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Direito Administrativo
Direito Administrativo
Intensivo II
Profs. Fernanda Marinela e Fabrcio Bolzan
__________________________________________________________________________________________________2010
LEI 8.112/90
Importante a Lei 8.112/90 para quem quer concursos federais. uma das leis
que mais vem caindo e como so mais de 250 artigos e temos s dois encontros, o que
eu me propus a fazer? Montei um material muito completo para vocs e j deixei no
material de apoio. Confia! No vou ficar discutindo aqui o que est escrito na lei, que
vocs podem ser e compreender. Eu vou bater aqui, o qu? Questes polmicas, o
que tem jurisprudncia recente, temas consolidados, STF e STJ, nesse panorama que
vamos trabalhar com a Lei 8.112/90.
Minha histria no direito administrativo: fui procurador concursado no municpio
de Mau de 2002 at janeiro deste ano, quando pedi exonerao para atuar em um
escritrio de advocacia privado e tambm continuar a lecionar. Tenho a uma
experincia prtica que vou passar para vocs. No vou trabalhar apenas questes
tericas, mas tambm da prtica de dentro da administrao.
Para entrarmos bem na Lei 8.112/90, ou seja, no Estatuto do Servidor Pblico Civil
no mbito federal (aqui vou falar do servidor estatutrio federal), vamos trabalhar com
a conceituao preliminar.
1.
Quando eu falo em servidor pblico, eu tenho que ter essa relao: e pessoa
investida em cargo pblico. E a pergunta que vem na sequncia : e o que a lei
define como sendo cargo pblico?
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com
DIREITO ADMINISTRATIVO
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FORMAS DE PROVIMENTO
2.1.
NOMEAO
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Mas essa questo, graas a Deus, avanou, evoluiu. Concurso pblico: 200 vagas, 200
mil candidatos inscritos a 200 reais a inscrio. Muito dinheiro que entra para a
Administrao. Depois de 2 anos, prorrogados por mais 2 anos, ou seja, depois de 4
anos, chamou 2 candidatos. Foram aprovados 500 candidatos. Depois de 4 anos
foram apenas 2 candidatos chamados. E os demais aprovados dentro do nmero de
vagas, tm ou no direito pblico subjetivo nomeao? Graas a Deus a
jurisprudncia do STJ, desde 2007, vem entendendo que sim, que o candidato
aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital tem direito subjetivo
nomeao. Por isso, uma evoluo ao primeiro raciocnio do STF. Se no fosse assim, a
moralidade estaria ferida. Trouxe um julgado deste ano:
STJ RMS 27508 / DF - Julgado em 16-04-2009 - DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO
ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. PROFESSOR DA
REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAO. CANDIDATO CLASSIFICADO
DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO.
1. O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital possui direito
subjetivo nomeao para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ.
2. Hiptese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso
pblico para cargo de professor de Histria, Regional Gama, turno diurno, da rede de
ensino do Distrito Federal.
3. Recurso ordinrio provido.
Agora uma deciso do STF, que j melhorou, j evoluiu no tempo:
RE 227480 / RJ - Julgamento: 16/09/2008 - EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. NOMEAO DE APROVADOS EM CONCURSO PBLICO. EXISTNCIA
DE VAGAS PARA CARGO PBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO
VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO
NOMEAO. RECUSA DA ADMINISTRAO EM PROVER CARGOS VAGOS:
NECESSIDADE DE MOTIVAO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. RECURSO EXTRAORDINRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo nomeao
para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a
vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos quando existentes
candidatos aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao
suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio.
3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento. (Repercusso Geral
reconhecida no RE 598099 em 24-04-2009)
Ento, qual a questo aqui? Olha como o STF j melhorou: aprovado em
concurso pblico, dentro do nmero de vagas, tem direito nomeao. Se a
Administrao se recusa a nomear dentro do nmero de vagas, ela tem que fazer o
qu? Motivar. Exemplo: crise financeira. E essa motivao pode ser apreciada,
inclusive, pelo Poder Judicirio. Ento, para o Supremo, aprovado dentro do nmero
de vagas tem direito nomeao. Mas a Administrao pode recusar essa
convocao, se motivar e essa motivao pode ser controlada pelo Poder Judicirio.
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Olha como evoluiu a situao em relao ao STF que se resumia em dizer: aprovado
em nmero de vagas no tem direito subjetivo nomeao, tem mera expectativa
de direito. Agora, no! Tem direito nomeao, podendo a Administrao recusar a
nomeao, mas s se motivar.
O tema, como visto na parte final do julgado, virou repercusso geral. Ento,
em breve o Supremo vai decidir de forma definitiva isso, como decidiu semana
passada a questo do direito responsabilidade objetiva do terceiro no usurio de
servio pblico. Em breve, isso aqui tambm. Olha l a repercusso geral reconhecida
no RE 598099 em abril de 1999. Ento, o STF vai, em breve, ou pacificar o
posicionamento dele ou, simplesmente concordar com o STJ que no faz muitos
bices convocao dos aprovados no nmero de vagas. Aprovou no nmero de
vagas, para o STJ, tem direito nomeao.
Alis, o STJ tem alguns julgados muito interessantes. Olhem s um caso muito
interessante. Candidata aprovada em cargo envolvendo atividade de veterinria de
um municpio. Havia 11 vagas no edital e ela era a 12. Ela descobriu que o Municpio
firmava vrios convnios com empresas privadas para desempenhar a mesma
atividade dela: veterinria aprovada em concurso pblico esperando ser chamada.
O que o STJ entendeu? Chame a 12 colocada e os demais porque h vagas dentro
da Administrao. Olha que avano! No s as vagas previstas no edital. Se o
candidato consegue comprovar que h outras vagas por a, em desvio de funo, ou
seja, a Administrao contrata empresas privadas, firma convnios com empresas
privadas justamente para desempenhar atividades dos concursados. Muito boa essa
posio.
Salvo carreiras importantes, como magistratura, defensoria pblica, para burlar
esse posicionamento, o que a Administrao vai fazer? Se valer do cadastro de
reserva. Vai ser tudo cadastro de reserva. A vai dar trabalho para o candidato fazer o
levantamento de qual o nmero de vagas para exigir a sua nomeao se estiver
aprovado dentro deste nmero, mas cabe ao MP e s demais entidades, coibir essa
prtica.
O que importante que vocs saibam na sequncia? O tema polmico do
estgio probatrio. Por que polmico na Lei 8.112/90? Porque o art. 20 da lei, que
trata do prazo, na redao original, estabelecia 24 meses para o estgio probatrio. E
isso estava em consonncia com a Constituio de 1988, que tinha redao original
para estabilidade falando em 2 anos. Ento, estabilidade na redao original da CF, 2
anos. Em 1998, a EC-19 passou a exigir, para adquirir estabilidade, 3 anos. O Chefe do
Executivo, por meio da MP 431/2008, consolidou na Lei 8.112/90 o posicionamento da
Unio sobre o tema. A AGU tem smula administrativa de que estgio probatrio tem
que ser equivalente estabilidade desde muito tempo. E vem o Chefe do Executivo e
transforma o perodo do estgio probatrio para 36 meses. Vocs sabem que MP tem
que ser convertida em lei. A lei que converteu a MP 431 foi a Lei 11784, voltou a dar ao
estgio probatrio o perodo de 24 meses. Qual foi o fundamento do relator, ao
converter essa MP em lei e voltar com os 24 meses que estavam na redao original?
Anteriormente o posicionamento pacfico do STJ: no existe nenhum bice de o
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estgio probatrio ser de 2 anos. Eu j avisei. 24 meses. Para o STJ no existia nenhum
bice na seguinte diferena: estabilidade 3 anos, estgio probatrio, 24 meses.
Nenhum bice. Isso sempre foi pacfico no STJ. Sabe quando o STJ apreciava isso? Em
questes envolvendo promoo de procuradores federais. Os procuradores federais
s podem ser promovidos no fim do estgio probatrio. A o que acontecia? Findo
esse prazo, pediam a promoo Administrao e o Executivo Federal falava: o
estgio probatrio equivalente estabilidade. No so 24 meses, so 3 anos. Na
Administrao Federal, pacfico. A chegava o tema no STJ que falava: procurador
federal pode ser promovido, sim, porque uma coisa o estgio probatrio, outra coisa
a estabilidade. O estgio probatrio um dos requisitos para a estabilidade. Estgio
probatrio, em 24 meses, sem problema. No pode ser acima de 3 anos. Mas at 3
anos, sem problema algum. Isso mudou em abril deste ano no STJ, que mudou o
entendimento (o perodo do estgio probatrio tem que ser compatvel com a
estabilidade). Para quem quiser anotar:
STJ RMS 12.523 - Julgamento: 22-04-2009 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR
PBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC N 19/98. PRAZO. ALTERAO. ESTGIO
PROBATRIO. OBSERVNCIA. PROCURADOR FEDERAL. PROMOO E PROGRESSO NA
CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSO. ESTGIO PROBATRIO.
DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA.
I - Estgio probatrio o perodo compreendido entre a nomeao e a aquisio de
estabilidade no servio pblico, no qual so avaliadas a aptido, a eficincia e a
capacidade do servidor para o efetivo exerccio do cargo respectivo.
II Com efeito, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos deve observar a
alterao
promovida pela Emenda Constitucional n 19/98 no art. 41 da Constituio Federal, no
tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisio da estabilidade no servio
pblico para 3 (trs) anos, visto que, apesar de institutos jurdicos distintos, encontramse pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redao do artigo 28 da Emenda Constitucional n 19/98, que
vem a confirmar o raciocnio de que a alterao do prazo para a aquisio da
estabilidade repercutiu no prazo do estgio probatrio, seno seria de todo
desnecessria a meno aos atuais servidores em estgio probatrio; bastaria, ento,
que se determinasse a aplicao do prazo de 3 (trs) anos aos novos servidores, sem
qualquer explicitao, caso no houvesse conexo entre os institutos da estabilidade
e do estgio probatrio.
IV Desatendido o requisito temporal de concluso do estgio probatrio, eis que no
verificado o interstcio de 3 (trs) anos de efetivo exerccio da impetrante no cargo de
Procurador Federal, inexiste direito lquido e certo de figurar nas listas de promoo e
progresso funcional, regulamentadas pela Portaria PGF n 468/2005. Ordem
denegada.
Tudo bem. Uma coisa estgio probatrio, outra coisa estabilidade. Mas um
instituto est ligado ao outro. O art. 28, da EC 19/98 deixa bem claro o seguinte: quem
j est no desempenho estgio probatrio, durante o advento dessa EC 19/98 ficar
com o prazo de 24 meses. Contrario sensu, o que disse o art. 28? Daqui para frente,
quem ingressar 3 anos para o estgio probatrio. E tambm o posicionamento do
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READAPTAO
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O servidor, por exemplo, digitador. Teve LER. Teve uma limitao sua capacidade
fsica. Feita a inspeo, o sujeito vai ser readaptado ao cargo de leitor de dirio oficial.
A readaptao dever ocorrer em cargo com atribuies afins. Como eu sei se o
cargo atende ou no esse requisito? Tem que analisar a
Habilitao exigida,
Analisar nvel de escolaridade e
Equivalncia de vencimentos.
E se no existir um cargo com atribuies afins? O servidor vai atuar neste novo cargo
como excedente. A primeira vaga que surge, vai para ele. A primeira pessoa que se
aposentar, a vaga vai para o readaptado.
