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DIREITO CONSTITUCIONAL
Pedro Lenza + Marcelo Novelino + Gilmar Mendes + Revisao DPU + Questes de Concursos (QC)
- Ernest Forsthoff parte da ideia de TESE DE IDENTIDADE, segundo a qual a Constituio nada mais
do que uma lei, como todas as demais, com algumas peculiaridades. Como tal, ela deve ser
interpretada pelos MESMOS MTODOS CLSSICOS DE INTERPRETAO DAS LEIS desenvolvidos por
SAVIGNY (gramatical ou literal, histrico, lgico e sistemtico).
- Crtica: esses elementos tiveram como base o direito privado. Para o direito constitucional, esses
mtodos so insuficientes, devido complexidade da interpretao constitucional.
- Com o reconhecimento definitivo da normatividade das Constituies na Europa (ps-guerra) e a
constatao da insuficincia dos mtodos tradicionais, comearam a ser desenvolvidos mtodos
especficos pela doutrina alem.
- CESPE: segundo o mtodo jurdico de Forsthoff, a interpretao da constituio no se distingue da
interpretao de uma lei e, por isso, para se interpretar o sentido da lei constitucional, devem-se
utilizar as regras tradicionais da interpretao.
- CESPE: de acordo com o mtodo hermenutico clssico, devem-se adotar os critrios tradicionais
relacionados por Savigny como forma de se preservar o contedo da norma interpretada e evitar que
ele se perca em consideraes valorativas.
- CESPE: o mtodo hermenutico clssico de interpretao constitucional concebe a interpretao
como uma atividade puramente tcnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o
intrprete da Constituio deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua
aplicao, sem formular juzos de valor ou desempenhar atividade criativa.
- Esse mtodo parte da premissa de que a interpretao constitucional deve considerar o sistema de
VALORES SUBJACENTES CONSTITUIO, assim como a importncia desta no processo de
INTEGRAO COMUNITRIA (mtodo integrativo).
- A Constituio deve ser interpretada como um todo (viso sistmica), sendo levados em
considerao FATORES EXTRACONSTITUCIONAIS, tais como a REALIDADE SOCIAL captada a partir do
esprito reinante naquele momento (mtodo sociolgico). Busca-se o esprito da Constituio, que
est nos valores que ela consagra. como se a norma fosse o corpo da Constituio, e os valores
fossem o seu esprito (mtodo valorativo).
- Crtica (Canotilho) por ter uma feio mais poltica do que jurdica, esse mtodo pode conduzir
indeterminao e mutabilidade dos resultados. Por levar em considerao a realidade social de cada
momento histrico, acaba fazendo com que a interpretao seja varivel, o que gera instabilidade, e
insegurana jurdica. Permitir interpretaes divergentes enfraquecer a fora normativa da
Constituio.
- CESPE (errado): de acordo com o mtodo tpico-problemtico, a anlise da norma constitucional
no deve estar embasada na literalidade da norma, mas na realidade social e nos valores
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subjacentes do texto constitucional, razo pela qual a Constituio deve ser interpretada, por esse
mtodo, como algo em constante renovao, em compasso com as modificaes da vida em
sociedade. Explicao: mtodo cientfico-espiritual.
- Os 2 mtodos analisados so mtodos sistemticos. Os mtodos que veremos de agora em diante
partem de um raciocnio aportico, porque trabalham no com a ideia de sistema, mas sim com o
problema a ser resolvido. So mtodos concretistas, utilizados para a aplicao da norma ao caso
concreto.
- Theodor Viehweg retomou a tpica no campo jurdico, como forma de reao ao positivismo
jurdico. A tpica uma tcnica do pensamento problemtico e um procedimento de busca de
premissas. Os operadores de direito servem-se de argumentos (topoi), os quais so submetidos a
vrias opinies, favorveis e contrrias, a fim de se descobrir qual a interpretao mais
conveniente.
- O mtodo atua sobre as APORIAS (dificuldade de escolher entre duas opinies contrrias e
igualmente racionais sobre um dado problema).
- Os topoi so extrados de princpios gerais, decises judiciais, crenas e opinies comuns, tendo
como funo intervir, em carter auxiliar, na discusso em torno de um problema concreto a ser
resolvido.
