ASPECTOS PRTICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL: UMA ANLISE DA APLICAO

DOS ENUNCIADOS DA IV JORNADA DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL SOBRE A FUNO

SOCIAL DA CLUSULA PENAL.

CHRISTIANO CASSETTARI
Doutor em Direito pela USP
Mestre em Direito na PUC/SP
Especialista pela PUC-MG
Professor de Direito Civil do UNIFMU
Diretor Cultural do IBDFAM-/SP
Advogado e parecerista
www.professorchristiano.com.br

1 INTRODUO.
Pretendemos, no presente artigo, analisar a maior modificao que o Cdigo Civil vigente
realizou no instituto da clusula penal, muito utilizado nas relaes contratuais, acerca da
sua reduo.
Tivemos a oportunidade de escrever sobre o instituto da clusula penal em nossa dissertao
de mestrado, realizado na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), ocasio
esta em que acabamos realizando interessante estudo sobre o tema, que, infelizmente, no
muito explorado em nossa doutrina.
A escolha para abordar o tema em nossos estudos ps-graduados se deu pela grande
importncia que o mesmo possui nas relaes contratuais. muito comum as partes
estipularem uma clusula penal para reforar o cumprimento da obrigao, j que o devedor

fica intimidado a cumpri-la em razo da repercusso ecobnmica, bem como para pr-fixar
as perdas e danos em caso de descumprimento da obrigao.
A facilidade que a clusula penal gera ao credor inegvel, haja vista que o mesmo no
precisar ingressar com uma ao indenizatria se por ventura a obrigao no for cumprida,
mas apenas efetuar a cobrana da clusula penal que, para ser exigida, independe da
apurao das perdas e danos.
Desta forma, percebe-se que a clusula penal possui relao intima e direta com a
responsabilidade civil contratual, haja vista que, por estabelecer a pr-fixao das perdas e
danos decorrente do inadimplemento, uma forma muito mais gil de responsabilizar
civilmente o devedor de uma obrigao, j que, por dispensar a propositura da ao
indenizatria, ir livrar o credor de se submeter morosidade do trmite processual.
Porm, infelizmente, a mesma vem sendo utilizada, em alguns momentos, de forma
indiscriminada e abusiva por algumas pessoas, o que refora a importncia de se efetuar uma
releitura do instituto, adequando-a ao Cdigo Civil vigente e a nossa realidade social.
Isto se deve ao fato do momento contratual que vivemos ter sido alterado pela excessiva
utilizao dos contratos de adeso, em que uma das partes no tem como modificar
substancialmente o seu contedo.1
Por estes motivos que, quando tivemos a de participar da IV Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal CJF, realizada em Braslia nos dias 23 e 24 de outubro de 2006,
propomos dois enunciados sobre o tema, que foram aprovados pelo plenrio e ganharam os
nmeros 355 e 356, que iremos analisar neste artigo.

O melhor conceito de contrato de adeso encontra-se descrito no artigo 54 do Cdigo de Defesa do

Consumidor.

2. DA INOVAO QUE IREMOS COMENTAR.

A inovao que iremos comentar a trazida pelo artigo que artigo 413 do Cdigo Civil, que
estabelece:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
O referido dispositivo inovou em dois aspectos:

1-) Foi modificado o critrio redutor, j que o artigo 916 do Cdigo de 1916 estabelecia o
critrio da proporcionalidade, e o atual consagra o critrio da equidade.

2-) Permitiu que a reduo da clusula penal seja feita no caso de cumprimento parcial da
obrigao, como j era no Cdigo de 1916, mas, agora inovando, que a reduo tambm
ocorra na hiptese da penalidade for manifestamente excessiva.

Reputo que a modificao do critrio redutor da proporcionalidade para a equidade foi muito
acertada, pois a reduo proporcional, que estabelece aplicao de clculo matemtico, s pode
ser aplicada para as clusulas penais fixadas em dinheiro, que so a maioria, mas no as clusulas
penais que determine uma obrigao de dar coisa (mvel ou imvel), fazer (prestao de um
servio) no fazer ou a perda de uma determinada vantagem (como um desconto, por exemplo),
que tambm podem existir.

A outra modificao tambm foi muito positiva, haja vista que a clusula penal merece ser reduzida
quando a obrigao cumprida parcialmente, mas tambm quando o seu montante, em
decorrncia da autonomia privada que pode acarretar abusos quando o contrato for de adeso, for
manifestamente excessivo.
Desta forma, objetiva o legislador que seja feita uma releitura da clusula penal, para adequ-la a
nossa realidade social.