2.3.
REVERSO
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1 Requisito:
2 Requisito:
3 Requisito:
4 Requisito:
aposentadoria
5 Requisito:
Solicitao do servidor
Aposentadoria voluntria
Estvel quando em atividade
Pedido de reverso dentro de 5 anos do pedido de
Existncia de cargo vago
REINTEGRAO
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RECONDUO
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APROVEITAMENTO
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PROMOO
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FORMAS DE VACNCIA
3.1.
EXONERAO
Vocs j sabem, mas sempre bom lembrar que a exonerao uma forma
de vacncia que no tem conotao de penalidade. No mbito federal, quem
pratica falta gravssima que foi apurada por PAD vai ser demitido, no vai ser
exonerado.
Formas de exonerao envolvendo detentor de CARGO DE PROVIMENTO
EFETIVO:
a)
A pedido do servidor
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3.3.
FALECIMENTO
3.4.
PROMOO J falamos.
3.5.
READAPTAO J falamos.
3.6.
A nica observao que eu fao, quanto a essas trs ltimas que so, ao
mesmo tempo, formas de provimento e formas de vacncia. Na promoo, quando
ele assume a classe superior, eu tenho o provimento. No cargo deixado, h vacncia.
Na readaptao, no cargo de digitao haver vacncia, no cargo de leitor de
dirio oficial, haver provimento.
Quanto posse em outro cargo inacumulvel, vocs j estudaram. Em regra
no possvel acumular cargo remunerado na Administrao Pblico, salvo, dois de
professor, um de professor e um tcnico-cientfico, dois profissionais na rea da sade,
vereador se compatvel com o horrio. S nessas hipteses se pode falar de
acumulao de cargo pblico remunerado. Nas demais, voc chamado para
escolher.
Acabamos forma de provimento e de vacncia e bom que isso fique bem
claro no seu caderno porque o examinador adora incluir os outros dois institutos que
vamos estudar como sendo formas de provimento e formas de vacncia e nem a
remoo e nem a redistribuio so formas de provimento ou de vacncia. Portanto,
deixem bem claro que acabamos formas de provimento e formas de vacncia.
4.
REMOO
Remoo no , nem forma de provimento e nem forma de vacncia.
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sede. Ou seja, voc pode ser removido de uma unidade para outra dentro de So
Paulo, por exemplo. No necessariamente implicar deslocamento de sede.
Quais so as modalidades de remoo na Lei 8.112/90?
a)
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REDISTRIBUIO
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SISTEMA REMUNERATRIO
o
o
o
Vencimento e Remunerao
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dizendo que o vencimento no pode ser inferior a um salrio mnimo, repetindo o que
est na Constituio. Olha o pargrafo nico que existia:
Pargrafo nico. Nenhum servidor receber, a ttulo de vencimento, importncia
inferior ao salrio-mnimo. (Revogado pela L-011.784-2008)
Esse dispositivo virou o 5, do art. 41:
5 Nenhum servidor receber remunerao inferior ao salrio mnimo. (Acrescentado
pela L-011.784-2008)
Diante desse contexto, eu volto a perguntar: o vencimento pode ser inferior a
um salrio-mnimo? Pode, desde que a remunerao atinja o piso de um salrio
mnimo. O raciocnio esse. Ento, o valor-base fixado em lei pode ser inferior, desde
que exista l um abono com carter permanente. Ah, Fabrcio, mas isso vai ser
declarado inconstitucional pelo Supremo. No vai no! Porque o Supremo j editou
duas smulas vinculantes recentes do ms passado, mais precisamente, legitimando o
vencimento abaixo do salrio mnimo. Smulas vinculantes 15 e 16:
Smula Vinculante 15 - "O clculo de gratificaes e outras vantagens no incide
sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo do servidor pblico".
O que est falando implicitamente a o Supremo? Que o vencimento pode ser
inferior a um salrio-mnimo se o abono for considerado como uma vantagem
pecuniria permanente e ter na remunerao o tal do salrio mnimo.
Smula Vinculante 16 - "Os arts. 7 , IV , e 39 , 3 (redao da EC 19 /98), da
Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico".
O art. 7, IV, fala do salrio-mnimo e o art. 39, 3, remete ao servidor
estatutrio alguns direitos do empregado da iniciativa privada, dentre eles o salrio
mnimo. Implicitamente est escrito na smula que o vencimento pode ser inferior a
um salrio, desde que a remunerao atinja o piso de um salrio-mnimo.
b)
Subsdio
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VANTAGENS
Indenizaes
Gratificaes
Adicionais
Indenizaes:
Ajuda de custo
Dirias
Indenizao de Transporte
Auxlio Moradia
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o
Essa modalidade de indenizao abrange as despesas de transporte do
servidor e de sua famlia, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais.
o
A famlia do servidor que falecer na nova sede ter direito ajuda de custo
e transporte para a localidade de origem, se requerida dentro do prazo de 1 (um)
ano, contado do bito.
o
A ajuda de custo calculada sobre a remunerao do servidor, no
podendo exceder a importncia correspondente a 3 (trs) meses.
o
vedado o duplo pagamento da ajuda de custo se, a qualquer tempo, o
cnjuge ou companheiro tambm servidor, vier a ter exerccio na mesma sede. No
ser concedida, ainda, ajuda de custo ao servidor que se afastar do cargo, ou
reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.
o
O servidor ficar obrigado a restituir a ajuda de custo quando,
injustificadamente, no se apresentar na nova sede no prazo de 30 (trinta) dias.
Dirias
So indenizaes que visam a compensar gastos com o deslocamento transitrio do
servidor (aqui o deslocamento no permanente). E visa compensar qual tipo de
gasto? Pousada, alimentao e locomoo. Deslocou para fazer um curso, um
trabalho fora, um deslocamento transitrio.
E no caso de deslocamento envolvendo municpios limtrofes, como So Paulo e Santo
Andr, eu vou receber dirias? No, salvo se tiver que passar a noite fora. Isso tudo
est no material. texto de lei e no tem muito o que dizer. Est no material de apoio:
o
As dirias destinam-se a compensar as despesas com pousada, alimentao
e locomoo urbana, quando o servidor afastar-se da sede em carter eventual ou
transitrio para outro ponto do territrio nacional ou para o exterior.
o
A diria ser concedida por dia de afastamento, sendo devida pela
metade quando o deslocamento no exigir pernoite fora da sede, ou quando a Unio
custear, por meio diverso, as despesas extraordinrias cobertas por dirias.
o
No caber o pagamento de dirias: em caso de deslocamento
permanente; em caso de deslocamento dentro da mesma regio metropolitana,
aglomerao urbana ou microrregio, constitudas por municpios limtrofes ou em
caso de deslocamento em reas de controle integrado mantidas com pases
limtrofes, salvo se houver pernoite fora da sede.
o
O servidor que receber dirias e no se afastar da sede fica obrigado a
restitu-las integralmente, no prazo de 05 (cinco) dias.
o
Se o servidor retornar sede em prazo menor do que o previsto para o seu
afastamento, restituir as dirias recebidas em excesso, no prazo de 05 (cinco) dias.
Indenizao de transporte
Alm da ajuda de custo, alm das dirias, temos tambm as indenizaes de
transporte. Aqui o servidor utiliza meio de transporte prprio para prestar servios
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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externos. Aqui o servidor que usa o carro para desempenhar atividade externa. Por
exemplo, o procurador federal que atua no INSS. Ele tem que tomar cincia no frum
toda semana. Se usa o carro dele, recebe indenizao de transporte.
Auxlio-moradia
Indenizao que visa ressarcir as despesas com aluguel de moradia ou hospedagem
em hotel. No material s os poderosos tm direito a esse auxlio-moradia. Seres
humanos mortais, no tm direito a esse auxlio.
Ter direito a essa indenizao o servidor que tenha se mudado do local de sua
residncia para ocupar cargo em comisso ou funo de confiana do GrupoDireo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de
Ministro de Estado ou equivalentes. Ademais, o deslocamento no pode ter ocorrido
por fora de alterao de lotao ou nomeao para cargo efetivo.
Outrossim, o artigo 60-B da Lei n 8.112/90 estabelece vrios requisitos para a
concesso do auxlio-moradia, dentre os quais destacamos:
Que nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxliomoradia.
O prazo dessa indenizao no ser superior a oito anos dentro de cada perodo de
doze anos. (Includo pela Lei n 11.784, de 2008).
No tocante ao valor do auxlio, ficar limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do valor
do cargo em comisso, funo comissionada ou cargo de Ministro de Estado
ocupado. Em qualquer hiptese, no poder ser superior a 25% da remunerao
Ministro de Estado. (Includo pela Lei n 11.784, de 2008)
Independentemente do valor do cargo em comisso ou funo comissionada, fica
garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarcimento at o valor de R$
1.800,00 (mil e oitocentos reais). (Includo pela Lei n 11.784, de 2008).
Por fim, no caso de falecimento, exonerao, colocao de imvel funcional
disposio do servidor ou aquisio de imvel, o auxlio-moradia continuar sendo
pago por mais um ms.
Ento, vimos que o auxlio-moradia no para ns, seres humanos mortais.
Conclumos, na ltima aula, que quando eu falo em auxlio-moradia eu tenho que
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Gratificaes:
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Gratificao natalina
Envolve 1/12 da remunerao do servidor. Isso tem que analisar o quanto ele
trabalhou no ano. Se trabalhou 6 meses, ser proporcional aos 6 meses que trabalhou.
Quando eu falo em servidor que, no meio do caminho foi exonerado? A regra que o
servidor receba essa gratificao at 20 de dezembro, s que, vamos supor, em julho
ele foi exonerado. Ele tem direito a receber proporcionalmente? Sim. Mas
proporcionalmente a qual ms? Ao ms de dezembro ou ao ms da exonerao,
considerando que no ms seguinte ao da sua exonerao ocorreu um aumento de
450% do salrio do servidor? Eu pergunto: o proporcional o limite de dezembro ou do
ms da exonerao? proporcional ao ms da exonerao. Ele tem direito a receber
proporcional, sim, porm proporcional e com base no ms da exonerao. Quando o
servidor trabalhar perodo igual ou superior a 15 (quinze) dias ser considerado como
ms integral.
Gratificao por encargo de curso ou concurso
Aqui eu pago a gratificao para o servidor que atua como instrutor em curso de
formao ou participa de banca examinadora de vestibular ou de concurso pblico.
A eu pergunto: quando eu falo nessa gratificao, temos que lembrar o seguinte:
somente ser paga essa gratificao se as atividades forem exercidas sem prejuzo s
atribuies do cargo. No pode prejudicar, comprometer as atribuies do cargo. E
mais: a lei fala em devendo ser objeto de compensao de horas se no puder ser
desempenhado durante o horrio de trabalho.
No pode prejudicar, se prejudicar prevalece o trabalho. Tem que fazer junto com o
trabalho em regime de compensao de horas. O resto est no material de apoio
(que copiei do site):
Essa gratificao devida ao servidor que, em carter eventual:
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Adicionais:
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Vocs j sabem que o detentor de cargo efetivo pode exercer funo de direo,
chefia e assessoramento. Ele est como chefe, diretor ou assessor. Ele detentor de
cargo efetivo. O adicional de frias, esse 1/3 a mais com base na remunerao
dele, cargo efetivo ou dele como patro, como chefe? Ele vai tirar frias de nibus ou
de avio? O adicional de frias leva em considerao a vantagem percebida em
razo da funo de direo, chefia ou assessoramento. Vai tirar frias como patro.