- H um processo aberto de argumentao entre vrios intrpretes na busca da adequao da
norma ao problema concreto. PARTE-SE DE UM CASO CONCRETO PARA A NORMA (CASO
CONCRETO NORMA). uma TEORIA DE ARGUMENTAO JURDICA EM TORNO DO PROBLEMA,
que ser solucionado pela argumentao. Vence no o argumento que for considerado correto (no
existe um nico argumento correto), vence o argumento que for mais convincente.
- Exemplo: na questo do aborto em caso de anencefalia (que um problema, pois comporta mais de
uma soluo possvel), vencer a tese que conseguir convencer o maior nmero de pessoas.
- CESPE: entre os mtodos compreendidos na hermenutica constitucional inclui-se o tpico
problemtico, que consiste na busca da soluo partindo-se do problema para a norma.
- Crticas:
1) A interpretao deve partir da norma para a soluo do problema e no do problema para
a norma, como ocorre neste mtodo. Isso significa que, diante de casos difceis, primeiro
forma-se a convico e depois busca-se a fundamentao no ordenamento ( o caminho
inverso do normal);
2) Isso pode conduzir a um casusmo ilimitado (cada caso vai ser resolvido de uma maneira
diferente), o que geraria uma grande insegurana jurdica.
3) A jurisprudncia e a prpria norma so meros topos, dentre os demais, e no tm
destaque nenhum. Por isso esse mtodo antipositivista ao extremo. importante lembrar
que a jurisprudncia est ligada segurana jurdica.
- Esse mtodo til para a complementao de lacunas e a comprovao dos resultados obtidos
atravs de outros mtodos. Tambm tem aplicabilidade nos casos de difcil soluo (hard cases).
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- Esse mtodo e o anterior so mtodos concretistas. A principal diferena que, aqui, PARTE-SE DA
NORMA PARA O CASO CONCRETO (NORMA CASO CONCRETO).
- O intrprete se vale de suas pr-compreenses valorativas para obter o sentido da norma em um
determinado problema. O CONTEDO DA NORMA S ALCANADO A PARTIR DE SUA
INTEPRETAO CONCRETIZADORA. ASSIM, INTERPRETAO CONSTITUCIONAL CONCRETIZAO.
- No se pode separar a interpretao da aplicao da norma. No se pode interpretar se no for
para aplicar a norma a um caso concreto e no possvel aplicar a norma a um caso concreto sem
primeiro interpret-la.
- CESPE: o mtodo hermenutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretao
constitucional concretizao, entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto
individualizado.
- Por no haver interpretao constitucional independente de problemas concretos,
INTERPRETAO E APLICAO CONSISTEM NUM PROCESSO UNITRIO. Deve de haver 3 elementos:
1) O problema a ser resolvido um mtodo aportico ( preciso que haja um problema).
2) A norma a ser concretizada (interpretada e aplicada)
3) A compreenso prvia do intrprete ideia de um crculo fechado de intrpretes,
oposta de Hrbele (sociedade aberta de intrpretes, segundo a qual no necessria essa
compreenso prvia porque qualquer um que viva a Constituio seria o seu legtimo
intrprete). Esta compreenso prvia tem que ser tanto do problema como da norma a ser
concretizada e a Teoria Geral da Constituio que vai fornecer essa compreenso prvia.
- Crtica como levam em considerao fatores do caso concreto, resultam no enfraquecimento da
fora normativa e quebra da unidade da Constituio.
- CESPE (errado): de acordo com o mtodo hermenutico concretizador, elaborado com base nos
ensinamentos de Konrad Hesse, a norma deve ser interpretada a partir da anlise do problema
concreto, tendo-se a constituio como um sistema aberto de regras e princpios.
- Assim como os 2 ltimos, tambm um mtodo concretista (no qual se fala no na interpretao
da norma, e sim na sua concretizao, sua aplicao a casos complexos).
- A INTERPRETAO APENAS UM DOS ELEMENTOS PARA CONCRETIZAR A NORMA. O INTRPRETE
PARTE DO TEXTO NORMATIVO PARA SE CHEGAR ESTRUTURAO DA NORMA JURDICA (MAIS
COMPLEXA QUE O TEXTO). NESSE CAMINHO, H INFLUNCIA DA JURISPRUDNCIA, DA DOUTRINA,
DA HISTRIA E DAS DECISES POLTICAS. O EXEGETA COLHE ELEMENTOS DA REALIDADE SOCIAL
PARA ESTRUTURAR A NORMA QUE SER APLICADA.
- Para Friedrich Mller, NO H IDENTIDADE ENTRE A NORMA JURDICA E O TEXTO NORMATIVO.