3. DO PRIMEIRO ENUNCIADO A SER COMENTADO, NMERO 355.

A redao do enunciado 355 a seguinte:
Enunciado 355: No podem as partes renunciar a possibilidade de ser reduzida
eqitativamente a clusula penal, se ocorrer qualquer das hipteses previstas no
artigo 413 do Cdigo Civil, por ser a mesma preceito de ordem pblica.
Justificamos o presente enunciado afirmando que a possibilidade de reduo eqitativa da clusula
penal, nas hipteses do artigo 413 do Cdigo Civil, tem como finalidade permitir que o contrato
possa cumprir sua funo social, conforme dispe o artigo 421 do Cdigo Civil2.
Como o legislador civilista estabeleceu que o contrato deve atender a sua funo social,
entendemos que por vivermos no imprio dos contratos padronizados, no seria possvel
permitir que as partes modificassem as regras descritas no Cdigo Civil, que objetivam uma
harmonizao do sistema, e o respeito Funo Social.
Ademais, no podemos ignorar que o Cdigo Civil vigente determina, no artigo, 424 ser nula, nos
contratos de adeso, a clusula que estipule a renncia do aderente a direito resultante da
natureza do negcio.

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.

Em razo disto, leciona o professor GUSTAVO TEPEDINO que com a evoluo dos princpios
fundamentais do regime contratual, especialmente a partir da Constituio Federal, doutrina e
jurisprudncia foram progressivamente alterando a interpretao do art. 924 do CC163, passando a
consider-lo imperativo, ou seja, insuscetvel de se afastado pela vontade das partes, ou pelo
magistrado, a quem se tornou impositivo e no mais apenas facultativo a utilizao do critrio
da proporcionalidade.4
Continua o referido professor carioca, dizendo que em momentos de agonia econmica, nota-se a
tendncia previso contratual de multas excessivas, configurando-se, por outro lado, situaes de
verdadeiro abuso, com a imposio ao contratante mais fraco de clusulas destinadas a revogar
preceitos legais que, como o art. 924, acima aludido, devem ser considerados de ordem pblica.5
Verifica-se, desta forma, que permitir que as partes pactuem a no aplicao do referido
dispositivo, seria impedir que a norma no produzisse o efeito almejado pelo legislador.
Nossa jurisprudncia6 j havia se manifestado no sentido e que a norma do art. 924 do Cdigo de
1916 era de ordem pblica, o que tambm deve ser atribudo ao artigo 413 do Cdigo Civil vigente.
Na doutrina, concordam com o teor do nosso enunciado MARIA HELENA DINIZ7, CARLOS ROBERTO
GONALVES8, SILVIO DE SALVO VENOSA9, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO10, FLVIO

O artigo 413 do Cdigo Civil vigente substituiu o referido dispositivo legal.

TEPEDINO. Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In Temas de Direito Civil, 3
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 104-105.
5

TEPEDINO. Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In Temas de Direito Civil, 3
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 103.
6

Pena convencional. Reduo pelo juiz. A faculdade conferida ao juiz pelo art. 924 do Cdigo Civil prevalece
mesmo em face da expressa conveno em contrrio das partes, no sentido de ser a multa devida por inteiro
em caso de inadimplemento parcial da obrigao. A moderna doutrina e a atual jurisprudncia se opem
clssica doutrina civilista da supremacia da vontade, preferindo optar pelo carter social e proteo parte
presumidamente mais frgil. (Adv-Coad, n. 58.880).
7

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes. 2 vol. 20 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 410.

AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS11, JUDITH MARTINS COSTA12, GUSTAVO TEPEDINO13, NELSON

GODOY BASSIL DOWER14, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD15.
J CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA16 discorda de tal posio j que, para ele, no a norma matria
de ordem pblica, motivo pelo qual se pode convencionar a irredutibilidade.
Se a necessidade de reduo eqitativa da clusula penal deve-se ao fato de permitir que o
contrato atinja sua funo social, no podemos esquecer que a norma ter carter de ordem
pblica, por fora do disposto no pargrafo nico do artigo 2.035 do Cdigo Civil vigente, que
elevou a funo social do contrato a preceito de ordem pblica. 17

GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes. Vol. II. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 386.
9

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. Vol. II. 5
ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.377.
10

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes 1 parte. 4 vol. 32 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 350.
11

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil. Vol. 2. So Paulo: Mtodo: 2005, p. 185.