Falamos das vantagens, das indenizaes, das gratificaes. Vamos avanar. Dentro
de direitos e vantagens eu vou falar de algo que j tem muita gente pensando nelas:
frias.
Frias
A regra, na Lei 8112/90 envolve 30 dias de frias por ano trabalhado. Em regra assim
que funciona. Em regra, possvel acumular at 2 perodos, desde que haja
necessidade de servio. Para falar em acumulao de frias, na Lei 8.112/90, s diante
da necessidade de servio. E possvel, em regra tambm, parcelar essas frias em
at 3 etapas com requerimento do servidor e interesse da Administrao que se no
quiser deferir, no defere. Essa a regra na Lei 8.112/90.
Peculiaridades sobre o tema: o perodo aquisitivo depende de trabalho envolvendo 12
meses efetivamente trabalhados. Para conseguir as primeiras frias, tem que trabalhar
12 meses. Passou hoje, dia 3 de setembro. At 02/09/10 o perodo par adquirir o
primeiro direito a frias. E o segundo, e o terceiro perodo? Devo trabalhar mais 12
meses para conseguir novo perodo aquisitivo? No Municpio em que trabalhei era
assim. Mas na Administrao Federal no assim porque a partir do segundo perodo,
voc pode tirar dentro do exerccio. Ou seja, se voc quiser tirar mais trinta dias em
outubro de 2010 e a Administrao deferir, voc pode tirar. Isso tudo, envolvendo a
regra. E quanto h regra porque h excees.
Vou falar das excees e as excees envolvem servidor que atua com Raio-X ou
substncias radioativas. O que fala a lei sobre isso? Ele tem direito a 20 dias
consecutivos de frias por semestre. E mais: proibida a acumulao em qualquer
hiptese. Percebam. Se so 20 dias consecutivos por semestre, eu tenho 40 dias por
ano, o que exceo regra. 20 dias consecutivos, no pode parcelar. E tambm
no se pode falar em 2 perodos de acumulao. Essas pessoas tm que se submeter
a tratamento diferenciado. Tem que fazer exame mdico a cada 6 meses porque
trabalha em atividade prejudicial sade. Logo, o tratamento tem que ser
diferenciado.
Algumas questes importantes envolvendo jurisprudncia. Eu j tenho direito de frias
no encargo e passei em outro concurso pblico. Eu posso levar e gozar essas frias no
outro cargo? Olhem esse julgado do STJ, que interessante:
REsp 494.702 julgado em 06-05-2003 - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR PBLICO VACNCIA - POSSE EM NOVO
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7.3.
LICENAS
O que famlia para fins da Lei 8.112/90? Envolve cnjuge e companheiro, pais,
padastro, madastra, filhos, enteados e dependentes que vivam a expensas do servidor
e constem do assentamento funcional. Ento, no basta ser dependente. Tem que
demonstrar que vive s custas do servidor e deve estar includo no chamado
assentamento funcional (formulrio que preenchido quando da posse).
Para conseguir a licena, basta alegar a doena? No. Tem que demonstrar que a
ajuda do servidor indispensvel para o doente e essa ajuda no pode ser prestada
conjuntamente com o trabalho ou mediante compensao de horrio. Ento,
quando eu falo em licena por motivo de doena em pessoa da famlia no basta a
minha me estar doente. Eu tenho que comprovar que minha assistncia
indispensvel.
Qual o prazo? Prazo mximo 150 dias. Como eu calculo isso? Os 30 dias iniciais
sero com remunerao. Esses 30 dias podero ser prorrogados por mais 30 dias
tambm remunerados. E os 90 dias finais sem remunerao. O que importante?
Somente nesse perodo de licena remunerada que eu conto esse tempo como um
tempo de servio para fins de aposentadoria e disponibilidade.
Duas questes interessantes:
O servidor conseguiu a licena para cuidar da me porque demonstrou que a ajuda
dele era indispensvel e ele provou que no poderia cuidar da me junto com o
trabalho, em regime de compensao. Ele pode desempenhar outra atividade
remunerada. Isso bvio! Mas olha o que diz a lei:
Art. 81, da Lei 8.112/90, 3 vedado o exerccio de atividade remunerada durante o
perodo da licena prevista no inciso I deste artigo.
No Brasil tem que ser assim. Se no tem uma previso como essa o servidor vai alegar
que no sabia que no podia fazer um bico. o bvio, mas que a lei fala.
Outra questo interessante e um tanto quanto triste o seguinte: tem como prever
quando a me vai ficar doente? Tem como prever isso? Tem como a Administrao
impor ao servidor que a licena para tratamento de sade s pode tirar depois de
tanto tempo? Vamos ao art. 83, 3:
3. No ser concedida nova licena por motivo de doena em pessoa da famlia
em perodo inferior a 12 meses do trmino da ltima licena concedida.
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Fruto da Lei 11.907/09. Como lei nova e como absurda, voc pode at errar na
prova. No tem cabimento a Administrao forar quando minha me vai ficar
doente.
b)
O que importante saber sobre isso? Esse perodo dessa licena considerado como
de efetivo exerccio. Ento, no s considerado como tempo de servio,
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Essa licena remunerada ou uma licena sem remunerao? Ela ser sem
remunerao no perodo que compreende a conveno partidria at a vspera do
registro da candidatura. E ser com remunerao do registro da candidatura at o
10 dia seguinte eleio.
Registrou a candidatura em janeiro. A eleio em outubro. Ele vai ganhar de janeiro
a outubro, j que a lei fala que recebe do registro at 10 dias depois da eleio?
NO. A Lei 8.112 limita a um mximo de 3 meses de remunerao nesse tipo de
licena.
E esse perodo de licena remunerada ser computado como tempo de servio para
fins de aposentadoria e disponibilidade.
e)
Licena-capacitao
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No vai dar para falar de todos os afastamentos, mas eu vou falar de um, que o
afastamento para cursar ps-graduao em sentido estrito: mestrado, doutorado e
ps-doutorado. No podemos confundir essa licena-capacitao (3 meses
remunerado) com afastamento para cursar ps-graduao stricto sensu.
Estamos ainda numa observao envolvendo a licena-capacitao (a cada 5 anos
de efetivo exerccio, o servidor poder tirar 3 meses para desempenhar curso de
capacitao profissional). Esse afastamento ser remunerado. No posso acumular os
perodos porque a cada cinco anos.
*Afastamento
No podemos confundir licena capacitao com afastamento para cursar psgraduao strictu sensu. Ou seja, afastamento pra cursar mestrado, doutorado e psdoutorado. Isso est na Lei 8.112/90, art. 96-A:
Do Afastamento para Participao em Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu no
Pas
Art. 96-A. O servidor poder, no interesse da Administrao, e desde que a
participao no possa ocorrer simultaneamente com o exerccio do cargo ou
mediante compensao de horrio, afastar-se do exerccio do cargo efetivo, com a
respectiva remunerao, para participar em programa de ps-graduao stricto
sensu em instituio de ensino superior no Pas. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)
O ttulo da seo (em negrito) j mostra o que vamos trabalhar. O art. 96-A, portanto,
fala do afastamento para cursar mestrado, doutorado e ps-doutorado. Isso
graduao stricto sensu.
O art. 96-A fala em no pas. Mas ns vamos ver que no 7 tambm admite curso de
ps-graduao stricto sensu no exterior.
Ento, os requisitos e caractersticas:
No interesse da Administrao
Com remunerao.
Esses so os requisitos iniciais para se conseguir o afastamento.
O 2, do art. 96-A fala o seguinte:
2o Os afastamentos para realizao de programas de mestrado e doutorado
somente sero concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo
rgo ou entidade h pelo menos 3 (trs) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para
doutorado, includo o perodo de estgio probatrio, que no tenham se afastado por
licena para tratar de assuntos particulares, para gozo de licena capacitao ou
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com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores data da solicitao de
afastamento. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)
Para conseguir mestrado: efetivo exerccio no cargo de, pelo menos 3 anos
no rgo ou entidade.
Para conseguir doutorado: efetivo exerccio no cargo de, pelo menos 4 anos
no rgo ou entidade.
E o tempo de estgio probatrio est includo ou no dentro desses prazos? Sim, diz o
dispositivo.
Ainda dentro do mestrado e doutorado so requisitos:
No tenha conseguido licena para assuntos particulares, licenacapacitao e afastamento para mestrado e doutorado nos ltimos quatro anos.
Aqui, o prazo foi aumentado no final. Ainda algumas questes interessantes sobre o
tema. Viram que se durar 3 anos o mestrado, so 3 anos remunerados. A questo :
depois disso ele pode virar as costas para a Administrao e aceitar o convite de
trabalho da multinacional? Olha o 5 o que fala:
5o Caso o servidor venha a solicitar exonerao do cargo ou aposentadoria, antes
de cumprido o perodo de permanncia previsto no 4o deste artigo, dever ressarcir
o rgo ou entidade, na forma do art. 47 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
dos gastos com seu aperfeioamento. (Includo pela Lei n 11.907, de 2009)
O perodo de permanncia o perodo em que ficou fora para cursar mestrado,
doutorado e ps-doutorado. Se ele ficou 3 anos fora, tem que trabalhar mais 3 anos.
Mas ele pede exonerao antes desses 3 anos ou se aposenta antes desses 3 anos.
Nesse caso, ele dever ressarcir os cofres pblicos. Sem sombra de dvidas. A
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Essa licena est nos arts. 202 a 206, da Lei 8.112/90 . Do material de apoio:
Ser concedida ao servidor licena para tratamento de sade, a pedido ou de
ofcio, com base em percia mdica, sem prejuzo da remunerao a que fizer jus.
Prazo mximo: 24 meses, aps o qual, se no conseguir reassumir o cargo ou ser
readaptado, ser aposentado por invalidez permanente (art. 188, 1).
O perodo de licena ser computado como tempo de efetivo exerccio at o
perodo de 24 meses (art. 102, VIII, b). Aps esses 24 meses, ser considerada como
tempo de servio apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (art. 103, VII).
A licena ser concedida com base em percia oficial. (Redao dada pela Lei n
11.907, de 2009).
Sempre que necessrio, a inspeo mdica ser realizada na residncia do servidor
ou no estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado. Inexistindo mdico no
rgo ou entidade no local onde se encontra ou tenha exerccio em carter
permanente o servidor, e no se configurando as hipteses previstas nos pargrafos
do art. 230, ser aceito atestado passado por mdico particular. (Redao dada pela
Lei n 9.527, de 10.12.97, quando o atestado somente produzir efeitos depois de
recepcionado pela unidade de recursos humanos do rgo ou entidade. (Redao
dada pela Lei n 11.907, de 2009)
A licena que exceder o prazo de 120 (cento e vinte) dias no perodo de 12 (doze)
meses a contar do primeiro dia de afastamento ser concedida mediante avaliao
por junta mdica oficial. (Redao dada pela Lei n 11.907, de 2009)
A percia oficial para concesso da licena de que trata o caput do artigo 203, bem
como nos demais casos de percia oficial previstos nesta Lei, ser efetuada por
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
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Licena gestante
120 dias remunerados, mas que a Lei 11.770/08 passou a admitir a prorrogao por
mais 60 dias. Mas essa lei uma lei geral. No para o servidor, uma lei que
abrange a licena-maternidade como um todo. isso, mas no mbito federal a
possibilidade de se prorrogar por mais 60 dias foi regulamentada por um decreto que
o Decreto 6690 de dezembro de 2008.
