalismo racionalista e 5. Jusnaturalismo contemporneo. Os quatro primeiros tipos de
jusnaturalismo so pertinentes ao atual estudo, portanto, no trataremos do jusnaturalismo
contemporneo.
1.1. O JUSNATURALISMO COSMOLGICO
O jusnaturalismo cosmolgico, como leciona Ricardo Maurcio,
24
foi a
doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade grego-latina, fundado na idia de

que os direitos naturais corresponderiam dinmica do prprio universo. Essa riqueza do
pensamento helnico antigo nesse tema, apesar de no poder ser homogeneizada, possvel
apontar o entendimento de que tanto a natureza fsica quanto a natureza social so regidas por
leis eternas, universais e imutveis.
De acordo com Danilo Marcondes,
25
antes do surgimento da filosofia nos
moldes conhecidos pelo ocidente, j se firmavam idias e concepes sobre o significado do

justo. Assim, desde o sc. VI a.C., que correspondeu ao perodo cosmolgico, j se admitia
uma justia natural, emanada da ordem csmica, marcando a indissociabilidade entre
natureza, justia e direito. Nesse interstcio, os gregos no se debruavam sobre problemas
ticos, nem to pouco jurdicos, pois se preocupavam exclusivamente com a natureza fsica. 26
Nesse momento da histria, inmeros pensadores se propuseram a formular
os princpios mais remotos de justia, com base em diversos fundamentos, tais como: o valor
perene da lei natural, de Sfocles, a necessidade humana, de Homero, o valor supremo da
comunidade protetora do trabalho humano juntamente com a ordem e a paz, de Hesodo, a
igualdade, de Slon, a segurana, de Pndaro, a idia de retribuio, de squilo, a eficcia da
norma, de Herdoto, e a identificao com a legalidade, de Eurdepes. 27
Nessa fase do pensamento grego, denominada naturalista, a lei era
considerada emanao dos deuses, sendo revelada aos homens pela manifestao da vontade
divina, o que atribua a esta fase do Direito grego, uma inevitvel identificao entre a
24
Disponvel em: <HTTP://web.unifacs.br/revistajuridica/edicao_abril2007/docente/doc1.doc.> Acesso em: 2.jun.
2011.
25
MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. p. 26-35.
26
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5. ed, 1979. p.
32.
27
SOARES, Ricardo Maurcio Freire, op. cit., p. 3.
14
religio, a natureza e o prprio Direito. A justia, por analogia, tambm teria origem divina,
alm de fundamentar todas as leis humanas, que, por sua vez, decorreriam de uma lei eterna e
imutvel.
Sobre essa ligao entre Direito e Religio esclarece o doutrinador Edgar
Bodenheimer, in verbis:
O famoso Orculo dos Delfos, considerado voz autorizada para enunciao

da vontade divina, era frequentemente consultado em questes de Direito e
legislao. As formas de elaborao das leis e decises judiciais eram
mescladas de cerimnias religiosas, e os sacerdotes representavam
importante papel na administrao da justia. Como supremo juiz,
acreditavam-se que o rei fosse investido no seu cargo e na sua autoridade
pelo prprio Zeus. 28
Uma das primeiras manifestaes do iderio de direito natural encontra-se

na pea teatral do dramaturgo Sfocles, Antgona,
29
na qual a protagonista invoca leis
divinas, eternas, superiores e anteriores ao dito real para justificar sua desobedincia a ordem
posta. Neste trecho, pode-se ver que Antgona invoca uma lei divina que seria superior lei
positivada, in verbis:
Antgona: Sim, porque no foi Jpiter que a promulgou; e a Justia, a deusa
que habita com as divindades subterrneas jamais estabeleceu tal decreto
entre os humanos; nem eu creio que teu dito tenha fora bastante para
conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram
escritas, mas so irrevogveis; no existem a partir de ontem, ou de hoje;
so eternas, sim!- Tais decretos, eu, que no temo o poder de homem algum,
posso violar sem que por isso venham a punir os deuses! [...] 30
28
LIMA, Viviane Nunes Arajo, A saga de Zango, apud BODENHEIMER, Edgar. Cincia do direito, filosofia
e metodologia jurdicas, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1966. p. 18.
29
Em apertada sntese, a pea narra a histria-tragdia de Antgona, filha de dipo e Jocasta, que foi a nica
filha que no abandonou seu pai quando este foi expulso de seu reino, Tebas, pelos seus dois filhos. Antgona
acompanhou o pai em seu exlio at sua morte. Quando voltou a Tebas, seus irmos, Polinice e Etocles,
brigavam pelo trono. Polinice se casa com Argia a filha mais velha de Adrasto, rei de Argos, e junto dele arma
um ataque contra Tebas, que chamado de expedio dos "Sete contra Tebas" onde Anfiarau prev que ningum
sobreviveria, somente o rei de Argos. Como a guerra no levou a lugar nenhum os dois irmos decidem disputar
o trono com um combate singular, onde ambos morrem. Creonte, tio deles, herda o trono, faz uma sepultura com
todas as honras para Etocles, e deixa Polinice onde caiu, proibindo qualquer um de enterr-lo sob pena de
morte. Antgona, indignada, tenta convencer o novo rei a enterr-lo, pois, quem morresse sem os rituais fnebres
seria condenado a vagar cem anos nas margens do rio que levava ao mundo dos mortos, sem poder ir para o
outro lado. Antgona v-se diante do dilema entre obedecer s ordens do rei, seu tio, ou obedecer a aquelas leis
que foram ditadas, no pelos homens, ainda que reis, mas pelo prprio Zeus, numa aluso existncia de um
Direito acima daqueles elaborados pelos mortais. No se conformando, ela rouba o cadver insepulto, e tenta
enterrar Polinice com as prprias mos, mas presa enquanto o fazia, sendo condenada a pena de morte.
30
ROSENFIELD, Denis (org.). Sfocles & Antgona. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, (Passo-a-Passo,
9). p. 31.
15
Antgona no tinha dvidas sobre qual lei seguir e, como qualquer heri do
teatro grego, ela dominou o medo e ousou desafiar a tirania do seu tio Cleonte, mesmo ciente
que a punio para tal ato de desobedincia seria a pena de morte, pois acreditava que as leis
civis eram inferiores aos desgnios divinos. Assim, em adio ao sentimento de injustia sobre
aquele decreto humano, outros personagens se manifestaram na tentativa de convencer o rei a
no condenar Antgona pena de morte, como seu prprio filho, Hmon, trecho em que, mais
uma vez, Sfocles invoca a insurgncia do Direito Natural, in litteris:
CREONTE: Miservel! O que te leva a divergir tanto do teu pai?
HMON: que te vejo violar os ditames da Justia!
CREONTE: E o que h de injusto em sustentar minha autoridade?
HMON: No vilipendiando os preceitos divinos que se sustenta a
autoridade! 31
Nesse trecho, Sfocles, atravs do personagem de Hmon, questiona a

legitimidade da autoridade do rei, Creonte, sob o argumento de contrariar uma lei divina,
sendo que essa aproximao se d pelo preceito de justia. Esta idia avultada pelo
dramaturgo Sfocles, de um direito justo por natureza, contido em leis imutveis e noescritas, que no se conhece da sua origem e que no sero jamais ultrapassadas por seres
emanaes da vontade divina, marcara todo Direito grego antigo, chegando at Roma, atravs
da filosofia estica.
Em retrospecto, como antes dito, a filosofia grega, em primeiro momento,
no se envolveu com problemas ticos ou jurdicos, relevando apenas a natureza fsica.
Gabriel Chalita, quanto aos filsofos da natureza, acrescenta o que se segue:
Os filsofos gregos, observando as constantes transformaes que ocorrem
na natureza, buscavam uma explicao racional para os fenmenos naturais,
explicao que no era satisfatoriamente oferecida pelos mitos ou pelos
deuses. Na verdade, aqueles homens de esprito inquieto queriam descobrir
os princpios eternos. No era apenas uma tentativa e explicar raios e trovoe
ou a chuva e o sol; no queriam, tampouco, somente entender a noite e o dia.
Buscavam a causa primeira, a origem de tudo o que h no universo. Pode-se
dizer que os filsofos pr-socrticos deram o passo inicial na tentativa de
uma forma mais ordenada, mais lgica de pensar, que posteriormente daria
origem s cincias naturais que conhecemos, como a fsica, a biologia, a
32
astronomia e outra.
Assim, a Escola Jnica, a mais antiga (sc. VI a.C.), representada por Tales,
Anaximandro e Anaxmenes, e a Escola Eletica, cujo fundador Parmnides, tentaram
. 31 ROSENFIELD, Denis (org.). Sfocles & Antgona. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002, (Passo-a-Passo,
9). p 31.
32
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 32.
16
explicar os fenmenos do mundo sensvel, erguendo-se um conceito metafsico, ao qual

sustentou que o ser uno, imutvel e eterno. Tales considerado o fundador da filosofia
cosmolgica, por ter sido o primeiro pensador a procurar responder filosoficamente como o
mundo surgiu e o que explica sua existncia.
33
A Escola Eletica, diferentemente da Jnica,
aceitava como nica a distino dos fenmenos do mundo sensvel entre aquilo que e
aquilo que no . Em outras palavras, o no-ser simplesmente no existe, sendo inconcebvel
mesmo para o pensamento, pois, se pudesse ser pensado, existiria pelo menos como idia.
Quase tudo que se sabe sobre Parmnides, dos eleatas o mais ilustre,
provm do poema de sua autoria, denominado Sobre a natureza. Parmnides afirmava que o
ser imutvel e eterno, porque se sofresse uma transformao qualquer, teria de deixar de ser
(isto , tornar-se no-ser) para tornar-se outra coisa (isto , de no-ser, tornar-se ser), mas
como nada pode surgir do no-ser, essa mutao seria impossvel, o que fortalecia sua teoria
de que o ser imutvel. Assim, segundo essa concepo essencialista ou substancialista do
Direito Natural para essas escolas helenas, a natureza contm em si a sua prpria lei, fonte da
ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus
elementos constitutivos essenciais. 34
Com o advento da filosofia, ainda tratando-se dos pr-socrticos, destaca-se
Pitgoras que, dentre estes, a sua obra a que tem mais forte conexo com o tema em estudo.
Dentre os pensadores tributrios da Escola Pitagrica, podemos citar ainda Filolau de Crotone
(sc. V a.C.), Arquitas de Tarento (400?-356? a.C), Parmnides de Elia (515?-450? a.C) e
Demcrito de Abdera (460 370 a.C) como filsofos representativos dessa escola. Os dados
biogrficos de Pitgoras so escassos, pois ele transmitia seus ensinamentos oralmente a um
crculo restrito de discpulos, mas sabe-se que ele nasceu em Samos, no ano de 582 a.C., e
emigrou pra Itlia Meridional, para Crotone, onde fundou uma sociedade. 35
Pitgoras conhecido, principalmente por acadmicos secundaristas, pelo
seu famoso teorema. Matemtico e filsofo, este filsofo pr-socrtivo ainda cultivava uma
religiosidade profunda e se preocupava com as questes morais de seu tempo. Para Pitgoras,
descobrir a essncia de todas as coisas, o princpio de tudo, significava estudar as relaes
matemticas que estariam ocultas em todos os fenmenos do universo, essa era a sua intuio
33
Ibidem, p. 34.
XIMENES, Julia Maurmann. Reflexes sobre o Jusnaturalismo e o Direito Contemporneo. Disponvel em:
<https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/PF/.../958>. Acesso em: 29/abr/2011.
35
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 37-40.
34
17
fundamental. Como explica Del Vecchio,
36
para esse filsofo grego, a essncia de todas as
coisas o nmero. Portanto, para os pitagricos, a Justia seria uma relao aritmtica, uma
equao, ou uma igualdade, podendo-se deduzir dessa convico os conceitos de retribuio,
de correspondncia entre fato e o tratamento adequado a ele.
Os pr-socrticos priorizavam, portanto, a busca da origem do universo e o
exame das causas das transformaes da natureza, revelando uma inequvoca preocupao
cosmolgica. Procuravam, nesse sentido, desenvolver formas de explicao da realidade
natural, do mundo que os cercava, a partir da prpria natureza. Sobre esse aspecto da filosofia
dos pr-socrticos, assim se referem Eduardo Bittar e Guilherme Almeida:
Ainda que no haja uma identidade de escola entre eles, a unidade entre eles
no se deve somente ao perodo histrico por eles vivido, muito menos se
deve a uma nica localidade da qual provenham (uns da Jnia, outros de
Elia), mas sim preocupao cosmolgica comum a todos, busca de uma
explicao para o despertar do pensamento voltado para a compreenso do
universo e do mundo natural, das coisas como existentes e de suas
respectivas origens. [...] Avaliando o perodo como um todo, e considerando
indistintamente os movimentos filosficos e suas diferenas conceituais,
possvel partir em direo a uma generalizao e afirmar, sem margem para
erros, que se trata de um perodo em que se consagra uma viso de mundo
37
onde predomina um jusnaturalismo cosmolgico.
Em seguida e com o desenvolvimento da cincia e da poltica, surge o

pensamento dos Sofistas, sendo a escola que em primeira mo enfrentou os problemas do
esprito humano, do conhecimento e da tica. Sua preocupao filosfica se voltava para o
homem e a vida em sociedade, sendo que as questes que preocupavam os pr-socrticos,
dirigidas a natureza e a essncia do universo, foram colocadas em segundo plano.
Em apertada retrospectiva histrica, no sculo V a.C., e com fulcro nos
ensinamentos de Gabriel Chalita e Del Vecchio,
38
Atenas vivia o auge de um regime
ateniense de democracia. Os homens livres decidiam os interesses comuns a todos os

cidados. Eles determinavam em discusses pblicas como a cidade deveria ser administrada.
Cumpre salientar que era considerado cidado o homem que possusse alguma propriedade,
que possusse tambm escravos e que no fosse estrangeiro. Os estrangeiros no tinham voz
na democracia ateniense. Desses requisitos para obteno da identidade de cidado ateniense
logo exclumos as mulheres. Assim, apesar desse regime de governo ateniense no garantir os
36
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5 ed, 1979. p.
34.
37
BITTAR, Eduardo C. B; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 5
ed., 2007. p. 72.
38
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5ed, 1979. p.
32-64; CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 36.
18
mesmo direitos para todas as pessoas, representou uma importante mudana no modo de ver o
mundo, pois tinha como fundamento a idia de que o homem tinha soberania sobre seu
destino. E nesse contexto que se desenvolve, na Grcia antiga, o pensamento sofstico, que
rene como expoente Protgoras (485?-410? a.C.), Grgias (483?-376? a.C), Hpias,
Transmaco, Prdico e outros.
Para os sofistas, tudo deveria ser avaliado segundo os interesses do homem
e de acordo com a forma como v a realidade social. Isso significa que, segunda essa corrente
de pensamento, as regras morais, as posies polticas e os relacionamentos sociais deveriam
ser guiados conforme a convenincia individual.
39
Por esse fim, qualquer pessoa poderia se
valer de um discurso convincente, mesmo que falso ou sem contedo. Por esta razo, os
Sofistas fizeram deram vazo a uma diversidade de concluses e a um patente antagonismo,
suscitando srias dvidas em relao existncia da verdade. Os sofistas usavam complicados
jogos de palavras, trocadilhos, raciocnios sem lgica, todos os recursos da retrica para
demonstrar a verdade daquilo que se pretendia alcanar. Esse tipo de argumentao
conhecida como sofisma. 40
A esse respeito leciona Del Vecchio, 41 in litteris:
Os sofistas eram individualistas e subjetivistas. Ensinavam que cada homem
tem um modo prprio de ver e de conhecer as coisas, do que resultava a tese
de que no pode existir uma verdadeira cincia objetiva e universalmente
vlida. Clebre o dito de Protgoras: o homem a medida de todas as
coisas [...] Isto : todo indivduo possui uma viso prpria da realidade.
Assim, negando os Sofistas toda e qualquer verdade objetiva, tambm

negavam a existncia de uma justia absoluta. Por conseguinte, o Direito , para os sofistas,
por si, relativo, sendo uma expresso do arbtrio e da fora: o justo o que favorece o mais
poderoso.
42
No obstante a constatao do ceticismo moral dos sofistas, o professor italiano
Del Vecchio continua:

[...] grande mrito foi o seu por terem atrado a ateno dos homens sobre
dados e problemas relativos ao homem, ao pensamento humano; e a
perturbao trazida pela sua atividade conscincia pblica foi ainda
benfica e fecunda, pois aguou o esprito crtico para muitos temas que at
ento a ningum preocupavam... A eles se deve, por exemplo, a colocao
rigorosa do problema de saber se a justia tem um fundamento natural; se
aquilo que justo por lei ou, como ns dizemos, o Direito positivo-
tambm justo por natureza... Os Sofistas foram, em sntese, o fomento que
39
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 46.

Ibidem
41
DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da Filosofia do Direito; traduo de Joo Batista da Silva, Belo Horizonte:
Ed. Lder, 2004. p.15.
42
Ibidem
40
19
suscitou a grande filosofia idealista grega... Esta resume-se, principalmente,

43
nos nomes de Scrates, Plato e Aristteles [...].
Dessa forma, ao contrrio dos filsofos naturalistas da Escola Jnica, que

consideravam apenas a natureza exterior, os Sofistas se debruavam para a considerao de
problemas psicolgicos, morais e sociais. Foram eles que, a ttulo ilustrativo, propuseram o
problema da fundamentao da justia, ou seja, se a justia tinha um fundamento natural se
o que justo por lei tambm justo por natureza-, como se extrai do excerto da obra de Del
Vecchio, exposto acima. Os Sofistas responderam negativamente a tal indagao, observando
que, se existisse um justo por natureza, todas as leis seriam iguais. 44
Sobre esse respeito, interessante o posicionamento de Ricardo Maurcio
Freire,
45
in verbis:
[...] os sofistas se apresentavam como a maior expresso do relativismo
filosfico, porque no acreditavam na capacidade humana de conhecer as
coisas, ao duvidar da potencialidade cognitiva do ser humano e sustentar que
ele no estava apto a alcanar a verdade. Essa crise da razo humana
descambou para a crise social, pois, se o ser humano no poderia alcanar a
verdade, as instituies poltico-jurdicas da polis grega no poderiam
alcanar a verdade, e, portanto, a justia plena, lanando-se as sementes do
jusnaturalismo. Sendo assim, ao valorizar o poder do discurso, a retrica
sofstica desemboca na relativizao da justia, situando-a no plano do
provvel, do possvel ou do convencional. [...]
Assim, pode-se dizer que a sofstica destrua os fundamentos de todo

conhecimento, j que tudo seria relativo e os valores seriam subjetivos, assim como impedia o
estabelecimento de um conjunto de normas de comportamento que garantissem os mesmo
direitos a todos os cidados da polis. Foi nesse contexto que surgiu um pensador cuja doutrina
se opunha profundamente aos Sofistas: Scrates, um dos principais fundadores da tica.
A maioria as coisas que se sabe sobre a vida e pensamento de Scrates
(470?-399? a.C) advm dos comentrios dos filsofos que seguiram suas idias, sendo fonte
os escritos de Plato e Xenofonte, pensadores atenienses que eram grandes admiradores de
Scrates, e tambm do dramaturgo e filsofo Aristfanes, sendo que em uma de suas peas de
teatro que satirizada os sofistas, As nuvens, Scrates era um personagem, aparecendo como
43
DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da Filosofia do Direito; traduo de Joo Batista da Silva, Belo Horizonte:
Ed. Lder, 2004. p. 16.
44
Ibidem
45
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: O Direito natural como Direito justo.
2/jun/2011.
20
caricatura. O estudo do pensamento socrtico realizado, principalmente, em face da sua

oposio ao movimento sofista. 46
Ao contrrio dos Sofistas, que tudo afirmavam saber, Scrates declarava
nada saber. A necessidade de autoconhecimento era uma das bandeiras hasteadas por ele,
difundindo essa necessidade atravs do preceito do Orculo dos Delfos, Conhece-te a ti
mesmo, expresso que se afigura a palavra-chave para a compreenso do humanismo
socrtico. Este filsofo ateniense transmitia seus ensinamentos a qualquer homem, tivesse ele
interesse no debate filosfico ou no. Acontece que ter domnio da oratria era primordial
para os cidados atenienses que participavam da poltica, pois nos moldes da democracia de
Atenas, eles tinham que defender suas propostas e opinies publicamente, por meio de
discursos proferidos na gora.
47
Por isso havia cidados que procuravam aperfeioar sua
habilidade de discursar, afim de melhor convencer os outros de suas crenas e opinies. Este
contexto poltico que favoreceu o surgimento dos sofistas, que dominavam a arte da oratria e
ensinavam sua arte em troca de pagamento, e Scrates veio posteriormente em corrente
contrria, como leciona Gabriel Chalita e Danilo Marcondes. 48
Scrates no cobrava para lecionar e se utilizava do dilogo para o exerccio
de sua atividade filosfica. Segundo Chalita, sua tcnica se dividia em duas etapas: a primeira
era a ironia, onde Scrates, fingindo que no conhecia do tema abordado, levava o
interlocutor a apresentar suas opinies, e ia questionando-o, apontando para as falhas que
encontrava no discurso do orador, at que este chegava a contradies do seu prprio
pensamento, revelando sua total ignorncia sobre o tema. A segunda etapa do dilogo
socrtico a maiutica ou parto das idias- momento que Scrates levava o prprio
interlocutor a chegar a suas prprias formulaes. Assim, para este filsofo, o homem no
poderia conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo, pelo que a formao tica
demandaria desse indivduo a busca pelo (auto)conhecimento, chegando assim na Felicidade.
49
Enquanto os Sofistas sustentavam a desobedincia das leis, e apregoavam

sua efemeridade e sua contingncia no tempo e no espao, Scrates criou um sistema tico de
valores objetivos, um verdadeiro sistema idealista, onde a busca do princpio da verdade da
46
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 46-49,104.

A gora, nas antigas cidades gregas, era a praa onde os cidados se reuniam para discutir a admirao da
polis, tambm sendo o lugar onde se fazia comrcio e se realizavam cultos religiosos. (CHALITA, Gabriel.
Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 46).
48
CHALITA, Gabriel, op. cit., p. 40-50.
49
CHALITA, Gabriel. Op. cit., p. 40-50; SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo:
o
direito
natural
como
direito
justo.
Disponvel
em:
<HTTP://web.unifacs.br/revistajuridica/edicao_abril2007/docente/doc1.doc.> Acesso em: 2/jun/ 2011.
47
21
Justia seria a prpria razo da filosofia 50. Empenhou-se, portanto, em restabelecer para
Atenas o imprio do ideal cvico, liame indissocivel entre o indivduo e a sociedade.
Nesse sentido est o que doutrina Del Vecchio, como se segue:
[...] Ensinou a respeitar as leis (que os Sofistas haviam ensinado a
desprezar), e no s as leis escritas, mas tambm as que, embora no
escritas, valem igualmente em todos os lugares, e so impostas pelos
deuses aos homens. Scrates afirmou assim a sua f em uma Justia
superior, para a validez da qual no preciso sano positiva, nem
formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , no entanto, para
Scrates, um dever que deve cumprir-se em todos os casos. [...] 51
Assim, pelo excerto extrado, pode-se ver que, para Scrates, o Direito
Natural anterior e superior as normas escrita que, por servirem de fundamento para a
elaborao dessas, no descaracteriza a obrigatoriedade dos cidados se submeterem s leis. A
obedincia as leis positivas adviria da necessidade de se estabelecer paz social e harmonia
entre os cidados. Assim, para este filsofo, o bom cidado deveria obedecer s leis, mesmo
estas sendo ms, simplesmente para no estimular os maus cidados a violar as boas leis.
Scrates levou a finco seus ensinamentos, pois mesmo sendo injustamente e falsamente
caluniado de corromper a juventude ateniense, e com isso, ser condenado a morte por
envenenamento, no negou suas teorias e tampouco quis fugir, mostrando que mesmo que
ms, a lei deveria ser cumprida.
Plato (428?-348? a.C), um dos discpulos de Scrates, assistiu
inconformado a sentena de morte de seu mestre.
52
Como Scrates, acreditava na razo
filosfica como o caminho que levaria o homem ao exerccio da justia e pratica da virtude.
Grande parte das obras de Plato tratam da boa convivncia dos homens em sociedade,
caracterstica que herdou de seu mestre, pois este tambm orientou a sua meditao para o
estudo do homem. Scrates preconizava a necessidade de se diferenciar aquilo que seria
apenas impresso dos sentidos e por isso varivel de pessoa para pessoa, daquilo que seria
50
2000. p. 22.
51
38.
52
Este momento retratado em um dos primeiros, seno o primeiro dos dilogos de Plato, A Apologia, escrito
ainda sobre forte impacto do julgamento e da condenao de Scrates. Ensina Danilo Marcones (in
MARCONDES, Danilo. Textos bsicos de Filosofia, Rio de Janeiro: Ed. Zahar, 5 ed., 2007. p. 20), que A
Apologia consiste no discurso de Scrates perante o jri ateniense que o condenou. Acusado de desrespeitar as
leis da cidade e os deuses tradicionais e de corromper a juventude ateniense, Scrates levado a julgamento.
Recusa-se a apresentar uma defesa tradicional, o que poderia, dada sua habilidade, t-lo livrado da condenao,
mas defende sua liberdade de pensamento e o carter crtico da filosofia em um verdadeiro desafio ao jri, que
acaba por consider-lo culpado. Scrates, por fim, rejeita a alternativa do exlio, mantendo-se coerente com seu
estilo de vida e de filosofar, afirmando que a vida sem reflexo no vale a pena ser vivida.
22
fruto da razo, onde se encontrariam os conhecimentos necessariamente iguais para toda a

humanidade. Esse era seu grande argumento contra o ceticismo e o agnosticismo dos sofistas,
pois, ao contrrio do que estes apregoavam em sntese, que tudo era relativo- Scrates
diferenciou o que seria produto de opinio pessoal do que seria um conhecimento equnime
do homem.
Nessa senda, de acordo com o pensamento platnico, o desprezo razo
conduz valorizao apenas das paixes pessoais, agressividade e imprudncia, que
resulta em ao violenta contra o prximo.
53
Uma das obras de Plato interessa a este estudo,
A Repblica, dilogo onde o autor detalha as suas idias a respeito da Justia, do Estado e das
Leis, sempre tendo a polis como referncia.
No dilogo A Repblica, Plato apresenta a sua concepo de Estado,
criando um modelo ideal de cidade, a cidade justa, e onde ele insere a questo da justia,
pois para definir o que a cidade justa, ele comea a examinar o que a justia, estabelecendo
a diferena entre esta e suas idias a respeito das leis.
54
Conforme entende Edgar
Bodenheimer:
A sua teoria da justia era minuciosa, e constitui a pedra angular do edifcio
de toda a sua filosofia; e, alm disso, permaneceu inalterada durante toda a
sua vida. As suas idias acerca da lei, no entanto, eram perifricas no
esquema do seu pensamento. 55
Nesta obra, Plato afirma serem a polis e suas leis os meios para a
concretizao da idia do homem, sendo o Estado a grande figura educada, responsvel pela
formao moral dos indivduos, imprimindo-lhes os princpios de justia, a honra e a
fidelidade e as virtudes supremas, conduzindo-os felicidade. Plato, neste dilogo,
estabelece uma comparao entre o Estado e o homem, sendo que o Estado seria como o
corpo humano, composto de rgos que lhe do funcionamento. Assim, este filsofo
diferencia as classes de homens que corresponderiam a cada rgo responsvel pela vida do
macrohomem- Estado. Plato demonstra tambm que, como no corpo humano, h
desigualdade de importncia natural entre os homens. 56
53
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia, So Paulo: Atual, 2002. p. 52.

2000. p. 23.
55
BODENHEIMER, Edgar. Cincia do direito-filosofia e metodologia jurdicas, p. 21.
56
Nesta cidade sois todos irmos, mas Deus, ao fazer-vos, ps ouro naqueles dentre vs que so capazes para
governar; da merecerem esses a maior deferncia. Ps prata nos auxiliares, e ferro e cobre nos agricultores e
outros artfices. Na sua maioria, os vossos filhos so da mesma natureza que vs, porm, como sois todos afins,
do outro poder descender prata, ou de prata, ouro, e assim em todas as classes. Portanto, o primeiro e mais
incisivo mandamento de Deus aos que governam este: que mais do que ningum eles guardem e eduquem
cuidadosamente os seus descendentes, procurando descobrir que outros metais trazem de mistura em suas almas;
54
23
Melhor explicando a questo posta em A Repblica, a primeira considerao

a ser reforada que Plato imaginou a polis como modelo de vida em grupo. Assim, na
cidade, os filsofos, tendo conhecido a verdade atravs da contemplao do mundo das Idias,
teriam o dever de tomar as rdeas da administrao da cidade. Esse nus seria conseqncia
do fato de que, por conhecerem o que o Bem, somente poderiam desejar que esse bem se
estendesse vida de todos os homens. O Agir Bem, para Scrates e conseqentemente para
seu seguidor, Plato, a conseqncia inevitvel de quem conhece a verdade. O bem e a
verdade estariam intimamente ligados: logo, conhecer seria igual a conhecer o bem.
57
Agir
conforme o bem seria decorrncia do conhecimento, que, pelo mesmo raciocnio temos que
uma ao danosa a si ou a outros seria decorrncia do desconhecimento. Portanto, para Plato,
os filsofos tinham que ocupar a posio de governadores, criando leis e controlando as
atividades dos membros da sociedade. Na diviso da alma,
58
teoria tambm elaborada por
Plato, os filsofos seriam a parte racional da alma.