Isso porque o teor literal da norma, que ser considerado pelo intrprete, deve ser analisado luz
da concretizao da norma em sua REALIDADE SOCIAL. A NORMA S SURGE APS A
INTERPRETAO DO TEXTO.
- O teor literal apenas a ponta do iceberg (voc s v a ponta, enquanto o intrprete deve levar
em conta outros elementos para concretizar a norma).
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- A crtica a mesma feita a todos os mtodos concretistas: a utilizao desses mtodos pode causar
um enfraquecimento da fora normativa da Constituio, bem como a quebra de sua unidade.
- No existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada (Gilmar Mendes, traduzindo
Hberle). A norma no uma deciso prvia, simples e acabada, tem-se, necessariamente, de
indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional. A preocupao de teoria de
Hberle no est relacionada a regras de interpretao constitucional, mas sim aos sujeitos que dela
participam.
- Hberle prope a ampliao do crculo de intrpretes da Constituio, como consequncia da
necessidade de integrao da realidade no processo de interpretao constitucional. Quanto mais
pluralista for a sociedade, mais abertos sero os critrios de interpretao.
- Rompimento com o modelo hermenutico clssico construdo a partir de uma sociedade fechada.
No apenas os rgos estatais, mas tambm os cidados e os grupos sociais esto potencialmente
vinculados ao processo de interpretao constitucional. A interpretao judicial, por mais
importante que seja, no a nica possvel. Todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma constitucional seria um legtimo intrprete ou, ao menos, cointrprete, por subsistir sempre
a responsabilidade da jurisdio constitucional de dar a ltima palavra. A tese de Hberle oposta a
de Konrad Hesse.
- A democratizao no deve ocorrer apenas no momento em que a Constituio criada, mas
tambm na sua interpretao.
- CESPE: para Peter Hberle, jurista alemo cujo pensamento doutrinrio tem influenciado o direito
constitucional brasileiro, a constituio deve corresponder ao resultado, temporrio e
historicamente condicionado, de um processo de interpretao levado adiante na esfera pblica por
parte dos cidados e cidads.
- No controle de constitucionalidade, foram introduzidos 2 instrumentos de abertura da
interpretao constitucional: o AMICUS CURIAE e a realizao de AUDINCIAS PBLICAS, de modo a
possibilitar a comunicao entre os diversos participantes do amplo processo de interpretao
constitucional.
- O alargamento extremo do crculo de intrpretes, contudo, pode acarretar a quebra da unidade da
Constituio e o enfraquecimento de sua fora normativa.
HERMENUTICO
CLSSICO
CIENTFICO-ESPIRITUAL
MTODOS SISTEMTICOS
Ernest Forsthoff
Tese da identidade: interpretao pelos mesmos mtodos
clssicos de interpretao das leis desenvolvido por
Savigny.
Rudolf Smend
Sistema de fatores extraconstitucionais, como a realidade
social.
Importncia da Constituio na integrao comunitria
(mtodo sociolgico, integrativo e valorativo).
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TPICO-PROBLEMTICO
HERMENUTICOCONCRETIZADOR
NORMATIVOESTRUTURANTE
CONCRETISTA DA
SOCIEDADE ABERTA DE
INTRPRETES
MTODOS CONCRETISTAS
Theodor Viehweg A tpica a tcnica do pensamento problemtico.
CASO CONCRETO NORMA.
Teoria da argumentao jurdica em torno do problema.
Vence o argumento mais convincente.
Konrad Hesse
NORMA CASO CONCRETO.
Interpretao constitucional = concretizao (processo
unitrio).
Friedrich Mller
Norma jurdica texto normativo (ponta do iceberg). O
texto deve ser analisado luz da concretizao da norma
em sua REALIDADE SOCIAL. Vrios elementos de
concretizao (e no apenas a interpretao).
Peter Haberle
Ampliao do crculo de intrpretes da Constituio, como
consequncia da necessidade de integrao da realidade no
processo de interpretao constitucional. Democratizao.
Amicus curiae e audincias pblicas.
- Consiste em uma especificao da interpretao sistemtica segundo a qual a Constituio deve ser
sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias devero
ser afastadas. As normas devero ser vistas como preceitos integrados em um SISTEMA UNITRIO
DE REGRAS E PRINCPIOS. Esse postulado impe ao intrprete o DEVER DE HARMONIZAO DAS
TENSES E CONTRADIES ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
- A UNIDADE AFASTA A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER UMA HIERARQUIA NORMATIVA ENTRE OS
DISPOSITIVOS DA CONSTITUIO E IMPEDE A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA
NORMA CONSTITUCIONAL ORIGINRIA.