Quais os requisitos que o decreto estabelece para a servidora federal prorrogar por
mais 60 dias?
o
o parto.
o
60 dias.
o
Pode ocorrer de o beb nascer morto. Nesse caso, a me, tem a possibilidade de se
recuperar desse trauma? Decorridos 30 dias do evento, a servidora ser submetida a
exame mdico. E se apta, reassumir o seu cargo. E se no est apta? Pode entrar nas
outras licenas (se estiver traumatizada).
No caso de aborto atestado por mdico oficial, a servidora ter o direito a 30 dias de
repouso remunerado.
k)
Licena adotante
Se a criana tiver at 1 ano, ela pode gozar de 90 dias remunerados + 45 dias nos
termos do Decreto 6690 de Dezembro/08.
Se a criana tiver mais de 1 ano, a me pode tirar 30 dias + 15 conforme prorroga o
decreto 6690. E esse decreto pe um ponto em qualquer discusso: deixou bem claro
que se adota criana com mais de um ano, tem direito a essa licena? Considera-se
criana at 12 anos. Para no ter dvidas o decreto fala em at 12 anos de idade
incompletos, nos termos do ECA.
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l)
O prazo dessa licena: 5 dias consecutivos. Tem que torcer para nascer na segunda!
Tem alguns projetos de mudana, para 1 ms ou 15 dias. Tem um julgado muito
interessante, que eu no consegui a ementa, mas a notcia (extrada do site do Globo)
a seguinte (do material):
Homem consegue licena-maternidade aps adoo:
O advogado solteiro Ricardo Sampaio, de 30 anos, obteve junto Justia Federal em
Feira de Santana licena-maternidade de 90 dias, numa deciso indita no pas. O
pedido foi feito h um ano e oito meses, mas o benefcio s foi concedido h duas
semanas e divulgado nesta segunda-feira. Sampaio, que mora em Feira de Santana,
pai de Jos Eduardo, de 2 anos, adotado aos quatro meses. A me tinha 14 anos e
permitiu que eu adotasse Jos. Analista do INSS, Sampaio diz que, aps a adoo,
entrou com pedido de licena-maternidade no INSS baseado na Lei 8.112/90, que
garante o benefcio a servidores federais que adotaram crianas de at 1 ano, e no
princpio da igualdade, garantido no artigo 5 da Constituio. A licena foi concedida
pelo juiz substituto Marcos Garapa, e o INSS j recorreu. O processo est no Tribunal
Regional Federal (TRF). Sampaio disse que soube de um funcionrio da Justia
Trabalhista de So Paulo que conseguiu o benefcio, mas somente de forma
administrativa. O Globo.
interessante saber que h situaes e situaes, inclusive casos em que a me morre
no parto. Mas possvel voc ir via judicial tentar alguma coisa e obter xito como
esse rapaz na Bahia.
8.
DEVERES DO SERVIDOR
Quando a agente fala em regime disciplinar, a gente tem que lembrar dos deveres do
servidor que esto no art. 116, da Lei 8.112/90. Eu no vou ficar discutindo deveres.
Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas as
protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de
situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
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PROIBIES DO SERVIDOR
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RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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No mbito civil
No mbito administrativo
No mbito penal
A lei para por aqui, mas pode responder num quarto aspecto, que no mbito da
improbidade administrativa.
Ento, ele responde nas trs esferas, de forma independente, podendo acumular
todas as sanes, sem falar no chamado bis in idem. Ento, ele responder no mbito
civil, administrativo e penal e, nos termos da Lei 8.429, na esfera da improbidade
administrativa.
Posso aplicar todas as sanes ao mesmo tempo. Os processos podem tramitar em
conjunto ou no.
a)
O servidor tem que ressarcir um dano que ele causou. Ele responde perante a
Administrao, via de regresso ou perante o particular afetado? Olha o que fala o art.
37, 6, da Constituio, envolvendo responsabilidade civil do Estado:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.
Volto a pergunta: o agente pblico responde, via de regresso, perante
Administrao ou responde diretamente perante o particular? O particular que sofreu
a leso entra diretamente contra o servidor ou entra contra o Estado e o Estado
exerce o direito de regresso? STF pacfico. J entendeu isso em 2006 e reiterou o
posicionamento. exatamente o recurso extraordinrio 344133:
RE 344.133 Julgado em 09-09-2008 - RESPONSABILIDADE - SEARA PBLICA - ATO DE
SERVIO - LEGITIMAO PASSIVA. Consoante dispe o 6 do artigo 37 da Carta
Federal, respondem as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimao passiva concorrente do
agente, inconfundvel e incompatvel com a previso constitucional de ressarcimento
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O Supremo j entendeu em 2006, que no cabe ao de indenizao proposta
diretamente contra o servidor causador do dano. Ele responde em ao de regresso,
nos termos da Constituio Federal. Isso significa que a entidade indeniza e exerce o
direito de regresso se comprovar dolo ou culpa do servidor. Nessa ao de regresso a
responsabilidade subjetiva e no objetiva. Ento, aqui no possvel ao
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Para falar nesse tema, temos que entrar nas sanes, nas penalidades. Quando eu
falo em responsabilidade administrativa e, diante disso, eu lembro das penalidades,
quero falar sobre o que h de importante a respeito de cada uma delas.
Quais so as penalidades que a Administrao poder impor?
1 Pena:
ADVERTNCIA
Ela poder ser por escrito quando o servidor o art. 117, que fala das proibies, incisos I
a VIII e XIX. Violou esses dispositivos, posso falar em advertncia por escrito. Alm de
violar esses incisos, tambm se violar dever funcional. Se o servidor violar dever
funcional eu tambm falo em advertncia por escrito. O dever funcional tem que
estar previsto em lei, regulamento ou norma interna. No pode ser qualquer dever da
cabea do administrador.
2 Pena:
Incisos IX a XVI
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suspenso de 90 dias. Quem vai sair pior nesse contexto? Mesmo que durante a
suspenso ele no receba. Quem vai se ferrar mais? O cara que est gozando frias
ou o coitado que vai ter que trabalhar o dobro? Pensando nisso, a Lei 8112 diz que,
por convenincia do servio, a pena de suspenso poder ser convertida em pena
de multa na base de 50% por dia de vencimento ou de remunerao, ficando, neste
caso, o servidor obrigado a permanecer em servio.
3 Pena:
PENA
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disciplinares
sero
aplicadas
pelas
seguintes
autoridades
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Para comear, como que a gente pode conceituar bem pblico? Como tudo no
direito administrativo, eu no tenho um conceito pacfico, aceito por todo mundo.
Mas um conceito legal, moderno, diz que:
Bem pblico aquele que pertence pessoa jurdica de direito pblico ou (no so
requisitos cumulativos)
Bem pblico aquele que est afetado prestao de servio pblico.
E quem mesmo pessoa jurdica de direito pblico? Entes da Administrao Direta:
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Autarquias,
Fundaes pblicas (embora haja divergncia doutrinria, alguns autores
aceitando a existncia de fundao pblica de direito privado, as chamadas
fundaes governamentais),
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1.1.
Para a gente continuar aqui, deixa eu falar mais uma coisa relacionada ao conceito,
que como se faz a afetao, tambm conhecida como consagrao. Alguns
autores usam a expresso consagrao. O professor Digenes Gasparini gosta muito
dela. Como feita a afetao ou consagrao? Como feita a desafetao ou
desconsagrao de um bem? O que estou querendo dizer : de que forma eu posso
fazer com que um bem seja afetado prestao de um servio pblico ou, ao
contrrio, seja desafetado? Como funciona a afetao/consagrao e como
funciona a desafetao/desconsagrao?
E aqui eu tenho trs posicionamentos:
1 Corrente S atravs de lei possvel afetar ou desafetar um bem. So os legalistas
2 Corrente Outros acreditam que possvel afetar por lei ou atravs de um ato
administrativo com base em lei.
3 Corrente Outros acreditam que pode ser por lei, por ato administrativo ou por um
fato. Um fato tambm seria suficiente para afetar ou desafetar. Vou afetar um bem
simplesmente porque a Administrao Pblica ocupou aquele bem. Era um prdio, a
Administrao foi l, ocupou e est usando como escola. Sem lei, sem ato, sem nada.
Houve simplesmente um fato. Ou uma desafetao atravs de um fato: a escola
pega fogo. Ento, eu tenho afetao ou desafetao atravs de lei, de ato ou ento,
fato.
1.2.
Domnio Eminente
Tambm aqui, dentro do conceito, vamos lembrar o que significa domnio eminente.
Essa histria de domnio eminente tem como base a soberania nacional. Como assim?
Na verdade, quando eu falo em domnio eminente, estou me referindo a um:
Poder poltico conferido ao Estado, que permite ao Estado de forma geral submeter
sua vontade todos os bens localizados em seu territrio.
Isso decorre da soberania estatal. Na verdade, como se existisse uma disponibilidade
potencial. Ou seja, a gente parte do princpio que qualquer bem que esteja dentro do
territrio brasileiro possa, a qualquer momento, se submeter vontade do Estado
brasileiro. uma espcie de disponibilidade permanente, de disponibilidade potencial.
O Estado, a qualquer momento, pode falar: esse bem aqui, eu quero! por alguma
razo. Ento, um poder potencial. lgico que isso no significa que todos os bens
localizados no territrio nacional so do Estado. No isso! Na verdade, todos os bens
localizados no territrio podem vir a ser do Estado. possvel que isso acontea. uma
disponibilidade potencial. O Estado pode, a qualquer momento, pelo menos
teoricamente, submeter sua vontade qualquer bem que esteja dentro do seu
territrio. Portanto, eu no posso confundir a expresso domnio eminente com
domnio patrimonial., porque quando eu falo em domnio eminente eu estou dizendo
que qualquer bem pode vir a ingressar, a participar do patrimnio pblico. Quando eu
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falo em domnio patrimonial, eu j estou falando daqueles bens que o Estado j tem,
que j esto dentro do patrimnio do Estado. O domnio eminente, no. O domnio
eminente essa disponibilidade (pode vir a pertencer ao patrimnio pblico).
Vamos lembrar agora, ento, quais seriam as classificaes de bens pblicos.
2.
H vrios critrios para se classificar bem pblico. Um primeiro critrio que ns vamos
lembrar, normalmente no e estudado no direito administrativo, mas no direito
constitucional que a classificao dos bens:
2.1.
Quanto TITULARIDADE
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Bens municipais
Quanto DESTINAO
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Bens de uso especial so aqueles que sero utilizados como estabelecimento dos
entes pblicos ou esto afetados prestao de um servio pblico, vo servir
execuo de um servio pblico. O prdio onde est a prefeitura um bem de uso
especial. Est sendo usado como estabelecimento de um ente pblico. Universidades,
museus tambm so bens de uso especial, esto afetados prestao de um servio
pblico. Os bens de concessionrias tambm so de uso especial, esto afetados
prestao de um servio pblico.