12

COSTA, Judith Martins. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Do inadimplemento das obrigaes. Vol. 5, tomo
II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 478-479.
13

TEPEDINO, Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos: elementos para a configurao
de um direito na crise econmica. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 103-104105.
14

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil. Direito das Obrigaes. Vol. 2. 4. ed. So
Paulo: Nelpa, 2004, p. 409.
15

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris:
2006, p. 429.
16

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes, vol. 2. 20 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 160.
17

Art. 2.035 (...)Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

Como a reduo eqitativa da clusula penal objetiva permitir que o contrato possa atingir a
sua funo social, e o referido princpio foi elevado a preceito de ordem pblica, verifica-se
que a norma jus cogens.
Desta forma, entendemos que a clusula penal, na sistemtica vigente, possui uma funo
social, j que suas normas se harmonizam com a funo social do contrato.

4. A FUNO SOCIAL DA CLUSULA PENAL.

Em nossa dissertao de mestrado ousamos afirmar que a clusula penal possui uma funo
social.
A socialidade, como explica MIGUEL REALE18, a necessidade de se combinar o individual
com o social de maneira complementar, segundo regras ou clusulas abertas propcias a
solues eqitativas e concretas.
Para PAULO LUIZ NETTO LBO19, o juzo de equidade segue padres de experincia comum
aplicveis ao caso concreto e realiza o princpio da equivalncia material, ou seja, o justo
equilbrio de direitos e deveres, que deve estar sempre presente no programa do contrato, e
no um espao da arbitrariedade judicial, mas sim a justia no caso concreto, que no poder
encontrar a sua fonte num juzo de valor subjetivo do julgador.
O termo equidade uma clusula geral, uma janela aberta deixada pelo legislador para que o
magistrado possa fazer justia no caso concreto, haja vista que a subjetividade retira do juiz
da rigidez da norma.
Comprovamos, ento, que a equidade est intimamente ligada socialidade, que possui
como umas das conseqncias a Funo Social do Contrato.

18

REALE, Miguel. Histria do Novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005, p. 268.

19

LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p.311.

Mas, o prprio MIGUEL REALE20 quem afirma que o primeiro livro da parte especial do
Cdigo Civil, que trata do direito das obrigaes, foi elaborado para acentuar o princpio da
socialidade.
Percebe-se, desta forma, que a socialidade princpio norteador do Cdigo Civil, e no
somente do contrato ou da propriedade, motivo pelo qual j afirmamos em outro estudo21
que a legislao civilista estabelece uma Funo Social Obrigao.
E, havendo uma funo social no direito obrigacional, verifica-se que uma as formas de sua
manifestao est na clusula penal, que dever ser relida de forma a adequ-la a esta
nova realidade.

5. DO SEGUNDO ENUNCIADO A SER COMENTADO, NMERO 356.

A redao do enunciado 356 a seguinte:
Enunciado 356: Nas hipteses previstas no artigo 413 do Cdigo Civil, o
juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.
Justificamos o presente enunciado afirmando que o artigo 413 do Cdigo Civil vigente veio
substituir o artigo 924 do Cdigo Civil de 1916, que trata da reduo da clusula penal.
O citado artigo da novel legislao utilizou-se de linguagem diferenciada da norma do cdigo
revogado, o que nos parece demonstrar uma substancial modificao acerca do tema.
Enquanto o artigo 924 do Cdigo de 191622 determinava que o juiz poderia reduzir a clusula
penal, a atual legislao estipula que o magistrado deve reduzi-la. Isto demonstra o

20

21

REALE, Miguel. Histria do Novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005, p. 91.

CASSETTARI, Christiano. A funo social da obrigao: uma aproximao na perspectiva civil constitucional.
In TARTUCE, Flvio e CASTILHO, Ricardo. Direito Civil. Estudos em homenagem Professora Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 186.