- A hierarquia entre normas constitucionais defendida por Otto Bachof. O STF vem rejeitando a
tese de hierarquia entre as normas originrias de uma Constituio.
- CESPE: a distino hierrquica entre normas constitucionais inadmissvel perante a Constituio.
- Obs.: Oscar Vilhena entende que as clusulas ptreas so superiores s demais normas da CF.
- Na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se primazia aos critrios que
favoream a INTEGRAO POLTICA E SOCIAL e o REFORO DA UNIDADE POLTICA.
- CESPE: de acordo com o denominado princpio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na
resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, aos critrios que favoream a integrao poltica e
social e o reforo da unidade poltica.
- Esse critrio argumentativo no se apoia em uma concepo integracionista de Estado e da
sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos
polticos). O que se realmente busca so solues pluralisticamente integradoras.
- Novelino diz que esse postulado no deve ser reconhecido como um princpio autnomo da
metdica constitucional, mas como um subcaso da interpretao sistemtica.
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- Na concretizao da Constituio, deve ser dada PRIMAZIA AOS CRITRIOS QUE DENSIFIQUEM
SUAS NORMAS, tornando-as mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma FORA
OTIMIZADORA.
- Para Konrad Hesse, a Constituio transforma-se em fora ativa se existir a disposio de orientar a
prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na conscincia geral,
no s a vontade de poder, mas tambm a VONTADE DA CONSTITUIO. Atua como um apelo.
- invocado no mbito dos DIREITOS FUNDAMENTAIS, impondo que lhes seja atribudo o sentido
que confira a maior efetividade possvel, visando realizao concreta de sua FUNO SOCIAL.
Assemelha-se ao princpio da fora normativa, mas aplica-se aos direitos fundamentais.
- CESPE: o princpio da mxima efetividade, invocado no mbito dos direitos fundamentais,
determina que lhes seja atribudo o sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas
realizao concreta de sua funo social.
- Quando se tem uma coliso entre bens, interesses, princpios ou valores, se ambos esto
consagrados na Constituio, O INTRPRETE NO DEVE SACRIFICAR TOTALMENTE UM BEM PARA
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QUE O OUTRO PREVALEA, MAS DEVE PROCEDER A UMA REDUO PROPORCIONAL. O critrio
recomenda que o alcance das normas seja comprimido at que se encontre o PONTO DE AJUSTE de
cada qual segundo a importncia no caso concreto (no entanto, no ser possvel falar em problema
de concordncia prtica quando a prpria norma constitucional que limita expressamente uma
outra). Devem, ento, ser conciliadas as pretenses de efetividade dessas normas, mediante o
estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que so chamados a incidir.
- A concordncia prtica no utilizada apenas pelo juiz e pelo aplicador do direito. Pode ser usada,
inclusive, pelo legislador.
- CESPE: pelo princpio da concordncia prtica ou harmonizao, na hiptese de eventual conflito ou
concorrncia entre bens jurdicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistncia entre eles,
evitando-se o sacrifcio total de um princpio em relao ao outro.
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- Consubstancia uma PAUTA DE NATUREZA AXIOLGICA que emana diretamente das ideias de
JUSTIA, EQUIDADE, BOM SENSO, PRUDNCIA, MODERAO, JUSTA MEDIDA, PROIBIO DE
EXCESSO, DIREITO JUSTO e valores afins. A proporcionalidade se desdobra em necessidade (a
adoo de medida restritiva de direito s se legitima se indispensvel para o caso concreto),
adequao (o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido) e proporcionalidade em sentido
estrito (mxima efetividade e mnima restrio).
- CESPE (errado): sendo a constituio, em essncia, uma lei, os conflitos entre normas
constitucionais e infraconstitucionais devem ser resolvidos a partir de uma ponderao de valores no
caso concreto, em ateno ao princpio da proporcionalidade. Est errado: a ponderao de valores
no caso concreto com base no princpio da proporcionalidade poder ser usada para solucionar
conflitos entre normas constitucionais. No caso de conflito entre normas constitucionais e
infraconstitucionais, dever prevalecer a primeira, tendo em vista sua superioridade hierrquica.