Nesse sentido, Del Vecchio, como se segue:
[...] h que distinguir no Estado trs classes: A dos sbios, destinados a
dominar; a dos guerreiros, chamados a defender o organismo social; a dos
artfices e agricultores, a quem cabe nutri-lo. Mas, assim como o indivduo
deve ser dominado pela razo, assim tambm o Estado o deve ser pela classe
59
que representa a sabedoria, isto : pelos filsofos.[...]
Cumpre destacar que, apesar de existir o instituto da escravido em Atenas,

os servos e escravos estavam excludos das trs classes que dividem os homens no Estado.
Essa teoria permanece em outros dilogos de autoria de Plato, como Poltico, onde indaga
sobre a justificativa para o governo do filsofo, como se segue:
[...] No nisso que reside a verdadeira frmula e uma administrao correta
da cidade, segundo a qual o homem sbio e bom administrar os interesses
de seu povo? Da mesma forma como o piloto que conduz o barco, longe de
escrever um cdigo, mas tendo sempre a ateno voltada para o bem do
navio e seus marinheiros, estabelece a sua cincia como lei e salva tudo o
que com ele navega, assim tambm, de igual modo, os chefes capazes e
se trouxerem uma mistura de cobre ou ferro, no devero ter piedade, e sim destin-los s posies prprias de
sua natureza, que so as de artesos ou lavradores; e se. Por outro lado, dentre estes nascerem crianas com
mistura de outro e prata, devero ser tratadas com honrarias e indicadas, as primeiras para guardis, e as
segundas para auxiliares. Porque, segundo um orculo, a cidade ser destruda no dia em que for guardada por
ferro ou cobre (A Repblica, Livro III, Cf. op. cit, p. 21 apud LIMA, Viviane Nunes Arajo, A saga de Zango,
2000, p. 24, nota 34).
57
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia, So Paulo: Atual, 2002. p. 48.
58
Segundo Del Vecchio, (1979, p. 40), Plato d uma base psicolgica ao traar o paralelo entre o Estado e o
indivduo, criando trs partes, ou faculdades, existentes na alma do indivduo: a razo, que domina; a coragem.
Que atua; os sentidos, que obedecem.
59
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Editora Armnio Amado. 5ed. Coimbra.1979. p. 40.
24
praticar esse mtodo realizaro a constituio verdadeira, fazendo de sua arte

uma fora mais poderosa do que as leis. [...] 60
Nessa polis tambm haveria grupos de guerreiros que se caracterizavam por

sua fora, integridade e fidelidade. Eles corresponderiam parte emocional da alma, e
obedeceriam aos filsofos governantes, defendendo a cidade de eventuais inimigos. Eles eram
responsveis ela parte pragmtica na aplicao da justia entre os habitantes, conforme os
reis pensadores determinassem. Finalmente, nessa diviso de funes elaborada por Plato,
haveria os homens que, por meio de seus diferentes trabalhos, garantiam o sustento da cidade,
que so os agricultores, pastores, artesos, construtores e teceles. Esse grupo de homens de
homens corresponderiam parte sensual da alma, por serem movidos pela ambio pelo lucro
e no pelo desejo do bem. Como ensina Gabriel Chalita:
Embora necessrio para a sobrevivncia material de todas as pessoas,
precisaria ser controlado pelos guardies da cidade, segundo as ordens dos
dirigentes filsofos, que ditariam as normas de comportamento, a
distribuio dos alimentos e a realizao de melhorias urbanas. 61
O Estado, segundo Plato e em geral para os gregos, tem como principal

caracterstica a sua funo educadora. Portanto, para este filsofo, o Estado domina a
atividade humana em todas as suas manifestaes, e a este instituto cabe a promoo do Bem,
tambm em todas as suas formas. Logo, poder do Estado se afigura ilimitado, eis que nada
fica reservado ao arbtrio dos cidados, sendo tudo coberto pela competncia e interveno do
Estado. Kant, como veremos no captulo que se avizinha, um dos filsofos que contrrio a
essa concepo absolutista do Estado. Na concepo kantiana do Estado de Direito, existe
limites bem determinados para a atividade Estatal.
Em sntese, verificamos, nas palavras de Ylves Jos Miranda que:
Como trajetria jusnaturalista e Plato pode-se assinalar o Estado fundado na
natureza do homem; a importncia acendrada a razo sobre a vontade e os
instintos; a diviso do trabalho e o bem comum justificador do poder do
Estado e verdadeiras leis que tenham em foco a justia. Pode-se divisar, em
todo, o seu pensamento poltico, moral e sobre o Direito, um apoio na
realidade social e individual, como aluso ao ideal, como realidade mais alta,
submetendo o Direito tica e poltica. 62
Completando o humanismo de Scrates e o idealismo de Plato, Aristteles,

desenvolve mais detalhadamente as idias acerca da justia como contedo das leis, da
60
MARCONDES, Danilo. Textos bsicos de Filosofia. Rio de Janeiro: Ed. Zahar, 5 ed., 2007. p. 25.
62
GUIMARES, Ylves Jos Miranda, Direito Natural- viso metafsica e antropolgica. Rio de Janeiro: Ed.
Forense Universitria, 1991. p. 25.
61
25
felicidade como bem supremo e da distino entre o justo por natureza e o justo por
conveno, chegando a construir uma verdadeira teoria da justia. 63
A grande trade filosfica grega se completa com Aristteles, que
freqentou, durante vinte anos, a Academia de Plato, saindo de l s quando seu mestre
morreu. Sendo discpulo de Plato, evidentemente, sofreu forte influncia das idias do mestre
em sua prpria obra, apesar de alguns doutrinadores, e.g. Giorgio Del Vecchio, consider-los
antagnicos, ou que havia uma oposio significativa entre os dois. Nesse sentido expe Del
Vecchio:
O carter do seu gnio diferente do de Plato: este, por sua ndole, mais
especulativo, Aristteles mais inclinado observao dos fatos. Nas
questes cardeais da Filosofia, contudo, no se afasta muito do Mestre; ,
por isso, errado apresent-los, como vulgarmente acontece, na qualidade de
seu adversrio ou antagonista. verdade que Aristteles expressamente
refuta algumas teorias de Plato. Amide se faz referncia s discrdias
pessoais que teriam oposto o mestre ao discpulo. Mas, provavelmente,
exagerou-se a este respeito e formaram-se lendas em torno das relaes entre
os dois grandes filsofos. Deve-se reconhecer, em todo o caso, que tambm
Aristteles foi essencialmente metafsico e idealista. 64
Uma de suas principais obras, a Poltica, interessa particularmente esse

estudo, pois onde este filsofo de Estagira constri seu modelo de Estado, e a sua doutrina
sobre justia e equidade. O carter mais observador de Aristteles o fez perceber que a
organizao do Estado ideal formulada por seu mestre, Plato, esbarraria em alguns
problemas da prpria natureza humana. Assim, Aristteles formulou uma forma de Estado
que teria como alicerce o Direito, sendo esta a nica forma possvel de existncia humana
numa comunidade poltica.
Portanto, notvel que as leis possuem vital importncia para Aristteles,
sendo primordial que elas sejam bem formuladas. Alis, para este filsofo, todos os homens
deveriam participar do processo legislativo, distinguindo entre eles o que bom, atravs do
dilogo. Assim, as leis tomariam posio de superioridade em relao aos indivduos. Quanto
a importncia dada por Aristteles s leis, escreve Miguel Reale:
O estagirita reconhece que existe o justo por lei e o justo por natureza,
afirmando que este tem por toda a parte a mesma fora, por no depender
das opinies e dos decretos dos homens, expresso que da natureza
racional do homem. A lei a inteligncia menos a paixo, ou seja, depurada
63
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural. Rio de Janeiro: Renovar.
2000. p. 25.
64
44.
26
de todas as inclinaes capazes de lanar um homem contra outro homem,

esquecidos das exigncias racionais, ambiciosos de mando e vido de bens. 65
Para Aristteles, assim como para Plato, o sumo bem a Felicidade, sendo
necessria a existncia do Estado, que no possui um simples papel de estabelecer aliana
entre os indivduos, mas significa a perfeita unio orgnica, tendo por fim a virtude e a
felicidade universal, ou seja, o Estado representa, para estes filsofos, a comunho necessria
ao servio da perfeio da vida. 66 Assim, Aristteles no concede a idia de existir indivduos
sem o Estado, pois ao Estado incumbe regular a vida dos cidados mediantes as leis, que eram
substancialmente justas. Nessa senda, Aristteles deixou uma profunda analise, onde
Aristteles divide a justia em vrias espcies,
67
dentre elas a justia distributiva e a justia
corretiva, conforme exps Del Vecchio:

O princpio da justia a igualdade, a qual aplicada de vrias maneiras.
Aristteles distingue, portanto, a justia em muitas espcies. A primeira de
entre leis a chamada justia distributiva, que preside distribuio das
honras e dos bens e tem por fim obter que cada um receba daquelas e destes
a poro adequada ao seu mrito. 68
Segundo Aristteles, o princpio da justia a igualdade, apesar de elaborar

sua teoria demonstrando a desigualdade entre as pessoas quanto ao mrito de cada uma,
assinalando um aspecto de bilateralidade na aplicao da mesma. Viviane Arajo assinala
que ao apreciar a questo da justia, Aristteles apenas o far a partir da noo de
proporcionalidade entre o bem recebido e o seu merecimento e na medida em que considera
como um bem de outrem, uma espcie de proporo de homem para homem, e modo que
no j justia de um homem para consigo mesmo. 69
Tratando da justia como uma das virtudes, para Aristteles, continua
Miguel Reale:
65
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9. ed., 1982. p. 619.

45.
67
Aristteles distingue, inicialmente, dois tipos de justo poltico: o justo natural e o justo legal. O justo natural
expressa uma justia objetiva imutvel e que no sofre a interferncia humana. J o justo legal a lei positiva
que tem sua origem na vontade do legislador e que sofre a variao espao-temporal. Existem, ainda, a justia
geral e a justia particular. De um lado, a justia geral figura como a virtude da observncia da lei, o respeito
legislao ou s normas convencionais institudas pela polis. Tem como objetivo o bem comum, a felicidade
individual e coletiva. A justia geral corresponde pelo que se entende por justia legal. Por outro lado, a justia
particular tem por objetivo realizada a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ao. Refere-se
singularmente, no tratamento entre as partes. A seu turno, a justia particular dividi-se em justia distributiva e
justia corretiva. (SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: O Direito natural
Disponvel
em:
como
Direito
justo.
<HTTP://web.unifacs.br/revistajuridica/edicao_abril2007/docente/doc1.doc.> Acesso em 2/jun/2011).
68
Ibidem
69
LIMA, Viviane Nunes Arajo, A saga de Zango, p. 27 apud Miguel Reale, Filosofia do Direito, 1982. p.
620.
66
27
Aristteles soube genialmente determinar o que a distingue e a especifica (a

justia), a sua proporcionalidade a outrem, ou, em palavras modernas, a nota
e socialidade. A justia uma virtude que implica sempre algo de objetivo,
significando uma proporo entre um homem e outro homem; razo pela
qual toda virtude, enquanto se proporcione a outrem, , a esse ttulo, tambm
justia. 70
A segunda espcie de justia elaborada por Aristteles a justia corretiva

ou equiparadora, por presidir s relaes de troca, configura a proporo aritmtica na teoria
aristotlica, uma vez que intenta situar as partes da relao numa idia de bilateralidade,
imanente concepo de justia conforme dito supra.
Discorrendo sobre a justia equiparadora, aponta Del Vecchio:
Esta espcie de justia procura lograr que as duas partes, que se encontram
em relao, venham a achar-se, uma relativamente outra, em condies de
paridade; e de tal sorte, que nenhuma receba ou d demais ou de menos.
Daqui segue-se a definio desta espcie de justia como ponto mdio ou
meio termo entre o dano e a vantagem. No entanto, estes termos
compreendidos em sentido amplo aplicam-se no s s relaes voluntrias
ou contratuais, mas tambm s que tm origem no delito; portanto tambm
se exige uma certa equiparao, ou seja: uma exata correspondncia entre o
delito e a pena. A justia corretiva, retificadora ou equiparadora preside,
assim, a todas as trocas e relaes quer de natureza civil quer de natureza
penal. 71
A justia corretiva, ou equiparadora, ainda se sub-dividia em duas outras

espcies: a justia comutativa, ou compensativa, e a justia judicial, ou reparadora. primeira
seria responsvel por nortear a formao das relaes de troca, enquanto segunda incumbiria
a punio do culpado, imposta mediante uma terceira pessoa (o juiz), que deve decidir sobre
as relaes mtuas e o eventual descumprimento de acordos particulares.
Impende destacar, ainda, o conceito de equidade, para Aristteles. Define a
equidade como uma retificao da lei quando deficiente em virtude de sua generalidade,
cabendo ao critrio de equidade, aplicado pelos magistrados, corrigir a rigidez da lei
adequando-a ao caso em questo segundo os ditames da justia natural, reparando, assim, as
imperfeies do Direito escrito. Para Aristteles, portanto, a equidade estaria servio do
direito natural. A equidade palavra-chave para teoria de justia de Aristteles, pois previu
ele que, no momento de se aplicar a lei seja para proibir ou para prescrever uma conduta
desejada- a sua rigidez, soberania e generalidades poderiam produzir injustias e efeitos
70
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1982. p. 619-620.

45-50.
71
28
danosos se no fossem levadas em consideraes as particularidades de cada caso submetido

as leis. 72
Um pouco mais adiante, no perodo ps socrtico, a filosofia grega passa a
ser dominada pela preocupao humanstica centralizada no problema tico-moral,
influenciando notadamente o Direito Romano.
73
Surge, ento, no cenrio do pensamento
grego a Escola Estica, fundada em Atenas por volta de 308 a.C., por Zeno de Cipro (320?250? a.C.).
A busca da felicidade foi o problema fundamental escolhido pelos esticos,
se preocupavam, outrossim, em saber como o indivduo deveria agir para viver bem, estando
de acordo consigo mesmo e com a vida em sociedade. Sendo assim, felicidade para esta
corrente do pensamento grego, era um estado de tranqilidade plena, em que s podia ser
atingido por meio da prtica virtuosa.
Portanto, atribuiu-se aos esticos a concepo de um sistema filosfico onde
o eixo central das suas indagaes giraria necessariamente em torno do conceito de natureza.
Assim, a virtude, para os esticos, era definida como uma negao constante, que consistia na
indiferena dirigida a todas as experincias da vida. A indiferena, nesse caso, significava no
sobre nem agir por nenhuma paixo. Gabriel Chalita, sobre esse tema, diz que o mximo da
virtude seria alcanado quando o homem ficasse alheio a tudo, vivendo como numa fortaleza
interior, tendo como seu tesouro o pensamento e a sabedoria filosfica.
74
Em outras
palavras, o homem no deveria se preocupar com a morte, riqueza, beleza, trabalho, por
exemplo. O nico valor, segundo os esticos, a sabedoria, que alcanada atravs do
pensamento, que por sua vez, a nica atividade em que vale a pena se empenhar.
Sobre os esticos e suas crenas, leciona Viviane Nunes Arajo Lima,
como se segue:
Entendia a Escola Estica ser a natureza o princpio dominador que paira
por todo o universo, o qual, de modo pantestico, eles identificavam como o
prprio Deus, entendendo ainda ser esse universo, ou cosmos, organizado de
maneira ordenada e racional, composto por um nico elemento: a razo. 75
Conclui a doutrinadora supra mencionada que, em decorrncia dessa

identificao da natureza com Deus, para os esticos, a lei da natureza seria igual lei da
razo. Decorrente dessa premissa, concluem esses pensadores que, pelo fato do homem fazer
72
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 60-70; 163.

2000. p. 31.
74
CHALITA, Gabriel, Vivendo a filosofia, 2002. p. 77.
75
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural. op. cit., p. 31.
73
29
parte dessa ordem csmica, ele um ser essencialmente racional. Logo, tendo-lhe sido
atribuda capacidade de agir conforme a reta razo, o homem participava, para os esticos,
da lei considerada universalmente vlida, ou seja, da lei da natureza, que impunha ao homem
a prerrogativa de sempre agir de acordo com a razo.
Continua Viviane Nunes:
Melhor dizendo, o homem deveria conduzir sua vida conforme sua prpria
natureza; ora, se a natureza individual de cada homem fazia parte de um
composto pela razo, isto implicaria reconhecer que a sua natureza seria
racional. Indagado sobre a peculiaridade do homem, teria respondido o
filsofo Sneca: Que , ento, peculiar ao homem? A razo. Quando esta
reta e atingiu a perfeio, a felicidade do homem completa. 76
Partindo dessas concluses, os esticos inauguram uma nova forma de

pensar o homem, o Estado e Deus, pois, para eles, a lei natural universal. Por conseguinte,
todos os homens seriam iguais e pertenceriam algo denominado por Del Vecchio de
sociedade do gnero humano. 77
Quanto s inovaes trazidas pelos esticos, salienta Carl Friederich:
[...] os esticos fizeram explodir a estrutura da polis, que para Plato e
Aristteles fora algo indiscutvel, e proclamaram a humanidade como
uma comunidade universal. Um deus, um Estado, uma lei esta bem
conhecida frmula estabelece a doutrina dos esticos de um modo
bastante simples e claro. Um homem diferente de outro homem no
pelo fato de pertencer a uma polis, mas unicamente por ser um homem
sbio, que reconhece a doutrina estica, ou um tolo, que no a
reconhece. Por essa razo, a verdadeira polis no qualquer polis
existente, como Atenas, mas, de fato, uma comunidade de todos esses
homens sbios. Todos esto sujeitos a um Deus e a uma lei. 78
Essa idia foi denominada de cosmopolitismo, onde esses pensadores que o
homem no seria cidado de um Estado determinado, mas de um Estado Universal, sendo na
verdade cidado do mundo. Para sintetizar a doutrina estica, em especial no que acontece
cosmopolitizao da espcie humana, esclarece Bodenheimer:
Como fora universal encontrada em todo o cosmo, a razo era considerada
pelos esticos a base da lei e da justia. A razo divina, diziam eles, se
encontra em todos os seres humanos, em qualquer parte, independentemente
da sua raa ou nacionalidade. Existe uma lei comum da natureza, baseada na
razo, que obriga a todos os homens em qualquer parte do mundo. Os
filsofos esticos ensinavam que no devia haver diferentes cidades-estado,
cada qual distinta das demais pelo seu prprio sistema peculiar de justia.
76
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural. Rio de Janeiro: Renovar.
2000.p. 30-32.
77
52.
78
LIMA, Viviane Nunes Arajo, A saga de Zango, apud FRIEDERICH, Carl, p. 32.
30
Desenvolveram eles uma filosofia cosmopolita, baseada no princpio da

igualdade de todos os homens e na universalidade das leis naturais. Seu ideal
mais alto era um estado-mundo, em que todos os homens vivessem juntos
harmoniosamente sob o comendo da razo divina. 79
Merece ainda ateno a doutrina de Epicuro. A corrente de pensamento que

se originou deste pensador homenageou seu prprio nome, o epicurismo. O epicurismo
pregava que a finalidade da vida est no prazer. No um prazer obtido atravs dos instintos e
das paixes, mas sim por meio da razo. Assim, o verdadeiro prazer estaria em superar todos
os desejos, no ter necessidade de nada. Nessa senda, a justia, para Epicuro, consistia em no
causar dano a outrem ou causar-lhe sofrimento. Este filsofo atribuiu grande importncia aos
prazeres e s dores espirituais. Logo, para os epicuristas, o meio tcnico de tornar efetiva essa
moral do prazer tranqilo consistia no direito justo, cuja finalidade era prescrever as aes que
propiciavam a felicidade ao maior nmero de pessoas. 80
Sobre a doutrina de Epicuro, traz Del Vecchio
81
que esta apregoava o
carter necessrio e til do Estado nas solues de conflitos intersubjetivos. Epicuro

acreditava que o homem no era naturalmente socivel. Assim, ele estaria constantemente em
luta com o seu semelhante, sendo causa de sofrimento. A ento entra o Estado, como
entidade que suprime esse sofrimento causado aos indivduos por eles mesmos. luz dessa
concepo, o direito, para Epicuro, um pacto ditado pela utilidade, dominando nesse campo
o utilitarismo. Por isso, explica o Del Vecchio, que para este pensador, o homem poderia
sempre romper com seu pacto com o Estado, sempre quando da sua manuteno deixar de
resultar a utilidade em funo da qual adveio a sua celebrao.
Finalizando essa corrente do pensamento grego ps socrtico, cumpre
ressaltar as palavras de Miguel Reale quanto ao Direito grego:
H, pois, na obra de Aristteles, uma Teoria Geral do Estado, entendida
como um complexo unitrio, no qual ainda no se destaca o Direito. Nem
demais lembrar...que na Grcia no existe uma palavra prpria para
mencionar o Direito, pois o conceito ainda se funde no conceito universal de
justo. [...] Reconhece-se, em geral, que o Direito na Grcia permaneceu
numa dependncia da Retrica e da Moral, no se diferenciando
propriamente o jurista do filsofo ou o homem de Estado. 82
79
LIMA, Viviane Nunes Arajo, A saga de Zango, apud BODENHEIMER, Edgar. Cincia do direito, filosofia
e metodologia jurdicas, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1966. p. 27.
80
2/jun/2011. p. 4.
81
53.
82
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1982. p. 625.
31
Miguel Reale, sobre o tema, observou que do posto de vista da Filosofia do

Direito, o pensamento ps socrtico acaba por fundamentar uma concepo mais cosmopolita
do homem, adaptada nova realidade do Estado-Imprio, cristalizando a idia do direito
natural que iria impregnar a Roma antiga. 83 De fato, a grande contribuio romana para o
mundo ocidental foi o Direito, tendo sido fundada, mesmo, uma rea da Filosofia do Direito
que ainda hoje rege a prtica da justia em vrios pases, inclusive no Brasil. Alm do mais,
os romanos foram os primeiros a teorizar a respeito do Direito, empregando o termo
jurisprudncia, para designar a arte de criar e aplicar o seu Direito.
Nesse sentido, observa Ricardo Maurcio Freire Soares:
A jurisprudncia romana se desenvolve, ento, sob a gide da doutrina do
direito natural, na esteira das concepes herdadas do pensamento clssico.
Em Roma, as idias mais ou menos difusas na moral estica, de que os
postulados da razo teriam fora e alcance universais, encontraram
ambincia favorvel sua aplicao prtica. O direito natural a ser ento,
concebido como a prpria natureza baseada na razo, traduzida em
princpios de valor universal. 84
Roma no foi reconhecida por fundar uma corrente puramente filosfica

prpria, recebendo fortes influncias do pensamento filosfico grego, em especial do
estoicismo. Assim como o supremo tema da atividade Grega foi a filosofia, em Roma foi o
Direito. Como pode se depreender da referncia acima, em Roma tambm se admitia a ideia
de uma lei natural, decorrente da natureza e da razo que ordena e rege o universo,
conseqentemente, imutvel e universal. Por receberem influncia dos esticos, os romanos
tambm acreditavam na existncia de uma lei eterna, impressa na natureza de todos os
homens por meio da razo. Geralmente, ao tratar dessa temtica, doutrinadores citam Ccero,
advogado e estadista, como representante dos grandes jurisconsultos romanos. 85
Para Ccero, existiria uma verdadeira lei: a reta razo conforme a natureza,
que seria eterna e constante de todos os homens. A sua tese principal atesta que o direito no
resulta do arbtrio, mas dado pela natureza. Ccero estabelece uma relao com a doutrina
aristotlica
86
quando afirma que o Estado, para ele, seria um produto da natureza, sendo um
instituto natural que impele o homem para a convivncia poltica.
83
REALE, Miguel, Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 627-630.

SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Reflexes sobre o jusnaturalismo: O Direito natural como Direito justo.
2/jun/2011, p. 3.
85
Idibem
86
54-59.
84
32
Os juristas romanos no foram grandes formuladores de abstraes tericas,

nem se tratando do ramo da filosofia. Mas podemos dizer que eles se destacaram na
transposio das abstraes filosficas para a prtica do Direito Positivo, nas suas aplicaes.
Os romanos souberam satisfazer as exigncias lgicas e as necessidades mutveis da
realidade. Muito embora eles guardassem maior respeito e dedicao pelas formas histricas e
tradicionais das instituies, nunca perderam a vista a vida concreta e a natureza das coisas.
Souberam, outrossim, contribuir permanentemente para o progresso jurdico, com uma
perfeita tcnica formal. E nisto est o seu mrito. A disciplina de Filosofia do Direito tem por
fontes clssicas, portanto, a filosofia grega e a jurisprudncia romana. Afinal de contas, os
romanos foram, sem dvida, os fundadores do Direito como cincia autnoma.
1.2. O JUSNATURALISMO TEOLGICO
O jusnaturalismo teolgico se consolida como doutrina jusfilosfica na

Idade Mdia, advindo da forte influncia do cristianismo.
87
O cristianismo trouxe baila
novas discusses em relao questo da justia, apesar de originalmente no nascer com

significado jurdico ou poltico, mas sim com propsito meramente moral. Princpios de
caridade, amor ao prximo, fraternidade, liberdade e igualdade de todos os homens so, sem
dvidas, princpios pregados pela filosofia crist,
88
propondo ao indivduo adepto dessa
religio mudanas comportamental e de sua conscincia, no possuindo cunho poltico. 89

Del Vecchio e Miguel Reale, ttulo exemplificativo, so alguns
doutrinadores que assinalam o carter inicialmente apoltico da doutrina crist. Assim, apesar
de o cristianismo originalmente no servir a interesses polticos ou jurdicos, fato que com
ele engendrou-se uma verdadeira revoluo poltica, fazendo prevalecer, na Idade Mdia, o
87
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2000. p. 117-127.
Embora alguns importantes historiadores da filosofia afirmem no ser totalmente correto utilizar a expresso
filosofia crist para designar as correntes de pensamento formuladas pelos jusnaturalistas medievais que
professavam o cristianismo, optou-se por usar tal denominao para ressaltar a ligao entre Direito-Filosofia e
Teologia.
89
Para ilustrar a desvinculao original da filosofia Crist do contexto poltico, Del Vecchio aponta que
ensinamentos de Jesus como Dai a Csar o que de Csar no tem carter poltico, sendo dotado
exclusivamente de um significado espiritual, significando que os impostos deveriam ser pagos ao Estado, pois
este estaria responsvel por assuntos mundanos, enquanto Igreja cabe se importar com assuntos espirituais.
Tanto assim que, apesar de a Igreja pregar a igualdade entre todos os homens, o instituto da escravatura no foi
abolido, permanecendo por esse tempo sob a justificativa de ser uma instituio humana. Nesse sentido, Del
Vecchio complementa: Os Padres da Igreja chegaram a consider-la como condio propcia aos servos e aos
senhores: aos primeiros, para se exercitarem na pacincia e obedincia devida aos segundos; a estes, na doura e
benevolncia devida queles. (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Editora Armnio
Amado. 5ed. Coimbra.1979. p. 59-60).
88
33
que Jos Vilanova chamou de cosmoviso, ou seja, uma viso comum a todos os homens
acerca do universo ou da representao do mundo. 90
Nesse mbito leciona o autor argentino supracitado, ao discorrer sobre a era
medieval:
Nela denomina, praticamente sem deixar resqucio algum, uma cosmoviso
bem clara e definida. a ltima poca da humanidade que reina uma
cosmoviso indiscutida. [...] Na poca medieval domina uma cosmoviso
teolgica e teocrtica. Dentro dela o homem est situado em um vale de
lgrimas para cumprir com uma espcie de prembulo ou prmio outra
vida que a autntica e verdadeira: a vida eterna... sob o prisma da
cosmoviso medieval, tudo o que h neste mundo tem uma importncia
puramente preparatria para o ingresso no outro mundo. 91
Como explicitado, a doutrina crist gerou influncias notveis na Poltica,

desenvolvendo-se, sobretudo no perodo da Idade Mdia. O primeiro reflexo decorrente da
herana crist na poltica a aproximao do Direito da Teologia. 92 Desse efeito deriva-se o
entendimento de que se o mundo governado por um Deus, logo, o Direito deve ser emanado
por uma ordem divina e o Estado como instituio divina.
Nesse sentido, explica Del Vecchio, in litteris:
S na poca do Renascimento, na qual se verificou, de certo modo, um
ressurgimento da Filosofia e da cultura greco-latina, a doutrina clssica
recebeu reconfirmao e voltou a dizer-se que o Direito independente da
Teologia e deriva da natureza humana. 93
Outro efeito trazido por Del Vecchio, considerando que a filosofia

evanglica carregada de subjetividade, que o cristianismo trouxe uma nova concepo do
Estado e da posio deste em face da Igreja. Ou seja, antes da poltica e justia sofrerem
influncia do Cristianismo, portanto, na antiguidade clssica, o Estado era a nica entidade
superior ao indivduo. Esse tinha o dever de ser bom cidado, enquanto o Estado cumpria o
papel de provedor. Assim, o homem era visto somente como cidado, e para ele, nada mais
havia alm do Estado. Com o advento do Cristianismo outro olhar dado ao homem, que
agora tributrio a um fim religioso, ultrahumano.
94
Portanto, o homem no busca apenas
por uma vida civil harmnica, mas a partir desse momento anseia pela felicidade plena e
eterna.
90
2000.p. 45.
91
VILANOVA, Jos. Elementos de filosofia Del derecho. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1984. p. 66.
92
60-61.
93
Ibidem.
94
Ibidem.
34
Del Vecchio continua, expondo a razo pela qual a Igreja, na Idade Mdia,
tenta se sobrepor ao Estado, como se segue:
[...] enquanto este (Estado) se ocupa das coisas terrenas, aquela (Igreja)
ocupa-se das coisas eternas. Da a pretenso de usar do Estado como meio de
atingir fim religioso. A Igreja vem assim a afirmar-se como autoridade
autnoma, superior ao Estado. E, desta sorte, as relaes polticas adquirem
dois aspectos e complicam-se: os dois termos iniciais cidado e Estado junta-se um terceiro a Igreja.
Para se investigar acerca do jusnaturalismo na Idade Mdia, conhecido

tambm como jusnaturalismo teolgico, imprescindvel que se olhe para o mundo ocidental
atravs das lentes da doutrina crist, pois devido expanso do cristianismo, a Igreja
mantinha o monoplio da f. Os prprios representantes do pensamento medieval foram
cristos fervorosos, que, ao conciliarem os mtodos filosficos gregos ao que prega a f crist,
acabaram por criar um modelo de ver o mundo e o ser humanos dentro de uma perspectiva
teocntrica.
Percebe-se no trecho exposto acima que na Idade Mdia h a retomada da
idia de cosmoviso elaborada pelos esticos, conforme assinalado por Jos Vilanova. 95 A
vida terrena na concepo do homem medieval seria passageira, pois o fim de todas as coisas
seria felicidade plena, e essa, por sua vez, estaria na eternidade da vida celestial. Esse
pensamento eminentemente cristo o que caracteriza o perodo da filosofia jusnaturalista
teolgica, como assinada Elias Diaz, no jusnaturalismo escolstico-medieval, o direito
natural possui, necessariamente, um carter religioso-transcendental. 96
Surgindo na idade antiga, embora tenha se desenvolvido e predominado
principalmente na Idade Mdia, a corrente do Jusnaturalismo Teolgico divide-se em dois
perodos principais: a Patrstica e a Escolstica.
A primeira fase conhecida como Patrstica, pois se refere filosofia dos
Padres da Igreja dos primeiros sculos, sculos II a VI,
97
tendo como principal expoente
Santo Agostinho (354 -430). 98

Para melhor contextualizar o advento da Patrstica no cenrio histrico,
necessrio se faz delinearem-se os motivos que levaram a aproximao do evangelho da
95
VILANOVA, Jos. Elementos de filosofia Del derecho. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1984. p. 68.
DIAZ, Elias. Sociologia y filosofia del derecho. Madrid: Ed. Taurus, 1982. p. 268.
97
2000. p. 48.
98
Entre os Padres a Igreja, depois dos Apstolos, Del Vecchio lista: Tertuliano, Clemente Alexandrino,
Orgenes, Lactncio, Santo Ambrsio. In DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra:
Editora Armnio Amado, 5 ed, 1979. p. 63.
96
35
filosofia grega. Frisa-se que os maiores representantes do pensamento medieval foram

cristos que procuravam conciliar a doutrina crist e a filosofia grega a fim de projetar o
evangelho dentro de uma perspectiva teocntrica.
Segundo Chalita 99 houve dois motivos que levaram os pregadores cristos a
usar da filosofia grega para investigar o cristianismo. A primeira razo objetivou a expanso
da f atravs da evangelizao e a segunda razo surgiu devido necessidade de organizar os
ensinamentos cristos.
O cristianismo se difundiu rapidamente na Europa, Oriente Mdio e norte da
frica, entrando em contato com culturas e crenas variadas que no faziam parte da tradio
judaica e que, portanto, no tinham a evangelizao baseada no judasmo. Nesses pases onde
se predominava o politesmo, era necessria outra estratgia de pregao para atingir os fiis.
Sabe-se que, a partir do domnio macednico, o pensamento grego se espalhou e ganhou fora
na Europa, tendo as civilizaes que no tinham tradio judaica herdado muitos elementos
da cultura grega. Assim, alguns pensadores cristos procuraram formular as suas pregaes
em termos filosficos, a fim de que outros povos pudessem compreend-los e serem
persuadidos a converterem-se ao cristianismo.
Nesse propsito de ganhar mais fiis para o cristianismo, surgiu a
necessidade de se organizar o pensamento cristo em forma de doutrina e elaborar uma
teologia rigorosa que explicasse os motivos porque Deus se mostrou atravs de Jesus Cristo.
Este foi o segundo motivo da aproximao do evangelho da filosofia helnica, pois essa
serviu de instrumento para se consolidar o cristianismo como doutrina, tendo em vista que a
filosofia grega possui um mtodo de pensamento consistente que permite investigar a fundo o
esprito humano e a realidade exterior ao homem.
100
Por esses motivos, a filosofia dos
primeiros sculos da Idade Mdia to ligada e quase indissocivel da Teologia.