Aqui dentro dessa classificao, desse uso especial, eu vou encontrar um bem que, a
princpio eu no consigo enquadrar. No utilizado como estabelecimento dos entes,
no afetado prestao de um servio, mas um bem de uso especial e eu no
posso esquecer que so as terras ocupadas pelos ndios. Elas so consideradas bens
de uso especial. Mas que tipo de uso especial? Preservao da cultura indgena.
para preservar os ndios e sua cultura. Esse seria um uso especial. Mas a princpio fica
meio estranho porque eu no consigo enquadrar as terras ocupadas pelos ndios, nem
como estabelecimento de ente pblico e nem como prestao de servio pblico.
Mas so, sim, bens de uso especial.
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Pergunta que no quer calar: cemitrio bem de uso comum do povo ou bem de
uso especial? Tem cemitrio que particular. Mas a grande maioria dos cemitrios so
pblicos. E sendo pblicos so de uso especial ou de uso comum? A tem uma
pegadinha: quando a questo traz jardins do cemitrio, isso bem de uso comum
do povo. Todo mundo pode usar o jardim do cemitrio. Posso estudar sentado no
jardim do cemitrio? Pode. Agora, quando a questo traz cemitrio, a de uso
especial porque estar fazendo meno s covas que no tm uso indiscriminado.
Elas tm uso especial. Jardins do cemitrio, uso comum do povo. Cemitrio, uso
especial.
c)
DISPONVEL
Eu disse no comeo da aula que saber se um bem ou no pblico tem que ter
alguma importncia, tem que ter alguma utilizao prtica. Ento, saber se um bem
ou no pblico muito importante porque quando eu identifico um bem como sendo
pblico, eu identifico o regime jurdico daquele bem. Eu j sei que ter um regime
jurdico diferente de outros bens que no so pblicos.
Mas o que regime jurdico mesmo?
o conjunto de normas e princpios que regem determinado instituto ou ramo do
direito.
Por exemplo: regime jurdico do direito civil so normas e princpios que regem o direito
civil. Regime jurdico administrativo so noras e princpios que regem o direito
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administrativo. Regime jurdico dos bens pblicos: como so as normas e princpios que
regem os bens pblicos? Da a importncia de se identificar um bem como sendo ou
no pblico. E se for pblico, tem um regime jurdico caracterizado pela:
Imprescritibilidade Bem pblico imprescritvel
4.1.
Imprescritibilidade
Impenhorabilidade
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Significa que os bens pblicos no podem ser penhorados. No podem ser objetos de
penhora. S que da surge um problema. Qual? Como que o poder pblico paga os
seus dbitos oriundos de decises judiciais? Porque eu, quando no pago meu dbito
oriundo de deciso judicial, eu sempre tenho l um oficial de justia para penhorar
minha vitrola, meu 3 em 1, meu Fiat 147. Mas isso para os particulares porque ningum
vai at o INSS para penhorar nada. E no acontece porque os bens so pblicos, no
podendo ser objetos de penhora. Ento, como o poder pblico paga os seus dbitos
oriundos de decises judiciais? Atravs do regime dos precatrios, previsto no art. 100,
da Constituio:
Art. 100 - exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-seo exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta
dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
Ento, o pagamento feito pelos precatrios. Agora, esse art. 100 comea o seu texto
nos induzindo a erro: exceo dos crditos de natureza alimentcia porque leva a
crer que esses crditos no seriam pagos por precatrio. Crditos de natureza
alimentcia so, sim, pagos por precatrios. Essa expresso exceo porque os
crditos de natureza alimentcia vo estar em uma outra fila de precatrios. Na
verdade, h duas filas. Uma fila dos crditos alimentcios e uma outra fila de crditos
de outra natureza. Ento, essa exceo no em relao ao pagamento por
precatrios, mas com relao ordem dos precatrios porque os alimentcios vo
para uma outra ordem e tem smula sobre o assunto: Smula 655, do STF e tambm a
Smula 144, do STJ, para provar que crditos alimentcios sero pagos, sim, por
precatrios.
STF Smula n 655 - DJ de 13/10/2003 - A exceo prevista no art. 100, caput, da
Constituio, em favor dos crditos de natureza alimentcia, no dispensa a
expedio de precatrio, limitando-se a isent-los da observncia da ordem
cronolgica dos precatrios decorrentes de condenaes de outra natureza.
Ento, a exceo com relao ordem e no com relao ao pagamento via
precatrio.
STJ Smula n 144 - DJ 18.08.1995 Os crditos de natureza alimentcia gozam de
preferncia, desvinculados os precatrios da ordem cronolgica dos crditos de
natureza diversa.
O que um precatrio? um papel. Voc preenche o nome das partes, CPF, data da
citao, data do trnsito de julgado. A Vara de 1 instncia preenche e manda para
o tribunal. Precatrios inscritos (preenchidos, feitos) at 31 de julho de um ano, tem at
o dia 31 de dezembro do ano seguinte para serem pagos.
Sempre por precatrio? No tem exceo nessa histria? A doutrina diz que a
impenhorabilidade tambm absoluta. Ou seja, bens pblicos no podem ser
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Art. 34 - A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VI prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
O precatrio uma ordem judicial. O art. 35, I tambm fala em interveno em razo
do no pagamento:
Art. 35 - O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios
localizados em Territrio Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de
fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada;
Ento h dois dispositivos constitucionais falando que o no pagamento pode levar
interveno e pagamento fora da ordem pode levar ao sequestro. Mas a no
incluso de verba necessria ao pagamento de precatrios no leva a nada. O ente
pblico tem a obrigao de prever no seu oramento, as quantias necessrias ao
pagamento dos precatrios. Mas se ele no faz isso, ou seja, a no incluso de verba
no leva a nada. No leva a sequestro, no leva a interveno. Flvia, tem certeza?
Tenho:
STF: Reclamao 1842 (Relator: Min. Maurcio Correa) diz que o vencimento do prazo
para o pagamento do precatrio e a no incluso pela entidade da verba necessria
satisfao do dbito no se equiparam quebra da ordem cronolgica e, por isso,
no legitimam a ordem de sequestro. Ou seja, a no incluso da verba para o
pagamento, no leva a nada. No fundo, a gente sabe que no acontece nada em
nenhuma dessas situaes.
Tem uma smula do STF sobre recurso extraordinrio em processo de pagamento de
precatrio. Na verdade, o no cabimento. a Smula 733:
STF Smula n 733 - DJ de 11/12/2003 - No cabe recurso extraordinrio contra deciso
proferida no processamento de precatrios.
Por que no cabe? Porque esta deciso tem natureza administrativa e no
jurisdicional. No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios porque essa deciso tem natureza administrativa. Mas
tem certeza? Tenho! Tem um recurso extraordinrio sobre isso: RE 229786 (Rel. Min. Nri
da Silveira). Neste RE, ele fala isso: que no cabe recurso extraordinrio porque esta
deciso proferida em processamento de precatrio tem natureza administrativa e no
jurisdicional.
O STF decidiu que no se cobra juros de mora (de atraso) entre a data da expedio
e o pagamento do precatrio. Isso esta no Agravo de Instrumento 492779. Muito se
discutia sobre essa cobrana de juros de mora entre a data da expedio e o
pagamento porque a expedio ocorre at o dia 30 de julho de um ano e o
pagamento pode se dar at o dia 31/12 do ano seguinte. s vezes possvel que o
pagamento do precatrio demore 1 ano e meio. Nesse tempo, haver a
recomposio da quantia com juros, correo. Mas no juros de mora porque no
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existe atraso. A constituio disse que o pagamento pode ser at o dia 31/12 do ano
seguinte. Ento, se o poder pblico paga at essa data, no h que se falar em
atraso. Esta a razo. Se pagar depois de 31/12, a tem atraso, tem mora. Mas se o
pagamento foi feito dentro do prazo dado pela prpria Constituio, no d para se
falar em atraso. Por isso que no existem juros demora. No qualquer juros que no
existem. Juros de atualizao sim. Juros de mora que no existem entre a expedio
e o efetivo pagamento se esse se der at 31/12 do ano seguinte.
4.3.
Inalienabilidade
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A primeira coisa a fazer desafetar. H corrente que diz que s por lei. Outros dizem
que por lei ou ato, outros por lei, ato e fato. Desafetei. E agora? Agora vai depender se
o bem mvel ou imvel. O que preciso para alienar os bens imveis e os bens mveis
depois da desafetao?
Primeiro, eu preciso da presena de interesse pblico devidamente justificado. Ou
seja, eu preciso provar que alienar aquele bem interessante para o patrimnio
pblico porque seno eu estaria dilapidando o patrimnio pblico. Isso serve tanto
para os imveis quanto para os imveis.
Eu preciso tambm de avaliao prvia. Nos dois casos. Tanto para os mveis, quanto
para os imveis.
No caso dos imveis, eu vou precisar de autorizao legislativa (lei autorizando), caso
esse imvel pertena a algum da Administrao Direta (Unio, DF, Estados e
Municpios), a uma autarquia ou ainda a uma fundao pblica. Neste caso, precisa
de autorizao legislativa. Tambm s para os imveis se esse imvel pertence
Unio, precisa da autorizao do Presidente da Repblica. Como que voc sabe,
Flvia? No art. 23, da Lei 9.636/98. esta lei traz alguns aspectos relacionados a bens
imveis federais, da Unio. Algumas regras sobre esses bens imveis e no art. 23 est
escrito:
Art. 23. A alienao de bens imveis da Unio depender de autorizao, mediante
ato do Presidente da Repblica, e ser sempre precedida de parecer da SPU quanto
sua oportunidade e convenincia.
Ou seja, se for imvel da Unio, tem que ter autorizao do Presidente da Repblica.]
Tambm preciso licitao. Tanto para os mveis quanto para os imveis. No caso
dos imveis, essa licitao ser na modalidade concorrncia. No caso dos mveis, a
lei no diz qual seria a modalidade. Ento, vou ter que levar em considerao aquelas
regras de licitao quanto ao valor, etc. Alguns bens imveis podem ser alienados por
leilo tambm. Quais imveis podem ir para leilo? No so todos. So apenas os
adquiridos, oriundos de:
Alienaes judiciais ou de
Dao em pagamento.
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No-onerabilidade
Essa quarta caracterstica no aceita por toda a doutrina. No todo mundo que
fecha com a no-onerabilidade porque os autores acreditam que essa noonerabilidade, no fundo, consequncia da impenhorabilidade. Por isso, alguns
autores no aceitam a no-onerabilidade como caracterstica de regime jurdico a
parte. Na verdade, seria uma consequncia da no-impenhorabilidade. Bem pblico
no pode ser objeto de penhor, hipoteca, anticrese.
Agora, h excees a essa no-onerabilidade. So situaes em que possvel onerar
bem pblico. As excees esto no art. 167, IV, da Constituio. E tambm no art. 167,
4:
Art. 167 - So vedados: IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou
despesa, ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se
referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e servios pblicos
de sade, para manuteno e desenvolvimento do ensino e para realizao de
atividades da administrao tributria, como determinado, respectivamente, pelos
arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita, previstas no art. 165, 8, bem como o disposto no 4 deste
artigo; (Alterado pela EC-000.042-2003)
Ou seja, nas operaes de crdito por antecipao de receita, eu teria uma exceo
no-onerabilidade dos bens pblicos. Essa a primeira exceo: prestao de
garantia nas operaes de crdito por antecipao de receita. A segunda exceo
com relao dbitos com a Unio:
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Agora vamos estudar como os bens pblicos podem ser adquiridos. Como um bem
entra para o patrimnio pblico, como ele se torna um bem pblico. S que antes eu
vou cantar! Eu canto. Alis, eu canto muito bem. Vocs ficaro impressionados! E eu
vou cantar uma msica sobre um princpio que despenca nos concursos! E ela cantou
mesmo! Mas no deu para ouvir direito. T tudo l no site. A msica que ela cantou
hoje na aula (Emoes com a Autotutela) e outras mais: www.prof-flavia.com.br. Vale
a pena. E d para baixar em MP3 clicando com o boto direito do mouse. E at que
ela tem uma voz legal!