- Traz a ideia de que todas as normas infraconstitucionais criadas esto de acordo com a lei. Toda lei
vlida e constitucional at que se prove o contrrio (presuno juris tantum).
- O Judicirio s deve declarar a inconstitucionalidade de uma norma se ela for patente, no
permitindo uma interpretao conforme a constituio. Se houver dvida ou possibilidade de
razoavelmente se considerar a norma como vlida, deve o rgo competente abster-se da
declarao de inconstitucionalidade.
- Havendo alguma interpretao possvel que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a
Constituio, em meio a outras que carreavam para ela um juzo de invalidade, deve o intrprete
optar pela interpretao legitimadora, mantendo o preceito em vigor.
- CESPE: a interpretao conforme a Constituio determina que, quando o aplicador de
determinado texto legal se encontrar frente a normas de carter polissmico ou, at mesmo,
plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que possua um sentido em conformidade com a
Constituio. Por conseguinte, uma lei no pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser
interpretada em consonncia com o texto constitucional.
- CESPE: caso determinada norma infraconstitucional seja interpretada como inconstitucional, devese conferir-lhe, para evitar a declarao de inconstitucionalidade do ato normativo, uma nova
interpretao, ainda que mediante ampliao de seu alcance, para torn-la compatvel com a
constituio.
UNIDADE
EFEITO INTEGRADOR
FORA NORMATIVA
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MXIMA EFETIVIDADE
JUSTEZA OU CONFORMIDADE
FUNCIONAL
CONCORDNCIA PRTICA OU
HARMONIZAO
INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO
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- A teoria dos poderes implcitos decorre de doutrina que, tendo como precedente o caso americano
McCulloch v. Maryland (1819), estabelece que A OUTORGA DE COMPETNCIA EXPRESSA A
DETERMINADO RGO ESTATAL IMPORTA EM DEFERIMENTO IMPLCITO, A ESSE MESMO RGO,
DOS MEIOS NECESSRIOS INTEGRAL REALIZAO DOS FINS QUE LHE FORAM ATRIBUDOS.
- O STF reconheceu o poder implcito de concesso de medidas cautelares pelo TCU no exerccio de
suas atribuies explicitamente fixadas no art. 71 da CF.
- Do mesmo modo, o STF reconheceu a possibilidade de o TJ estadual conhecer e julgar reclamao
para a preservao de sua competncia e a autoridade de suas decises.
NO INTERPRETATIVISMO
- O legislador constituinte no tem legitimidade
para impor sua viso de Constituio sociedade
atual, pois cada gerao tem o direito de viv-la
ao seu modo.
- Os Tribunais no tm apenas a faculdade, mas
tm o DEVER DE DESENVOLVER E EVOLUIR O
TEXTO CONSTITUCIONAL EM FUNO DAS
EXIGNCIAS DO PRESENTE.
- Associa-se ao ATIVISMO JUDICIAL, doutrina que
confere ao Judicirio um protagonismo decisivo
nas mudanas sociais e na incorporao de
novos direitos constitucionais aos j existentes,
partindo do pressuposto de que este Poder, em
geral, seria o mais habilitado funo de
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MAXIMALISMO
- Decises que estabelecem regras gerais para o
futuro e que fornecem justificativas teoricamente
ambiciosas para os resultados. Decises profundas
e largas.
- No significa uma pretenso de decidir, em todos
os casos, tudo o que possa ser decidido.
- uma boa opo quando o processo democrtico
no funciona adequadamente, quando no se confia
nas demais instituies ou ainda quando h
necessidade de planejamento antecipado.
- Em certos casos, decises maximalistas proferidas
pelo Tribunal Constitucional, alm de fornecerem
elementos que podem contribuir para se chegar a
melhores respostas jurdicas sobre grandes questes
constitucionais, podem tornar o direito mais
previsvel e diminuir o risco de erro judicial por
rgos inferiores.
3) PRAGMATISMO
- uma teoria normativa da deciso judicial voltada para o futuro (carter prospectivo) que, pautada
pela razoabilidade, busca os melhores resultados prticos dentro de um determinado contexto
(contextualista), consideradas as consequncias sistmicas e especficas do caso concreto
(consequencialista). Novelino aprofunda muito nessa teoria, vale a pena dar uma lida.
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ESTRUTURA DA CONSTITUIO
art. 1
art. 250
Corpo
Prembulo
ADCT
art. 1
art. 97
PREMBULO
ADCT
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