O pice da Patrstica est na doutrina pregada por Santo Agostinho,
reconhecido por ser a principal referncia terica ao tratarmos da primeira fase do
jusnaturalismo teolgico.
Santo Ambrsio, precursor e orientador de Santo Agostinho, contribuiu
fortemente para a estabilizao da doutrina crist na Idade Mdia, estabelecendo uma relao
entre o Imprio (Estado) e a Igreja.
101
Devido expanso do cristianismo, a Igreja j possua
forte influncia na poltica. Ela ditava os valores a serem seguidos e o comportamento
99

101
Ibidem, p. 117.
100
36
adequado dos cristos. Acrescenta-se a isso o fato de que no Imprio Romano, os cristos
constituam a maioria da populao, inclusive entre os governantes e lderes. Por esse motivo,
o Estado precisou se adequar ao poder moral e espiritual que os padres exerciam frente
sociedade, pois, se assim no procedessem, no contariam com o apoio popular dos cristos.
Um exemplo dessa relao polmica entre a Igreja e o Estado, est em uma carta que Santo
Ambrsio escreve ao imperador Teodsio afirmando que at mesmo a autoridade mxima do
Estado deveria se submeter vontade da Igreja em prol de ser reconhecido como homem
digno de receber as bnos de Deus. Eis um trecho da carta:
[...] Certamente, se mais alguma coisa for decretada, ns os bispos no poderemos
mais sofrer, como se estivssemos satisfeitos, e no tomar conhecimento; voc,
portanto, poder vir Igreja, mas no encontrar nenhum sacerdote ali, ou
encontrar um que lhe resista. 102
Santo Ambrsio defendia a ideia de que os padres constituam um poder

divino na terra, enquanto representantes de Deus, sendo, portanto, mediadores entre Deus e
os assuntos humanos. Ainda, para o bispo de Milo assim como todo cidado devia prestar
servios militar Igreja, o imperador deveria se submeter vontade revelada por Deus. 103
Aurlio Agostinho (354-430), mais conhecido por Santo Agostinho, nasceu
em Tagaste, numa provncia romana na frica, que hoje pertence Arglia. Em Milo, Santo
Agostinho conheceu Santo Ambrsio, e apesar de o bispo ter tido grande influncia para
Santo Agostinho, no mantiveram uma relao mais profunda. 104
O pensador de Tagaste nem sempre professou a f crist. Inicialmente,
enquanto jovem, aderiu ao maniquesmo, religio que, em apertada sntese, afirma que a
criao do mundo teria se dado a partir de um conflito entre bem e mal. Depois de alguns
anos, abandonou ao maniquesmo por considerar tal corrente religiosa insuficiente de
fundamentao S. Agostinho era um entusiasta e estudioso da filosofia grega.
Santo Ambrsio, como bom conhecedor da filosofia clssica, fazia suas
pregaes mostrando como a f era necessria para se atingir a verdade e enunciando a
doutrina segundo a qual a Igreja a nica representante legtima de Deus entre os homens. 105
Como Santo Agostinho era ouvinte de Santo Ambrsio, tais ensinamentos o
fizeram entrar em conflito com as suas concepes sobre o cristianismo tem-se que est a
principal caracterstica do movimento jusnaturalista medieval, qual seja, o conflito entre a f e
a razo.
102
Ibidem, p. 118.
104
Ibidem
105
Ibidem
103
37
A obra de Santo Agostinho que interessa ao hodierno estudo a Civitas Dei,

onde ele desenvolve sua teoria sobre o papel do Estado e da Igreja no pensamento cristo,
demonstrando sua posio contrria aquela defendida pelos gregos sobre o tema, como
explica Viviane Lima, in verbis:
Se para os gregos a polis constitua a nica possibilidade de realizao das virtudes
humanas, no pensamento agostiniano, os homens apenas se realizaro se estiverem
em comunho com Deus e seguindo os ensinamentos da Igreja. O Estado aqui ser
relegado a um plano inferior ao da Igreja, pois encontra-se na cidade terrena,
enquanto que aquela representa a cidade de Deus na terra. 106
Nesse sentido, expe Del Vecchio, como segue:

[...] Na Idade Mdia, a Igreja tende a sobrepor-se ao Estado, visto que, enquanto
este se ocupa das coisas terrenas, aquela ocupa-se das coisas eternas. Da a
pretenso de usar do Estado como meio de atingir fim religioso. A Igreja vem
assim a afirmar-se como autoridade autnoma, superior ao Estado. E, desta sorte,
as relaes polticas adquirem dois aspectos e complicam-se: aos dois termos
iniciais cidado e Estado - junta-se um terceiro a Igreja.
Assim, na obra intitulada Civitas Dei que Santo Agostinho defende sua
concepo de que a Igreja situa-se num plano superior em relao ao Estado, e onde ele
formula sua definio do que o mal, e da origem dos males que caem sobre os homens,
sendo este o estado em que o homem se afasta de Deus. 107
Refletindo sobre o que seria o mal, escreveu Santo Agostinho, em uma de
suas importantes obras, Confisses, onde relata, dentre outras experincias pessoais, o
momento em que ele passa a crer na doutrina crist:
Procurei o que era maldade e no encontrei uma substncia, mas sim uma
perverso da vontade desviada da substncia suprema de Vs, Deus e
tendendo para as coisas baixas: vontade que derrama as suas entranhas e se levanta
com intumescncia.
Segundo interpretao do pensador de Tagaste, o mal no tem existncia

real. Isso implica dizer que o mal existe em razo da ausncia do bem.
Santo Agostinho foi o primeiro grande pensador a elaborar uma
aproximao entre a tradio filosfica grega, especialmente o platonismo, e o cristianismo,
principalmente porque sofreu grande influncia da escola crist neoplatnica de Alexandria.
108
106
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural. Rio de Janeiro:
Renovar. 2000.p. 50.
107
108
Ocorre que Alexandria, a maior cidade do Egito, era um importante centro econmico e cultural em relao as
demais cidades mediterrneas, o que favorecia o local a ser propcio para o cultivo do saber. Assim, em
Alexandria conviviam diferentes crenas, como o judasmo, o cristianismo, o politesmo dos romanos, entre
outras, fazendo com que as religies gregas passassem por um reflorescimento, inclusive no ensino. (CHALITA,
Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 101-108 e MARCONDES, Danilo. Iniciao histria
da filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997. p. 59-60).
38
Dentre as congruncias entre a doutrina de Santo Agostinho e Plato,

destaca-se a que trata do corpo e alma do ser humano, que tambm na doutrina agostiniana
denomina-se corpo e alma de homem interior e homem exterior.
Plato acreditava que o ser humano era composto de corpo e alma, sendo a
alma a parte mais importante e real do indivduo. Santo Agostinho tambm adotava esse
conceito de corpo e alma, interpretando-o luz da doutrina crist. Assim, para o bispo de
Hipona, a suprema verdade estaria em Deus, que conhecedor de tudo. Portanto, a alma,
chamada por Santo Agostinho de homem interior, a parte do homem que estaria mais prxima
da substncia divina, sendo nela e por meio dela que todo conhecimento deveria ser buscado.
Santo Agostinho afirmava que, atravs de Jesus Cristo, o mestre interior, o homem seria
capaz de atingir a verdade. 109 Esse um dos conceitos de origem platnica herdado por Santo
Agostinho.
Outro conceito da filosofia agostiniana que se assemelha doutrina deixada
por Plato o da reminiscncia. Sobre o tema, escreveu Santo Agostinho:
Quando a prpria memria perde qualquer lembrana, como sucede quando nos
esquecemos e procuramos lembrar-nos, onde que, afinal, a procuramos, seno na
mesma memria? E se essa casualmente nos apresenta uma coisa por outra,
repelimo-la at nos ocorrer o que buscamos. Apenas nos ocorre, exclamamos:
isto!. Ora, no soltaramos tal exclamao, se no conhecssemos esse objeto,
nem o reconheceramos, se dele no no lembrssemos. [...] O mesmo sucede
quando uma pessoa conhecida se nos depara vista ou ao pensamento e,
esquecidos do seu nome, o procuramos. Ao ocorrer-nos outro nome, no o ligamos
(a tal pessoa), porque nunca nos acostumamos a associ-los no nosso pensamento.
Por isso afastamos esse nome at se nos apresentar aquele que simultnea e
perfeitamente concorde com o conhecimento habitual. 110
Para Plato, a alma a parte do homem que imortal e eterna, existindo

desde sempre. Plato acreditava na reencarnao e, por essa razo, ensinava que, antes de se
reencarnar, a alma j conheceria as idias, pois convivia no mesmo plano que as idias.
Assim, ao reencarnar-se, esse conhecimento pr-concebido se perderia numa espcie de
esquecimento e uma vez presente no homem e no mundo sensvel, ela poderia recordar-se
pelo processo da reminiscncia.
111
Portanto, para Plato, todo aprendizado seria uma
lembrana.
Outro conceito importante na doutrina agostiniana a que trata da criao e
da funo do Estado. Para o bispo de Hipona, o Estado nasce no momento em que surge o
pecado original, ou seja, ainda no jardim do den, com Ado e Eva. Para ele, o homem estava
109
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 125-150.

Ibidem.
111
Ibidem.
110
39
inicialmente coberto pelo manto protetor do Direito Natural absoluto. Nesse estado no havia
existncia do mal e nem tampouco de injustias. Entretanto, no momento em que o homem
opta por desobedecer as leis desse Direito Natural, emanadas por Deus, que sua alma se torna
corrupta. nessa hora que, segundo doutrinadores, o Direito Natural se relativiza, na medida
em que impelido a buscar novos instrumentos capazes de lidar com o homem pecaminoso e
expulso do den.
112
Esse contexto, para Santo Agostinho, teria originado o Estado, a lei e o
governo.
Sobre a relativizao do Direito Natural, Ernst Bloch destaca o seguinte:
Ele tambm no pressupe o Ado justo, mas o Ado pecador; um direito natural
do estado de pecado e, portanto, relativizado. Durante a idade de outro, aqui
chamada estado original ou paraso, reinavam a liberdade e a ausncia de
violncia... e sobretudo a comunis possessio. Porm, esses direitos originais se
perderam no direito natural atenuado ou relativo o que restara, depois da queda
desse direito absoluto; [...] Porque o efeito da queda de Ado foi o de ter dado ao
direito natural uma nova forma, a de <<punio e remdio do pecado>>,
legitimada pela queda. Depois da queda e por causa dela, a humanidade que Deus
havia criado perfeita, teve necessidade do tribunal, e do ponto de vista da teologia
moral, da graa. 113
Nesse sentido, o Estado, para Santo Agostinho, apenas uma passagem para
que o homem possa atingir a comunidade crist, que eterna, a Civitas Dei. O Estado seria
um instrumento de realizaes dos valores divinos ditados pela Igreja cuja finalidade
simplesmente conduzir, da melhor forma possvel, a vida humana na terra
114
Por tal razo, a
doutrina agostiniana sobrepe a Igreja ao Estado.

Sobre essa relao entre Estado e Igreja na doutrina elaborada por Santo
Agostinho, esclarece Carl Friedrich:
[...] no deve ser erroneamente interpretada como significando que S. Agostinho
rejeita completamente o Estado. Mas sujeita-o inteiramente, nesse aspecto
emparelhando com Plato e os esticos, vara medidora da justia. Essa vara
medidora deixa de ser representada por alguns homens sbios, que orgulhosamente
apontam suas prprias razes como justificao para o exerccio do mando. Em vez
disso, est representada pela Igreja, que se assenta sobre a revelao divina e que,
portanto, em sua condio de comunidade superior, est apta a decidir se um
determinado governante, ou um governo, atua justamente ou no. 115
112
Renovar, 2000. p. 51.
113
BLOCH, Ernst. Droit Naturel et dignit humaine. Paris: Edition Payot, 1976. p.36.
114
Renovar, 2000. p. 52-53.
115
FRIEDRICH, Carl. Perspectiva histrica da filosofia do direito. Ri de Janeiro: Ed. Zahar, 1965. p. 55.
40
A segunda etapa do pensamento jusnaturalista medieval corresponde ao

perodo denominado Escolstica, estendendo-se do incio do sculo IX ao XV
116
. Os
pensadores escolsticos possuam diretrizes semelhantes defendida pelos patrsticos, em

outras palavras, ambos abordavam e contribuam para o debate entre a razo e a f. A
diferena entre essas duas correntes filosficas jusnaturalistas que, enquanto a patrstica
separava e subordinava o Estado Igreja, a escolstica desenvolveu discusses,
argumentaes e um pensamento discursivo que buscava conciliar f e razo. 117
Impende destacar o contexto histrico em que se desenvolveu o
jusnaturalismo teolgico, sobretudo na sua segunda fase. Essa fase do pensamento medieval
ocorreu na vigncia do sc. V, momento em que se agravava a dissoluo do Imprio
Romano, devido s invases germnicas. Em razo da diviso do territrio pertencente
Roma, pelos brbaros, o Imprio Romano viu sua organizao social ruir. Fato que a Igreja,
devido sua importante posio na organizao social de Roma, tambm foi atingida pelas
mudanas provenientes das invases brbaras. Assim, nesse perodo frgil de fragmentao
do poder Estatal, foi a Igreja, em grande parte, a herdeira do poderio que cabia a Roma, visto
que no existe lacuna de poder.
No final do sc. VI, com o incio do papado de Gregrio Magno, a Igreja se
consolidou como referncia de influncia e poder na nova ordem social estabelecida, isto
porque, com o fortalecimento poltico do poder papal, criou-se um embate entre o poder
espiritual e o poder dos reis. 118
Durante seu reinado, Gregrio Magno tentou reverter a situao de
estagnao cultural decorrente das invases germnicas e, nesse propsito, reuniu, com o
apoio da Igreja, padres (e at monges) capazes de ministrar aulas nas escolas medievais
associadas universidades. Estes professores que, em sua maioria, eram membros fervorosos
da Igreja, receberam o nome de scholasticus. Em razo disso, as matrias ensinadas nas
116
Esta ltima corrente filosfica da idade mdia recebeu esse nome porque foi um movimento originado e
ministrado nas escolas medievais, nas quais os professores eram chamados de escolsticos. Ocorre que, nesse
perodo histrico, o conhecimento deixou de pertencer exclusivamente aos nobres e clrigos, e passou a ser
ministrado para um pblico mais diversificado de cidado (pequena nobreza, burguesia, ou mesmo camponeses
mais abastardos). Foi nesse contexto que surgiram as principais Universidades da Europa, a exemplo da
Universidade de Oxford e Cambridge. Ainda, pode-se dizer que tambm foi o momento do pensamento medieval
em que a filosofia ganhou uma posio quase autnoma, diferenciada da teologia. (CHALITA, Gabriel. Vivendo
a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 135-150).
117
118
Acrescenta-se o que Del Vecchio ensina sobre esse tema: Roma representava (na mentalidade medieval) o
Estado universal, o Estado por excelncia. Tinham-se assim como que dois pontos cardiais, sobre os quais
assentava a vida poltica da Idade Mdia: o Papado e o Imprio. (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia
do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5 ed, 1979. p. 68).
41
escolas medievais estavam de acordo com as doutrinas oficiais da Igreja. Foi nesse contexto
cultural que se inaugurou o perodo do pensamento cristo conhecido como escolstica.
Nesse cenrio, vrios filsofos se destacaram pelo seu pensamento
inovador, como Pedro Abelardo (1079 1142) que defendia o princpio de que a cincia deve
preceder a f ou mesmo os filsofos franciscanos Duns Escoto e Roger Bacon que tentaram
conciliar o pensamento de Aristteles e Santo Agostinho,
119
mas mesmo no sistema
filosfico de Toms de Aquino que o pensamento escolstico atinge seu pice.

Santo Toms de Aquino , sem dvidas, uma forte influncia religiosa e
filosfica ainda nos dias de hoje. Ele foi discpulo de Santo Alberto Magno que foi o primeiro
dominicano a ganhar notoriedade como filsofo e telogo.
120
Alberto Magno inaugurou o
pensamento de que haveria duas formas de se alcanar o conhecimento da verdade: a primeira

forma seria pela revelao Divina e pela f e a segunda seria atravs da razo. O pensador
dominicano entendia que essas duas formas de atingir a verdade no eram contraditrias,
podendo conviver e serem ambas vlidas. Assim, embora houvesse mistrios acessveis
somente f, alguns aspectos da doutrina crist, [...], podiam ser compreendidos tambm pela
razo, segundo o pensador. 121
Nesse sentido continua Gabriel Chalita:
Sua doutrina teolgica aceita as verdades baseadas na autoridade de Deus, que as
revela. Por outro lado, a filosofia estabelece as verdades enquanto conhecidas pela
luz natural da razo. Acredita, assim, em vias cognitivas especificamente distintas,
autnomas e capazes de conduzir-se isoladamente dentro de suas esferas; como
cincias, so corpos distintos, com mtodos e princpios prprios. Para Alberto
Magno filosofia tem valor em si mesma, pelos resultados positivos que oferece.
valiosa mesmo para a teologia, porque a fundamenta e, sob certo ponto de vista, lhe
122
(no h grifos no original)
esclarece conceitos [...].
Alberto Magno entende, portanto, que a existncia de Deus e da alma pode

ser provada tanto pro meio da f, como pela razo. Essa relevncia dada razo, em Santo
Alberto Magno, tambm era a caracterstica principal de Santo Aquino. Foi ele que separou a
teologia e a filosofia como cincias especificamente distintas.
123
Nesse perodo da
Escolstica, sobretudo na doutrina aquiniana, realizou-se uma releitura das obras de

119

Sobre o tema, continua explicando Gabriel Chalita: A chamada ordem dos pregadores foi fundada em 1215
pelo religioso espanhol Domingo de Guzmn (1170?-1221) para combater as heresias que, na poca,
espalhavam-se pela Europa. A ordem dos dominicanos, como mais conhecida, se caracterizou pela atuao nas
universidades, particularmente no ensino de filosofia e teologia, bem como pela defesa da autoridade papal. O
pensamento de Santo Thomas viria a se tornar a doutrina adotada oficialmente pela Igreja. (CHALITA, Gabriel.
Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 162-163).
121
122
Ibidem
123
120
42
Aristteles. Entretanto, essa retomada da filosofia clssica atravs das obras aristotlicas,
como destaca Del Vecchio, foram estudadas com mtodo dogmtico e no intuito particular
de as conciliar com os dogmas religiosos,
124
sendo este o carter fundamental da
Escolstica.
Toms de Aquino foi quem desenvolveu a sistematizao mais orgnica do
pensamento cristo, sendo o fundamento de sua doutrina jurdica e poltica, a admisso de trs
categorias de leis: a lei eterna (Lex eaterna), a lei natural (Lex naturalis) e a lei humana (Lex
humana).
125
Importante salientar que, apesar de haver a separao dessas trs espcies de lei,
Toms de Aquino no as considerava compartimentos estanques, ao contrrio, estavam todas

intimamente atreladas a um s princpio: a razo humana. 126
A primeira, a lei eterna, corresponde razo divina por si s, a fora que
governa o mundo, de ningum conhecida inteiramente em si, mas da qual o homem pode
obter conhecimento parcial atravs das suas manifestaes.
127
Seria est a lei cuja finalidade
estaria no prprio Deus. Sobre a lei eterna, escreveu Toms de Aquino:

Dissemos j que a lei no outra coisa seno o perfeito ditame da razo prtica por
parte do soberano que governa a sociedade perfeita. Mas claro que, sendo o
mundo governado pela providncia divina, toda a comunidade do universo est
regida pela razo de Deus. E por conseguinte, a mesma razo que governa todas as
coisas tem carter de lei, sendo de Deus, como de um soberano do universo. E j
que a razo divina no concebe nada no tempo, mas s na eternidade, [...], da vem
que temos que chamar eterna dita lei. 128
A segunda espcie de lei, a lei natural, seria aquela que tem o homem como
co-participador na sabedoria de Deus, ainda que de maneira limitada, operando-se mediante o
exerccio da razo. A lei natural cognoscvel ao homem, porquanto este possui habilidade
para conhecer os mandamentos divinos atravs da razo, o que torna a primeira, mero
reflexo imperfeito da segunda. 129
Nesse sentido, e sobre a lei natural em Toms de Aquilo, ensina
Bodenheimer:
124
64.
125
65. Apesar de Del Vecchio separar somente trs categorias de leis na doutrina tomista, outros autores, e.g.
Viviane Nunes Arajo Lima, acrescenta a lei divina (Lex divina) nessa classificao.
126
Renovar, 2000. p. 59.
127
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito,1979, p. 65.
128
Renovar. 2000. p. 60, apud So Toms. Tratado da lei. Porto: Ed. Rs, Coleo Resjurdica. Texto constante da
Summa Theologica.
129
Ibidem.
43
[...] Quais so os critrios para saber o que deve ser considerado bem ou mal? So
Toms manifesta a sua convico de que a voz da razo existente em ns... nos
permite distinguir entre aes moralmente boas ou ms. Consoante essa teoria, as
coisas para as quais o homem naturalmente inclinado devem ser tidas como boas
e consideradas partes integrantes do direito natural... Consequentemente, assim
considerados, todos os atos virtuosos so preceitos da lei natural: pois a razo de
cada um o aconselha naturalmente a agir virtuosamente. 130 (no h grifos no
original)
Sobre a relao entre a lei eterna e a lei natural, escreve Toms de Aquino:
[...] E entre as demais criaturas, o homem est dirigido pela providncia de um
modo melhor, enquanto est sob a direo da divina providncia, e assim dirige as
coisas para o seu prprio bem e dos demais. Da que o homem participa da razo
eterna, pela qual se inclina naturalmente a devida ordem dos seus actos e dos seus
fins. E tal participao da lei eterna na criatura racional o que chamamos lei
natural. Por isso disse o Salmista: Sacrificai um sacrifcio de justia (4,6). E
como houvesse quem perguntasse quais so as obras de justia, acrescenta:
Muitos dizem quem nos mostrar o que bom?, e o mesmo responde a esta
pergunta dizendo: A luz do teu rosto, senhor, quedou-se em ns como um sinal.
E eis que a luz natural, pela qual discernimos o bem e o mal, no outra coisa
seno a impresso da luz divina em ns. Da mostra-se claro que a lei natural no
outra coisa seno a participao da lei eterna na criatura racional. [...] 131 (no h
grifos no original)
A lei humana (lex humana) a ltima classificao de lei da doutrina

tomasiana, e esta se define como a inveno do homem, mediante a qual, utilizando-se os
princpios da lei natural, se efectuam aplicaes particulares dela.
132
Esta, por sua vez, seria
a lei elaborada e promulgada pelos homem, em observncia s leis naturais, com o fim de
garantir segurana e o bem comum da sociedade humana. Explica o prprio padre
dominicano:
O homem tem uma disposio para a virtude. Mas para que se d a perfeio da
virtude necessrio que no homem haja certa disciplina. [...] Para a aquisio dessa
disciplina nem sempre se encontra o homem facilmente dotado de tudo o que
necessrio. Porque a perfeio da virtude consiste principalmente em retrair o
homem dos deleites indevidos aos quais to propenso, e principalmente os
jovens, que necessitam de uma maior disciplina. E por isso mesmo necessrio
que os homens tenham outro meio para conseguir essa disciplina que os leve
virtude. Certamente queles jovens mais inclinados virtude, seja por menor
disposio da natureza, ou pelo costume, ou pela graa de Deus, bastar a
disciplina paterna, que normalmente se baseia em conselho. Mas, j que se
encontram muito malvados e inclinados ao vcio, que de resto no levariam por
palavras, necessrio que se lhes refreie o mal pela fora, ou pelo medo, para que
130
LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do Zango: uma viso sobre o direito natural, Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 60, apud BODENHEIMER, Edgar. Cincia do direito, filosofia e metodologia jurdicas, Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 1966. p. 107.
131
Renovar, 2000. p. 61-62, apud So Toms. Tratado da lei. Porto: Ed. Rs, Coleo Resjurdica. Texto constante
da Summa Theologica, p. 16.
132
66.
44
assim, afastando-se do mal, possam pelo menos deixar os outros viver em paz. [...]
Tal disciplina, que obriga por medo ao castigo a disciplina das leis. Da que seja
necessrio para a paz e porque como disse o Filosofo 133: <<se o homem perfeito
na virtude o melhor dos seres vivos; mas se se separa da lei e da justia o pior
de todos>> [...]. 134
Assim, conforme o texto extrado da obra de Toms de Aquino, depreendese que o autor v a necessidade da lei humana como meio de limitar/controlar os indivduos
que, por natureza ou no, transgredirem. Nesse sentido, destaca que, para aqueles cujos
coraes e intenes no forem virtuosos e visarem o bem, restar a lei humana, que atravs
do castigo e da pena, impor uma ordem e harmonia social. Assim, os cidados de bem no
sero importunados, e podero viver em harmonia.
Percebe-se, quando se trata da justificao da lei, certa congruncia entre
Santo Agostinho e Toms de Aquino. Para ambos, a lei humana s adquire qualidade de lei
se os seus mandamentos obedecerem aos ditames da razo que ordena para o bem comum e
que ditado e promulgado por quem tem o direito de faz-la. Isso implica dizer que, por ter
que se adequar razo, e adquirir a qualidade e fora de lei, esta ser sempre justa.
Sobre a derivao da lei humana e da lei natural, ensina o escolstico:
Uma lei tem fora enquanto justa. E nas coisas humanas diz-se que algo justo
enquanto recto segundo a regra da razo. Pois a razo a primeira norma da lei
natural, como se disse. Da segue-se que toda a lei humana lei enquanto deriva da
lei natural. Mas se nalgum caso uma lei se contrape lei natural, j no lei, mas
135
corrupo da lei. (no h grifos no original)
Todos os homens devem se subordinar s leis humanas, pois todos

convivem em sociedade, e so iguais perante a lei. Esta lei no se prope a proibir todas as
aes delituosas e no-virtuosas praticadas pelos homens, mas serve para limitar as aes
mais graves, repugnados pela lei natural, e que so capazes de causar grandes danos
coletividade, por exemplo, o homicdio, furtos, crimes sexuais, etc.
Importa destacar que, para o Aquino, a lei humana dever ser obedecida
mesmo que contrarie o bem comum, ou a este cause dano. A Lex humana s no dever ser
observada se violar a lei divina.
A doutrina tomista da justia inspirou-se em Aristteles, como antes dito.
Para o filsofo clssico, a questo da justia estaria intimamente ligada questo da
133
Aqui, Toms de Aquino se refere a Aristteles.

135
134
45
igualdade: tratar iguais como iguais e desiguais como desiguais. Para tanto, Aristteles
elaborou modelos de justia que tratariam de solucionar os problemas decorrentes da
desigualdade. Originou-se o conceito de justia comutativa e distributiva.
136
Toms de
Aquino, ao tratar da questo da justia, desenvolve mais uma distino de justia que ficara
apenas esboada: a justia legal, com a qual se completa a trilogia do justo. 137
A elaborao da justia legal ou justia social um dos grandes mritos de
Toms de Aquino, pois ele deu a esta nova distino de justia um carter de virtude.
138
No
entanto, o santo dominicano percebeu algo na justia que a distinguia das outras virtudes, que
a qualidade de envolver outrem. No se pode ser justo consigo mesmo, pois a qualidade de
justo pressupe o envolvimento de alter pars. Da a afirmao de que a virtude justia uma
virtude objetiva, que transcende, digamos assim, a pessoa do sujeito, enlaando-o pessoa
dos outros sujeitos, enquanto as demais virtudes so subjetivas, realizando-se sem proporo a
outrem. 139
Nesse sentido, expe Miguel Reale:
A justia por excelncia no comutativa das trocas, ou a corretiva do domnio
penal, nem a distributiva, mas, antes, a justia que traa o caminho das obrigaes
e dos deveres das partes para com o todo. Estas obrigaes so determinadas por
lei [...]. 140
Extrai-se do trecho destacado de Reale, que, o Direito, ento, seria um fato

social, de cuja vigncia depende a sociedade.
141
Acrescenta-se a isso a formulao de
Dante, que diz que o direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que,
conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a. 142
Ainda sobre a escolstica em Toms de Aquino, um aspecto principal de sua
doutrina merece ateno, a concepo de Estado. Este ponto em que sua doutrina mais se
aproxima da filosofia aristotlica e se distancia da de Santo Agostinho. Para o padre
dominicano, o Estado um ente necessrio convivncia humana, advindo de uma ordem
natural do coabitar em sociedade. Neste ponto, Toms no atribui a origem do Estado
nenhuma forma de penitncia ou lhe deu qualquer noo de pecado, como faz Agostinho.
Assim, o governo dos homens, na doutrina tomista, objetivaria a felicidade dos indivduos,
promoveria a prosperidade e o bem comum e funcionaria como meio para se alcanar uma
136
Tratamos do esquema de justia elaborado por Aristteles no captulo anterior, vide pgs. 25-27.
138
REALE, Filosofia do Direito , op. cit., p. 637-638.
139
Ibidem.
140
Ibidem.
141
REALE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 638.
142
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1982. p. 638 apud DANTE. De Monarquia.
137
46
organizao social harmnica e pacfica. Seria, como cita Viviane Lima, uma imagem do
reino de Deus. 143
No jusnaturalismo teolgico, sobretudo na doutrina tomista, domina o
entendimento de que os princpios ou normas de Direito Natural impem-se de maneira
absoluta ao legislador e aos indivduos, de tal maneira que no se pode considerar Direito
qualquer preceito que de modo frontal contrarie as normas do Direito Natural [...].
144
Essa
concepo de Direito Natural a caracterstica principal desse perodo jusfilosfico medieval.

Entretanto, na Era Moderna h uma ruptura com esse pensamento, fazendo surgir a partir do
sculo XII, uma nova viso sobre o que seja Direito Natural. Esse perodo corresponde
fase do jusnaturalismo denominada Jusnaturalismo Moderno.
1.3. JUSNATURALISMO MODERNO
A mudana de panorama do jusnaturalismo teolgico para o jusnaturalismo

moderno se deu por diversas transformaes no mbito econmico, social e poltico da
Europa naquele perodo. A idade Moderna se estendeu desde a queda do Imprio Bizantino,
em 1453, at a Revoluo Francesa, em 1789, destacando-se em razo da importncia da
produo filosfica originada nesse perodo da histria, imprescindvel para a compreenso da
mentalidade e dos valores adotados pelo mundo atual. 145
Para se entender essa passagem e mudana de pensamento que deslocou o
sistema tico-jurdico subordinado a uma ordem transcendente divina para uma viso que tem
o homem como o centro do universo e a razo como meio para se atingir a verdade e a justia,
necessrio se faz tecer algumas consideraes em relao ao contexto histrico propulsor de
tal mudana de postura.
Durante a alta Idade Mdia (sc. V ao sc. X) a Europa foi marcada pelo
declnio das atividades comerciais e artesanais, pela fragmentao do poder poltico e pelo
isolamento social, acarretando no estreitamento dos horizontes do homem medieval que s
tinha a Igreja como ente agregador e universalizador. Com o movimento das cruzadas
(expedies militares), o renascimento comercial e urbano, o aumento da produo agrcola e
o crescimento da populao europia, principalmente durante a baixa Idade Mdia (sc. XI ao
sc. XV), desencadeou-se um processo de abertura e expanso daqueles horizontes. A
143
Renovar, 2000. p.66.
144
Ibidem.
145
47
intensificao do comrcio fez com que a terra deixasse de ser a nica fonte de riqueza para a
populao rural e levou parte dessa populao a migrar para as cidades (burgos). Com a
consequente ampliao do universo econmico, social, territorial e cultural do homem
medieval, o sistema feudal at ento vigente se tornara insustentvel, ante ao ascendente
capitalismo.
146
Assim, em razo da decadncia do feudalismo, instaurou-se, na Europa,

uma revoluo comercial. Os senhores feudais elevaram os impostos e a carga individual de
trabalho para compensar a baixa arrecadao de tributos, j que a populao havia diminudo
quase pela metade, em decorrncia da disseminao da peste negra (1347-1350) e da Guerra
dos Cem Anos (1337-1453). A populao se indignou com a cobrana excessiva e abusiva e
esse evento foi a gota dgua para ecloso da Revoluo. Para conter as revolues populares,
os senhores feudais acabaram com os laos de servido com os camponeses. Esse evento
contribuiu decisivamente para o fortalecimento do capitalismo, j que, como os camponeses
se tornaram empregados assalariados, tiveram de desenvolver novas tcnicas para terem
maiores rendimentos prprios. Surgiu, ento, um espao econmico voltado para o lucro o
capitalismo.
147
Nas palavras de Gabriel Chalita:

Todas essas necessidades acabariam desencadeando, entre os sculos XV e XVII,
processos irreversveis, que transformaram radicalmente a economia mundial: as
grandes navegaes, a descoberta de novos continentes, o deslocamento do eixo
comercial europeu do mar Mediterrneo para o oceano Atlntico e a formao do
sistema colonial. 148
O que se observa em todas essas transformaes sociais, econmicas,

polticas e culturais a profunda mudana daquela cosmoviso teolgica e teocrtica da Idade
Mdia,
149
j a partir das primeiras manifestaes humanistas no sc. XII e culminando no
advento do Renascimento. Pode-se dizer que esse o momento correspondente derrocada

do mundo medieval e, junto com ele, do Direito Natural de ordem crist.
150
Sobre o
renascimento, escreve Hermes Lima:

Aproxima-se, entretanto, o desmoronamento da sociedade medieval. As duas
grandes concepes predominantes, relativas ao mundo da natureza e ao mundo do
esprito, respectivamente, o sistema astronmico de PTOLOMEU e o sistema
filosfico de TOMS DE AQUINO, comeavam a ruir sob as conseqncias
econmicas dos descobrimentos e dos progressos geogrficos e cientficos. Abremse caminhos comerciais. O eixo da atividades desloca-se do Mediterrneo para o
146

CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 174-176.
148
Ibidem.
149
Tratamos desse assunto no captulo anterior, p. 32.
150
Renovar, 2000. p. 68.
147
48
Atlntico. Surgem portos. Aparecem os metais preciosos da Amrica. O comrcio

desenvolve-se. Formam-se as grandes companhias. Perspectiva de novos mercados
estimulam as indstrias. O capitalismo nasce. Novos modos de vida, novas
instituies, novos pontos de vista teriam fatalmente de corresponder tamanha
transformao. Diante dos conhecimentos geogrficos recentes, a antiga imagem
da terra desvanece-se. Com o desenvolvimento das cidades e da cultura civil,
ressurge o esprito clssico. Ao dogmatismo escolstico vai sucedendo o anseio de
novas experincias sociais e intelectuais. Desaparecem as condies que
impunham a f como base do conhecimento. 151 (grifos no original de Viviane
Lima)
Assim, diante desses acontecimentos, e principalmente depois do processo

de unificao poltica e de formao das monarquias nacionais, adveio o Estado Moderno.
Cada nao contava com seu governo centralizado e independente, fazendo surgir, desse
processo de fortalecimento poltico, um Estado com contornos cada vez mais ntidos do
sistema absolutista. A consolidao do absolutismo, no entanto, fomentou a ascenso de uma
nova classe social: a burguesia. A ascenso da burguesia trouxe, por outro lado, o rompimento
total da estrutura de dependncia entre senhores e servos. Essa situao fez nascer um
sentimento de liberdade no homem medieval que o empurrava para a luta, para a
competio, contribuindo para faz-lo acreditar em si e enxergar o mundo de maneira
diferente. Comeava assim a se configurar o homem renascentista, a mentalidade moderna.
152
O Renascimento trouxe um novo olhar para mundo renovando os valores

que at ento prevaleciam, o homem moderno substituiu Deus pelo homem, a f pela razo.
Sobre a nova atitude do homem moderno, ensina Miguel Reale:
O homem coloca-se no centro do universo e passa a indagar da origem daquilo que
o cerca. No recebe do alto qualquer explicao, porque sujeita tudo a uma
verificao de ordem racional, dando valor essencial ao problema das origens do
conhecimento, a uma fundamentao segundo verdades evidentes. Essa procura de
dados evidentes, suscetveis de captar a incondicionada adeso do intelecto, leva o
homem moderno a preferir uma atitude a-histrica, quando no anti-histrica... A
carncia de historicidade, que se nota na obra de Descartes, comum a humanistas
e renascentistas... Pretende-se atingir um ponto de partida incondicionado, e a
Histria s parece oferecer relaes condicionadas. S a Razo, como denominador
comum do humano, parecer manancial de conhecimentos claros e distintos,
capazes de orientar melhor a espcie humana, que quer decidir por si de seu
destino. 153 (no h grifos no original)
151
Renovar. 2000. p. 68, apud LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos,
26 ed., 1980. p. 207.
152
153
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed. 1982. p. 641.
49
D-se incio laicizao do Direito Natural, desligado da noo de f ou

dos ditames divinos, fundamentado a partir de ento na razo humana [...]. A razo e os
processos racionais de conhecimento que sero setas norteadoras da vida humana.
154
Miguel Reale destaca, no excerto extrado acima, que na idade Moderna h um evidente
deslocamento do homem para o centro das preocupaes jurdica e tico-moral. E esse um
dos principais elementos diferenciadores do Direito Natural Medieval e do que se inaugurou
com o advento do Renascimento. Expe o doutrinador:
A Escola do Direito Natural ou do Jusnaturalismo destingiu-se da concepo
clssica do Direito Natural aristotlico-tomista por este motivo principal: enquanto
para Santo Toms primeiro se d a <<lei>> para depois se por o problema do
<<agir segundo a lei>>, para aquela corrente pe-se primeiro o indivduo com o
seu poder se agir, para depois se por a lei. Para o homem do Renascimento o dado
primordial o indivduo, como ser capaz de pensar e agir. Em primeiro lugar, est
o indivduo, com todos os seus problemas, com todas as suas exigncias. da
autoconscincia do indivduo que vai resultar a lei. 155 (h grifos no original)
O marco fundador da Escola do Direito Natural, para a maioria dos

doutrinadores
156
, a obra do holands Huig de Groot, conhecido por seu pseudnimo Hugo
Grotius, intitulada De jure e belli ac pacis, e publicada em 1625. Nesta obra, o autor declara
que a justia possui fundamentos de razo de maneira to inamovvel que ela existiria
mesmo que Deus, por absurdo, no existisse, ou ainda que Deus no cuidasse das coisas
humanas.
157
Portanto, tem-se que, para Grotius, a razo no o rgo do conhecimento
natural e Deus, de um determinado sistema confessional, e sim a faculdade cognoscitiva das

verdades fundamentais da vida social. 158
Nesse momento h ntida separao entre a f e o Direito Natural e, atravs
dessa ruptura de pensamento, um questionamento levantado quanto aos parmetros de
justia vlidos, j que durante a Idade Mdia, este estava lastreado na figura divina e, na Idade
Moderna j no h falar em justia promulgada sob os desgnios de Deus. Sobre esse aspecto
Grotius ensinar que o Direito no revelado, mas deduzido racionalmente por fora do
154
Renovar, 2000. p. 71.
155
156
Para Norberto Bobbio, o verdadeiro fundador da Escola do Direito Natural seria Thomas Hobbes, como se
depreende desse excerto extrado da sua obra: Na realidade, se cabe a algum o discutvel ttulo e Galileu das
cincias morais (discutvel, porque da aplicabilidade do mtodo moral s cincias matemticas se discute ainda
hoje e a discusso no est de modo algum esgotada), esse algum no Grcio, mas sim o admirador de
Galileu: Thomas Hobbes. (BOBBIO, Norberto; BOVERO, Miquelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia
Poltica Moderna, primeira parte, O modelo jusnaturalista. So Paulo: Brasiliense, 1979, p. 19).
157
BITTAR, Eduardo Carlos; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de filosofia do direito. 2 ed., So Paulo:
Atlas, 2002. p. 228.
158
NASCIMENTO FILHO, Severiano Pedro do. O jusnaturalismo moderno o jusnaturalismo da Idade
Moderna. Disponvel em: <HTTP://150.162.138.14/arquivos/jusnaturalismo_moderno.htm.> Acesso em:
10/mar/2012.
50
trabalho intelectual do homem, em qualquer parte e a qualquer tempo. Justo seria tudo o que
se harmoniza com a natureza racional do homem. 159
Assim, pode-se falar, de certa forma, que o homem passa a ser o dado
primordial da renascena. E por isso que surge a idia de contrato. O contratualismo o que
propulsiona o Direito na era moderna, pois, ao colocar o homem no centro do sistema tico,
surgem as teses que justificam a vida em sociedade e, ainda, a existncia de um Direito
advindo do pacto entre homens. Nas palavras de Reale:
O contratualismo a alavanca do Direito na poca moderna. Porque existe a
sociedade? Porque os homens concordaram em viver em comum. Porque existe o
Direito? O Direito existe, respondem os jusnaturalistas, porque os homens
pactuaram viver segundo regras delimitadoras dos arbtrios. Da idia do indivduo
em estado de natureza, sem leis, sem normas, surge a idia da possibilidade de
contratar. Da possibilidade de contratar deriva o fato do contrato; e do contrato, a
norma... A sociedade fruto do contrato, dizem uns; enquanto que outros, mais
moderados, limitaro o mbito da gnese contratual: - a sociedade um fato
natural, mas o Direito um fato contratual. 160 (destacou-se)
No que tange s correntes contratualistas, destacaremos trs grandes

filsofos que importam para o hodierno estudo, quais sejam, Thomas Hobbes, John Locke e
Jean Jaques Rousseau. Dentro da teoria contratualista desses pensadores, aprofundaremos nos
tpicos atinentes ao jusnaturalismo de cada um dentro de suas teorias que explicam origem e
funo do Estado.
Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, ou
simplesmente Leviat, considerada uma das obras clssicas de Hobbes, publicada em 1651.
Nesse clssico que assume caracterstica de um tratado poltico-jurdico, Hobbes pretende
explicar a origem, a natureza e a finalidade do Estado.
O filsofo ingls dedica a primeira parte de sua obra para falar do Homem.
Este, antes de estabelecer o contrato que originar o Estado, vivia no estado de natureza. Para
Hobbes, os homens enquanto no estado de natureza eram maus, ambiciosos, egostas e no se
importavam com outra coisa alm deles prprios. Eram individualistas ao extremo. Viviam,
portanto, em situao de guerra perptua de todos contra todos, pois buscavam precipuamente
preservar suas vidas e seus pertences. Assim, pela natureza m nsita ao homem, tentavam
sempre tirar maiores vantagens dos outros, o quanto mais a fora e a astcia lhes permitissem.
159
Renovar, 2000. p. 78.
160
51
161
Essa concepo do homem natural se apia na famosa formulao de Ovdio: O homem
lobo do homem.
O Estado de guerra de todos contra todos 162 se explica, pois, para Hobbes,
no fato de que todos os homens seriam naturalmente iguais, tanto do ponto de vista corporal,
quanto espiritual, como explica o prprio filsofo:
[...] o mais fraco tem fora suficiente para matar o mais forte, quer por secreta
maquinao, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaados pelo mesmo
perigo. [...]. Dessa igualdade quanto capacidade deriva a igualdade esperana
de atingirmos nossos fins. Portanto, se dois homens desejam a mesma coisa, ao
mesmo tempo que impossvel ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos.
163
Portanto, ensina Hobbes que a primeira formulao racional que contribuiria

para formao do Estado seria a de que, se tal situao de conflito permanecesse, levaria
extino da espcie humana. Em razo disso criaram, consensualmente e atravs de um pacto,
um ser mais poderoso que qualquer outro: o Estado. 164
Em oposio a esse iderio do estado de natureza formulado por Hobbes
est a posio de Kant, que no somente descorda da teoria hobbesiana do homem perverso,
como tambm no v nesse estgio natural um estado primitivo da humanidade, quando a
vida do homem solitria, pobre, srdida, embrutecida e breve.
165
O estado natural
formulado por Hobbes como um estado de ausncia de paz com todas as imagens culturais
desfiguradas pelo antagonismo antropolgico de cada indivduo precisar sobreviver contra
todos- assumido plenamente por Kant como negao jurdica, ou seja, Kant trata esse
estado como fico da convivncia humana. Nas palavras de Jos N. Heck, quando explica a
doutrina do homem natural hobbesiano em Kant:
Se os homens em estado natural lutam obstinadamente uns contra os outros, como
Hobbes relata, eles o fazem, segundo Kant, no porque haja uma contradio
antropolgica latente ou dualismo pulsional explcito a mant-los para o confronto
161
COSTA MATOS, Andityas Soares de Moura. Thomas Hobbes, avatar do positivismo jurdico: uma leitura
jusfilosfica do Leviat. Disponvel em: <HTTP://www.revista.fead.br/index.php/dir/article/download/241/182>.
Acesso em: 1/jan/2012. p. 13.
162
Nas palavras de Hobbes: Dessa guerra do homem contra o outro homem tambm resulta o fato de que nada
pode ser injusto. As noes de certo e errado, de justia e injustia no tem lugar. Onde no existe um pode
comum no existe lei; onde no h lei no h injustia. [...] Justia e injustia no so faculdades nem do corpo,
nem da mente. Se o fossem, poderiam encontrar-se num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo
modo como as suas sensaes e paixes. So qualidades relativas ao homem que vive em sociedade, e no em
solido. (In COSTA MATOS, Andityas Soares de Moura, op. cit., p. 19, nota 25).
163
Apud CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 209-210.
164
165
HOBBES, Thomas. Leviat: matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Coleo Os
pensadores. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Abril Cultural, 1977. p. 80.
52
moral entre si, mas, simplesmente, porque no tem como regulamentar, por seu
convvio ocasional, o que de um e o que de outro. 166
A narrao de Hobbes, sobretudo em Leviat, representou o momento de

maturao da teoria poltico-jurdica europia, pois assumiu uma posio positivista do
Direito. A maioria dos comentadores
167
de Hobbes o reconhece como um dos primeiros
pensadores polticos da modernidade, j que ensaiou a libertao do Estado e do direito do

jugo metafsico-religioso, antecipando, em muitos aspectos, o positivismo jurdico.
168
Cumpre ressaltar que Hobbes entende o direito como um conjunto sistemtico, unitrio e
coerente de normas jurdicas [...] criadas e mantidas pela vontade humana, sem a interveno
de qualquer deidade ou fora sobrenatural. 169
Sobre o tema, ensina Andityas Matos:
[...] partindo do pressuposto jusnaturalista ao qual se filiava todo terico poltico do
sc. XVII, Hobbes reconhece a existncia de leis no estado de natureza. So as leis
naturais, que, resumidamente e seguindo a tradio jusfilosfica ocidental,
consistem em preceitos que ordenam a prtica do bem e absteno do mal [...] para
Hobbes, uma LEI NATURAL (lex naturalis) um preceito ou uma regra geral,
descoberta pela razo, que probe a um homem fazer algo que destrua sua vida ou
que lhe tire os meios para conserv-la, e no fazer aquilo que ele considera melhor
para conserv-la. Embora, de fato, Jus e Lex, direito e lei geralmente sejam
confundidos por quem fala sobre esses assuntos, devem ser distintos, porque o
DIREITO consiste na liberdade de fazer ou de se abster de fazer, enquanto a LEI
determina e obriga a uma das duas coisas. Por isso, a lei e o direito diferem entre si
como a obrigao e a liberdade, que so incompatveis na mesma situao. [...] 170
(sem grifo no original)
Depreende-se do excerto extrado acima que Hobbes jusnaturalista
171
ao
ponto de admite a existncia de leis no estado de natureza, apesar de entender que mesmo no
nesse estado pr-contratual o homem era dotado da razo. Ou seja, atravs da razo que o
homem extrai da natureza as leis dessa ordem.
166
HECK, Jos N. Moral e Direito Racional: Um estudo comparativo entre Kant, Rousseau e Hobbes. Belo
Horizonte: Sntese Nova fase, v. 25, n. 82, 1998. p. 379.
167
Citamos como exemplo, o doutrinador Norberto Bobbio que em uma passagem de sua obra O positivismo
jurdico, indica: Aquilo que Hobbes diz para justificar sua posio contra o direito comum muito importante,
tanto que pode ser considerado como o direto precursor do positivismo jurdico. (BOBBIO, Norberto. O
positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito/ Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; traduo e
notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone. 1995. p. 34).
168
Ibidem.
169
Ibidem. Grotius j havia, como anteriormente exposto, apontado para a desnecessidade da divindade para a
fundao do direito como norma.
170
171
Nesse sentido expe Bobbio: Com bom jusnaturalista [...] ele estuda a formao do Estado e de suas leis
considerando a passagem do estado de natureza para o estado civil. (BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurdico: Lies de filosofia do direito/ Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; traduo e notas de
Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone. 1995. p. 56.)
53
Explica Goyard-Fabre:
O direito do Estado essencialmente um direito positivo determinado por uma
razo construtiva que, alm disso, disciplina sozinha a autoridade de coero
vinculada s leis e s regras de direito. Com Hobbes, fica plenamente estabelecido
que o direito nada deve ao Cu, nem experincia, nem histria: ele se insere no
mbito do legicentrismo estatal que obra da razo, e seu valor provm apenas do
poder de ciso do poder pblico. 172
importante salienta que, para o filsofo ingls, nada bom ou mau em si.
Bem apenas uma palavra para nomear aquilo que causa em ns um esforo e um
movimento em sua direo (apetite), e mal, o seu contrrio (averso).
173
J no tocante a
distino entre lei e direito, depreende-se do trecho acima que lei e direito diferenciam-se
tanto como obrigao e liberdade de fazer ou no-fazer, enquanto lei impe a obrigao a uma
dessas duas coisas. 174
Na doutrina hobbesiana, a lei natural pode se exprimir em dois mbitos: no
interno e no externo. No mbito interno, o cumprimento das leis naturais so obrigatrias
dentro da relao Deus e o indivduo, ele levado a respeit-las em conscincia.
175
J no
mbito externo de efetividade da aplicao das leis, estas s se tornariam obrigatrias se os

indivduos alm daqueles que as pretende cumprir- as respeitassem. Hobbes assume uma
posio utilitarista, pois admite que no seria razovel respeitar as leis naturais diante dos que
no a cumprem.
176
Conclui o filsofo, ento, que o respeito da lei natural no se deve [...]
sua majestade intrnseca, ou a sua suposta obrigatoriedade inata, mas a um clculo interessivo
de lucro e prejuzo social. 177
Sobre essa temtica explica Andityas:
Em um tal cenrio, seria impossvel [...] a vida humana, que se apresentaria
medocre, suja, brutal e curta, de acordo com as eloqentes palavras de Hobbes.
por esse motivo que, utilizando a razo e abrindo mo da liberdade natural, os
indivduos criaram o Estado-Leviat, que, aparentemente, poderiam ser entendido
como uma espcie de garantidor das leis naturais. Dessa maneira, a liberdade
172
Acesso em: 1/jan/2012. p. 50-51. Apesar de Andityas destacar o carter juspositivista na doutrina hobbeniana,
tambm expe que existem alguns doutrinadores que no lhe atribuem tal qualidade a suas obras. Como cita, se
vogliamo trovare uma teoria completa e conseguente del positivismo giurdico, dobbiamo risalire alla dottrina
poltica di Tommaso Hobbes (Bobbio, 1958, p. 56). Cf. tambm Goyard-Fabre, 2002, p. 50 et seq.; Bobbio,
1999, p. 32 et seq. e Kelsen, 1963. pp. 163-164. Este ltimo no qualifica Hobbes como positivista no sentido
tcnico do termo, cuidando apenas de demonstrar algumas semelhanas entre a doutrina juspositivista e a teoria
poltico-jurdica hobbesiana.
173
Ibidem.
174
175
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. So Paulo:
Editora Mandarim, 2000. p. 34.
176
COSTA MATOS, Andityas Soares de Moura, op. cit., p. 15.
177
Ibidem.
54
natural fazer o que se quer, pois todos, no estado natural, tem o direito de
praticar qualquer ato que vise preservao de sua existncia- se transmuda em
liberdade civil- fazer aquilo que as leis permitem ou, pelo menos, no probem,
conforme a clebre formulao de Montesquieu (1973, p. 156 et seq.) [...] Para o
filsofo ingls, o Estado no um dado da natureza, mas antes resultado de
conveno (Bobbio, 1991, p. 80). 178
Bobbio nota que, ao atribuir a funo de garantidor dos direitos naturais e,

conseguintemente do direito de punir quem os transgride, Hobbes conferiu, portanto, a
monopolizao do processo legislativo ao Estado. Em outras palavras, se somente as leis
postas pelo soberano devem ser cumpridas, estas deixam o seu status de leis naturais e
transmudam para qualidade de leis postas, pois, enfatiza-se, somente o governante teria direito
de criar leis. Da se exprime a formulao de Hobbes que no a sapincia, mas sim a
autoridade que cria a lei. 179
Bobbio explica essa passagem do jusnaturalismo tcnica positivista, em
Hobbes:
[...] Mas esta monopolizao do poder coercitivo por parte do Estado comporta
uma correspondente monopolizao do poder normativo. De fato, por um lado o
Estado possui o poder de por normas regulamentadoras das relaes sociais, porque
surgiu para esta finalidade; por outro lado, somente as normas postas pelo Estado
so normas jurdicas porque so as nicas que so respeitadas graas coao do
Estado. A partir do momento em que se constitui o Estado, deixa portanto de ter
valor o direito natural [...] e o nico direito que vale o civil ou do Estado. [..] 180
Outrossim, atravs da mediao do Estado-Leviat que Hobbes inaugura,

mesmo que frente do seu tempo, a passagem da mtica jusnaturalista tcnica juspositivista,
o que, para Hobbes, constitui um arranjo irreversvel e destinado a perdurar, pois, no seu
prprio dizer, pactos sem espada no passam de palavras. 181
Sobre a doutrina jusnaturalista/positivista e contratualista em Hobbes, por
derradeiro, cumpre apenas destacar que, para ele, a natureza absoluta do poder estatal impe a
necessidade da independncia deste da esfera religiosa, conforme expe Bobbio:
Hobbes, ao reagir anarquia provocada pelas guerras de religio, se conduziu ao
extremo oposto. Ele prope eliminar o conflito entre as vrias igrejas ou confisses
eliminando a causa mais profunda do conflito, isto , a distino entre o poder do
178
179
BOBBIO, op. cit., p. 36, apud HOBBES, Thomas. Obras Polticas, Turim, 1959, vol. 1, p. 417.
180
36.
181
COSTA MATOS, Andityas Soares de Moura, op. cit., p. 16.
55
Estado e o poder da Igreja. Ele quer, na verdade, que no haja outro poder a no ser
o do Estado e que a religio seja reduzida a um servio. 182
Em Hobbes, o poder do soberano se confunde com o poder absoluto do

governante. Assim, o local destinado s foras divinas, para este filsofo, tambm destinado
para o sobrenado, que, como sugere Ribeiro, pode surgir na figura do prprio Parlamento. 183
Explica, muito claramente, Andityas, a respeito da concepo hobbesiana de
poder-Estado e poder-Igreja:
[...] o poder absoluto se constitui no Estado hobbesiano com o objetivo de
contrapor-se a um inimigo bem definido e poderoso: o clero. Tal demonstra a
clarividncia de Hobbes, que sculos antes do positivismo jurdico, compreendeu
que o poder poltico-jurdico deve monopolizar a coero, inadmitindo qualquer
ordem normativa concorrente. Com efeito, a independncia entre Estado e religio
que corresponde emancipao do direito positivo em relao ao direito natural
conforma uma das maiores vantagens do positivismo jurdico intudo por Hobbes
e levado s ltimas conseqncias por Kelsen, j que [...] o direito natural enxerga
a realidade de forma dualista, posio que o coloca em uma situao de constante
valorao e escola daquilo que o mais justo, o mais belo ou o melhor, mas muito
mais frequentemente do que o mais conveniente e o mais vantajoso [para o poder
constitudo]. 184
Pode-se dizer que Hobbes, ao propor a independncia da esfera polticojurdica diante da autoridade religiosa, apesar de no ter chegado ao seu fim, significou um
grande passo em direo ao positivismo jurdico conhecido atualmente.
O segundo pensador que interessa ao estudo, no atinente sua teoria do
jusnaturalismo e do contratualismo, John Locke, mas, antes de analisar sua doutrina,
necessrio se faz contextualizar o momento histrico em que tudo se passa.
Como se sabe, a Inglaterra, a partir do fim do sc. XVI e durante o sc.
XVII, vivenciou um momento marcado por tentativas de criar garantias eficazes contra as
violaes dos direitos naturais por parte do soberano.
185
Em 1688 eclode a grande Revoluo
inglesa, a Revoluo Gloriosa, pela qual o povo e o parlamento afirmam seus direitos perante
a Corte.
182
186
As obras dos pensadores desse perodo ficaram, de certa forma, ligadas a esse
183
184
185
Renovar, 2000.p. 106.
186
101.
56
momento histrico, a tnica principal dos escritos era a segurana de todos como fator
fundante do estado poltico, agora a preocupao com a liberdade individual toma dianteira
nas discusses acerca da necessidade de limitaes do poder absoluto desse mesmo estado.
187
Assim, da guerra civil inglesa resulta a Revoluo Burguesa Liberal, liderada por
Guilherme de Orange, movimento este que ensejar a formao de uma constituio poltica
limitadora dos poderes do rei, servindo, posteriormente, de exemplo para os demais pases da
Europa. 188
nesse contexto que surge a obra de John Locke que imprimiu doutrina
do estado de natureza e do contrato social um carter mais racional.
189
esse filsofo ingls
que inaugura a idia do homem como indivduo. Segundo Tratado sobre o Governo ensaio
relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil a obra na qual Locke
expe sua teoria do Estado, analisando os fundamentos de sua criao e funo ante a
sociedade.
Locke parte da concepo do estado de natureza para construo da sua
teoria do sistema poltico e em como se deu o contrato social entre os homens. Locke,
diferentemente de Hobbes, no tem uma viso pessimista do homem natural. Ao contrrio, ele
parte da concepo de que os homens viviam em liberdade, em estado de igualdade em que
recproco todo pode e jurisdio.
190
Acrescenta-se que, no estado natural, os homens j eram
dotados de razo e, em razo de exercerem suas faculdades racionais, podem viver em

liberdade e igualdade, j que a razo ensina que todos so iguais e independentes e ningum
deve prejudicar a outrem quanto vida, sade, liberdade e ao prprio bem.
Na posio intermediria e constitucionalista de Locke, o homem natural
nasce com o atributo de ser livre e por essa caracterstica que ele pode pactuar. Assim, o
contrato em Locke ser sempre condicionado ao estado de liberdade do homem. Kant tambm
admite o estado de liberdade inerente ao homem no estado pr-contratual, ser homem ser
livre, existindo no homem, portanto, o poder de acordar o seu arbtrio com o dos demais,
segundo uma lei geral da liberdade. 191
Nas palavras do prprio Locke, sobre o estado de natureza em que o homem
se encontrava antes do contrato social, in verbis:
187
Renovar, 2000.p. 107.
188
Ibidem.
189
102.
190
FANTINELL, Ronaldo. O jusnaturalismo e o contratualismo na teoria dos direitos de Locke. Revista
Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 136.
191
Ibidem
57
[...] devemos considerar em que estados todos os homens se acham naturalmente,

sendo este um estado de perfeita liberdade para ordenar-lhes as aes e regularlhes as posses e as pessoas conforme acharem conveniente, dentro dos limites da
lei da natureza, sem pedir permisso ou depender da vontade de qualquer outro
homem. Estado tambm de igualdade, no qual recproco qualquer poder e
jurisdio, ningum tendo mais do que qualquer outro [...]. 192 (no h grifos no
original)
Do trecho extrado acima, depreende-se que, malgrado o estado de liberdade

plena em que os homens se encontravam, o fato de estarem em p de igualdade era impeditivo
para qualquer ao que destrusse ou causasse algum dano a outrem. Nesse estado natural,
devido razo inerente ao homem, todos se subordinavam a comportamento compatvel com
a lei da natureza. Segue explicando, o ilustre filsofo:
O estado de natureza tem uma lei de natureza para govern-lo que a todos obriga;
e a razo, que essa lei, ensina a todos os homens que to-s a consultem, sendo
todos iguais e independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida,
na sade, na liberdade ou nas posses. Eis que sendo todos os homens obra de um
Artfice onipotente e infinitamente sbio todos servos do senhor soberano
nico..., so propriedade daquele que os fez [...]. 193 (no h grifos no original)
Dessa forma, fica evidente no excerto acima que Locke atribui ao estado de
natureza uma caracterstica nova: a razo. Nesse aspecto a doutrina de Locke difere de
Hobbes. Nesse sentido, contra o ensino de Hobbes, sustenta Locke que o homem
naturalmente socivel e afirma ser impossvel o estado de natureza sem sociedade. Para o
homem o estado de natureza j estado de sociedade. 194
Do raciocnio de que o estado de natureza, como visto acima, no somente
um estado de liberdade, mas tambm de igualdade, conclui-se que Locke legou aos prprios
homens a execuo da lei natural. O objetivo dessa lei coercitiva era evitar que algum
ultrapassasse a liberdade ou esbulhasse propriedade de outrem. 195
At agora, se percebe que, na teoria lockeana do Estado, o homem, ainda no
estado de natureza, capaz de se regular por si s. Ento, qual seria a justificativa para o
192
LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o governo ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo
do governo civil. Coleo Os pensadores, So Paulo: Editora Abril Cultural, 2ed., 1978. p. 35.
193
Ibidem.
194
102.
195
A propriedade constitui elemento muito importante na doutrina de Locke. A propriedade passa a ser, nas
palavras de Fantinell, um direito do indivduo, pois este possui uma propriedade em seu prprio corpo. Sendo o
corpo uma liberdade do indivduo, a liberdade passa a ser condicionada pela propriedade. Logo, se o indivduo
possui a propriedade que seu corpo respeitada e assegurada, conseqentemente ter liberdade. O homem
comea a apresentar-se como cidado na medida em que possui propriedade, tanto em terra e bens, como a
propriedade que seu prprio corpo. (FANTINELL, Ronaldo. O jusnaturalismo e o contratualismo na teoria
dos direitos de Locke. Revista Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 136).
58
abandono desse estado natural para constituio de um Estado poltico? Locke responde a
essa indagao diferenciando, primeiramente, o estado de natureza e o estado de guerra.
Alude o autor:
O estado de guerra um estado de inimizade. E nisto temos a clara diferena entre
o estado de natureza que, muito embora certas pessoas tenham confundido, esto
distantes um do outro como um estado de paz, boa vontade, assistncia mtua e
preservao est de um estado de inimizade, malcia, violncia e destruio mtua.
Quando os homens vivem juntos conforme a razo, sem um superior comum na
Terra que possua autoridade para julgar entre eles, verifica-se propriamente o
estado de natureza. Todavia, a fora, ou um desgnio declarado de fora, contra a
pessoa de outrem, quando no existe qualquer superior comum sobre a Terra para
quem apelar, constitui o estado de guerra; a falta de tal apelo que d ao homem o
direito de guerra mesmo contra um agressor, embora esteja em sociedade e seja
igualmente sdito. 196 (no h grifos no original)
Conclui-se desse trecho da obra lockeana que quando os homens se renem

para exercer o poder coercitivo sobre outrem que transgrediu as leis naturais, esto, portanto,
em estado de guerra. Entretanto, no momento em que Locke admite a possibilidade de
transformao do estado de natureza pacfico num estado de guerra, estar a o fundamento da
formao da sociedade civil. Portanto somente em sociedade que poder surgir uma
autoridade na Terra, qual se possvel apelar e cujo poder capaz de eliminar o estado de
guerra. 197 A existncia de um juiz j impediria a instaurao do estado de guerra.
A formao do pacto social se d, em Locke, de maneira consensual e
racional, cumprindo o Estado a funo de dirimir os possveis conflitos e inconvenincias
198
do estado de natureza, atravs de uma figura associada a um juiz. Esse seria o nico executor
das leis naturais. Para Locke, se no houver essa figura de autoridade, mesmo que os homens
compactuem entre si, ainda estaro no estado de natureza. E, sempre que houver qualquer
nmero de homens associados embora, que no possuam tal poder decisivo para o qual apelar,
estes ainda se encontraro em estado de natureza. 199
Esclarece o filsofo ingls:
196
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo
do governo civil. Coleo Os pensadores, So Paulo: Editora Abril Cultural, 2. ed., 1978. p. 41.
197
Renovar, 2000. p. 112-113.
198
Fantinell destaca trs inconvenientes do estado de natureza: 1. a propriedade, nesse estado, muito vulnervel
ao arbtrio de outrem. 2. a falta de uma lei estabelecida e, uma lei fixa e conhecida, que diga o que certo e
como evitar o errado, e que seja uma orientao para decidir sobre todas as controvrsias entre os homens, e 3.
no Estado de natureza no h juiz conhecido como autoridade para dirimir todas as disputas de acordo com a lei
estabelecida. (FANTINELL, Ronaldo. O jusnaturalismo e o contratualismo na teoria dos direitos de Locke.
Revista Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 136-137).
199
do governo civil. Coleo Os pensadores, So Paulo: Editora Abril Cultural, 2. ed., 1978. p. 68.
59
Sempre que, portanto, qualquer nmero de homens se rene em uma sociedade de

tal sorte que cada uma abandone o prprio poder executivo da lei de natureza,
passando-a ao pblico, nesse caso e somente nele haver uma sociedade civil ou
poltica. E tal se d sempre que qualquer nmero de homens, no estado de
natureza, entra em sociedade para constituir um povo, um corpo poltico, sob um
governo supremo, ou ento quando qualquer indivduo se junta ou se incorpora a
qualquer governo j constitudo; porque por esse meio autoriza a sociedade ou, o
que vem dar no mesmo, o poder legislativo dela a fazer leis para ele conforme o
exigir o bem pblico da sociedade, para a execuo das quais pode-se pedir-lhe o
auxlio, como se fossem decretos dele mesmo. E por este modo os homens deixam
o estado de natureza para entrarem no de comunidade, estabelecendo um juiz na
Terra, com autoridade para resolver todas as controvrsias e reparar os danos
que atinjam a qualquer membro da comunidade, juiz esse o legislativo ou os
magistrados por ele nomeados. 200 (no h grifos no original)
Nessa passagem do Segundo Tratado, se evidenciam dois elementos

caractersticos e fundamentais para compreenso do carter liberal da obra de Locke:
Primeiramente, com a expresso bem pblico da sociedade como finalidade das leis a serem
elaboradas, Locke limita o poder que nasce do pacto exigncia da observao do bem da
sociedade por parte da autoridade instituda. Assim, diferentemente de Hobbes, o soberano
no constitui, em Locke, poder ilimitado e absoluto. Para teoria hobbesiana, em nome da
realizao do objetivo do Estado, a consecuo da paz, o poder do soberano nascia absoluto,
podendo utilizar-se de quaisquer meios para a realizao do mesmo. 201
O segundo elemento fundamental para compreenso da teoria de Locke,
como destaca Viviane Lima, reside no fato de o poder, alm de limitado, nasce divisvel e
resistvel. Isso porque no h sociedade civil onde o poder no encontre autoridade capaz de
julg-lo no caso deste cometer injustias contra a sociedade de homens que o instituiu. 202
Destaca, com sabedoria, o jusfilsofo italiano, Norberto Bobbio:
Na concepo de Locke, a transferncia dos direitos naturais parcialssima. [...]
Ingressando no estado civil, os indivduos renunciam substancialmente a um nico
direito, ao direito de fazer justia por si mesmos, e conservam todos os outros, in
primis o direito de propriedade, j que nasce perfeito no estado de natureza [...].
Alis, a finalidade em funo da qual os indivduos instituem o estado civil
principalmente a tutela da propriedade (que, entre outras coisas, a garantia da
tutela de um outro sumo bem que a liberdade pessoal). 203
200
do governo civil. Coleo Os pensadores, So Paulo: Editora Abril Cultural, 2ed., 1978. p. 68.
201
Renovar, 2000. p. 113-114.
202
Ibidem
203
Renovar, 2000. p. 115, apud BOBBIO, Norberto; BOVERO, Miquelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia
Poltica Moderna, primeira parte, O modelo jusnaturalista. So Paulo: Brasiliense, 1979. p. 73.
60
Da denota-se o objetivo do contrato social lockeano, qual seja, a