Quando eu falo em formas de aquisio de bens pblicos, lgico que eu tenho
formas contratuais, naturais, jurdicas, originrias, derivadas. Mas vamos ver as formas
de aquisio de bens pblicos de maneira bem tcnica:
Usucapio J vimos que o Poder Pblico no perde bens por usucapio, mas
adquire bens por usucapio.
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Acesso Aquela coisa de direito civil que voc conhece: formao de ilha,
aluvio, avulso, abandono de lveo.
Outras formas mais interessantes: o Estado consegue tambm adquirir bens pblicos
atravs de:
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Como possvel usar os bens pblicos? Aqui eu tenho vrias classificaes com
relao s formas de uso dos bens pblicos.
Um bem pode ser usado, primeiro, pelo prprio titular, pelo dono. A Unio
usando seus prprios bens.
Tambm possvel que bem seja usado por outras entidades publicas. O
municpio usando um bem do Estado. Sem problema. E possvel o particular usar
bens pblicos.
Ento, o bem pode ser usado pelo prprio ente, por outras entidades pblicas e
pelo particular. E o uso pelo particular o que mais nos interessa.
Tambm possvel uma utilizao normal e uma utilizao anormal.
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Comum usado por todos. No nenhuma pessoa determinada que vai usar.
Concesso de direito real de uso Isso est no Cdigo Civil, no art. 1225, XII.
ato
administrativo,
ato
administrativo,
portanto, unilateral
portanto, unilateral.
precria
precria
Atende
ao
interesse
Atende, basicamente, ao
particular, mas tambm a
interesse particular.
um componente coletivo
No h necessidade de Licitao ser feita sempre
licitao
que possvel
Por tempo determinado Por tempo determinado
(autorizao qualificada) (permisso condicionada)
ou
por
tempo ou
por
tempo
Concesso
contrato administrativo
no precria
Se o interesse particular
ou no, isso no
relevante.
Licitao tem que ser feita
contrato,
portanto,
precisa ser por prazo
determinado.
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indeterminado
Gratuita ou Onerosa
indeterminado
Gratuita ou Onerosa
Gratuita ou onerosa
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escola. Ele pode usar os fundos da escola. Seria uma concesso e poderia ser
cobrado ou no. exemplo de concesso gratuita. Quando se fala em concesso, a
primeira coisa que vem nossa cabea que ela s pode ser onerosa. No
verdade. Ela tambm poder ser gratuita.
Eu tenho esses trs institutos para uso de servio pblico e tenho esses trs mesmos
institutos para a prestao de servio pblico. Tambm autorizao, permisso e
concesso para prestao de servio pblico. E passo a rgua nos bens pblicos.
INTERVENO ESTATAL NA PROPRIEDADE ALHEIA
O que significa a interveno estatal na propriedade alheia? Eu quero explicar
o vocbulo alheia. que vrios livros de doutrina usam o termo interveno estatal
na propriedade privada. A opo terminolgica, de ns utilizarmos aqui a expresso
alheia porque existem mecanismos de interveno que podem recair sobre bens
pblicos, ou seja, que no so privados. Bens pblicos podem ser tombados, podem
ser objeto de limitao edilcia (de edificao), podem ser at mesmo
desapropriados, como veremos, apesar da polmica que paira sobre o tema.
Falaremos ento, sobre as formas de interveno estatal na propriedade alheia.
1.
DOMNIO PBLICO
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por isso que se explica a razo das prerrogativas do Estado para tal. O fundamento
no mais esse, mas o nome domnio eminente ficou. Essa observao que eu
acabo de fazer, a princpio intil, pode cair em concursos e, por isso, voc tem que
saber.
A primeira pergunta que eu gostaria que vocs soubessem responder sobre
essas formas de interveno estatal na propriedade alheia a seguinte: qual a
razo pela qual possvel que o Estado venha a intervir na propriedade que no
sua: vai poder instituir servido em bens alheios, tomar bens alheios, vai poder limitar a
construo de bens alheios. Se no o argumento histrico da benesse, o que
fundamenta? A doutrina costuma dividir esse fundamento, basicamente, em dois
tpicos:
Fundamento imediato O que vem a ser o fundamento imediato para que o
Estado possa instituir servido, desapropriar, tombar, etc.? O fundamento a
soberania estatal. Porque a Constituio diz que pode. Porque a lei diz que pode. O
fundamento imediato questo de soberania estatal.
Fundamento mediato Mas qual a razo pela qual isso se manifesta no direito
brasileiro? aquilo que ns chamamos de fundamento mediato. E neste fundamento
mediato, indireto, que explica tais prerrogativas na ordem jurdica, decorre da
confluncia de dois princpios ou dois conceitos. Em primeiro lugar, a ideia de interesse
pblico. Ningum pode negar que o interesse pblico seja um princpio nuclear ao
direito administrativo. Mas no se pode admitir que o interesse pblico sirva para
difundir autoritarismo, abuso. Existem prerrogativas pblicas como, por exemplo, a de
intervir na propriedade alheia? evidente que sim. E essas prerrogativas esto
fundamentadas no interesse pblico? evidente que sim. Mas ns devemos lembrar
que ns temos a legalidade como um direito e garantia fundamental, aquela regra
segundo a qual ningum far ou deixar de fazer seno em virtude de lei. O interesse
pblico que princpio norteador do direito administrativo, por bvio, se cristaliza em
regras legais de atribuio de (...). Por que possvel haver a desapropriao? Porque
a lei diz que pode. Por que existem clusulas exorbitantes nos contratos
administrativos? (...). Tpica questo dissertativa: Qual o fundamento jurdico da
desapropriao? a resposta : em primeiro lugar, a soberania estatal e a ordem
jurdica. E em termos indiretos, mediatos, reflexos, ns vamos nos valer do interesse
pblico. Tambm se coloca aqui aquela noo que os senhores certamente j
ouviram falar, art. 5, XXIII, da Constituio Federal, que a ideia da funo social da
sociedade. aquela ideia de que a propriedade dever cumprir a sua funo social.
No inciso XXII a Constituio reconhece o direito de propriedade e no inciso seguinte
fala que a propriedade ter que cumprir sua funo social. E dar propriedade uma
funo dar-lhe uma finalidade. E isso significa permear esse direito com outros
valores, inclusive relativizando esse direito com esses tais valores.
basicamente esta a ideia dos fundamentos das formas de interveno do
Estado na propriedade alheia:
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A servido administrativa tem regulao dada pelo art. 40, do DL 3365/41 (Lei
Geral das Desapropriaes). O exemplo costuma ser mais ilustrativo do que a prpria
ideia de definir. A definio que mais se manifesta na doutrina a seguinte:
servido administrativa seria um nus real de uso imposto pela Administrao
propriedade particular para assegurar a realizao e conservao de obras e servios
pblicos ou de utilidade pblica.
Qual a natureza jurdica que envolve a situao de cabos de alta tenso que
passam pela propriedade privada e que so facilmente vistos das estradas? Aquelas
torres de alta tenso? Aquela propriedade onde est a torre de alta tenso no
desapropriada. A propriedade continua sendo do particular. Na verdade, aquilo
uma servido administrativa. O Poder Pblico impe ao particular o nus de suportar o
cabo que passa por sua propriedade. Outro exemplo: oleoduto, cabo de telefonia
que passa sobre minha propriedade. Placas com nome de ruas cravados nos muros
das residncias so exemplos de servides administrativas. Se passa um cabo de alta
tenso pela minha propriedade, eu continuo proprietrio. S tenho que suportar este
nus de uso imposto pela Administrao Publica.
Eu gostaria, ainda sobre a servido administrativa, de fazer dois comentrios
que vocs devem conhecer:
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Tombamento DL 25/37
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Esse instituto est no art. 5, XXI e no art. 1.225, do Cdigo Civil de 2002
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se
houver dano;
3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por
necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em
caso de perigo pblico iminente.
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DESAPROPRIAO
DESAPROPRIAO INDIRETA
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Conceito
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b)
Competncias
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nacional. Tem um outra exceo regra: normas gerais sobre licitaes e contrato
administrativo, art. 22, XXVII:
Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre:
II - desapropriao;
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,
para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no Art. 37, XXI, e para as empresas
pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do Art. 173, 1, III;
Na minha opinio: eu posso falar de um direito administrativo brasileiro do ponto
de vista cientfico, como cincia do direito? uma cincia amalgamada pela
principiologia constitucional. Mas se eu for analisar do ponto de vista do direito
positivo, da lei aplicvel, na verdade, eu teria mais de 5 mil direitos administrativos no
Brasil. Um federal, 26 estaduais, um distrital e mais de 5 mil direitos administrativos
municipais. Isso do ponto de vista do direito aplicvel! Por isso, para os autores que
defendem a codificao do direito administrativo, eu no sei se ela conveniente ou
no. Fazer isso nos termos do Cdigo Penal, do Cdigo Civil. que teramos 5 mil
cdigos.
Competncia para DECLARAR O FUNDAMENTO
Quem tem competncia para declarar o fundamento? Para dizer que de
utilidade pblica, de necessidade pblica ou interesse social? Quem pode dizer isso?
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estatal
na
propriedade
alheia
dividem-se,
Servido administrativa,
Tombamento,
Requisio administrativa
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Desapropriao
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ESPCIES DE DESAPROPRIAO
Por que so assim chamadas? Trs so as categorias que levam a qualificar tais
espcies como ordinrias. So chamadas de ordinrias pelas seguintes caractersticas:
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b)
Ambas so regradas pelo DL 3.365/41 que, alm de normatizar esses dois tipos
de desapropriao batizado por parte da doutrina como sendo o LGD, Lei Geral
das Desapropriaes. Explico: que as outras espcies de desapropriao sero
regradas subsidiariamente pelo DL 3.365/41. Da a extrema importncia de estudarmos
o DL 3365 porque ele rege a utilidade pblica, a necessidade pblica e norma
supletiva para as demais espcies. Diz o art. 1., do DL 3.365:
Art. 1 A desapropriao por utilidade pblica regular-se- por esta lei, em todo
o territrio nacional.
O art. 1 fala da desapropriao por utilidade pblica e o art. 5 diz:
Art. 5 Consideram-se casos de utilidade pblica:
Ele s fala de utilidade pblica. Na verdade, o que acontece que a
doutrina, ao ler o decreto-lei fez uma construo terica que se aproveita dos
conceitos de servio pblico e passou a diferenciar os casos de utilidade pblica e de
necessidade pblica. O diploma legal s fala de utilidade pblica. Quem inventou a
figura da necessidade pblica foi a doutrina. E a Constituio comprou esse peixe,
falando em necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social. S que o detalhe
que no h, no DL 3365, meno a necessidade pblica. Essa uma diferena
hoje feita, no na lei que regulamenta a matria, pela doutrina. E eu recomendo que
vocs saibam a diferena. Embora eu deva dizer que a diferena sutil e artificial.