imperativo da norma que obrigar o magistrado a efetuar a reduo da clusula penal de

ofcio, se ocorrer algumas das hipteses descritas no artigo 413 do Cdigo Civil.
Comunga deste entendimento a professora JUDITH MARTINS COSTA23, ao afirmar que no
novo Cdigo, demais disto, a reduo, nestas hipteses, no configura faculdade do juiz,
qual corresponderia, para o devedor, mero interesse ou expectativa: ao contrrio, constitui
dever do julgador, ao qual corresponde, para o devedor, verdadeira pretenso que, violada,
d ensejo ao direito subjetivo de ver reduzida a clusula. Trata-se, portanto, de evidente
ampliao do poder-dever de revisar o negcio que, no Direito contemporneo, tem sido
progressivamente confiado ao juiz, mas que encontra razes histricas nas construes dos
canonistas medievais.
Ademais, a reduo eqitativa da clusula penal forma e permitir que o contrato possa
atingir sua funo social, preconizada no artigo 421 do Cdigo vigente24, princpio este que
foi elevado categoria de preceito de ordem pblica pelo pargrafo nico do artigo 2.035 do
referido Cdigo25.
Em razo disto, leciona o professor GUSTAVO TEPEDINO que com a evoluo dos princpios
fundamentais do regime contratual, a interpretao do art. 924 do CC1626 deve consider-lo
imperativo, ou seja, insuscetvel de se afastado pela vontade das partes, ou pelo magistrado,

22

Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena
estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
23

COSTA, Judith Martins. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Do Inadimplemento das Obrigaes. Volume V,
tomo ii. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 468 e 469.
24

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
25

Art. 2.035.....

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
26

O artigo 413 do Cdigo Civil vigente substituiu o referido dispositivo legal.

a quem se tornou impositivo e no mais apenas facultativo a utilizao do critrio da

proporcionalidade. 27.
Continua o referido professor carioca, dizendo que tais foram os antecedentes justificadores
do art. 413 do Cdigo Civil de 2002, o qual, seguindo a tendncia jurisprudencial, tornou-o
imperativo, atribuindo ao juiz o dever (no mais a faculdade) de aplicar o mecanismo em
exame, e com equidade, aludindo ainda o codificador finalidade do negcio, como forma
de aferir se no caso concreto h compatibilidade funcional entre a clusula penal e os fins
perseguidos pelas partes. Estes so os motivos pelo qual o magistrado, no atual sistema,
tem o dever de reduzir a clusula penal de ofcio nos casos do artigo 413 do Cdigo Civil.
Na doutrina, concordam com o teor do nosso enunciado WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO28, JUDITH MARTINS COSTA29, SILVIO DE SALVO VENOSA30, CARLOS ROBERTO

27

TEPEDINO. Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In Temas de Direito Civil, 3
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 103-104-105.
28

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes 1 parte. 4 vol. 32 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 349.
29

COSTA, Judith Martins. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Do Inadimplemento das Obrigaes. Volume V,
tomo ii. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 468 e 469.
30

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. Vol. II. 5
ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.377.

GONALVES31, PAULO NADER32, MRIO LUIZ DELGADO33, GUSTAVO TEPEDINO34, NELSON

GODOY BASSIL DOWER35, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD36.
J CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA37 discorda de tal entendimento pois, para ele, fere a
autonomia da vontade e contraria a natureza da pena convencional o carter imperativo da
norma.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil. Vol. 2. So Paulo: Mtodo:
2005.

CASSETTARI, Christiano. A funo social da obrigao: uma aproximao na perspectiva civil

constitucional. In TARTUCE, Flvio e CASTILHO, Ricardo. Direito Civil. Estudos em homenagem
Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006.

31

GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes. Vol. II. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 386.
32

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Obrigaes. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 576.

33

DELGADO, Mrio Luiz et ali. Novo Cdigo Civil Comentado. 5 ed. So Paulo, 2006, p. 324.

34

TEPEDINO, Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos: elementos para a configurao
de um direito na crise econmica. Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 103-104105.
35

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil. Direito das Obrigaes. Vol. 2. 4. ed. So
Paulo: Nelpa, 2004, p. 409.
36

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris:
2006, p. 430.
37

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes, vol. 2. 20 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 160.

COSTA, Judith Martins. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Do Inadimplemento das

Obrigaes. Volume V, tomo ii. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
DELGADO, Mrio Luiz et ali. Novo Cdigo Civil Comentado. 5 ed. So Paulo, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes. 2 vol. 20
ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil. Direito das Obrigaes. Vol. 2.
4. ed. So Paulo: Nelpa, 2004.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris: 2006.
GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes. Vol. II. So
Paulo: Saraiva, 2004.
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes 1 parte. 4
vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Obrigaes. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes, vol. 2.
20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
REALE, Miguel. Histria do Novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005.
TEPEDINO. Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In: Temas de
Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos. Vol. II. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005