preservao da vida, da liberdade e dos bens a que o autor chama de propriedade. Outra
divergncia entre Hobbes e Locke est na extenso dos direitos renunciados, pelos homens,
para a formao do Estado poltico.
Assim, como aponta Viviane Lime, enquanto para Hobbes todos os direitos
a exceo do direito vida eram renunciados pelos indivduos em some do soberano por
ocasio do pacto, inversamente, para Locke todos os direitos exceo do direito de fazer
justia com as prprias mos eram conservadas na tradio do estado de natureza para o
estado civil. 204
Locke se demonstrou um defensor do jusnaturalismo quando afirma que o
Estado civil o estado onde o soberano deve estar a servio dos indivduos para garantir-lhes
seus direitos naturais, como j fora exposto. Contudo, ao passo que esse filsofo diz que o
Estado civil deve defender os direitos naturais, o v como indispensvel para realizao do
contrato social e para a vida segura em sociedade. Nesse sentido, Locke adota uma postura
contratualista. 205
A problemtica que surge determinar se o fundamento do Estado civil
est, para Locke nos direitos naturais ou no contrato. Locke considera que apenas atravs do
pacto social que se estabelece um poder legtimo ao Estado. O pacto apenas um acordo
entre indivduos reunidos para empregar sua fora na execuo das leis naturais, renunciando
execut-las pelas mos de cada um. 206
Sobre essa dicotomia, ensina Fantinell:
Assim, se os direitos naturais fundam a entrada do indivduo no Estado civil, estes
direitos passam a ocupar o lugar do fundamento do Estado. Temos aqui um Locke
jusnaturalista. O Estado nada mais do que uma instituio formada pelos
indivduos para garantir-lhes os direitos naturais. Todo o corpo poltico deste
Estado deve trabalhar em funo dos direitos naturais que o indivduo possui.
Devemos levar em conta que Locke escreve uma teoria dos direitos e, segundo
esta, ele jusnaturalista, ou seja, coloca os direitos em primeiro lugar diante do
Estado. A funo do Estado assegurar estes direitos e, sobretudo, garantir que os
indivduos desfrutem de sua liberdade neste Estado. [...] Notamos que a
necessidade de um contrato no exclui a possibilidade de Locke ser tambm
jusnaturalista, pois os direitos, segundo Locke, necessitam do Estado civil, e este
fundamentado pelo contrato [...]; 207
204
Renovar, 2000. p. 116.
205
Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 139.
206
Ibidem.
207
Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 140-141.
61
H uma argumentao circular em torno do tema, mas afirma a vontade

popular como soberana,
208
em ambas as vises. Por derradeiro, cumpre salientar que, em
Locke, a funo do Estado moderno somente jurdica e no mais tica e normativa, tendo
em vista o bem comum, como acreditavam Aristteles. No se pensa mais no todo da
comunidade, mas se pensa exclusivamente no indivduo, que o centro do Estado liberal
lockeano. 209
Locke foi o maior precursor de Rousseau, o qual declarou expressamente
ter Locke tratado o contrato social <<conforme os seus prprios princpios>>.
210
Assim,
inegvel a importncia da doutrina do filsofo ingls para o fortalecimento do movimento

que comeava a surgir contra os regimes absolutistas monrquicos e em defesa do Estado
limitado por um compromisso apto a fazer valer os direitos subjetivos individuais dos
cidados em face do prncipe. 211
Setenta e dois anos depois da principal obra de Locke, publicado em 1762
na Frana aquela que seria considerada uma das mais importantes obras filosficas e polticas
do sc. XVIII: O Contrato Social, de Jean-Jacques Rousseau. A principal questo a ser tratada
nessa obra cinge-se a legitimao do poder coercitivo do soberano.
Rousseau, a exemplo de Hobbes e Locke, tambm comea explicar sua
teoria do Estado a partir da figura do homem natural, ou seja, o homem em estado de
natureza. O cidado genebrino tambm acredita na existncia de direitos naturais e inerentes
ao homem em qualquer estgio de desenvolvimento das suas formas de comunidade, apesar
dele considerar o estado de natureza como o primeiro estgio de associao dos indivduos. O
estado de natureza rousseauniano teria de fato existido historicamente, se identificando com o
estado originrio das condies humanas. 212
208
Del Vecchio complementa: [...] o contrato social assume o carter de norma ideal; o Estado soberano mera
expresso de poder e arbtrio, mas deve necessariamente, pela sua natureza, ser destinado a garantir os direitos
individuais. (In DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Coimbra: Editora Armnio Amado, 5
ed, 1979. p. 104).
209
Filosofazer, Passo Fundo, ano XIV, n 27, 2005-II, p. 141. E continua o autor: Quem possui liberdade tambm
possui a possibilidade de obter mais propriedade e, com mais propriedade, a liberdade cada vez maior. Assim,
a liberdade e a propriedade se auto-sustentam, formam uma circularidade que envolve o indivduo e compem
propriamente o Estado liberal. Tudo isso faz com ele se legitime o individualismo.
210
104.
211
Renovar, 2000. p. 119.
212
Ibidem. Esclarece Bobbio: O estado de natureza, ao contrrio, representado como um estado histrico por
Rousseau, que na primeira parte do Discurso sobre a origem da desigualdade, de 1753, identifica o estado de
natureza como o estado primitivo da humanidade, inspirando-se, como se sabe, na literatura do <<bom
selvagem>>. Mas trata-se de uma histria imaginria que tem uma funo exemplar, na medida em que deve
servir para demonstrar a decadncia da humanidade a partir do momento em que essa saiu desse estado para
62
Segundo o filsofo genebrino, o homem, no estado de natureza, vivia

pacificamente, em estado de igualdade e liberdade para consigo e para com os demais. O
homem, portanto, vivia solitrio e feliz, orientado apenas pelos seus instintos de
autopreservao, mas em observncia fiel aos seus direitos naturais. Como a teoria do
surgimento do Estado rousseauniano otimista, para este filsofo, o homem nesse estado no
conhecia a corrupo ou a maledicncia, sendo suas paixes basicamente o querer, desejar e
temer.
213
O homem no era nem mau nem bom, e esse estado, em que as paixes prprias do
homem em sociedade no existem, seria na verdade, segundo Rousseau, o mais propcio

paz e o mais conveniente ao gnero humano, pois a ignorncia do vcio e a tranqilidade do
corao seriam as condies mais favorveis ao surgimento da virtude. 214
Surge, ento, o questionamento que buscou identificas as razes, na doutrina
rousseauniana, de o homem ter sado do estado de natureza, no qual vivia em liberdade e
igualdade com seus pares, para o estado civil? Como conceber a idia do contrato social em
Rousseau? Nas palavras do filsofo, [...] encontrar uma forma de associao que defenda e
proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a forma comum, e pela qual cada um,
unindo-se a todos, s obedece, contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto
antes. 215
Destaca-se neste trecho uma das consequncias mais importantes no
contrato social rousseauniano. Quando Rousseau afirma que a soluo fornecida pelo contrato
consiste no fato de o homem permanecer to livre depois de contratar, ele confere ao ato
contratual uma virtualidade alheia concepo jurdica de contrato, ou seja, o contrato
social em Rousseau constitui a efetivao de uma mudana radical do ser humano, sem,
contudo, levar o homem perda de sua identidade com o ser livre por natureza. 216
Antes de examinar os motivos dessa transio do estado natural ao social,
relevante observarmos que, contrariamente aos seus antecessores, para Rousseau, o
estabelecimento da sociedade poltica atravs da noo de contrato se d em trs estgios de
entrar na <<sociedade civil>>, bem como a necessidade de uma renovao moral. Enquanto os autores anteriores
distinguem nitidamente entre a hiptese racional e o dado histrico, Rousseau eleva o dado histrico... a uma
idia de razo. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito/ Norberto Bobbio;
compiladas por Nello Morra; traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo:
cone. 1995. p. 52).
213
214
Ibidem. E continua Chalita: E a nica virtude que o filsofo concebe como sendo natural ao homem, e no
produto do convvio social, a piedade.
215
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. L.I introduo, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1989. p.19.
216
HECK, Jos N. Direito Racional e Direito Positivo: Um estudo sobre a cincia kantiana e kelseniana do
direito. Disponvel em: <http://www.revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/view/11981>. Acesso em:
12/jan/2012. p. 384.
63
associaes humanas.
217
A tese que melhor explica essa particularidade na obra de Rousseau
a de Bobbio, a qual nos filiamos, in litteris:

A posio de Rousseau um pouco mais complexa, porque sua concepo do
desenvolvimento histrico da humanidade no didica estado de natureza ou
estado civil - , como no caso dos escritores precedentes, onde o primeiro momento
negativo e o segundo positivo, mas tritica estado de natureza, sociedade civil,
repblica (findada no contrato social) - , onde o momento negativo, que o
segundo, aparece colocado entre dois momentos positivos. 218 (destacou-se)
A propriedade privada a grande responsvel pela corrupo do homem.

Logo, verifica-se que tambm na teoria de Rousseau existe o estado de guerra, entretanto,
esse estado no pertinente ao homem de natureza, mas ao homem civil. Importante ressaltar
que, para o filsofo, no haveria como se retornar ao estado originrio, eis que as concepo
de Moral e Justia se desenvolvem a partir da sociedade civil, sendo importante preserv-las.
219
Esclarece o Rousseau:
Suponho que os homens tenham chegado quele ponto em que os obstculos
prejudiciais sua conservao no estado de natureza sobrepujam, por sua
resistncia, as foras que cada indivduo pode empregar para se manter nesse
estado. Ento, esse estado primitivo j no pode subsistir, e o gnero humano
pereceria se no mudasse seu modo de ser. Ora, como os homens no podem
engendrar novas foras, mas apenas unir e dirigir as existentes, no tem meio de
conservar-se seno formando, por agregao, um conjunto de foras que possa
sobrepujar a resistncia, aplicando-as a um s mvel e fazendo-as agir em comum
acordo. 220 (no h grifos no original)
Depreende-se do trecho extrado da obra de Rousseau que, para ele, a

prpria sociedade que corrompeu o estado de natureza deveria resgatar seus direitos em novas
condies, qual seja, atravs do contrato social.
O filsofo genebrino acreditava, portanto, que o pacto entre os homens era a
nica forma de se conseguir uma verdadeira constituio poltica. Ainda, Rousseau concebia
esse contrato como o meio pelo qual a sociedade poltica seria governada por leis, afastando
assim a possibilidade de gestos arbitrrios de degenerao do poder por parte dos soberanos.
221
217
A lei tinha funo fundamental na teoria de Rousseau, sendo o centro de toda a vida
Renovar, 2000. p. 124.
218
Renovar, 2000. p. 61-62, apud BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito/
Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone. 1995. p. 56.
219
LIMA, Viviane Nunes Arajo, op. cit., p. 126.
220
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. L.I introduo, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1989. p.19.
221
LIMA, Viviane Nunes Arajo, op. cit., p. 129.
64
social, como a nica forma de resgate da liberdade do estado de natureza e como expresso
maior da razo humana em nome de uma sociedade livre e igualitria. 222
Rousseau nega que o estado civil seja incompatvel com a liberdade, e busca
conciliar-la com o surgimento do Estado. Nesse ponto sua doutrina diferencia-se da de
Hobbes e Locke, porquanto o contrato de alienao dos direitos naturais, que os homens
fazem em prol da coletividade e da vontade geral, em Rousseau, adquire uma nova
abrangncia, ou seja, a renncia da liberdade natural resultaria na aquisio de uma liberdade
mais plena e superior, que a liberdade civil.
Nas palavras do autor do Contrato Social:
O que o homem perde atravs do contrato social a sua liberdade natural e um
direito ilimitado a tudo aquilo que causa desejo e que ele pode obter o que ganha
a liberdade civil e a propriedade de tudo aquilo que possui. [...] A liberdade
consiste na obedincia lei que prescrevemos a ns mesmos. 223
Essa definio de Rousseau antecipa, sob certo aspecto, o pensamento de

Kant, o qual considerado o filsofo da autonomia moral, porque considera a liberdade
moral de fato no como falta de leis, mas como obedincia lei fundamental da prpria razo,
e porquanto como autnoma. 224
A partir da celebrao do contrato, a coletividade estaria submetida a
obedincia da lei racional, que representa a vontade geral. Portanto, o pacto deve nascer da
entrega total de cada indivduo comunidade, com o que ele no perde nada, pois diz
Rousseau que cada um dando-se a todos no se d a ningum.
225
Da, como todos fazem o
mesmo, o homem recebe de volta todos os direitos que cedeu e fora maior para conservar o
que se tem.
226
Assim, todos se mantm livres e iguais ao ingressar na sociedade civil, isto ,
corpo poltico. Nessa condio, onde o homem ao mesmo tempo parte ativa e passiva da
sociedade, haveria uma conjugao perfeita entre liberdade e obedincia. Obedecer a si
mesmo e s suas prprias decises , sob certo ponto, um puro ato de liberdade.
Conclui-se que a renncia total dos direitos naturais feita pelos homens
transformar a sociedade em um conjunto passivo de sditos e num conjunto ativo de
222
Renovar, 2000. p. 129.
223
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo Alfredo Fait, So Paulo:
224
Ibidem
225
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. L.I introduo, So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1989. p. 20.
226
Ibidem.
65
soberanos ao mesmo tempo.
227
nesse momento que desaparece o homem natural para se
dar lugar ao cidado.

Nas palavras de Bobbio:
[...] A transferncia total dos direitos naturais para o corpo poltico constitudo pela
totalidade dos contratantes deve servir a essa finalidade, ou seja, a de dar a todos os
membros desse corpo leis nas quais o homem natural que se tornou cidado
reconhea a lei que ele mesmo se teria imposto no estado de natureza, se nesse
estado tivesse podido exercer livremente a prpria razo. [...] No se compreende
Rousseau se no entende que, ao contrrio de todos os demais jusnaturalistas, para
os quais o Estado tem como finalidade proteger o indivduo, para Rousseau o corpo
poltico que nasce do contrato social tem a finalidade de transform-lo. O cidado
de Locke pura e simplesmente o homem natural protegido; o cidado de
Rousseau um outro homem. 228 (destacou-se)
Esse homem transformado s existe em funo da vontade geral,
229
que a
base dessa nova sociedade. Assim sendo, o soberano o prprio povo incorporado,
executando a vontade geral, cuja expresso a lei.
Por fim, merece destaque a formulao de Rousseau quanto natureza do
poder soberano, in litteris:
[...] Assim, como a natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os
seus membros, o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos
os seus, e esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, recebe, como ficou
dito, o nome de soberania. 230 (destacou-se)
Rousseau caracteriza o poder soberano como absoluto, remetendo-se ao fato

deste ser o titular da vontade geral que , outrossim, absoluta.
231
Alm disso, o poder do
soberano encontra sua exata medida apenas no que foi estabelecido pelo pacto. Isto , alm de
ter por observncia obrigatria a vontade geral e o bem comum, o soberano dever se pautar
nos limites estabelecidos no contrato social. Rousseau inaugura, diferentemente de Hobbes,
um absolutismo democrtico, que fez desse pensador um autntico precursor das idias
socialistas desenvolvidas no sculo XIX.
Nas palavras do filsofo:
V-se, assim, que o poder soberano, por mais absoluto, sagrado e inviolvel que
seja, no ultrapassa nem pode ultrapassar os limites das convenes gerais... o
227
Renovar, 2000. p. 131, apud BARKER, Ernest. Social contract: essays by Locke, Hume and Rousseau. p. 69.
228
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo Alfredo Fait, So Paulo:
229
A vontade geral diferente da vontade de todos. Aquela intenta buscar o melhor para a sociedade como um
todo, ou seja, a vontade geral deve ser aquela que satisfaz o interesse pblico, e no o de particulares.
230
231
Renovar, 2000. p. 139.
66
soberano nunca tem o direito de onerar mais a um sdito do que a outro, porque
ento, tornando-se a questo particular, seu poder j no competente. 232
Rousseau jusnaturalista na medida em que admite que a justia universal

emanada de Deus percebida pela razo humana e se concretiza na lei da Repblica, cujo
contedo ser sempre a vontade geral direcionada pelo interesse comum. Esse interesse
comum constituir, no Estado, a justia individual no estado de natureza. De tal forma, todas
as leis republicanas sero justas.
233
o triunfo da razo, pois o Estado idealizado por
Rousseau no institudo por necessidade, e sim pelo exerccio da razo.

Nas palavras do prprio pensador genebrino:
O que bom e conforme ordem o pela natureza das coisas e independente das
convenes humanas. Toda justia provm de Deus, s ele a sua fonte; mas, se
soubssemos receb-la de to alto, no necessitaramos nem de governos nem de
leis. H, por certo, uma justia universal que emana unicamente da razo, porm
essa justia, para ser admitida entre ns, precisa ser recproca. [...] 234
Rousseau pode ser considerado o ltimo grande jusnaturalista, sendo sua

filosofia libertria uma das principais fontes de inspirao da Revoluo Francesa. Este
filsofo foi um dos mais inovadores da Escola do Direito Natural, porquanto criou um sistema
poltico embasado pela noo de legitimidade da vontade geral, gerando direitos inerentes ao
homem, e ainda impondo limitao ao poder do Estado.
1.4 JUSNATURALISMO RACIONALISTA
Conforme relatado nos tpicos anteriores, o jusnaturalismo sofreu, durante

os sculos, transformaes na maneira de se ver a justia, o direito e, principalmente, o que
fundamenta o direito.
O jusnaturalismo racionalista tem estrita relao com o jusnaturalismo
moderno, apesar de o universo de preocupao dos pensadores do sculo XVIII ser muito
diferente daquele do incio da Era Moderna, se diferenciando deste, principalmente, porque
a corrente do jusnaturalismo que trata exclusivamente das obras de Emmanuel Kant.
232
LIMA, Viviane Nunes Arajo, op. cit., p. 142. Sobre o jusnaturalismo de Rousseau, Bittar complementa:
Seu jusnaturalismo reside no fato e que realmente o contedo dos direitos civis j vem previamente definido
pelo contrato, que se lastreia na vontade geral. A vontade feral uma vontade de pactuar e de formar uma
sociedade que saiba preservar direitos e liberdades inatas ao homem, anteriores ao pacto, imanentes, inalienveis
e insuprimveis. (BITTAR, Eduardo Carlos; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de filosofia do direito. So
Paulo: Atlas, 2 ed., 2002. p. 250)
234
ROUSSEAU, op. cit., 44.
233
67
A partir do sculo XVII, com a secularizao da vida social, a doutrina

jusnaturalista toma feio subjetivista e racional, buscando seus fundamentos na identidade de
uma razo humana universal. O iluminismo surge tambm com esse intento.
O jusnaturalismo racionalista consolida-se, explica Ricardo Maurcio, com
o advento da ilustrao, despontando a razo humana como um cdigo de tica universal e
pressupondo o ser humano nico em todo tempo e todo espao.
235
Para contextualizar essa
corrente do jusnaturalismo, necessrio se faz tecer breves observaes sobre o Iluminismo.

O iluminismo o nome dado ideologia desenvolvida e incorporada pela
burguesia a partir das lutas revolucionrias do final do sculo XVIII.
236
Buscavam definir os
limites dos regimes absolutistas, eis que a crena na superioridade da razo, ou seja, na
capacidade do homem de conhecer tudo que o cerca, comeava a se consolidar. Assim,
ganhava fora, com o iluminismo ou ilustrao, a idia de liberdade. Sobre o iluminismo,
esclarece Chalita:
[os intelectuais da poca] se afastaram das discusses metafsicas e buscaram
aplicar a nova metodologia emprestada das cincias da natureza em outras reas de
investigao, como a moral, a poltica e a esttica. Seu lema era denunciar todas as
idias obscuras, dogmticas, autoritrias que impediam o crescimento dos homens
e a soluo dos problemas sociais. Esses intelectuais acreditavam na capacidade
racional de todos os homens, quando livres da opresso, do medo e das
supersties. Por isso, denominaram a prpria poca em que viveram de Sculo
das Luzes [...], pois pretendiam iluminar as trevas da ignorncia tendo por
instrumento a luz natural a todos os homens, ou seja, a razo. 237
Os iluministas acreditavam que a racionalidade humana, diferentemente da

providncia divina, poderia ordenar a natureza e a vida social. Essa corrente jusnaturalista,
que tem base antropocntrica, utilizou a idia de uma razo humana universal para afirmar
direitos naturais ou inatos, titularizados por todo e qualquer indivduo, cuja observncia
obrigatria poderia ser imposta at mesmo ao Estado, sob risco do direito positivo ser o
fundamento de injustias. 238
O filsofo de Knigsburg o terico em cuja obra a racionalizao do
jusnaturalismo atinge um maior grau de profundidade e sofisticao intelectual.
239
criticismo transcendental kantiano, como veremos nos captulos que avizinham, procura
235
2/jun/2011, p. 13.
236
VICENTINO, Cludio; DORIGO, Gianpaolo. Histria para o ensino mdio: Histria geral e do Brasil. So
Paulo: Editora Scipione, 2003. p. 257.
237
238
239
Ibidem.
68
conciliar o empirismo e o idealismo, redundando num racionalismo que reorienta os rumos

da filosofia moderna e contempornea.
240
Para este filsofo, o conhecimento s possvel
com a interao da experincia e das condies formais da razo. Kant preocupa-se em

fundamentar o que denominou de prtica moral no somente na experincia sensorial, mas em
uma lei inerente racionalidade universal humana, o que nomeou de imperativo categrico
age s, segundo uma mxima tal, que possas querer ao mesmo tempo, que se torne uma
mxima universal. 241 Esclarece Ricardo Maurcio:
[...] a razo prtica legisladora de si, definindo os limites da ao e da conduta
humana. O imperativo categrico nico, absoluto e no deriva da experincia. A
tica , portanto, o compromisso de seguir o prprio preceito tico fundamental, e
pelo fato de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente dever faz-lo,
no porque visa realizao de qualquer outro algo, mas pelo simples fato de
colocar-se de acordo com a mxima do imperativo categrico. O agir livre o agir
moral. O agir moral o agir de acordo com o dever. O agir de acordo com o dever
fazer de sua lei subjetiva um princpio de legislao universal, a ser inscrita em
toda a natureza. 242
Conforme a explicao de Ricardo Maurcio, observa-se a preocupao de

Kant em superar o plano emprico [...] no qual se defrontavam tais contrastes, a fim de
atingir uma regra de justia de validade universal.
243
Algo de novo originou-se, com Kant,
no plano da problemtica da justia, [...] alcanando-se ele ao plano transcendental, no qual a

justia se impe como um imperativo da razo. 244 Acrescenta Ricardo Maurcio:
No cuida Kant de definir a justia, ao contrrio do que faz com o direito,
preferindo inseri-la no sistema de sua viso transcendental da vida tica, o que
vem, mais uma vez, confirmar a tese de que a justia somente pode ser
compreendida em uma viso abrangente de valor universal. 245
Assim, com o jusnaturalismo racionalista moderno em Kant, o

conhecimento jurdico passa a ser uma construo sistemtica da razo, conforme o rigor
lgico da deduo, e um instrumento de crtica da realidade, ao permitir a avaliao crtica do
direito em face de padres ticos contidos em princpios reconhecidos pela razo humana. 246
Trataremos na doutrina kantiana do Direito nos prximos tpicos, para
melhor compreenso da contribuio de Kant sobre o tema proposto.
240
2/jun/2011, p. 13.
241
Apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 60.
242
2/jun/2011, p. 13.
243
Ibidem.
244
Ibidem.
245
Ibidem.
246
69
2. A DOUTRINA DO DIREITO EM EMMANUEL KANT
Antes de se examinar a doutrina do Direito em Kant, necessrio se faz tecer

alguns comentrios iniciais acerta do clssico problema da distino entre moral e direito,
podendo-se entender tambm como a distino entre legislao moral e legislao jurdica,
ou ao moral e ao jurdica, que geralmente considerado como problema preliminar de
qualquer filosofia do direito. 247
Na obra de Kant encontram-se vrios critrios que estabelecem essa
distino. O primeiro critrio, que eminentemente formal e trata da forma ou da maneira de
se obrigar/atuar o que Kant distingue como moralidade e legalidade. Entretanto, como
ensina Bobbio, para que se entenda a natureza desse critrio [...] preciso considerar quais
so os elementos formais que distinguem a ao moral no pensamento de Kant. 248
A Fundamentao da Metafsica dos Costumes, obra de Kant publicada em
1785, comea com a seguinte colocao: No possvel pensar nada no mundo, e em geral
tambm nada fora dele, que possa ser considerado como bom sem restrio, a no ser
somente uma boa vontade. 249
Do trecho acima, depreende-se que o filsofo alemo entende por boa
vontade aquela vontade que no est atrelada a nenhuma atitude ou clculo fundamentado
em interesses, mas naquela vontade determinada somente pelo respeito ao dever.
250
Portanto,
podemos discernir trs requisitos fundamentais de uma ao moral: 1. A ao moral

realizada somente para obedecer lei do dever
251
, 2. A ao moral aquela que cumprida
no por um fim (e.g. a felicidade), mas somente pela mxima que a determina, ou seja, pelo
princpio da vontade, e 3. A ao moral aquela que no movida por outra inclinao a no
ser o respeito. 252
247
248
Ibidem.
249
KANT, Emmanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Trad. Paulo Quintanela. Lisboa: Edies
70, 1995. p. 9.
250
BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant., op. cit., p. 86.
251
Bobbio explica: existem aes que aparentemente so honestas, mas no podem ser chamadas morais,
porque cumpridas por impulsos diversos daquele do cumprimento do prprio dever. Kant d o exemplo do
comerciante que no abusa do cliente ingnuo: se ele age assim, no porque seja seu dever, mas unicamente
porque seja de seu prprio interesse, a sua ao no moral. (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no
pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. So Paulo: Editora Mandarim, 2000. p. 87.
252
E explica o autor: Na conduta moral, cada impulso subjetivo compatvel deve ser excludo; o nico impulso
subjetivo compatvel com a moralidade o sentido de respeito lei moral, que deve vencer qualquer outra
inclinao. (BOBBIO, op. cit., p. 88).
70
Conforme o exposto, Bobbio ensina que, segundo Kant, para uma ao ser
considerada moral no basta que seja coerente com o dever, sendo necessrio que tambm
seja cumprida pelo dever. Se a ao atender somente primeira qualidade, coerente com o
dever, ento se tem a legalidade. Por outro lado, se a ao atende somente ao dever, tem-se a
moralidade. Esta aqui a primeira distino entre moral e direito em Kant. Nas palavras de
Bobbio:
[...] a legislao moral aquela que no admite que uma ao possa ser cumprida
segundo inclinao ou interesse; a legislao jurdica, ao contrrio, a que aceita
simplesmente a conformidade da ao lei e no se interessa pelas inclinaes ou
interesses que a determinam. Finalmente, quando eu atuo de determinada maneira
porque esse meu dever, cumpro uma ao moral; por outro lado, quando atuo de
determinada maneira para conformar-me lei, mas ao mesmo tempo porque meu
interesse ou corresponde minha inclinao, tal ao no moral, mas somente
legal. [...] 253
Nessa senda, o que diferencia as duas qualificaes e justifica a distino

no a lei, mas a maneira pela qual o sujeito se apresenta diante dela, ou toma uma postura
conforme lei ou uma postura por interesse. Esclarece o filsofo alemo, em suas prprias
palavras:
A doutrina do direito e a doutrina da virtude distinguem-se, portanto, no tanto
com relao aos diferentes deveres prprios, mas melhor dito, pela diversidade da
legislao que une um e outro impulso lei. 254
Para explicar o que seria a legislao interna e legislao externa, Kant

[...] usa constantemente a dupla de atributos interno e externo, referida ora ao, ora ao
dever, ora ainda legislao, 255 conforme se constata no trecho seguinte:
Os deveres impostos pela legislao jurdica podem ser somente deveres externos,
porque essa legislao no exige que a idia desse dever, que claramente interna,
seja por si mesma motivo que determina a vontade do agente, e porque essa
legislao precisa tambm de impulsos adequados s suas leis, somente pode
admitir impulsos externos. 256
V-se essa referncia aos atributos interno e externo tambm quando Kant
distingue legislao interna e externa, como se segue:
A legislao tica [...] a que no pode ser externa, a legislao jurdica a que
pode ser tambm externa. Assim, dever externo manter as prprias promessas em
conformidade ao contrato, mas o imperativo de faz-lo unicamente porque dever,
253
Editora Mandarim, 2000. p. 88..
254
Ibidem, apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. p. 396.
255
256
Ibidem, apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. p. 394-395.
71
sem levar em conta qualquer outro impulso, pertence somente legislao interna.
257
Imperioso ressaltar que, segundo a doutrina do direito kantiano, deve-se

entender o uso dos atributos interno e externo da seguinte forma: [...] a ao legal
externa pelo fato de que a legislao jurdica, dita, portanto, legislao externa, deseja
unicamente uma adeso exterior s suas prprias leis, ou seja, a concepo de externo, para
Kant, aquela que no se pauta na inteno do agente, somente no fato que foi cumprido, o
que acontece no mundo sensvel. A legislao moral, por outro lado, interna enquanto
deseja uma adeso ntima s suas prprias leis, uma adeso dada com inteno pura, ou seja,
com a convico da bondade daquela lei. 258
Disso se extrai que o dever jurdico externo, [...] porque legalmente eu
sou obrigado somente a conformar a ao, e no tambm a inteno com a qual cumpro a
ao, segundo a lei, enquanto o dever moral interno, [...] porque moralmente eu sou
obrigado no somente a conformar a ao, mas tambm a agir com pureza de inteno. 259
Quando Kant elabora essa distino entre moral e direito, comparando com
moralidade e legalidade e, por sua vez com interioridade e exterioridade, insere sua doutrina
do direito na tradio do jusnaturalismo e iluminismo alemo. Essa tradio, que teve como
representante Cristiano Thomasius, [...] havia expressado, na separao entre moral e direito
[...] a exigncia dos limites do poder do Estado. Portanto, essa tendncia de limitar o poder do
Estado se exprime tambm na distino entre moralidade e legalidade. 260
Bobbio explica essa limitao do poder do Estado na doutrina da moralidade
e legalidade em Kant da seguinte forma:
De fato, dizer-se que o direito devia contentar-se com a adeso exterior significava
dizer que o Estado, de cuja vontade a lei era a manifestao principal, no devia
intrometer-se em questes de conscincia e, portanto, devia reconhecer para o
indivduo um mbito da prpria personalidade destinado a permanecer livre de
qualquer interveno de um poder externo como o Estado. Era, portanto, o
reconhecimento de que o poder do Estado tinha limites enquanto podia, sim,
ampliar sua jurisdio sobre fatos externos do indivduo, mas no tambm sobre
fatos internos, e existia ainda alguma coisa no indivduo, a conscincia, que estava
completamente excluda dessa jurisdio. 261 (destacou-se)
257
Editora Mandarim, 2000. p. 395
258
BOBBIO, op. cit., p. 92.
259
Ibidem.
260
261
BOBBIO, op. cit., p. 93-94.
72
Conforme o exposto, entende-se que somente atravs dessa distino clara

que Kant elaborou entre leis que obrigam em conscincia e leis que no obrigam em
conscincia e reconhecendo ao Estado o poder de exigir somente as aes que so externas ao
homem, [...] chegou-se a distinguir o Estado, como legislao externa, da Igreja ou da razo,
como sistema de legislao interna,
262
admitindo-se como limite ao poder do Estado um
mbito mais restrito e mais delimitado de eficcia.

Depois de delinearmos a distino entre moral e direito em Kant, podemos
adentrar no problema da definio do direito para esse filsofo alemo.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a definio do direito kantista no
obedece a uma ordem emprica, ou seja, aquela ordem que se pode depreender do estudo do
direito positivo. Adverte Bobbio que [...] quem se apega ao direito positivo, como faz o
jurista, no poder nunca estabelecer o que justo e injusto [...] mas poder somente
estabelecer se um determinado fato ou ato seja lcito ou ilcito sob o ponto de vista jurdico.
263
Em outras palavras, ter domnio do direito positivo significa entender o problema da
validade do direito, mas no abrange o que seria o valor do direito.