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Art. 5 No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a
desapropriao por unidade pblica, inclusive no tocante ao processo e justa
indenizao devida ao proprietrio.
Art. 6 Revogam-se as disposies em contrrio.
4.2.
DESAPROPRIAES EXTRAORDINRIAS
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do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro.
2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de
reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao.
3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio
especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao.
4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida
agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma
agrria no exerccio.
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
Art. 185 - So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico - A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e
fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.
Por que existe, a propsito da reforma agrria uma lei ordinria e uma lei
complementar? Vocs j sabem que lei ordinria e lei complementar no tm entre si
nenhuma hierarquia. O que vocs tem que saber aqui? A Lei 8.629 trata do direito
material acerca da reforma agrria: quem vai definir o que terra produtiva,
quantidade de mdulos fiscais que definem a noo de pequena propriedade, o que
produtividade, requisitos de vistoria. Enfim, direito material a propsito da
desapropriao por reforma agrria tratado por lei ordinria. J a lei complementar
uma regra de direito processual. Ela define o processo da ao de desapropriao
para fins de reforma agrria. Elas tratam de coisas diferentes. Se eu quiser saber sobre
aspectos materiais da desapropriao para reforma agrria, Lei 8.629/93, se eu quiser
entender a ao de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria,
a vou buscar na LC 76/93.
Importante observao: Pergunto: Estados e Municpios podem desapropriar
para fins de reforma agrria? E eu fao automaticamente essa pergunta por causa do
art. 184, da CF, que diz o seguinte:
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Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao
do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
Pergunto: Estados e Municpios podem desapropriar para fins de reforma
agrria? Vamos colocar os pingos nos is. evidente que essa espcie de
desapropriao, do art. 184, da CF, da Lei 8.629, da LC 76, evidente que essa
exclusiva da Unio. Nunca ningum defendeu ps 1988 e, nem poderia defender, que
Estados e Municpios poderiam conduzir essa espcie de desapropriao. Essa, que
tem vistoria do INCRA, que afere a produtividade, s a Unio. Essa s da Unio,
mas a pergunta : tem outra que os Estados e Municpios podem realizar? Vou contar
uma histria:
No RS, dcada de 90, Governo Olvio Dutra, entendia que o Governo Federal
(FHC) era inoperante em matria de reforma agrria. A o Governo Estadual (PT)
tomou para si essa tarefa (criou uma Secretaria Extraordinria de Reforma Agrria e
destacou um percentual do oramento para esse fim) e saram a comprar
propriedades rurais. Municpios e Estados podem comprar para assentar quem bem
entenderem. Numa dessas, o Estado quis comprar umas fazendas e os proprietrios
no quiseram vender. A o Estado do RS desapropriou para fins de reforma agrria.
Havia dois pareceres, poca, dizendo que era possvel isso: CABM e Eros Grau
(advogado poca). O fundamento dos pareceres era o que estava em vigor o
disposto no art. 2, III, da Lei 4.132/62 (desapropriao por interesse social ordinria).
Sendo ordinria, o que se tem indenizao justa e prvia em dinheiro, no tem
carter punitivo e no h restrio quanto aos entes que podem promov-la. Olha o
que diz o art. 2, III, da Lei 4.132 (que trata da desapropriao ordinria por interesse
social):
Art. 2 Considera-se de interesse social:
III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de
povoamento e trabalho agrcola:
Ou seja, defendeu o Estado do RS naquela poca que embora aquela
desapropriao do art. 184, da CF, fosse exclusiva da Unio, conviveria com esta
desapropriao do art. 2, III, da Lei. Esse entendimento era corroborado por Eros Grau
e CABM. Eu lembro que a outra doutrina discordante dizia que se a CF no art. 184
falou em competncia da Unio, toda e qualquer outra disposio sobre
desapropriao por reforma agrria no teria sido recepcionada.
Ento, o Estado do RS desapropriou com base nessa regra, mediante
indenizao justa, prvia e em dinheiro. A, o que acontece? O TJ/RS, ao julgar a
questo, julgou favoravelmente ao Estado (era um MS e foi denegada a ordem) no
sentido de que a desapropriao para reforma agrria da Unio conviveria com essa
do art. 2, III, da Lei 4.132/62, consequentemente, havia duas espcies de
desapropriao que poderiam ser utilizadas para fins de reforma agrria. Essa matria
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subiu ao STJ e l foi dito que no, que o dispositivo no tinha sido recepcionado, mas
logo depois o STJ se rendeu opinio que era do TJ/RS (de Eros Grau e CABM) e o
tema ficou, nesse sentido, pacificado no STJ, quando julgou os RMS 13959 e 16627 (um
precedente de cada turma). Essa opinio do STJ tambm chegou ao STF que, muito
embora, ainda no tenha julgado a matria em termos meritrios, o STF, ao julgar a
suspenso da segurana em RE 2217, foi no mrito da questo dizendo que estava
certo o STJ, estava certo o TJ/RS e, via de consequncia, estavam certos CABM e Eros
Grau, no sentido de que havia duas espcies de desapropriao que poderiam ser
utilizadas para fins de reforma agrria.
A espcie de desapropriao prevista nos arts. 184 e seguintes da CF,
regulamentada pelas j citadas leis, s da Unio. Mas, segundo, o STF, o STJ e
doutrina hoje em dia, Estados e Municpios poderiam se valer da Lei 4.132 para
implantao de programa de reforma agrria. Hoje, portanto, h duas espcies de
desapropriao para fins de reforma agrria:
Quanto a essa, h que ter um pouco de cuidado porque ano existe nem
mesmo unanimidade quanto ao nome que se lhe d. Digenes Gasparini chamava
essa desapropriao desapropriao por interesse social para fins de reforma
urbana.
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Ela tem fundamento na CF, no art. 182, 4, III. No plano infraconstitucional isso
se encontra regulamentado no art. 8, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Art. 182 - A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de
emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at
dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenizao e os juros legais.
Seo IV - Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o
proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao,
o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos
da dvida pblica.
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e
sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o
mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo
mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico.
5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo Poder
Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses
casos, o devido procedimento licitatrio.
6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5o as
mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o
desta Lei.
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3)
Desapropriar (inciso III) Mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal.
Se o municpio notificou compulsoriamente o proprietrio e nada foi feito, se o
municpio instituir IPTU progressivo e depois de 5 anos no adiantou, poder o
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municpio optar entre: continuar cobrando IPTU na alquota mxima ou realizar essa
desapropriao. Estende-se essa prerrogativa ao DF, que um hbrido, com
caractersticas de Estado e Municpio. Para esse fim equipara-se o DF ao municpio
(art. 51, do Estatuto da Cidade):
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador
do Distrito Federal as disposies relativas, respectivamente, a Municpio e a Prefeito.
E o detalhe bom de aparecer na prova que se trata do nico caso em que o
municpio vai poder emitir ttulo da dvida pblica. Esses ttulos tem que ter sua
emisso aprovada pelo Senado. No o que o Senado tem que autorizar
especificamente a emisso dos ttulos. No isso. Na verdade, o Senado
responsvel pela fixao dos limites globais de endividamento interno, da dvida
pblica interna. O Senado tem que autorizar, ver se o Municpio est dentro do limite
do endividamento global.
E o detalhe interessante que esses ttulos no tm poder liberatrio para
pagamento de tributos. que est no 3, do art. 8, do Estatuto da Cidade:
Art. 8 Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o
proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao,
o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos
da dvida pblica.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
Essas so as categorias de desapropriao extraordinria. Passo agora, para
uma terceira categoria, que aquela que talvez no deveria ter recebido o nome de
desapropriao, mas recebeu e da CF, qual seja:
4.3.
DESAPROPRIAO-CONFISCO
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DESAPROPRIAO JUDICIAL
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no tem cara de desapropriao. Mas em direito civil h uma srie de autores que
sustentam que isso hiptese de desapropriao judicial. Se ouvirem falar em
desapropriao judicial, disso que se trata (art. 1.228, 4, do Cdigo Civil).
Com isso, acabamos as espcies de desapropriao. A partir de agora quero
analisar o procedimento do DL 3.365, que trata da desapropriao por utilidade
pblica.
5.
PROCEDIMENTO DL 3.365
5.1.
FASE DECLARATRIA
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2 anos Nos casos de interesse social Art. 3., da Lei 4.132/62 e art. 3, da LC
76/93 (Reforma agrria)
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo
decreto e findos os quais este caducar. Neste caso, somente decorrido um ano,
poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.
Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico.
Art. 3 O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao da
desapropriao por interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar
as providncias de aproveitamento do bem expropriado.
Eu vou explicar uma coisa que eu no entendo. Em todos esses casos que eu
acabei de lhes falar, tem uma regrinha que diz assim: editado o decreto
expropriatrio, inicia-se o prazo decadencial findo o qual caducar o decreto
expropriatrio, no surtir mais efeitos. A, para que haja a edio de um novo
decreto expropriatrio sobre o mesmo bem preciso esperar o prazo de 1 ano. Se um
bem foi objeto de decreto expropriatrio que caducou, at pode novo decreto
expropriatrio recair sobre esse mesmo bem, mas deve a Administrao esperar o
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FASE EXECUTRIA
Execuo Administrativa
Execuo Judicial
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b)
Questes que se relacionam direta ou indiretamente com o valor da
indenizao devida.
Sobre isso, dois artigos do DL 3.365:
Art. 9 Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se
se verificam ou no os casos de utilidade pblica.
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou
impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
O art. 9 traz uma restrio relativa cognio em mrito administrativo. O
Judicirio no vai analisar se conveniente e oportuno declarar o fundamento da
desapropriao daquele bem.
O art. 20 permite que se discuta a validade do processo administrativo da
desapropriao, que anterior fase da declarao, at se pode discutir a prpria
validade do decreto, mas no na ao de desapropriao. Pode-se discutir desvio de
finalidade (o cara desapropriou para me sacanear), mas no na ao de
desapropriao. Tem que ser em ao prpria.
Acerca da indenizao, o que pode ser debatido:
I.
Juros
O que tem de gente que se atrapalha aqui... A primeira coisa que devo lembrar
que h:
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Art. 15-B Nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros moratrios destinam-se a
recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada
na deciso final de mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao
ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio. (Includo pela Medida
Provisria n 2.183-56, de 2001)
Qual a lgica disso? Imagine que hoje, 15/12/09, transita em julgado uma
sentena em ao de desapropriao que diz que o Poder Pblico deve pagar X mil
reais. Pergunto: hoje esses X mil reais podero ser pagos pela Administrao ou tero
que observar o art. 100, da CF? No dia 15/03/10 transita em julgado uma sentena que
fixa a indenizao em 1 milho de reais. Pode a Administrao pagar no dia seguinte?
No pode! Em razo de questes oramentrias. Da s necessidade de se adotar o
procedimento do precatrio. J que os juros moratrios remuneram o atraso do
pagamento, no podem remunerar o atraso do pagamento por um atraso que ainda
no existe. Quando que vai ter atraso? Depois de precatorizado o crdito.
Suponhamos que o precatrio foi includo na ordem de precatrios at meados de
2009. O pagamento tem que ser em 2010. Quando que vai ser o atraso? A partir de
1 de janeiro de 2011 porque o Poder Pblico tem todo 2010 para fazer o pagamento.