Portanto, a nica maneira de se enfrentar o problema do valor do direito,
como ideia de justia, deixar de examin-lo sob o prisma do empirismo e voltar ao
fundamento da razo pura.
264
Kant apresenta um mtodo de investigao do direito a partir
de um vis racional, pelo qual se esforou para [...] conseguir a justificao dos principais
institutos jurdicos a partir de alguns princpios racionais a priori [...] de maneira que sua
doutrina do direito pode muito bem ser designada como uma deduo transcendental dos
direitos e dos institutos jurdicos fundamentais. 265
Segundo leciona Bobbio, para Kant h trs elementos constitutivos do
conceito de direito: 1. O conceito de direito se refere a uma obrigao recproca, externa, e
absolutamente prtica, 266 2. O conceito de direito no significa uma relao do arbtrio com o
262
Editora Mandarim, 2000. P. 94
263
Ibidem.
264
BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant , op. cit., p. 108.
265
266
Explica Bobbio que atravs dessa primeira caracterstica, o direito compreendido no campo amplo das
relaes intersubjetivas. Aqui o atributo externo, que j vimos aplicado a ao, dever, legislao e liberdade, se
refere a relao. O direito pertence ao mundo das relaes prticas que o homem tem com os outros homens. [...]
O mundo do intersubjetivo mais amplo do que o mundo do direito. necessria uma caracterizao ulterior.
(BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant ,op. cit., p. 109-110).
73
desejo, mas refere-se exclusivamente s relaes com o arbtrio dos outros,
267
o que nos leva
a entender que, para que exista uma relao jurdica, no suficiente haver a qualidade da
intersubjetividade, mas preciso tambm a reciprocidade, ou seja, que o arbtrio de um
corresponda ao arbtrio do outro, e 3. Em terceiro lugar, o filsofo destaca que [...] nesta
relao recproca de um arbtrio com o outro, no se considera absolutamente a matria do
arbtrio [...] mas somente a forma na relao dos dois arbtrios, enquanto [...] absolutamente
livres.
268
Entende-se desse terceiro requisito que Kant entende que o direito, quando regula
uma relao de arbtrios, se preocupa somente em prescrever [...] a forma, ou seja, as

modalidades atravs das quais aquele fim deve ser alcanado, e aqueles interesses (de cunho
individual) regulados. 269
nesse terceiro requisito que se abre e inaugura, em Kant, a prpria
definio do direito, cabendo a ele o mrito de ter afirmado o valor puramente racional
(regulador) dos princpios do Direito natural, e, por conseguinte, de ter acabado com a
confuso entre histrico e racional. Nas palavras de Kant:
O direito o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um
pode estar de acordo com o arbtrio de um outro, segundo uma lei universal da liberdade. [...]
Atua externamente de maneira que o uso livre do teu arbtrio possa estar de acordo com a
liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal. 270
Depreende-se do trecho acima que, da definio de direito de Kant derivou
o que ele chamou de lei universal do direito. Por derradeiro, cumpre destacar a funo do
direito para Kant.
A funo do direito, como delineado anteriormente, no de prescrever um
tipo de dever substancial com relao aos sujeitos dos vrios arbtrios, mas de [...]
267
Com essa caracterstica, Kant se prope a distinguir a intersubjetividade jurdica de outra forma qualquer de
intersubjetividade. Bobbio explica: Disso possvel dizer-se que a primeira caracterstica da relao jurdica
aquela de ser uma relao entre dois arbtrios e no entre um desejo e um arbtrio, ou entre um arbtrio e um
desejo. Com relao ao significado de arbtrio, em oposio a desejo, remetemos ao que Kant diz na p. 387:
Quando a faculdade de desejar est ligada conscincia pela capacidade que sua ao pode ter de produzir o
objeto, chama-se arbtrio; se falta essa conscincia, ento o ato da faculdade de desejar chama-se aspirao
[...] O desejo a representao de um objeto determinado colocado como fim; o arbtrio , ainda mais, a
conscincia da possibilidade de alcan-lo. Quando Kant diz que o direito consiste numa relao entre dois
arbtrios, e no entre dois desejos, quer dizer que, para constituir-se uma relao jurdica, necessrio que
acontea o encontro [...] de duas capacidades conscientes do poder que cada um tem de alcanar o objeto do
desejo. (BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant, op. cit., p. 110-111).
268
BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant , op. cit., p. 112.
269
Ibidem.
270
Editora Mandarim, 2000. p. 113 apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, p. 407.
74
prescrever-lhes a maneira de coexistir, ou seja, as condies por meio das quais o arbtrio de
um possa coexistir com o arbtrio de todos os outros. 271
Nesse sentido explica Bobbio:
De fato, podemos dizer que, segundo Kant, o direito uma forma universal
de coexistncia dos arbtrios dos simples. Enquanto tal, a condio ou o conjunto das
condies segundo as quais os homens podem conviver entre si, ou o limite da liberdade de
cada um, de maneira que todas as liberdades externas possam coexistir segundo uma lei
universal. 272
Assim, afirma-se que o direito, em Kant, a chave que possibilita a livre
coexistncia dos homens e esta coexistncia fundamentada na liberdade, pois somente onde
a liberdade limitada, a liberdade de um no se confunde com a no-liberdade de outrem.
2.1. RACIONALISMO E ESCLARECIMENTO EM EMMANUEL KANT
Entre os problemas propostos pela gnoseologia est a origem do

conhecimento, do qual trataremos sob vis da doutrina de Kant. Mister ressaltar o que
Jerphagnon diz a respeito, como se segue:
Toda a filosofia alem dos sculos XIX e XX ser uma interpretao e um
desenvolvimento do kantismo. Os grandes ps-kantianos traro um
aprofundamento e um enriquecimento do que Kant iniciara. [...] O neokantismo
assumir uma posio francamente aritmtica e pretender reduzir o kantismo
crtica do conhecimento. 273
Entretanto, para tratar da teoria do conhecimento e do racionalismo em

Kant, necessrio se faz entender as correntes filosficas do conhecimento que antecedem
Kant. Trs posies fundamentais tentaram resolver a questo da origem dos elementos que
contribuem para formar o conhecimento, quais sejam, o empirismo, o racionalismo e o
criticismo.
Empirismo toda corrente de pensamento que sustenta ser a origem nica
ou fundamental do conhecimento a dada pela experincia, ou ainda, pela experincia
sensorial.
274
O conhecimento, para os empiristas derivaria da sensibilidade. Locke chega a
afirmar que [...] so as sensaes o ponto de partida de tudo aquilo que se conhece. Todas as
271
Editora Mandarim, 2000 p. 114.
272
Ibidem.
273
JERPHAGNON. Histria das grandes filosofias, 1992, p. 223.
274
75
idias so elaboraes de elementos que os sentidos recebem em contacto com a realidade.

275
Os conhecimentos seriam a posteriori, ou seja, posteriores experincia.

Nas palavras de Reale:
Quaisquer que sejam as tendncias do empirismo, o que o distingue e caracteriza
a tese de que todo e qualquer conhecimento sinttico haure sua origem na
experincia e s vlido quando verificado por fatos metodicamente observados,
ou se rediz a verdades j fundadas no processo de pesquisa dos dados do real,
embora sua validade lgica possa transceder o plano dos fatos observados. Da a
clara determinao de Bertrand Russelli: empirismo pode ser definido como a
assero de que todo conhecimento sinttico baseado na experincia. 276
Assim para os empiristas, a observao sensvel a primeira fonte e o nico

juiz do conhecimento. E no campo do direito, sustentam que o direito um fato que se liga a
outros fatos atravs de nexos de causalidade, sendo que [...] at mesmo os princpios mais
gerais do direito seriam afinal redutveis a fontes empricas. 277
A segunda tese que tenta explicar a origem do conhecimento o
racionalismo. Os racionalistas se opunham a concepo dada fonte do conhecimento dos
empiristas. De fato, no negam completamente que a observao fonte de conhecimento,
mas discordam da reduo da verdade a uma pura ordem de fatos.
278
Distinguem eles as
verdades de fato e as verdades da razo.

As verdades de fato so contingentes e particulares, sempre suscetveis
correo e geram resultados provisrios, sujeitos a retificaes e verificaes sucessivas. As
verdades da razo, por outro lado, so inerentes ao prprio pensamento humano, tem atributos
universais e so dotadas de certeza. As verdades da razo [...] no se originam do fato, mas
constituem condies do pensamento, para se conhecer at aquilo que est nos fatos, ou que
pelos fatos se revela. 279
Os racionalistas, no campo do direito, sustentam que, [...] acima ou ao lado
de um direito emprico, desenrolado na experincia, existe um Direito Ideal, um Direito
Racional ou um Direito Natural,
280
mediante o qual seria possvel afirmar a validade ou a
obrigatoriedade das regras jurdicas positivas.
275

277
REALE, op. cit., p. 92.
278
O racionalista reconhece que o fato, aquilo que dado de maneira direta a intuitiva, elemento
indispensvel como fonte do conhecer, mas sustenta tambm que os fatos no so fontes de todos os
conhecimentos e que, por si ss, no nos oferecem condies de certeza. (REALE, op. cit. p. 93)
279
280
276
76
Da conciliao das duas correntes acima citadas, embora temerrio o termo

usado, advm o criticismo de Kant.
281
O criticismo possui um valor prprio e autntico,
apesar de aderir e recusar algumas afirmaes das outras correntes, [...] por ter revisto a
colocao mesma dos problemas. Essa atitude [...] resulta de uma anlise dos pressupostos do
conhecimento. 282
Reale reala o criticismo de Kant e nos ensina:
O que marca e distingue o criticismo kantiano a determinao a priori das
condies lgicas das cincias. Declara, em primeiro lugar, que o conhecimento
no pode prescindir da experincia, a qual fornece o material cognoscvel, e nesse
ponto coincide com o empirismo (no h conhecimento da realidade sem intuio
sensvel); por outro lado, sustenta que o conhecimento de base emprica no pode
prescindir de elementos racionais, tanto assim que s adquire validade universal
quando os dados sensoriais so ordenados pela razo: - os conceitos, diz Kant,
sem as intuies (sensveis), so vazios; as intuies sem os conceitos so cegas.
283
Essa ideia central, de que nosso esprito condiciona nossa experincia, como
se depreende do excerto acima, constitui a transcendentalidade de Kant, embora advirta Reale
que a transcendentalidade no pode ser vista como modalidade de transcendncia.
284
Conhecer, para Kant, unir um elemento material de ordem emprica e intuitiva aos
elementos formais de ordem intelectual. 285
Kant, em oposio ao racionalismo tradicional, conseguiu demonstrar que o
sujeito tambm constitui o conhecimento, at mesmo no momento fundamental da
sensao e isso se d porque a sensao est condicionada ao espao e ao tempo. Logo,
conhecer sempre submeter algo nossa subjetividade, medida que [...] envolve sempre
uma contribuio positiva e construtora por parte do sujeito cognoscente em razo de algo que
est no esprito, anteriormente experincia do ponto de vista gnoseolgico. 286 Portanto, no
criticismo kantista, o conhecimento sempre uma subordinao do real medida do humano.
Kant conclui que o esprito legislador da natureza e explica que h
formas e categorias a priori em nosso esprito, na sensibilidade e na inteligncia, com uma
281
Daqui o cepticismo de Hume, que sacudiu Kant (como ele prprio confessou) do seu sono dogmtico e o
estimulou a fazer investigaes e a elaborar um sistema, cujo objetivo era a superao crtica do dogmatismo
tradicional e do empirismo cptico (DEL VECCHIO, Lies de filosofia do direito, 1979, p. 129).
282
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1982 p. 100.
283
Ibidem
284
Ibidem. Reale continua explicando: O transcendente pe-se lgica e ontologicamente alm da experincia; o
transcendental algo cuja anterioridade lgica em relao experincia s se revela no decorrer da observao
dos fatos, ou seja, por ocasio da experincia mesma.
285
Ibidem.
286
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9 ed., 1982. p. 102. Exemplifica Reale: [...] ns
no podemos apanhar um bloco de neve, sem lhe imprimir a forma de nossos dedos. O que conhecido conserva
sempre os sinais das garras apreensoras de nossa subjetividade.
77
funo legisladora da realidade.
287
Para o filsofo germnico, como para os demais
criticistas, no existem idias inatas; no h na razo idias inatas, mas certas formas ou
categorias puras que coincidam a experincia, revelando-se em funo dela. 288
Esta a revolucionria concepo da teoria do conhecimento em Kant, que
deposita muita importncia no sujeito-do-conhecimento e no no objeto-do-conhecimento,
inovao esta que ficou conhecida e celebrizada pelas prprias palavras de Kant como a
revoluo copernicana [...] com relao ao que se vinha entendendo sobre a matria. 289
Outro aspecto inovador e fundamental da doutrina kantiana o que ele
denominou esclarecimento (Aufklrung), cujo slogan sapere aude, ou seja, ouse saber. Este
perodo foi caracterizado pela apologia a uma postura/atitude crtica. Mas afinal De contas,
em que constitui o esclarecimento? Kant responde.
Esclarecimento [...] a sada do homem de sua menoridade, da qual ele prprio
culpado. A menoridade a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a
direo de outro indivduo. O homem o prprio culpado dessa menoridade se a
causa dela no se encontra na falta de esclarecimento, mas na falta de deciso e
coragem de servir-se de si mesmo sem a direo de outrem. Sapere aude! Tem
coragem de fazer uso de teu prprio entendimento, tal o lema do esclarecimento.
290
Kant elcita aos homens para no se acomodem com o conhecimento que

possuam e prope que saiam e busquem o conhecimento. Na concepo do filsofo alemo
muito comodismo dispor do ato de pagar pelo saber, ao invs de investig-lo. Assim, tem-se
que as causas do homem estar em estgio de minoridade intelectual, alm de ser por vontade
prpria, Kant culpa o comodismo, a preguia e a covardia. E essa situao de comodidade
impede, pela facilidade que receber as coisas nas mos, que o homem saia desse estado
turvo do conhecimento. 291
por isso que os homens, para o filsofo alemo, no sabem fazer uso da
liberdade que tem, pois de to enraizado, o comodismo se torna natural para eles. Kant ainda
reala a caracterstica proposta pelo Esclarecimento:
As luzes do sculo XVIII revestem-se de particularidades que as distinguem da
metfora da luz utilizada em outras pocas. Elas trazem consigo um poder crtico e
polmico, podendo ser descrito como uma espcie de coragem, uma audcia contra
287

289
BITTAR, Eduardo Carlos; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2
ed., 2002. p. 269.
290
KANT, Emmanuel. Textos seletos. Centro de investigao e divulgao CID, Textos clssicos do pensamento
humano/2, Petrpolis: Vozes, 1974. p. 100.
291
Kant inclusive enumera alguns exemplos de comodismo: 1. ter um livro que faz as vezes de nosso
entendimento; 2. um diretor espiritual que tem conscincia em nosso lugar e 3. um mtodo que decida nossa
dieta. KANT, Emmanuel. Textos seletos, 1974, p. 115.
288
78
a perseguio (de no querer ver) e a covardia, mantenedora dos homens sob o

julgo do obscurantismo. O tempo que mostra a noite na qual peregrinaram os
covardes, como algo pesado e que traz para a humanidade os seus piores males, a
saber, a superstio, o argumento da autoridade, a estupidez dogmtica, a
intolerncia e o despotismo, fiis companheiros das instituies e das frmulas
intelectuais anteriores. 292
Importante lembrar, como anteriormente dito, que Kant um dos principais

representantes do iluminismo, e nesse trecho prope-se a esclarecer o homem moderno com
as luzes da razo.
Por derradeiro, Kant, como representante do Esclarecimento, prope com
isto que o homem se torne mais crtico, e ser crtico ter posies independentes e refletidas,
e ser capaz de pensar por si prprio e no aceitar como verdadeiro o simples estabelecimento
por outros como tal, mas s aps o examinar livremente e fundamentar de acordo com suas
convices.
Poderamos responder se j estamos, em pleno sculo XXI, em status de
esclarecidos? Posso responder a essa indagao o que Kant prope (sua doutrina tambm,
de certa forma, contempornea). Se uma poca esclarecida aquela em que os homens
atingem sua maioridade pela capacidade no s de pensarem autonomamente, mas tambm de
no se deixarem manipular, respondo negativamente a pergunta. O status de esclarecido
estgio alcanvel com dificuldade. No estamos em uma poca esclarecida, estamos, nas
palavras de Kant, em via de esclarecimento. 293
2.2. A TEORIA JURDICA NA OBRA DE EMMANUEL KANT: A PROPRIEDADE E

SUAS IMPLICAES NA COESO DO DIREITO
A problemtica do fundamento da propriedade foi longamente discutida

pelos tericos do direito natural. Bobbio nos ensina que, de todas as teorias formuladas a esse
respeito, podemos separ-las em duas grandes correntes: aquela que afirma que a propriedade
um direito natural, ou seja, um direito que nasce do estado de natureza, antes e independente
do surgimento do Estado, e aquela que nega o direito de propriedade como direito natural,
292
294
MENEZES, Edimilson. Histria e esperana em Kant. Belo Horizonte: Letras, 2000. p. 131.
LEITO, Andrezza Barreto. Sobre o estado de natureza e o estado civil: um dilogo entre Thomas Hobbes
e Immanuel Kant. Natal: FIDES, v. 1, n. 2, ago/dez, 2010. p. 6.
294
Entre os tericos representantes dessa segunda corrente esto Rousseau e Hobbes. Explica Bobbio que, para
eles, "o estado civil representa uma transformao radical das relaes humanas com relao ao estado de
natureza, declaram que a propriedade individual, como direito de usufruir e de dispor das coisas com excluso de
qualquer outro, realiza-se somente no mbito da constituio estatal e, portanto, um direito positivo"
(BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant , op. cit., p. 166).
293293
79
sustentando que o direito de propriedade nasce como consequncia da constituio do estado

civil. 295
Kant, assim como Locke e Puffendorf, era partidrio da primeira corrente, a
qual sustenta ser o direito de propriedade um direito natural. Entretanto, um grande obstculo
precisava ser superado para que estes filsofos sustentassem essa tese, qual seja, solucionar a
seguinte questo: Para os jusnaturalistas, antes do surgimento do Estado todas as coisas
estavam numa situao comunitria, j que no estado de natureza originria no existia
propriedade individual, sendo individual somente o uso das coisas. Nesse sentido, restava
saber em quais circunstncias e por quais motivos acontecera a passagem do estado primitivo
sem propriedade para o estado sucessivo com propriedade. 296
Hobbes respondeu a tal formulao afirmando que a propriedade nasceu
somente atravs da constituio do Estado, sendo um direito positivo. Para aqueles que
discordavam, como Locke e Kant, restava demonstrar como que a propriedade, ainda que no
originria, tinha de fato surgido antes do Estado. Duas solues foram dadas a esta
problemtica. A primeira tem fundamento no contratualismo, e a segunda, na teoria da
propriedade como fruto do trabalho.
Puffendorf um dos tericos que explicou a fundamentao da propriedade
como fato antes do Estado atravs do contratualismo. Partindo da ideia de que originalmente
os homens viviam num estado de comunho negativa, afirmou que "[...] a lei natural no tinha
determinado que considerasse as coisas como propriedade, mas somente tinha inspirado os
homens a introduzir uma diviso de bens atravs de convenes", concluindo ento que o
fundamento da propriedade privada era o contrato. 297 Nas palavras desse filsofo:
A propriedade das coisas derivada imediatamente de uma conveno tcita ou
expressa dos homens. Ainda que, uma vez colocada a concesso inicial divina, o
homem fosse livre para ocupar todos os bens deste mundo, todavia foi necessria
uma conveno, para que a ocupao ou a tomada de posse de uma coisa exclusse
qualquer direito dos outros sobre a mesma coisa. 298
Como se pode ver no trecho acima, os filsofos contratualistas sustentavam

que os homens passaram da comunidade primitiva para o estado de propriedade atravs de
convenes recprocas "[...] com as quais cada um afirmava a prpria soberania sobre uma
295
296
Editora Mandarim, 2000. P. 168.
297
Ibidem.
298
BOBBIO, op. cit., p. 169, apud PUFFENDORF. Principi di diritto naturale. Turim: Paravia. p. 139.
80
coisa, excluindo os outros, que prometiam respeito com relao a isso".
299
Criou-se, ento,
uma categoria jurdica intermediria entre o direito natural e o direito positivo, a do direito
natural secundrio ou derivado, tambm chamado de direito natural convencional. Atravs
desse instituto, os que apoiavam essa doutrina puderam sustentar a argumentao de que o
direito de propriedade era um fato do direito natural convencional, ou seja, um direito
hipottico. 300
A segunda soluo dada ao problema do fundamento da propriedade como
direito natural foi a de Locke. Segundo o filsofo ingls o que fez o homem passar da
comunidade primitiva para a propriedade individual foi o trabalho, sendo este ttulo de
aquisio da propriedade "um fato unilateral e verdadeiramente natural". 301
Bobbio explica:
por meio do prprio trabalho que o homem usufrui da terra, cultiva-a, deixa-a
frtil e frutfera, numa palavra, lhe confere valor. justo, portanto, que trabalhe
uma determinada poro de terra comum e adquira o direito de usufruir dela com
todos os benefcios relacionados, excluindo os outros do usufruto, o que de fato
constitui a propriedade. 302
A teoria da apropriao originria segue em Locke, como em Kant, o

mesmo esquema racional, entretanto, no correto afirmar que Kant se ope ao
contratualismo de Puffendorf, nem se filia totalmente teoria da propriedade como fruto do
trabalho.
303
Kant assume uma posio intermediria entre as duas correntes extremas.
Sustenta o filsofo alemo, segundo Bobbio, que:

[...] a propriedade um direito natural, isto , que a aquisio jurdica de uma coisa
se d independentemente do Estado; mas sustenta, por outro lado, em
conformidade distino j ilustrada entre o direito privado e o direito pblico, que
a aquisio de uma coisa prpria, no estado de natureza, meramente provisria, e
somente aps a constituio do Estado torna-se peremptria. Com relao
passagem do estado de comunidade originria... para a propriedade individual,
Kant no aceita nem a teoria do contrato nem a do trabalho, mas volta teoria
tradicional, que considerava a ocupao como ttulo de aquisio originria da
299
300
Ibidem.
301
Ibidem.
302
303
Bobbio explica trs motivos principais que se pode extrair da filosofia de Kant que o pe numa posio de
divergncia em relao teoria do trabalho de Locke. A primeira consiste no fato de que o que importa no
direito sobre uma coisa a possa da substncia e no dos acidentes (na propriedade de terra, a substncia
constituda pelo solo). A segunda que o trabalho somente um sinal externo da tomada de posse, existindo
outros sinais equivalentes, como o de cercar uma rea. E finalmente, o ltimo fator de divergncia de Kant est
na observao de que quem trabalha no terreno de outro no adquire com isso um direito de propriedade sobre
aquele terreno, no podendo, portanto, atravs do trabalho somente, um indivduo obter a posse de uma
propriedade. (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. So
Paulo: Editora Mandarim, 2000. p. 172).
81
propriedade. 304
Como depreende do trecho esposado, para Kant a aquisio de um objeto se

d atravs da ocupao. Assim, o momento da aquisio originria advinda da ocupao, para
este filsofo, se subdivide em trs fases: 1. A apreenso, que se afigura a primeira,
constituindo o momento em que o homem pega para si um objeto que pertence a ningum, 2.
A declarao, que a exteriorizao da vontade de possuir aquele objeto como posse prpria,
coibindo a posse concomitante de outros, e 3. A apropriao propriamente dita, ou seja, o
acordo da minha vontade individual com a vontade extrema e universalmente legisladora,
segundo a qual todos os outros so obrigados a estar de acordo com meu arbtrio". 305
Os primeiros dois momentos, quais sejam, o da apreenso e da declarao,
so os modos de aquisio, o terceiro, a apropriao, constitui o verdadeiro ttulo de
aquisio, pois no suficiente um ato unilateral de vontade para constituir um ttulo jurdico,
mas como o ato se perfaz perante todos, necessrio pressupor que o "[...] meu ato de
vontade esteja de acordo com a vontade coletiva originria que Kant considera como a titular
ideal da posse comum originria, em conformidade lei universal das aes externas", que
disciplina a obrigao racional de cumprir o preceito de no lesar ningum.
Heck ensina que "[...] assim como o neminem laedere (a proibio de lesar o
prximo) no conhece exceo, a totalidade do gnero humano perfaz, em Kant, o titular de
obrigaes para com a propriedade alheia". Ademais, por mais legtima que seja a prima
occupatio no passa de um direito provisrio espera de um estado jurdico peremptrio. 306
Interessante a posio que Heck traz em relao a relevncia que Kant d
ao papel coercitivo do Estado nessa argumentao acerca da propriedade. Para este filsofo,
o Estado mantm suas razes na propriedade, mas tambm com vistas completude do
instituto jurdico enquanto tal".
307
Assim, Heck nos mostra que, ao invs de ter o Estado
soberano frente propriedade de um lado, e uma propriedade independente do Estado de

outro, ocorre em Kant o cruzamento terico entre a validez da propriedade e a validez do
304
Editora Mandarim, 2000. p. 169-170.
305
Ibidem.
306
HECK, Jos N. Estado, propriedade e trabalho em I. Kant. Belo Horizonte: Sntese - Rev. de Filosofia, v. 33,
n. 107, 2006. p. 360. Bobbio explica claramente quando diz que: " necessrio ento que ao meu ato unilateral
de vontade, com o qual declaro querer possuir uma certa coisa, corresponda, com base na lei jurdica universal
de vontade, uma autorizao de todos os outros para possuir aquela coisa; e somente esse acordo entre a minha
vontade e a coletiva constitui o momento final da ocupao, como ttulo jurdico de aquisio de propriedade.
intil acrescentar, tambm com respeito a isso, que a aquisio definitiva existe somente no Estado: enquanto
perdurar o estado de natureza, a aquisio, ainda que tenha valor jurdica, puramente provisria". (BOBBIO,
op. cit., p. 171)
307
HECK, Estado, propriedade e trabalho em I. Kant , op. cit., p. 360.
82
Estado "cujo ponto de interseco instala entre as duas grandezas jurdicas uma
interdependncia mtua e perene". 308
Nessa senda, tem-se que Kant assume o preceito hobbesiano da justia
distributiva, qual seja, aquela que disciplina que h justia distributiva quando ttulos de
propriedade, concedidos pelos ordenamento jurdico so amparados por fora de lei. Kant
prescreve obedincia s leis do Estado e respeito para com o direito alheio positivado em lei.
Assim, o caminho que leva a justia o mesmo caminho que sai do estado natural e entra no
Estado de direito. 309 "O Estado que assegura o direito", doutrina Kersting, " a justia". 310
A necessidade de sair do estado de natureza, em Kant, no est fundada na
busca da autoconservao, tampouco provm da observao emprica dos conflitos entre os
homens, mas uma exigncia racional a priori. "Esta exigncia vincula-se ao postulado
prtico-jurdico que afirma a possibilidade de se ter algo como seu, pois se juridicamente
possvel ter um objeto exterior como seu, ento deve ser tambm permitido ao sujeito
constranger todos os outros com os quais ele pode entrar em conflito".
311
Dessa forma Kant
institui ao Estado o poder, fundamentado no princpio de direito privado, que autoriza o

exerccio da coero para fazer com que os outros homens entrem juntos num estado civil que
garanta a aquisio, tornando-a, como dito antes, peremptria. 312
Esclarece Ricardo Terra:
[...] do direito privado no estado de natureza provm o postulado do direito
pblico: tu deves, em virtude da relao de uma coexistncia inevitvel com todos
os outros, sair deste estado para entrar no estado jurdico, ou seja, naquele de
justia distributiva... Ora, a exigncia de garantir a cada um o seu, vem da
preexistncia da posse em relao ao estado civil; da neste estado (no plano
racional) no haver diferena quanto forma das leis do meu e do teu em relao
ao estado de natureza; a diferena consiste no fato de que no estado civil h um
poder que garante a execuo destas leis racionais. 313 (destacou-se)
Depreende-se deste trecho que, se no estado de natureza no houvesse, nem

que provisoriamente um meu e teu, no haveria, consequentemente, nenhum dever de direito
no tocante aos mesmos, e, portanto, tambm no seria dado o mandamento de se sair deste
308
HECK, Estado, propriedade e trabalho em I. Kant , op. cit., p. 360.

Ibidem.
310
HECK, op. cit., p. 360 apud KERSTING. Vernunfrecht, Gerechtigkeit und Rechtsverbindlichkeit bei Kant.
Porto Alegrre, 2003, 10 (mimeo). Complementa Heck, muito claramente sobre a justia e o Estado na doutrina
kantiana de propriedade: "O sistema da justia distributiva , para Kant, o sistema do senhorio estatal que gera,
por meio da legislao, dos tribunais e do poder executivo, um estado generalizado de segurana pblica. Visto
sob visor hobbesiano, a teoria kantiana de propriedade eleva a vontade geral unificada, validada pelo Estado, ao
patamar de um fundamento terico-jurdico consistente de propriedade". (HECK, op. cit., p. 361)
311
TERRA, Ricardo Ribeiro. A doutrina kantiana da propriedade. Disponvel em: <www.
fflch.usp.br/discurso>. Acesso em: 10/dez/2011. p. 140
312
Ibidem.
313
TERRA, op. cit., p. 141.
309
83
estado. Claro est que, "[...] a instituio do esto jurdico, do estado civil, est intimamente
vinculada com a necessidade da garantia da propriedade". 314
Por derradeiro, resta ressaltar dois aspectos, tendo em vista as condies de
garantia da propriedade no estado civil: a completa realizao do estado de direto e as
relaes pacficas entre os estados.
315
. Para Kant, a nica constituio conforme o direito a
constituio republicana; "[...] esta a nica constituio permanente, onde a lei governa por
si mesma e no depende de nenhuma pessoa particular, o fim ltimo de todo direito pblico, o
nico estado no qual pode ser atribudo peremptoriamente a cada um o seu.
316
Enquanto no
se realiza essa ideia, o direito permanece de certa forma, em estado provisrio, dependendo de
fatores arbitrrios, sendo que apenas no estado absolutamente jurdico a propriedade e os
direitos so completamente garantidos.
2.3. A JUSTIA COMO COERO
Depois de tratarmos
317
da definio que Kant d ao direito,
318
seguimos
com um aspecto fundamental de sua teoria do direito e da justia, qual seja, a justia como
resultado da coero. Para tanto, necessrio se faz entendermos a problemtica que se d em
relao justia kantiana.
O problema de Kant o problema da justia, ou seja, no mundo do deverser, qual seria o critrio com base no qual se distinguiria o justo do injusto. Kant procura
responder o que deveria ser o direito para corresponder ao ideal de justia. Nas palavras de
Bobbio, [...] ao que Kant visa o ideal do direito, ao qual qualquer legislao deve adequarse para poder ser considerada justa. 319
Para isso, observa-se a definio de Kant para ao justa:
Uma ao justa quando, por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do
arbtrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei
universal. 320
314

fflch.usp.br/discurso>. Acesso em: 10/dez/2011. p. 140
315
Ibidem.
316
fflch.usp.br/discurso>. Acesso em: 10/dez/2011. p. 142.
317
Tratamos da questo da definio do direito em Kant no Captulo 2, p. 66.
318
Vide captulo 2.
319
320
84
Deste trecho da Fundamentao, nota-se que o critrio estabelecido pelo

filsofo no versa sobre o contedo de uma lei, ou seja, se a ao jurdica ou antijurdica
conforme o direito existente, mas com o que de fato uma ao justa ou injusta. E ainda
prope que uma ao justa enquanto promove a liberdade. Nesse momento importante de
sua obra Kant apresenta um ideal de justia que Bobbio nomeia como justia como liberdade.
321
Na histria do pensamento jurdico, em especial no que toca a questo da

justia, vrias teorias tentaram explicar a questo teleolgica da funo do direito. Dentre
elas, temos: 1. A justia como ordem, como Hobbes sugeria, e que surge do fato de considerar
como fim ltimo do direito a paz social. Assim o direito seria a resposta para o homem sair do
estado de anarquia e guerra, realizando seu fim quando, atravs de um poder central capaz de
emanar ordem a todos, estabelecida uma ordem social. Essa teoria pretende tutelar o direito
vida. 2. A justia como igualdade, derivando-se de Aristteles, e para qual o fim do direito
seria garantir a igualdade, seja nas relaes entre indivduos, ou entre esses e o Estado. Por
fim, 3. A justia como liberdade, que define a funo teleolgica do direito como a prpria
liberdade externa. Nessa teoria da justia, a razo ltima pela qual os homens resolveram
pactuar e viver em comunho, constituindo o Estado, a de garantir a expresso mxima da
prpria personalidade, que no seria possvel se um conjunto de normas coercitivas no
garantisse para cada um uma esfera de liberdade. 322
Kant teoriza a questo da justia e a qualifica como tributria liberdade,
servindo como fundamento terico do Estado liberal. O conceito de liberdade prprio do
Estado o conceito de liberdade como no-impedimento.
323
Assim sendo, a injustia estaria
em colocar obstculos liberdade. Como expressa Kant:

Se, portanto, a minha ao ou, em geral, o meu estado, pode estar de acordo com a
liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal, agir de maneira injusta
com relao a mim aquele que colocar obstculos para mim, porque esse
obstculo (essa oposio) ao pode subsistir com a liberdade, segundo as leis
universais. 324
Com pertinncia Bobbio trata da temtica, como segue:

Kant esforou-se em reduzir a uma unidade o fundamento do direito, eliminado
todos os direitos inatos, exceto um: a liberdade. Fazendo isso mostre que o direito
321
322
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. op. cit., p. 118.
323
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. op. cit., p. 119.
324
85
de liberdade verdadeiramente a base sobre a qual entende montar todo o sistema.

325
A problemtica da coero como expresso de justia comea a partir desse

ponto. Discute-se se a coero deve ser considerada elemento essencial do conceito de direito,
ou em outras palavras, se a norma aplicada e feita valer coercitivamente pode ser considerada
norma jurdica. 326
A coero, na tradio do jusnaturalismo se dava entre a distino do direito
que pode ser aplicado atravs da fora, o ius perfectum (direito perfeito), e o direito que no
pode ser aplicado por meio da fora, ou seja, no qual o uso da fora seria legtimo, o ius
imperfectum (direito imperfeito). 327
Foi Cristiano Thomasius o primeiro a tirar da seara jurdica o direito
imperfeito, definindo como verdadeiro somente o direito perfeito. Assim, para ele, se os
deveres jurdicos tem os dois caracteres de intersubjetividade e de exterioridade so, portanto,
coercveis. Com Thomasius surgiu a diferenciao do direito e moral segundo o critrio da
presena da coero, eis no so coercveis os deveres morais.
Para Kant, a noo de direito est atrelada a questo da coero e, ainda,
essa idia de coero nasce da prpria razo legisladora, enquanto soluo da dicotomia
natural humana entre sensvel e inteligvel.
328
Ocorre que da realidade fenomnica do
homem, surge a necessidade da lei universal, sobretudo por seu esta uma ponte, no mbito
moral, de realizao da liberdade.
329
Nesse sentido, enquanto para moral a lei universal
representa a realizao da justia no mbito da liberdade interna, no direito a lei universal

representa a realizao da justia no mbito da liberdade externa. 330
Como a moral no passvel de coao, porquanto dever interno, Kant
entende que ela no compatvel com o atributo de coao. Por outro lado, este filsofo
325
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant, op. cit., p. 121.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. ,op. cit., p. 122.
327
Bobbio d um exemplo: perfeito o direito que eu tenho frente a quem me prometeu algo (com base na
norma jurdica fundamental pacta sunt servanda), imperfeito o direito do pobre frente ao rico quando este tem
com relao a ele o dever meramente moral e oferecer o suprfluo. Concluindo, segundo a tradio do
jusnaturalismo, era perfeito somente o direito coercvel, ou seja, exigvel por meio da fora. (BOBBIO,
Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. ,op. cit., p. 122.)
328
FREIRE, Leonardo Olivera. A fundamentao metafsica do direito na filosofia de Kant. Disponvel em: <
http://200.189.113.123/diaadia/diadia/arquivos/Image/conteudo/artigos_teses/FILOSOFIA/Dissertacoes/Leonard
oOF.pdf >. Acesso em: 13/jan/2012. p. 85.
329
FREIRE, Leonardo Oliveira. A fundamentao metafsica do direito na filosofia de Kant. Disponvel em: <
330
Ibidem. E continua o autor: No sentido de que a lei universal deve ser pressuposto fundamental de qualquer
ordenamento jurdico, Kant quer mostrar, que o direito no deve ser estabelecido como algo contingente, [...]
determinado tempo ou lugar na histria da humanidade. O direito algo que ultrapassa o mbito sensvel, sendo
neste sentido metafsico.
326
86
entende que direito e coao so compatveis, pois o direito se preocupa com o dever externo
331
e atribui aos dois institutos uma inter-relao. Assim, a coao, para o filsofo alemo,
necessrio para o cumprimento do dever jurdico. Vemos isso claramente nesse trecho de sua
obra:
O direito estrito fundamenta-se sem dvida na conscincia da obrigao de cada
um de conformar-se lei; mas, para determinar a vontade de obedecer a essa lei
no deve e no se pode, se o direito deve ser puro, invocar essa conscincia como
um impulso; esse direito apia-se unicamente sobre o princpio da possibilidade
de uma coero externa que possa coexistir com a liberdade de cada um segundo
leis gerais. 332
Desse princpio se extrai que, para o alemo, direito e faculdade de agir

significam a mesma coisa. Importante notar que a coao o elemento que Kant usa para
diferenciar direito de moral, visto que se aplica ao primeiro e no ao segundo.
Bobbio sintetiza esse pensamento de Kant, na seguinte anlise:
[...] Consequentemente, possvel dizer que ao meu dever externo jurdico
corresponde, no outro, um direito de me obrigar a cumprir (o que no aconteceria,
se meu dever fosse apenas interno e moral) e que o dever jurdico quando surge
no outro a faculdade de me obrigar, fato que consiste o aspecto correlacionado e
oposto ao dever jurdico, ou seja, o direito subjetivo. [...] 333
O problema que se pe, essa altura : como possvel falar no direito

como um aspecto teleolgico da liberdade se ao mesmo tempo Kant o liga necessariamente
coao? A resposta de Kant simples. Ele cria o argumento da violncia permitida.
Explicaremos.
A coero concebida como uma reao de grandeza inversamente
proporcional ao,
334
ou seja, se um ato x causa um dano x ao sujeito prejudicado, uma
reao x ser imposta para o agente transgressor. Nesse sentido, a coero, enquanto ato
coativo legtimo, legitima-se pelo limite recproco dos seres racionais de coexistirem
331
Flamarion Tavares Leite analisa a situao, e a apresenta da seguinte forma: O fato de ser o dever jurdico
externo faz com que ele se desdobre em dois sentidos, sob os quais deve ser considerado: Primeiro: no implica
uma ao pelo dever, mas apenas conforme o dever. Segundo: implica uma ao pela qual somos responsveis
frente aos outros. Esse ltimo sentido demanda algumas consideraes, haja vista que a responsabilidade para
Kant parece conduzir a duas formas: a) a responsabilidade moral, que remete ao interior da conscincia pessoal,
e b) a responsabilidade jurdica, cujo sentido est afeto ao primado da legalidade, que se manifesta no
constrangimento (coao) e caracteriza a objetividade. (LEITE, Flamarion Tavares. 10 Lies sobre Kant.
Petrpolis: Editora vozes, 2007. p. 103).
332
333
Ibidem.
334
HECK, Jos N. Direito racional e filosofia poltica em Kant. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25422-25424-1-PB.pdf>. Acesso em: 15/mar/2012.
HECK, Jos N. Estado, propriedade e trabalho em I. Kant. Belo Horizonte: Sntese - Rev. de Filosofia, v. 33, n.
107, 2006. p. 64.
87
livremente. Assim, o fundamento da coero o prprio princpio de que o limite da liberdade

de cada um deve ser estabelecido com relao a todas as aes semelhantes. 335
Assim, a coero quando contraposta ao estado de liberdade inerente ao
homem, segundo Kant, ser concebida como um ato de no-liberdade cumprido para repelir
o ato de no liberdade de outro, e, portanto, nota-se que dessa negao da negao o
resultado uma afirmao. A coero nada mais que um ato restaurador de liberdade,
sendo necessria para a conservao da liberdade.
Kant apresenta um fundamento metafsico para o uso dessa violncia
legitimada do Estado, na medida em que, a fora, para ele, se estabelece como monoplio da
razo, no sentido de que sua aplicao ocorre apenas para fins inteligveis, ou seja, aquele que
agir contra lei deve ser coagido racionalmente. 336
Malgrado afirme que a todo direito em sentido estrito (ius strictum) est
ligada a faculdade de coagir
337
, Kant admite duas situaes peculiares em que o direito se
desvincula a idia de coao: a equidade e o estado de necessidade. A primeira confere a

situao onde existe um direito sem coero, e a segunda exprime uma situao onde h
coero sem direito.
Por equidade entende-se a justia do caso concreto, ou seja, aquela justia
que nasce no da adequao rgida a uma lei geral e abstrata, mas a adequao natureza
mesma do caso particular,
338
que por vezes apresenta uma soluo justa (segundo a lei
positiva), porm no equnime, e a soluo equnime no justa. Como exemplo de

equidade, Kant ilustra a sua argumentao com o caso de um servo a quem foi pago o salrio
anual em moeda que desvalorizou durante esse interstcio, sendo-lhe impossvel adquirir,
poca do pagamento, o que poderia ter comprado no incio do contrato.
Nessa situao a soluo justa seria o servo ser pago na quantia estabelecida
no contrato, cumprindo-se o dever legal de honrar com o estabelecido (pacta sunt servanda).
Mas essa soluo, apesar de justa, no obedece ao atributo da equidade, pois o servo
defraudado por causa de um evento (a desvalorizao da moeda) que no imputvel a ele.
Nesse caso hipottico concorre um direito segundo a justia [...] e um direito segundo a
equidade, que receber no a quantia, mas o respectivo valor.
335
FREIRE, Leonardo Olivera. A fundamentao metafsica do direito na filosofia de Kant. Disponvel em: <
336
FREIRE, Leonardo Oliveira, op. cit., p. 88.
337
LEITE, Flamarion Tavares. 10 Lies sobre Kant. Petrpolis: Editora vozes, 2007. p. 105.
338
88
Bobbio responde a soluo que Kant d ao caso:

Segundo Kant, no h dvida: deve prevalecer o primeiro; mas ento claro que o
servo tem um direito (com base na equidade) que no pode ser aplicado de maneira
coativa, ou seja, tem um direito sem coao. Kant no admite um tribunal da
equidade, ou seja, um tribunal que julgue no com base nas leis gerais e abstratas,
mas caso por caso. 339
Kant justifica essa situao afirmando que o lema da equidade o direito

mais estrito constitui a maior injustia (summum ius, summa iniuria).
O caso em que o direito se desvincula da coao o estado de necessidade,
que definido por Kant como a violncia permitida contra algum. Em suas prprias
palavras, este pretenso direito seria a autorizao, que eu teria no caso de perigo de perda da
minha vida, de tirar a vida a um outro que no fez mal algum contra mim. 340
Kant d um nico exemplo para ilustrar o estado de necessidade, e este a
ocasio de um naufrago. Para sobreviver, um impede o outro de apanhar a tbua que seria o
salva-vidas. Como estado de necessidade, o ato continua sendo antijurdico (matar algum) e
culpvel, mas se exclui a punibilidade do caso.
Essas duas situaes anmalas da teoria do direito e da justia em Kant
configuram o que ele intitula como ius aequivocum. O filsofo alemo distinguindo os dois
casos, destaca que no primeiro caso o que cada um por si mesmo, com bons motivos,
reconhece como justo, pode no encontrar confirmao frente a um tribunal, e quanto ao
segundo, o que ele mesmo deve julgar como injusto pode obter indulgncia e absolvio
deste.
341
Bobbio complementa dizendo que, no primeiro caso uma pessoa tem razo e no
lhe dada, e no segundo uma pessoa no a tem e lhe dada. 342

Por derradeiro cumpre destacar que Kant desenvolve a idia de igualdade da
ao e reao como condio bsica que sustenta todo o sistema jurdico, cuja essncia est
no prprio contrato social, como veremos no captulo que se segue.
2.4. A JUSTIA POLTICA E CONTRATUALISMO
A doutrina jurdica de Kant concretiza a tese poltica na forma contratual,

como veremos. Kant traa o problema da autoridade poltica [...] por meio de consideraes
339
340
341
Ibidem.
342
Ibidem.
89
elementares sobre aspectos bsicos da razo humana e da liberdade de agir, mostrando, com
isso, que somente sob o regime da idia de um contrato social que se pode dizer que uma
vontade livre tem a genuna possibilidade de fazer aquisies jurdicas consistentes.
343
Assim, tem-se que a idia de um contrato, em Kant, posta como condio fundamental da
possibilidade de aes livres. 344
Ao tratar da justia poltica kantiana, Heck inicia sua dissertao com a
seguinte colocao: A proposta kantiana de justia poltica est vigorosamente bloqueada
contra a interferncia da repblica rousseauniana do bem tico.
345
Primeira nuance a se
pensar que, no h retorno a Kant que no seja pelo menos em parte, um retorno a
Rousseau, como explica Reale.
346
Nas palavras do mestre Heck:

Como no h uma definio contedista de bem para satisfazer a demanda das
comunidades humanas, o contratualismo universalista de Kant no assume o bem
como critrio estatal nem no plano da fundamentao nem na esfera operacional.
Esta a razo, argumenta Kersting, por que Kant honra o tipo de cidado contra
o qual Rousseau concebe a sua repblica (...) ou seja, o tipo de indivduo liberal,
com interesses prprios, que examina as leis para averiguar quanto e como incidem
sobre a realizao de seus propsitos. 347
Alm de Rousseau, justia poltica kantiana esbarra no sistema de justia

distributiva idealizado por Hobbes, o qual elimina a violncia das relaes humanas.
Acrescenta Heck que, depois do filsofo ingls, ningum levou em conta de maneira to
realista e conseqente quanto Kant o papel pacificador do Estado no mbito das cincias
normativas.
348
Apesar de Hobbes atribuir extrema relevncia autopreservao, enquanto
Kant d preferncia fora e forma do direito, a lgica da paz atribuda por Kant ao Estado
continua consistente.
343
349
A diferena entre essas duas vertentes doutrinrias, explica Heck,

<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25422-25424-1-PB.pdf>. Acesso em: 15/mar/2012. p.
58.
344
E continua Heck: A idia de obrigao contratual no sua realidade histrica exposta em Kant como
pressuposto necessrio para a atividade prtica da razo, na medida em que a razo habilitada a ordenar
conjuntamente os domnios do direito. (HECK, op. cit., p. 58).
345
62.
346
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 ed., 1972. p. 24.
347
HECK, op. cit., p. 62.
348
63.
349
Ibidem.
90
tem, por um lado, relao com o jusnaturalismo de feio hobbesiana e, por outro, com a
concepo de direito racional em acepo kantiana. 350
Explica o professor:
Enquanto no estado de natureza do terico poltico ingls tudo gira em torno do
risco iminente da morte, Kant no chega a conceber o status naturae (status iustitia
vacuus), vale dizer, como um estado carente de determinao em decorrncia do
carter a priori do direito privado. Cotejado com a moderna tradio contratualista,
o contratualismo kantiano assume uma posio antivoluntarista (...) na medida em
que o filsofo do direito substitui o paradigma instrumental do contrato poltico
pela concepo de uma obrigatoriedade oriunda da razo prtica, o contratualismo
fica despido de sua tipicidade civilista e passa a figurar como um contrato de
espcie peculiar, distinto basicamente de todos os outros. 351
O tema do contrato central na doutrina kantiana dos direitos pessoais,
352
sobretudo porque, para Kant, da mesma forma que a aquisio de um direito real se d por um
fato unilateral independente do homem, a aquisio de um direito pessoal s pode acontecer
atravs da ao de outro, em outras palavras, atravs de um pacto. 353
Ensina Bobbio que, para o filsofo alemo, a aquisio de um direito
pessoal sempre uma aquisio derivada porquanto no admite ser estabelecido por uma
aquisio originria. O ato pelo qual se realiza essa aquisio derivada dos direitos pessoais
a transmisso que Kant caracteriza dessa maneira:
A transmisso possvel somente por meio de uma vontade comum, atravs da
qual o objeto est sempre em poder de um ou de outro: assim, quando um renuncia
sua parte dessa comunidade, o outro, aceitando o objeto (mas um ato positivo do
seu arbtrio), o deixa como seu. 354
Depreende-se desse trecho que, para Kant, a vontade comum condio

indispensvel para o cumprimento de uma aquisio derivada. E cumpre ainda ressaltar que,
assim como a posse jurdica no fsica, mas inteligvel, tambm a relao entre dois
indivduos uma relao inteligvel, ou seja, deriva das condies da prpria validade, no
350

63.
351
Kant escreve: Entre todos os contratos pelos quais uma multido se religa numa sociedade (pactum sociale),
o contrato que entre eles estabelece uma constituio civil (pactum unionis civilis) de uma espcie to peculiar
que, embora tenha muito em comum, quanto execuo, com todos os outros (que visam a obteno em comum
de qualquer outro fim) se distingue, no entanto, essencialmente de todos os outros no princpio de sua instituio
(constitutionis civilis). (HECK, Direito racional e filosofia poltica em Kant, op. cit., p. 63 apud KANT,
Emmanuel).
352
Segundo Bobbio, por direito natural, Kant entende como a posse do arbtrio de um outro, sempre respeitando
a mxima fundamental que rege a vida do direito, segundo a qual o meu arbtrio deve estar de acordo com o
arbtrio do outro segundo uma lei universal. (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel
Kant. Trad. Alfredo Fait. So Paulo: Editora Mandarim, 2000. p. 173).
353
354
Ibidem.
91
do fato emprico do acordo das vontades, mas da deduo da vontade legisladora universal.
355
Sobre a temtica do contratualismo, imprescindvel discutir acerca da

passagem do Estado de Natureza para o Estado Civil em Kant que se pe como a
problemtica da historicidade do contrato originrio.
356
Depois, finalizaremos a discusso
proposta tratando da teoria do contrato originrio kantiano.

Kant filia-se a teoria do jusnaturalismo que explica que a passagem do
estado de natureza para o estado civil no admite eliminao total do estado de natureza, mas
pretende a sua conservao, sendo o estado civil aquele estado que deve de fato possibilitar
o exerccio dos direitos naturais atravs da organizao da coao, conforme proposto por
Locke.
357
Esta vertente trabalha com uma posio racional moderada, sendo esta prpria
concepo liberal do Estado.

Assim, o estado civil, diz Bobbio, nasce no para anular o direito natural,
mas para possibilitar seu exerccio atravs da coao. E acrescenta que o direito estatal e o
natural no esto numa relao de anttese, mas de integrao.
358
Nesse sentido, quando
Kant diz que o estado de natureza provisrio, e o estado civil o peremptrio, nos induz a
entender que, para ele, essa mudana de ordem formal. 359
Bobbio delineia a problemtica em poucas palavras, que seguem:
A tese de Kant que, sendo o estado de natureza provisrio, um estado que deve
necessariamente cessar: em outras palavras, est implcita na sua prpria natureza
de estado provisrio a necessidade de transformao. 360
Nas palavras do prprio filsofo racional alemo:

Conseqentemente, a primeira coisa que devemos admitir, se no queremos
renunciar a todo conceito de direito, a proposio fundamental: o homem deve
sair do estado de natureza, no qual cada um segue os caprichos da prpria fantasia,
355
356
Expe sabiamente Heck: O designativo contrato originrio, usado por Kant, assinala o estatuto
eminentemente racional do contrato. Originrio no equivale a primordial ou a primitivo. Primordial e originrio
esto um para o outro como emprico e racional. O que chega dos primrdios est marcado pelo tempo, fixa o
incio imemorial de uma seqncia histrica, ao passo que o originrio indica a base e contempla razes. O que
originrio no narra uma histria, mas traz um argumento. Desde Kant, boa parte das objees contra o
contratualismo acerta no vazio, uma vez que o contrato social no rememora o atemporal, mas sinaliza o
fundamento da origem. (HECK, Jos N. Direito racional e filosofia poltica em Kant. Disponvel em: <
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25422-25424-1-PB.pdf.>. Acesso em: 15/mar/2012. p.
64).
357
358
Ibidem.
359
Ibidem. Explica Bobbio: Seria possvel dizer que, aps a constituio do estado civil, o direito torna-se
formalmente pblico, ainda que continue sendo substancialmente privado, ou seja, natural.
360
92
e unir-se a todos os outros (com os quais ele no pode evitar de se encontrar em

relao recproca) submetendo-se a uma coao externa publicamente legal (...), ou
seja, que cada um deve, antes de nada mais, entrar num estado civil. 361
Depreende-se do trecho que, em Kant, essa passagem para o Estado civil

no se d por necessidade, mas por uma exigncia moral, e chama esse dever de constituir o
Estado de postulado do direito pblico. 362
O contedo desse postulado do direito pblico, diz Bobbio, permite
indicar uma clara diferena entre Kant e os outros jusnaturalistas.
363
Kant filia-se a
concepo de Locke no que diz respeito soluo do problema da relao entre direito natural
e direito positivo. Entretanto, o filsofo alemo se distancia da doutrina lockeana pelo fato de
Locke afirmar que a passagem do estado de natureza para o estado civil acontece por motivos
de utilidade e, portanto, segundo um clculo interessado (o estado de natureza sendo
considerado de fato como um estado incmodo e prejudicial).
364
Kant discorda desse ponto
da teoria lockeana, sendo que para ele, essa mesma passagem deve ser realizada para
obedecer a uma lei moral. Os outros jusnaturalistas, completa Bobbio, evidenciavam
especialmente as desvantagens do estado de natureza,
365
mas Kant, ao revs, considera o
estado de natureza essencialmente como um estado injusto.

Vemos isso claramente nas palavras do prprio filsofo alemo, em uma de
suas pequenas obras, intitulada Sobre o dito comum:
A unio de muitos para qualquer fim comum (...) encontrada em qualquer pacto
social: mas uma unio que seja fim em si mesma (fim que cada um deve ter) e que
portanto constitua o primeiro dever incondicional de qualquer relao externa dos
homens em geral (...) encontrada somente numa sociedade que esteja no estado
civil, ou seja, a ponto de constituir-se em um corpo comum. O fim que em tal
relao externa dever em si, e tambm a suprema condio formal (...) de todos
os outros deveres externos, o direito dos homens a se constiturem sob o imprio
de leis pblicas coercitivas, segundo as quais possa ser reconhecido para cada um o
seu e cada um possa ser garantido contra qualquer atentado por parte dos outros. 366
V-se que o fato de entrar no estado civil para que a prpria liberdade possa
coexistir com a liberdade dos demais homens, em Kant, um dever moral, uma vez que a
361
362
363
Ibidem.
364
Ibidem.
365
Ibidem.
366
Editora Mandarim, 2000. p. 197 apud KANT, Emmanuel. Sobre o dito comum, p. 253.
93
ao que visa a no satisfazer interesses ou evitar prejuzos, mas alcanar um estado de justia
que suprime o estado de natureza, injusto e imoral. 367
Kant, ao assumir a doutrina contratualista, revela suas ligaes com o
jusnaturalismo tradicional, uma vez que usa todos os instrumentos conceituais dos
jusnaturalistas para a constituio do Estado, ainda que operando uma transvalidao dos
mesmos num sistema racional. 368 Essa transvalidao ocorre, pois, segundo Kant, o contrato
no um fato histrico, mas uma idia da razo, ou seja, um princpio ideal que deve servir
para a justificao racional do Estado.
Bobbio explica:
Kant no acredita no mito do contrato social efetivamente estipulado entre os
homens para dar origem ao Estado: o contrato originrio para ele pura e
simplesmente um ideal do qual se deve tirar a justificao da passagem do estado
natural para o estado civil. 369
Ainda, nas palavras do prprio Kant:

[...] Esse contrato , pelo contrrio, uma simples idia da razo, mas que tem sem
dvida a sua realidade (prpria): ou seja, a sua realidade consiste em obrigar cada
legislador a fazer leis como se estas precisassem derivar da vontade comum de
todo um povo e em considerar cada sdito, uma vez que quer ser cidado, como se
ele tivesse dado o seu consenso para uma tal vontade. 370
Essa transformao da doutrina tradicional, em Kant, significa, em outras

palavras, que o Estado no de fato fundamentado no consenso, mas deve estar
fundamentado no consenso, ainda que de fato tenha se originado da fora. O consenso ,
segundo Bobbio, um ideal a que o Estado deve visar, uma exigncia na qual qualquer
Estado deve inspirar-se. No um acontecimento emprico, mas um ideal racional que,
enquanto tal, vale independentemente da experincia. 371
367
.E Bobbio ainda afirma que o fato de o dever de constituir o Estado seja um dever moral, no quer dizer que
no possa ser tambm um dever jurdico, nas suas palavras: Quando assumo a responsabilidade de impor um
dever moral atravs da fora, sei antecipadamente que aqueles que iro adequar-se lei, no segundo o respeito
ao dever, mas somente porque obrigados, realizaro uma ao que no mais moral, mas somente legal. Uma
vez que no estado natural de injustia surge um direito a obrigar os outros a entrar no estado civil, para aqueles
que se submeterem minha coero no porque intimamente convencidos da bondade absoluta da ao, mas
somente cedendo frente fora, o dever de entrar no estado civil no um dever moral, mas somente legal.
(BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. So Paulo: Editora
Mandarim, 2000. p. 197).
368
Ibidem.
369
Editora Mandarim, 2000. p. 197 p. 198-199.
370
Editora Mandarim, 2000. p. 200 apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes p. 262.
371
94
A questo de os jusnaturalistas antes de Kant considerarem o estado de

natureza como um fato histrico debate antigo e se liga dvida se esses mesmos
jusnaturalistas teriam considerado que o estado de natureza existira historicamente. Em
sntese, pois no o nosso foco, acreditamos que os jusnaturalistas antes de Kant no eram
to ingnuos para pensarem de tal maneira. Hobbes, por exemplo, elaborou sua teoria sobre a
origem da sociedade considerando a existncia de dois estados de natureza: o estado natural
puro, sendo aquele no qual aconteceria o bellum omnium contra omnes, e o estado de natureza
limitado, que aquele estado de natureza que subsiste de maneira limitada com relao a
certas relaes e certas situaes, e.g., aquele entre gentes numa sociedade primitiva ou entre
estados soberanos na comunidade internacional, ou tambm provisria e acidentalmente entre
simples indivduos que um nufrago jogue numa ilha deserta.
372
Tem-se que, em Hobbes,
somente este segundo estado de natureza um fato histrico.

No h dvidas, conclui Bobbio, que os jusnaturalistas mais conscientes,
quando falavam de um estado de natureza como estado histrico, (...) se referiam quele que
era possvel consideram nas relaes de um certo nmero de homens entre si. 373
Agora, a soluo que os jusnaturalistas davam ao problema da existncia
histrica do contrato social no to clara assim. Teoricamente, ao conclurem por excluir a
historicidade do estado de natureza, conseqentemente se torna impossvel pensar o contrato
social como algo histrico. O nico filsofo que considera o contrato social como
historicamente acontecido Locke, argumentando que a constituio dos Estados
geralmente to antiga que no conserva marca alguma da origem, e contextualiza ao dizer
que todos podem observar o exemplifica dos estados fundados nas colnias (Locke
considerava especialmente as colnias inglesas da Amrica do Norte) cuja origem deve-se a
um verdadeiro pacto entre os colonos. 374
Essa questo vista sob o prisma rousseauniano um pouco mais complexa,
porque a teoria do Estado de Rousseau no linear como a de Locke. Bobbio explica
Rousseau da seguinte forma:
Segundo Gierke, possvel admitir que Rousseau considerasse o contrato social
como um fato histrico, mas, diferentemente de Locke, pensava igualmente que at
ento, ou seja, at o estado atual da humanidade, no houvesse sido realizado em
nenhuma sociedade. O estado atual era o estado de corrupo que se seguiu
degenerao do estado de natureza primitivo. A nica maneira que via para sair do
372
Editora Mandarim, 2000. p. 197. p. 201.
373
Editora Mandarim, 2000. p. 197. p. 202.
374
BOBBIO, op. cit., 203, apud LOCKE, John. Segundo Tratado, captulo VIII.
95
estado de corrupo era o estabelecimento de uma sociedade fundamentada no

contrato, assim como o havia concebido. 375
Kant afirma que o contrato social uma idia pura da razo, opondo-se
portanto, tanto a Locke quanto a Rousseau contra Locke. Kant acredita que qualquer Estado
que se adere ao ideal do consenso, ou seja, qualquer Estado no qual emanam dos governantes
somente aquelas leis que esto em conformidade com o esprito pblico, realmente um
Estado de que inspira na idia do contrato originrio. 376
Entende-se que Kant, doutrina Bobbio, transfigurando o contrato social
de fato histrico para ideal de razo, acabava eliminado da idia do contratualismo qualquer
fora revolucionria. A qualidade de histrico significava em Locke o critrio de distino
entre um Estado legtimo e um ilegtimo, sendo somente legtimo o Estado que estivesse
firmado num contrato. Isso implica diretamente na questo do direito de resistncia.
Segundo Kant, uma vez que o contrato no um fato histrico, era excludo,
conseqentemente, qualquer critrio de fato para provar a legitimidade ou no de um Estado,
sendo [...] afastada do povo uma potente arma de crtica e de reforma da constituio.
377
Acrescente-se que o que legitima o poder, para o filsofo alemo, no o fato de derivar ou
no de um contrato, mas de estar em conformidade com a idia pura do contrato originrio.
Como podemos ver a seguir, em um trecho de sua obra:
A origem do poder superior para o povo, que lhe est submetido do ponto de
vista prtico, imperscrutvel, ou seja, o sdito no deve especular sutilmente sobre
essa origem, como se a considerasse de direito duvidoso com relao obedincia
que lhe devida. 378
Podemos afirmar que Kant o ltimo grande escritos do contratualismo,

pois, levando ao extremo as conseqncias do processo racionalizador da idia do
contratualismo que tinha se iniciado com o Iluminismo, ele o esvazia de qualquer contedo
positivo e qualquer fora prtica. 379
375
376
Bobbio ainda explica que Kant considera essa hiptese ainda que de fato o contrato social no tenha nunca
existido. E complementa da seguinte forma: contra Rousseau, ele nega que o consenso esteja na base somente
do Estado futuro, que dever ser instaurado atravs da efetiva estipulao de um contrato social, mas admite que
este o fundamento possvel de qualquer Estado cujos governantes administrem a coisa pblica segundo a razo,
independentemente do fato de que o consenso dos cidados seja expressamente manifestado. (BOBBIO, Direito
e Estado no pensamento de Emmanuel Kant, op. cit., p. 204).
377
BOBBIO, Direito e Estado no pensamento de Emmanuel Kant, op. cit., p. 204.
378
Editora Mandarim, 2000. p. 205 apud KANT, Emmanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. p. 505.
379
96
3. KANT COMO PASSAGEM PARA O JUSNATURALISMO: A QUESTO DA

INFLUNCIA SOBRE KELSEN
As contribuies que Kant sofreu para elaborar sua teoria foram muitas.
Trataremos nesse captulo tanto das influncias sobre Kant quanto das influncias que Kant
exerceu no positivismo de Kelsen, principalmente atravs nos neokantianos. Admitimos desde
j, portanto, que Kant, ao se aproximar do positivismo, deixou marcas na teoria juspositivista
de Kelsen.
Como discpulo de Kant, Kelsen se utiliza da metodologia do dualismo
kantiano entre o ser e o dever ser. Em Kant, esse dualismo acentuado no homem, [...] em
que a razo pertencente ao mundo do inteligvel e sua animalidade, ao sensvel.
380
Nessa
senda, segundo o filsofo de Koenisberg, a razo humana distingue-se quanto a seu uso e
quanto a sua finalidade. Existe uma razo terica que se preocupa com o conhecer e tambm
uma razo prtica cuja funo trabalhar com o conceito de vontade, o agir humano.
381
na
Crtica da Razo Prtica (1994) que Kant deixa claro a completa dependncia da razo
terica em relao experincia, [...] uma vez que a razo pura no alcana a realidade, ou
seja, no formula juzos sintticos a priori. 382
Surge, ento, a questo de como seria possvel a formulao de leis morais.
Kant [...], explica Salgado, [...] retira completamente do mundo da experincia a criao
das leis morais; ou seja, somente quando a razo no sofra nenhuma inerferncia do mundo
sensvel, ser possvel a formulao das leis morais.
383
Dessa forma, Kant afirma que a
razo tem carter de autonomia e liberdade, sendo vinculada apenas por uma vontade
racional, porque somente assim se excluiria o determinismo na criao da lei moral.
Leciona Salgado:
[...] o dever-ser subjutivo pode ser formado como dever-ser universal, j que, sendo
todos os homens racionais e a vontade tambm sendo puramente racional, a lei
criada por essa vontade ser uma lei moral puramente racional. Pode ento ser
erigida por todos os seres humanos, na medida em que todos so racionais. 384
Na Crtica da Razo Pura (1994) Kant explica como a razo terica

consegue obter conhecimento. Essa razo, esclarece Salgado, [...] vincula-se ao mundo da
380
SALGADO,
Ricardo
Henrique.
Kant
e
Kelsen.
Disponvel
http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/096343358.pdf\>. Acesso em 23/mai/2012. p. 349.
381
Ibidem
382
SALGADO, Ricardo Henrique. Kant e Kelsen, op. cit., p. 349.
383
384
Ibidem.
em:
<
97
natureza e carece da sensibilidade para formular juzos sintticos que trazem a verdade do
real, que somente se d por meio da experincia. 385
Kelsen parte desse dualismo de Kant para tentar comprovar que existe uma
Cincia do Direito e, para tal, inicia sua teoria buscando definir o objeto de estudo dessa nova
Cincia. Kelsen comea seus estudos classificando as cincias em explicativas, cujo objeto
as leis da natureza, e normativas que se preocupam com as normas. Explica Salgado:
As cincias explicativas tm finalidade terica- conhecer- e no admitem excees.
Apresentam a caracterstica da causalidade: ocorrendo o fato A, necessariamente
ocorre a consequncia B, traduzindo uma relao de causa e efeito. As normativas
caracterizam-se pelo dever-ser, admitindo excees s suas consequncias, e tem
finalidade prtica. A norma traz consigo uma relao de obrigatoriedade, graas
imputabilidade: ocorrendo um fato A, deve ocorrer a consequncia B. 386
Segundo Kelsen, [...] na proposio hipottica condicional da lei da

natureza, dir-se-ia tem de ser, e na proposio normativa, deve ser.
387
Assim, a Cincia
do Direito s poder ser uma cincia normativa, no apresentando relao de causa e efeito.
Diferentemente de Kant, Kelsen rejeita a liberdade como fundamento do
direito e ainda afirma o contrrio, dizendo que [...] o direito pode existir porque a conduta do
homem determinvel por uma sano coercitiva,
388
elimina o autor, portanto, qualquer
possibilidade de direito natural na Cincia do Direito.

Assim, a Cincia do Direito, na viso kelseniana, fica restrita ao
positivismo. Isso quer dizer que, explica Salgado o nico objeto cabvel seria o sistema de
normas jurdicas positivas, isto , postas por um ato de vontade e dotadas de coercitividade.
389
A aproximao com Kant, nesse ponto, se d na medida em que Kelsen afirma que o valor
decorrer da norma, sendo que para ele a ordem normativa no , ao contrrio do que pensa
Kant, fundada em um valor transcendental, mas em uma norma fundamental.
Nas palavras de Alexandre Gomes:
A crtica oposta pela Axiologia moderna Filosofia prtica kantiana caberia ser
endereada a Kelsen, para quem o valor decorre da norma, no estando a norma
fundada num valor transcendental a priori como em Kant. Em Kant os valores
decorrer da lei moral, mas a lei moral decorre de um valor hierarquicamente
385
SALGADO,
Ricardo
Henrique.
Kant
e
Kelsen.
Disponvel
em:
<
386
387
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p.
80.
388
SALGADO,
Ricardo
Henrique.
Kant
e
Kelsen.
Disponvel
em:
<
389
Ibidem.
98
superior (liberdade); em Kelsen, igualmente, os valores decorrem das normas, mas

no h [...] um valor superior que fundamente essa norma. 390
Nas palavras de Heck:

A funo de validade da Groundnorm (norma fundamental) kelseniana
fundamentar, como norma pensada, o processo silogstico cuja premissa maior a
postulao de uma norma considerada objetivamente vlida, em virtude da qual
deve-se obedecer aos atos subjetivos emitidos pela vontade de algum; e cuja
premissa menor a afirmao do fato de que esse algum ordenou que a conduta
deve ser levada a cabo dessa ou daquela maneira, sendo conclusiva a afirmao de
que a norma emitida vlida, isto , o comportamento tem de ser determinada
maneira. 391
Kelsen foi influenciado, sobretudo, pelo formalismo kantiano, sendo

inclusive defensor do retorno ao formalismo de Kant, [...] levando-o a consequncias ausente
em Kant: qualquer contedo pode ser contedo de uma ordem jurdica.
392
Assim,
observamos que o fundamento da validade do Direito que em Kant era tico (material e
transcendental), assume em Kelsen um carter formal, separado da moral e desconsiderando a
existncia de um direito natural.
Travessoni destaca uma importante distino entre Kant e Kelsen no que
tange questo da moral. Em suas palavras:
H, entretanto, uma diferena fundamental entre ambos, decorrente do grau da
crise da moralidade ocidental vivenciada por cada um. Kant produz sua Filosofia
prtica j se deparando com as morais heternomas, que procurou refutar com uma
tica objetiva (universal). A crise da moralidade que enfrentou Kant se agravou
com o subjetivismo e o utilitarismo no sculo XIX; quando Kelsen enfrenta esse
problema, j no pode mais aceitar um moral objetiva, e consequentemente ela
deve ser separada do direito. 393
A maioria dos estudiosos da influncia de Kant em Kelsen ressaltam em

Kelsen a preocupao de se estabelecer as possibilidades da Cincia do Direto, o que j era
uma preocupao de Kant. O objetivo de Kant, em sua obra intitulada Crtica da Razo Pura,
foi estabelecer os princpios fundamentais de possibilidade do conhecimento, como j
mencionamos anteriormente. Os doutrinadores que estudam os dois filsofos afirmam que a
390
GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito - Kant e Kelsen. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000. p. 84.
391
direito. Disponvel em: < http://www.revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/view/11981>. Acesso em:
12/jan/2012.
392
GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito - Kant e Kelsen, op. cit., p. 86.
393
99
obra de Kelsen intitulada Teoria Pura do Direito tem carter neokantiano, justamente por
buscar os princpios de possibilidade da Cincia do Direito. 394
sabido que a Filosofia prtica kantiana mantm um paralelismo com sua
Filosofia terica. Enquanto nesta (Filosofia terica de Kant) a questo fundamental
responder como possvel a cincia [...], explica Travessoni, [...] naquela (Filosofia prtica
de Kant) o problema saber como possvel a tica. Como a resposta para esta ltima
questo justamente o pressuposto da liberdade, nada mais natural que Kelsen tenha usado o
esquema da tica kantiana para fundamentar a possibilidade da existncia da ordem jurdica,
conforme ensinamentos de Travessoni. 395
Como neokantiano, diz Reale, Hans Kelsen concebera, inicialmente, as
normas como esquemas de interpretao da experincia social possvel, existncia que s
prpriamente jurdica enquanto referida a normas de Direito, e, acrescente-se, cuja validez
no decorre de sua correnspondncia com os fatos, nem do contedo, mas [...] de sua
situao no interior do sistema, ligando-se uma norma superior, por nexos puramente
lgicos, e assim, sucessivamente, at se alcanar a norma fundamental,
396
que recebida
como pressuposto da ordem jurdica positiva, ou [...] fonte comum da validade de todas as
normas pertencentes a um mesmo ordenamento. 397
Salgado, com propriedade e diferentemente dos comentadores de Kelsen,
que dizem ter o filsofo empobrecido o direito, ou reduzido o direito norma, afirma ter
Kelsen [...] delimitado o campo de atuao da Cincia do Direito ao estudo do direito
enquanto norma. 398
Ainda nesse sentido, afirma Travessoni, citando Bodenheimer, que Kelsen
admite que o direito pode, e at deve ser objeto da pesquisa sociolgica; mas esse estudo
sociolgico do direito, em sua opnio, no tem nada a ver com a Cincia do Direito, no
verdadeiro sentido do termo. 399
394
395
Ibidem.
396
397
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
1987. p. VIII.
398
SALGADO, Ricardo Henrique. Curso de Teoria Geral do Direito, anotaes. Belo Horizonte: Faculdade de
Direito da UFMG, 1998. p. 10.
399
Mandamentos, 2000. p. 112 (notas de rodap).
100
Kelsen, portanto, trabalhou com a separao completa entre Cincia do

Direito e as demais cincias sociais, deixando bem definidas as bases da pureza do seu
mtodo no primeiro captulo da Teoria Pura do Direito, como se segue:
Quando designa a si prprio como pura teoria do Direito, isso significa que ela se
prope a garantir o conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertence ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a
Cincia Jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental. 400
Kelsen, ainda, reintera que a Cincia Jurdica, deveria ser delimitada e

separada das outras cincias sociais, como a Psicologia ou a Sociologia, para se [...] evitar
um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites
que lhe so impostos pela natureza do seu objeto. 401
O jurista de Viena pretende, portanto, [...] operar uma dupla depurao:
afastar da Cincia do Direito quaisquer valoraes tico-polticas e, ainda, evitar as
influncias sociolgicas que tornaram impossvel a separao entre direito dos fatos
sociais. 402 E nesse intento que Kelsen se aproxima de Kant, na medida em que busca o
mtodo kantiano da teoria do conhecimento. Sobre essa aproximao, comenta Goyard-Fabre:
Para Kelsen, assim como para Kant, o mtodo no tem valor simplesmente
instrumental; ele no constitui o corpus dos princpios estruturais dos quais a
doutrina seguiria as linhas diretrizes. Vale dizer que a virtude do mtodo supera a
fora de um pensamento que se limitaria a ser regulado. Na doutrina de Kelsen,
como na filosofia de Kant, a prioridade do mtodo a onipresena do mtodo e
mostra a problemtica filosfica dos dois pensadores. De fato, parece que sob esse
aspecto, a Reine Rechtlere se apresente, assim como a Crtica da Razo Pura,
como um tratado sobre o mtodo. Assim como Kant se empenha em responder
questo da possibilidade da matemtica pura ou da fsica pura, tambm Kelsen
dedica-se questo da possibilidade e da validade do direito positivo. 403
Miranda Afonso, citada oportunamente, concluir ter Kelsen feito uma

sntese entre o kantismo e o positivismo, como se segue:
Kelsen kantista em suas preocupaes epistemolgicas, j o dissemos. Quer uma
cincia do Direito autnoma e independente, uma cincia do Direito depurada de
elementos estranhos. Sua preocupao concentra-se, sobretudo, sobre o
conhecimento cintfico do Direito. E so, justamente, as condies desse
conhecimento que Kelsen coloca em questo. Mas Kelsen no apenas kantista. A
cincia do Direito em Kelsen construda sobre um postulado do positivismo
400
1987. p. 1.
401
Ibidem.
402
403
GOYARD-FABRE, Simone. Kelsen e Kant. Trad. Italiana Mauro Pennasilico. Napoli: Edizione Scientifiche
Italiane, 1993. p. 11.
101
filosfico. A prpria concepo de cincia que Kelsen admite aquela preconizada

pelo positivismo. Dessa forma, Kelsen faz a sntese entre Kant e o positivismo em
usa teoria do direito. 404
As semelhanas e distines entre Kant e Kelsen servem de base e

introduo ao tpico principal, que iremos tratar a partir de agora. Apesar de termos delineado
as principais aproximaes dos nossos dois filsofos, Kelsen j admitira que [...] muitas
partes de sua teoria jurdica so derivadas de conceitos e questes j levantadas por Kant,
mesmo que algumas vezes, vistas sob a tica dos neokantianos do incio do sculo passado.
405
Tomaremos como ponto de partida os estudos sobre Kant que se destacavam

na poca de Kelsen, bem representados pelos neokantianos. Veremos as interpretaes e os
objetivos que caracterizaram o movimento dos neokantianos, sobretudo os pontos que
interessam ao hodierno estudo. Assim, trataremos da Escola de Marburgo e de Baden. Assim,
estaremos prontos para enfrentar o problema de indentificar a influncia de cada uma sobre o
pensamento de Kelsen.
Neokantianismo a corrente filosfica, tambm chamada de neocriticismo,
que se desenvolveu entre o fim do sculo XIX e o incio do sculo XX, principalmente na
Alemanha.
406
Procuravam eles um retorno a Kant, em face dos questionamentos
concernentes aos fundamentos e limites do conhecimento cientfico. Apesar de representarem

um movimento, os neokantianos divergiam na forma de interpretar Kant, no apenas se
tratando do contedo, mas inclusive do objetivo almejado por cada representante das escolas.
Abbagnado destaca trs caractersticas comuns a todas correntes do
neokantismo, quais sejam:
1. a negao da metafsica e reduo da filosofia a reflexo sobre a cincia, vale
dizer, a teoria do conhecimento. 2. a distino entre o aspecto psicolgico e o
aspecto lgico-objetivo do conhecimento, em virtude da qual a validade de um
conhecimento completamente independente do modo como ele
psicologicamente adquirido ou conservado, e 3. tentativa de partir das estruturas da
cincia, tanto da natureza quanto do esprito, para chegar s estruturas do sujeito
que possibilitariam. 407
404
MIRANDA AFONSO, Elza Maria. O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1984. p. 50.
405
GENRO, Guilherme Saideles. Deduo transcendental e Norma Fundamental: questes de legitimaoem
Kant e Kelsen. Disponvel em: < http://w3.ufsm.br/ppgf/menuesp2/35dd2324f1feb4ee04f1c5dd2794794c.pdf >.
Acesso em: 12/mai/2012. p. 68.
406
GENRO, Guilherme Saideles. Deduo transcendental e Norma Fundamental: questes de legitimaoem
407
Apud ibidem.
102
Das correntes neokantianas que mais influenciaram Kelsen foram as das

Escola de Marburgo e a Escola de Baden. Trataremos de cada um separadamente.
A corrente neokantiana surgida na cidade de Marburgo, na Alemanha, teve
como representantes principais os filfosos Hermann Cohen e Paul Natorp, e o jurista Rudolf
Stammler. A caracterstica principal que une todos seus integrantes [...], explica Genro,
[...] um enfoque preponderante na utilizao das relaes lgicas para o enfrentamento dos
problemas filosficos, e continua, [...] trata-se de uma espcie de idealismo lgico, onde
nada transcede ao prprio sistema, e a verdade que se busca est na utilizao exclusiva das
regras metodolgicas que compem o sistema em questo. 408
Destaca Genro:
O ponto fulcral exatamente desconsiderar a possibilidade de um objeto em si, de
uma realidade independente; o pensamento o criador do objeto atravs da
manipulao dos conceitos relacionados ao sistema. Isso valer inclusive para as
normas morais, que ficaro desprovidas de contedo material, sendo considerados
apenas de maneira formal, e suscetveis aplicao das regras lgicas. 409
Cohen exemplifica essa opo filosfica, pois bisca retomar a idia kantiana
de encarar a filosofia como instrumento para demonstrar as condies de possibilidade e
objetividade do pensamento. 410
Apesar de querer retomar a doutrina kantiana do pensamento, Cohen se
mostra, por vezes, contrrio ao prprio Kant, na medida em que nega que a sensibilidade
tenha qualquer papel na produo do conhecimento, como nos aponta Costa:
Contudo, as concluses s quais chegou Cohen no foram possveis sem ele ter
passado por cima de alguns pressupostos de Kant. Por exemplo, ele rejeita a idia
de nmero, aproximando Imperativo Categrico/tica e os objetivos da cincia, o
que, como vimos, Kant acreditava invivel, bem como tambm rejeita a distino
entre sensibilidade e intelecto. 411
Natorp tambm vai seguir os mesmos moldes baseados nas relaes lgicas
e sofrer parecidas restries quanto sua fidelidade ao pensamento kantiano, sendo sua
principal inovao uma reinterpretao das idias de Plato como leis e mtodos do
conhecimento cientfico. Veja o que Genro diz, citando Sassi:
408
GENRO, Guilherme Saideles. Deduo transcendental e Norma Fundamental: questes de legitimao em

Kant e Kelsen, op. cit., p. 72.
409
Ibidem.
410
411
COSTA, Jean Carlo. Filosofia crtica, o problema do mtodo (methodenstreit) e o retorno a Kant das
escolas de Marburgo e Baden: notas sobre a filosofia e a metodologia das cincias sociais. Paraiwa, Joo
Pessoa, n. 2, junho de 2002. Disponvel em http://www.cchla.ufpb.br/paraiwa/02-carvalhocosta.html. Acesso
em: 08/mar/2011.
103
Assim sendo, para Natorp, o conhecimento d-se na e para a conscincia, mas os

fundamentos do conhecimento no so processos psquicos empiricamente
descritveis, e sim estruturas lgicas da conscincia, precisamente de uma
conscincia transcendental. O conhecimento, por sua vez, realiza-se sempre em
duas direes opostas: a objetivao e a subjetivao. As cincias positivas em
geral trabalham com a objetivao. A filosofia, porm, enquanto teoria do
conhecimento (psicologia e lgica), descobre que o objectum no seno o
projectum de um subjectum. 412
Stammler o representante, na Escola de Marburgo, a entender o Direito

unicamente enquanto Cincia do Direito, procurando lhe outorgar um status formal e
autnomo. De acordo com Saldanha, ensina Genro, Stammler procurou a possibilidade de
um conhecimento cientfico do Direito a partir da busca epistemolgica pelas condies a
priori que tornam possvel a experincia jurdica. 413
A tambm conhecida como escola do sudoete, a Escola de Baden inova em
relao Escola de Marburgo quando rejeita uma preponderncia do logicismo, que
colocado em segundo plano em relao ao mundo axiolgico dos valores onde a noo de
cultura encontra um papel importante. 414
Enquanto os estudiosos de Marburgo se preocupam com a razo pura, os de
Baden procuram os fundamentos filosficos na razo prtica. Baden conta como
representantes principais Wilhelm Windelband e o jurista Gustav Radbrunch.
Complementa Genro, sobre a Escola de Baden:
A referida conrrente pode ser considerada como menos formalista que a escola de
Marburgo, uma vez que o conhecimento j no derivado exclusivamente de
conceitos a priori do pensamento por meio de relaes lgicas necessrias. Os
valores s aparecem como parte integrante do conhecimento, mas tambm exercem
uma ao fundamental para a deciso da realidade, como uma ferramenta
indispensvel para uma adequada metodologia filosfica. 415
De acordo com Genro, citando concluso de Costa, Wildelband contribuiu

para o movimento trazendo a vinculao entre filosofia e valores e do seu trabalho que trata
da concepo de cincias naturais e humanas. Os valores, explica Genro, [...] so
interpretados como necessrios e universais, possuidores de um carter normativo, no
412
Apud GENRO, Guilherme Saideles. Deduo transcendental e Norma Fundamental: questes de legitimao
em Kant e Kelsen. Disponvel em: < http://w3.ufsm.br/ppgf/menuesp2/35dd2324f1feb4ee04f1c5dd2794794c.pdf
>. Acesso em: 12/mai/2012. p. 73.
413
414
Ibidem.
415
104
sujeitos, contudo, ao exame da experincia, pos no se apiam em uma validade emprica,

como as leis naturais. 416
Coube ao jurista Radbruch formular a teoria mais bem acabada da escola de
Baden acerca do Direito. . 417 Ele entende o Direito como um conceito cultural, ou seja, uma
realidade cujo sentido servir ao caminho do Direito ou idia de Justia.
418
Explica Genro,
citando Scholler:
De acordo com Scholler, Radbruch entende que as normas jurdicas no so leis da
natureza, pois so apenas deveres exigidos, mas no necessrias e incontornveis
como as outras, pois podem ser descumpridas. Assim, segundo o mesmo
comentador, tanto o Direito quanto a Justia tornam-se axiomas, que no poder ser
fundamentados em princpios superiores, uma vez que sempre existe a
possibilidade ftica de seu descumprimento. 419
Sobre o tema, expe Reale:

[...] (Reale) entende que no podemos nos contentar em uma diviso absoluta entre
realidade e valor, entre os reinos do ser e do dever-ser, mas necessrio criar um
termo intermedirio, baseado na referncia a valores. Assim, Radbruch vai
defender que existem trs formas diversas de analisar o Direito: a referncia da
realidade jurdica a valores, tendo o Direito como um fato cultural, que a viso
fornecida pela cincia jurdica; uma maneira exclusivamente valorativa, que encara
o Direito enquanto um valor cultural, papel que desempenhado pela filosofia
jurdica; e finalmente, um modo que busca ver o Direito em sua essncia, alm dos
valores, que Radbruch denomina como filosofia religiosa do Direito. 420
Como dizemos anteriormente, pacfica a interpretao de que Kelsen foi

influnciado pelos neokantianos, em vrios momentos de sua obra, tendo o prprio Kelsen
confessado isso. Inclusive, por diversar vezes ele mencionou Cohen e Windelband em seus
trabalhos, aceitando determinados pontos de vista colocados por estes e outros neokantianos.
421
Paulson um dos doutrinadores que estuda essa influncia sobre Kelsen, e

destaca que de grande parte dos estudiosos do tema classificam Kelsen entre os partidrios da
416

417
418
SCHOLLER, Heinrich. Radbruch, Gustav. In: BARRETTO, Vicente de Paula (Coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro, Renovar, 2006. p. 685.
419
Kant e Kelsen, op. cit., p. 77
420
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 9. ed., 1982. p. 530.
421
105
Escola de Marburgo, sobretudo em funo das semelhanas que algumas de suas teses
possuem em relao s posies de Cohen. 422
Destaca Genro que a principal fonte desse entendimento parece ser a
seguinte passagem do prlogo da segunda edio da obra kelseniana intitulada
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Problemas Capitais da Teoria Jurdica do Estado): 423
De l interpretacin de Cohen sobre la doctrina de Kant, sobre todo em su tica

de la voluntad pura, obtuve el punto de vista decisivo sobre teora del
conocimiento, que me fue imprescindible para llegar a una concepcin correcta
del Estado del Derecho. Una recensin de mis Problemas Capitales de la teoria
del Estado, publicada em 1912 em los Kantstudien en la que se consideraba a
esta obra como un intento de aplicar el mtodo transcendental a la ciencia
jurdica, me llam la atencin sobre el paralelismo considerable que exista entre
mi concepto de voluntad jurdica y los razonamientos de Cohen, que hasta
entonces no me eran conocidos. A partir de ese momento se me suscito entonces la
conciencia de la concepcin, la dirrecin del conocimiento determina el objeto del
mismo; el objeto del conocimiento se produce lgicamente a partir de una fuente.
424
Nesse trecho, conforme nos ensina Paulson, Kelsen se refere a conceitos

como o de mtodo transcendental, doutrinas especficas do conhecimento terico, mtodo do
conhecimento e produo lgica do conhecimento a partir de determinadas origens. 425
Dessa forma, conforme a doutrina dominante [...], leciona Genro, [...]
tais conceitos teriam sido, a partir da descoberta mencionada por Kelsen, introduzidos pouco a
pouco em sua obra, at chegar-se a uma concepo plenamente neokantiana,
426
que conta
como base a doutrina de Cohen e que encontrar sua forma plena e mais bem acabada com a
publicao da Teoria Pura do Direito, de 1934. 427
Outra influncia do neokantianismo de Cohen na doutrina de Kelsen est na
tese da identidade entre Direito e Estado enquanto objetos do conhecimento jurdico. Sobre
isso, diz Kelsen:
A partir de ahora, y como uma consequencia consciente y clara del enfoque
epistemolgico de COHEN, segn el qual es la direccin del conocimiento la que
422
PAULSON, Stanley L. La distincin entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido
inmanente. Kelsen como neokantiano. Doxa, Alicante, n. 26, 2003, p. 547-582. Disponvel em:<
http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/>. Acesso em 21/mar/2012.
423
424
Kelsen apud Paulson, 2003, p. 569.
425
Kant e Kelsen, op. cit., p. 78-79.
426
427
Ibidem.
106
determina el objeto del conocimiento, de tal modo que ste es creado partiendo de
un origem lgico, empezamos a darnos cuenta de que el Estado, em cuanto objeto
del conocimiento jurdico, no puede ser outra cosa que derecho, ya que el conocer
o el concebir jurdicamente no significa nunca sino el concebir algo como derecho.
428
Essa separao e definio, pelo menos no plano terico, entre Direito e

Estado foi uma grande contribuio em Kelsen, pois ningum havia trazido tal pensamento.
Para Schmill, [...] essa identificao de uma origem puramente filosfica nessa idia revelase fundamental, pois essa identidade Estado/Direito repercutir em todo o restante da obra de
Kelsen. 429
Alm desse ponto, Schmill tambm aponta, como influncia do neokantiano
Cohen em Kant, a distino entre o ser e o dever-ser, [...] como reflexo da distino entre
pensar e querer, que aparece principalmente a partir da publicao da segunda edio da
Teoria Pura do Direito. 430
Apesar de grande parte dos estudiosos do tema, como dito antes, entender
que Kant foi partidrio da Escola de Marburgo, existe uma corrente contrria, encabeada por
Paulson, que afirma que a influncia neokantiana decisiva na doutrina kelseniana ocorre
atravs da Escola de Baden.
De acordo com Paulson, explica Genro, o que talvez seja o ponto central
aqui so as doutrinas da separao entre o explicativo e o normativo em Windelband e da
separao entre os reinos do ser e do dever-ser de Rickert. 431
Sobre isso, comenta Genro:
Conforme Gomes (2004), abalizado nas palavras que o prprio
Kelsen teria pronunciado ao jurista mexicano Recasns Siches, no momento em
que foi escrita essa obra, em 1911, Kelsen ainda no tinha se familiarizado com os
autores da escola de Marburgo. Da mesma forma, no prlogo da segunda edio
consta uma referncia explcita a Widelband, como responsvel pela interpretao
utilizada acerca da antinomia kantiana entre ser e dever-ser. 432
Entendemos que Kelsen no era partidrio nem da Escola de Marburgo nem

da Escola de Baden, sendo ele, simplesmente, filiado ao neokantilismo. Que Kelsen sofreu
428
1987. p. 133.
429
SCHMILL apud GENRO, Guilherme Saideles. Deduo transcendental e Norma Fundamental: questes de
legitimao em Kant e Kelsen, op. cit. p. 79.
430
Ibidem.
431
432
Ibidem.
107
influncia das duas escolas, disso no pomos questionamentos. Assim, no se trata de rotular
a obra kelseniana como seguidor desta ou daquela corrente neocriticista, ou daquele ou do
outro autor, mas, sim, estudar e compreender como Kelsen formulou sua teoria tendo Kant
como paradigma, a partir, como delineado acima, de uma inspirao neokantiana geral.
CONCLUSO
A doutrina kantiana do direito representou, no plano jusfilosfico, uma

continuidade da obra j iniciada por Rousseau, na medida em que Kant trambm apreegoava a
existncia de leis legtimas e advindas do prprio legislador como algo prescrito e com
coercitividade, embora entendesse ter o Direito fundamento racional, ou como percepo a
priori da natureza humana ou forma universal de arbtrios simples que limitam vontades e
liberdades.
Em Kant, a concepo de liberdade, enquanto valor fundamental de sua
tica vincula materialmente ordens que fundamenta: direito e moral. Por isso que o
fundamento da validade do direito, em Kant, era, conforme a tradio do jusnaturalismo,
material.
433
O Estado que legisla, resultado da troca do estado natural por algo equilibrado e
conforme a razo, figura como instrumento de realizao dos direitos, isto , regula o
convvio das liberdades.
Entretanto, apesar de Kelsen fazer uso do esquema kantiano, ele reduz a
questo da validade do direito validade formal, procurando, para manter a coerncia de sua
obra, um fundamento que ao mesmo tempo seja norma e que no vincule o contedo da
ordem que a fundamenta. Esse fundamento, que considerado ser um dos pontos mais
polmicos da obra de Kelsen, foi o que ele denominou de norma fundamental.
Cortina Orts construiu uma argumentao clara e ntida que mostra como
Kant se distancia do jusnaturalismo, posio inclusive que me filio. Aduz a autora que se por
direito natural entendermos um conjunto de princpios que pode ser extrado do conhecimento
da natureza humana, Kant no jusnaturalista, porque a natureza humana no pode se
conhecer a no ser empiricamente e um conhecimento emprico carece de normatividade
terica e prtica. Ainda, sugere a autora que, nas suas palavras, [...] tampouco poderemos
considerar nosso autor jusnaturalista se adjudicarmos ao jusnaturalismo a afirmao de que s
o direito que satisfaz determinados princpios de justia pode ser considerado direito,
433
108
ficando, assim, impossibilitado para receber tal denominao qualquer sistema normativo que
no o satisfizer. Como ltimo argumento assevera a doutrinadora que Kant tambm no ope
s relaes jurdicas engendradas pela vida social um direito individual de carter ontolgico,
sendo que [...] a distino entre direito natural e positivo conduz mais diferenciao entre
um direito pr-estatal, que pode muito bem ser social, e um direito estatal. Fao menso
nessa oportunidade que Rousseau iniciou seu projeto contratualista assumindo que o estado de
natureza era um estado histrico e anterior ao estado de sociedade civil. Rousseau inicia sua
doutrina elevando o dado histrico a uma idia de razo, sobretudo quando assume o
desenvolvimento histrico da humanidade como constante em trs fases estado natural,
sociedade civil e repblica. 434
O interessante do argumento de Kant, nesse ponto, que o estado de
natureza no oposto ao estado de sociabilidade, mas sim ao estado civil. E uma das
diferenas mais radicais entre ambos, explica Rossi, que no estado de natureza- no qual se
incluem certas clusulas do direito privado- s podem ser garantidas posies e posses de um
modo flutuante e provisrio, enquanto no estado civil tal garantia ganha perenidade,
especialmente atravs do direito pblico. 435
Assim como a noo de estado de natureza, a noo de contrato tambm
uma idia da razo para Kant. Concordamos com Terra quando ele diz que o contrato
kantiano cumpria duas das exigncias j presentes no contrato rousseauniano: que a
associao proteja os bens de cada homem e que a autonomia seja possvel. 436
Quanto ao Estado Civil, no restam dvidas de que o axioma poltico de
Kant , por excelncia, a identificao do Estado como estado de direito. nesse aspecto,
explica Rossi, [...] que a dimenso jurdica atinge o seu ponto mximo, na medida em que a
condio civil pensada em termos jurdicos. 437
Outro aspecto de aproximao de Kant e Rousseau no que tange o
conceito de autonomia de um membro da sociedade. Sob o manto da vontade geral (ou
434
ROSSI, Miguel. Aproximaes ao pensamento poltico de Immanuel Kant. Disponvel em:

<HTTP://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/filopolmpt/09_rossi.pdf>. Acesso em: 24/mai/2012. p.
193.
435
ROSSI, Miguel. Aproximaes ao pensamento poltico de Immanuel Kant, op. cit., p. 193.
436
TERRA, Ricardo. A poltica tensa. Brasil: Iluminuras, 1995. p. 34;
437
E complementa Rossi, dizendo que a condio civil como Estado jurdico baseia-se nos seguintes princpios a
priori: A) A liberdade de cada membro da sociedade, enquanto homem; B) A igualdade entre os membros e os
demais, enquanto sditos, e C) A autonomia de cada membro de uma comunidade, enquanto cidado. (ROSSI,
Miguel. Aproximaes ao pensamento poltico de Immanuel Kant, op. cit., p. 195).
109
unificada de todos), nasce a ideia de obedincia a si mesmo. A vontade geral tambm para
Kant uma ideia da razo. 438
Por derradeiro, vale ressaltar que, para Kant, as leis morais se originam da
razo prtica ou pelo arbtrio de um legislador autorizado pela razo prtica. Segundo Kelsen,
a unidade de um complexo jurdico positivo observada a partir de uma norma fundamental,
qual todas as normas de um direito positivo remetem sua validade e eficcia normativa.
Assim, Kelsen, explicando o vis kantiano de sua legitimao da norma fundamental, ao
asseverar que, por analogia, teoria do conhecimento de Kant, a norma fundamental da teoria
pura do direito poderia ser designada pela cincia do direito como [...] a condio lgicotranscendental dessa interpretao. 439
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438
Por outro lado, necessrio se observar que a ideia de vontade geral como autoridade legislativa no supe que
os cidados sejam designados a tarefa de legislar. Explica Rossi que: Dessa tica, surge o ncleo da teoria
poltica representativa kantiana o quem nos termos do filsofo, podemos denominar a representao do como
se, na medida em que o legislador cria e decreta as leis como se estas emanassem de uma vontade geral.
(ROSSI, Miguel. Aproximaes ao pensamento poltico de Immanuel Kant. Disponvel em:
<HTTP://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/filopolmpt/09_rossi.pdf>. Acesso em: 24/mai/2012. p.
199).
439
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CENTRO UNIVERSITRIO DE BRASLIA - UniCEUB

DBORA DUARTE GODOI

KANT COMO DIVISOR DE GUAS COM O

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Monografia apresentada ao Departamento de Direito

O ESTADO NATURAL E A SOCIEDADE CIVIL NO PENSAMENTO

1.1. JUSNATURALISMO COSMOLGICO........................................................................ 13

A DOUTRINA DO DIREITO EM EMMANUEL KANT.......................................... 69

2.1. RACIONALISMO E ESCLARECIMENTO EM EMMANUEL KANT ....................... 74

3. KANT COMO PASSAGEM PARA O JUSPOSITIVISMO: A QUESTO DA

Fala-se muito do Direito em si (leia-se as leis, normas, decretos, enfim, tudo

Assim, a metodologia do presente estudo impe, a ttulo de organizao,

e continua, [...] no conhecemos completamente uma cincia

So estes os termos em que se coloca o presente trabalho acadmico. Em

O jusnaturalismo se afigura como uma das principais correntes do

Para introduzir o tema proposto pelo trabalho, faz-se necessrio definir o

Para Garcia-Maynez, denomina-se Direito Natural [...] a un orden

podem-se vislumbrar duas teses do movimento

jusnaturalista. A primeira tese corresponde a pressuposio da existncia de duas espcies de

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deve-se entender que essa distino feita relativamente natureza da linguagem, e no do

esclarece que a distino conceitual entre direito natural e direito positivo

Observa-se que dois so os critrios usados por Aristteles para distinguir o

o direito valido e legtimo

enquanto obediente ao critrio de justia, da decorrendo a subordinao da validade

a primeira semelhana entre as formas de

jusnaturalismo que o Direito Natural seria sempre um sistema de normas superiores e

normas positivadas e o direito natural, prevalece o direito natural. A terceira caracterstica

Pode-se deduzir, portanto, serem os princpios do Direito Natural universais,

Diante disso, o jusnaturalismo pode ser agrupado em cinco grandes grupos:

1.1. O JUSNATURALISMO COSMOLGICO

O jusnaturalismo cosmolgico, como leciona Ricardo Maurcio,

doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade grego-latina, fundado na idia de

antes do surgimento da filosofia nos

moldes conhecidos pelo ocidente, j se firmavam idias e concepes sobre o significado do

O famoso Orculo dos Delfos, considerado voz autorizada para enunciao

Uma das primeiras manifestaes do iderio de direito natural encontra-se

na qual a protagonista invoca leis

Nesse trecho, Sfocles, atravs do personagem de Hmon, questiona a

explicar os fenmenos do mundo sensvel, erguendo-se um conceito metafsico, ao qual

A Escola Eletica, diferentemente da Jnica,

fundamental. Como explica Del Vecchio,

para esse filsofo grego, a essncia de todas as

Em seguida e com o desenvolvimento da cincia e da poltica, surge o

Atenas vivia o auge de um regime

ateniense de democracia. Os homens livres decidiam os interesses comuns a todos os

Por esse fim, qualquer pessoa poderia se

Assim, negando os Sofistas toda e qualquer verdade objetiva, tambm

No obstante a constatao do ceticismo moral dos sofistas, o professor italiano

Del Vecchio continua:

CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002, p. 46.

suscitou a grande filosofia idealista grega... Esta resume-se, principalmente,

Dessa forma, ao contrrio dos filsofos naturalistas da Escola Jnica, que

Assim, pode-se dizer que a sofstica destrua os fundamentos de todo

caricatura. O estudo do pensamento socrtico realizado, principalmente, em face da sua

Por isso havia cidados que procuravam aperfeioar sua

Enquanto os Sofistas sustentavam a desobedincia das leis, e apregoavam

CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. So Paulo: Atual, 2002. p. 46-49,104.

Como Scrates, acreditava na razo

fruto da razo, onde se encontrariam os conhecimentos necessariamente iguais para toda a

Uma das obras de Plato interessa a este estudo,