Ou seja, at l no haveria atraso. Se no h atraso, no podem incidir juros de mora.
Atraso no h at esse momento.
Ainda sobre juros, a Smula 416, do STF que diz que pela demora do
pagamento, alm dos juros compensatrios e moratrios, o cara no recebe
indenizao suplementar.
STF Smula 416 Pela demora no pagamento do preo na desapropriao no
cabe indenizao complementar alm dos juros.
Ou seja, demorou demais, o cara j est sendo remunerado pelos juros
moratrios e pelos juros compensatrios.
Eu estou tratando de alguns temas que podem ser objeto de discusso na ao
de desapropriao no que tange indenizao: correo monetria, juros
compensatrios e moratrios e agora:
III.
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Planejamento
Coordenao
Descentralizao
Delegao de competncias e
Controle (como princpio fundamental ao qual a AP deve estar atrelada).
CLASSIFICAO DO CONTROLE
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a)
Controle INTERNO, tambm chamado por Digenes Gasparini de
AUTOCONTROLE o controle que a Administrao exerce sobre seus prprios atos e
agentes.
b)
Controle EXTERNO, tambm chamado por Digenes Gasparini
HETEROCONTROLE o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro.
de
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2.
Classificao quanto aos ASPECTOS CONTROLADOS (Celso Antnio, Maria
Sylvia) ou quanto ao OBJETO (Jos dos Santos Carvalho Filho) ou quanto NATUREZA
DO CONTROLE (Jos dos Santos Carvalho Filho)
Esse controle um controle que se biparte em:
a)
Controle de LEGALIDADE Quem pode realizar o controle de
legalidade? A Administrao, o Judicirio e o Legislativo nos casos previstos na CF. A
Administrao Pblica pode de acordo com a Smula 346, do STF, o Judicirio (art. 5,
XXXV, da CF) e o Legislativo quando a CF autorizar que ele o faa
b)
Controle de MRITO - Esse controle de mrito, que o controle de
convenincia, de oportunidade, realizado pela Administrao Pblica, de forma
que o Judicirio no poder interferir no mrito eleito como o correto pela
Administrao Pblica. Convenincia e oportunidade. Quem escolhe, quem elege o
mrito, a convenincia e a oportunidade para a prtica daquele ato a prpria
Administrao. O Judicirio no pode interferir porque prevalece o princpio da
separao dos Poderes. A Administrao tem autonomia para escolher a conduta
que achar mais conveniente e oportuna. E se, no momento posterior, no for mais
oportuna, ela pode se valer do instituto da revogao, para retirar aquele ato do
mundo jurdico, conforme Smula 473, do STF.
O Judicirio pode controlar o mrito do administrador? No. O Judicirio no
controla o mrito. Isso pacfico. Mas o que precisamos complementar? Sempre que
falarmos neste tipo de controle, se eu falar de controle de legalidade, sempre que
houve uma ilegalidade, d-se a anulao daquele ato. Se a questo for
inconveniente ou inoportuna, ocorrer a revogao daquele ato. Como que o
Judicirio controla legalidade de atos administrativos? Qual o instrumento de
controle? O MS, por exemplo. Como o Legislativo controla a legalidade de um ato?
Atravs, por exemplo, da atuao do TC, quando o TC aprecia a legalidade dos atos
de admisso de pessoal nas hipteses do art. 71, III, da CF. E a AP, lgica, valendo-se
da autotutela.
Quando o controle de mrito, qual a observao que quero fazer com
vocs? A observao diz respeito ADPF 45 que trata de polticas pblicas. Qual a
ideia? Vamos imaginar que a Administrao Pblica, diante de duas hipteses, tem
que fazer um hospital e tambm quer fazer a nova fonte da praa. Mas s h dinheiro
para realizar uma dessas duas. Eu, administrador, escolho o hospital. Foi uma deciso
razovel, conveniente e oportuna. Vamos supor que a Administrao tenha, em vez
disso, escolhido a fonte. O Judicirio pode adentrar o mrito dessa deciso? No. o
que cai na primeira fase. O Judicirio no interfere no mrito e isso isento de dvidas.
O Judicirio no analisa convenincia ou oportunidade. S que essa deciso no foi
razovel, no foi proporcional. Gasta uma fbula para fazer a fonte. Isso no
proporcional. Qual o jeito que podemos dar? Essa deciso por parte da
Administrao violou os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Razoabilidade e proporcionalidade esto previstas no art. 3 da Lei 9784/89, que cuida
do processo administrativo federal. O Judicirio pode controlar legalidade. Se a
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deciso por parte da AP violou legalidade, por ter violado os princpios do art. 2, a
ento o Judicirio vai fazer um controle, mas um controle de legalidade que,
indiretamente, atinge o mrito administrativo. Mas eu no estou falando de um
controle exercido pelo Judicirio de mrito. um controle de legalidade. Isso est
consignado na ADPF 45, depois vocs dem uma olhadinha (O texto enorme,
portanto, transcrevi aquilo que entendi ter a ver com o tema em questo):
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do
Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e
de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao
Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas
de contedo programtico.
(...)
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a
liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo,
a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por
razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado.
(...)
A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na
definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o
chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as
normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado.
A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s
possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos
governos e parlamentos.
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a)
Controle HIERRQUICO ou POR SUBORDINAO (JSCF) O que preciso
haver no controle hierrquico? Qual a palavra-chave? Escalonamento vertical dos
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b)
Controle PROVOCADO aquele controle deflagrado por terceiros,
principalmente quando se fala de recursos administrativos (recurso hierrquico prprio,
imprprio, pedido de reconsiderao, reclamao administrativa)
6.
3.
b)
c)
Controle JUDICIAL
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Direito de petio
Controle ministerial
Hierarquia orgnica (JSCF) ou Fiscalizao hierrquica (outros autores)
Controle social
Instrumentos legais
Recursos administrativos lato sensu
3.1.
Direito de Petio
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pagamento de taxas, como se explica o fato de algumas normas legais imporem para
a interposio de alguns recursos, a chamada garantia de instncia. o depsito de
uma quantia em dinheiro como condio para a admissibilidade do meu recurso. Os
administrativistas questionam que se o direito de petio (direito constitucional, art. 5)
exercido independentemente do pagamento de taxas, como justificar essa garantia
de instncia?
1 Corrente: A lei pode estabelecer condies especiais para a interposio
de recursos administrativos
(posio minoritria) Jos dos Santos Carvalho Filho,
TJ/RJ tem a Smula 64 confirmando isso: a
lei pode estabelecer condies. O
fundamento dessa corrente : JSCF se vale do art. 56, 2, da Lei 9784/99:
2 Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe
de cauo.
JSCF interpreta esse dispositivo a contrario sensu: como a regra no exige
cauo, salvo se tiver exigncia legal, dizer, que se houver uma lei que imponha,
cabe a cauo. Ento, essa primeira corrente se justifica com base neste dispositivo.
2 Corrente: A exigncia da garantia de instncia inconstitucional
(posicionamento majoritrio) STF diz que inconstitucional essa exigncia por violar
contraditrio e ampla defesa, por violar o direito de petio. Di Pietro, Smula 373,
do STJ/09. A Smula Vinculante 21 diz isso:
SMULA VINCULANTE N 21 - INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU
ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ADMINISTRATIVO.
STJ Smula n 373 - DJe 30/03/2009 - ilegtima a exigncia de depsito prvio
para admissibilidade de recurso administrativo.
3.2.
Controle Ministerial
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3.3.
Instrumentos Legais
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o
o
Representao administrativa
Reclamao administrativa
Pedido de reconsiderao
Reviso do processo
Recurso hierrquico que se subdivide em:
Recurso hierrquico prprio
Recurso hierrquico imprprio
Caractersticas gerais e comuns a todos esses princpios:
A apresentao desses recursos deve se sujeitar a dois princpios:
Princpio da Publicidade
Princpio do Formalismo (por escrito, assinados, etc.)
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Representao Administrativa
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Reclamao Administrativa
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j ajuda. Esta que estamos estudando do mbito administrativo. A da Lei 11.417 tem
um carter jurisdicional.
c)
Pedido de Reconsiderao
Reviso do Processo
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Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido
ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar
a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.
1 Em caso de falecimento, ausncia ou desaparecimento do servidor,
qualquer pessoa da famlia poder requerer a reviso do processo.
2 No caso de incapacidade mental do servidor, a reviso ser requerida pelo
respectivo curador.
Art. 175. No processo revisional, o nus da prova cabe ao requerente.
Art. 176. A simples alegao de injustia da penalidade no constitui
fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no
processo originrio.
Art. 177. O requerimento de reviso do processo ser dirigido ao Ministro de
Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a reviso, encaminhar o pedido
ao dirigente do rgo ou entidade onde se originou o processo disciplinar.
Pargrafo nico. Deferida a petio, a autoridade competente providenciar a
constituio de comisso, na forma do Art. 149.
Art. 178. A reviso correr em apenso ao processo originrio.
Pargrafo nico. Na petio inicial, o requerente pedir dia e hora para a produo
de provas e inquirio das testemunhas que arrolar.
Art. 179. A comisso revisora ter 60 (sessenta) dias para a concluso dos
trabalhos.
Art. 180. Aplicam-se aos trabalhos da comisso revisora, no que couber, as
normas e procedimentos prprios da comisso do processo disciplinar.
Art. 181. O julgamento caber autoridade que aplicou a penalidade, nos
termos do Art. 141.
Pargrafo nico. O prazo para julgamento ser de 20 (vinte) dias, contados do
recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poder
determinar diligncias.
Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em
relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento de
penalidade.
A reviso, nada mais do que o reexame da punio ou do servidor ou do
administrado em razo da ocorrncia:
I.
Fato novo
II.
Circunstncia que justifique a inocncia do servidor ou administrado
III.
Inadequao da penalidade aplicada.
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Tudo isso pode ser feito de ofcio, ou a pedido e a qualquer tempo. J caiu em
prova o conceito da reviso do art. 65, que cuida do processo administrativo federal:
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou
circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da
sano.
e)
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Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de dez dias o prazo para
interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou divulgao
oficial da deciso recorrida.
1 Quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser
decidido no prazo mximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo
rgo competente.
2 O prazo mencionado no pargrafo anterior poder ser prorrogado por
igual perodo, ante justificativa explcita.
Art. 60. O recurso interpe-se por meio de requerimento no qual o recorrente
dever expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos
que julgar convenientes.
Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo.
Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta
reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Art. 62. Interposto o recurso, o rgo competente para dele conhecer dever
intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias teis, apresentem
alegaes.
Art. 63. O recurso no ser conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante rgo incompetente;
III - por quem no seja legitimado;
IV - aps exaurida a esfera administrativa.
1 Na hiptese do inciso II, ser indicada ao recorrente a autoridade
competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
2 O no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de
ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa.
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria
for de sua competncia.
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer
gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas
alegaes antes da deciso.
Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante,
o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Acrescentado pela L-011.417-2006)
Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em
violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora
e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as
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Vou comear com uma crtica da Di Pietro que fala que alguns doutrinadores
administrativistas pegam alguns institutos especificamente processuais, como o da
coisa julgada, e transportam para o direito administrativo. Da se falar em coisa
julgada administrativa. Mas essa ideia de tirar do mbito que tipicamente processual
civil ou penal e trazer para o direito administrativo, muitas vezes, acaba distorcendo o
instituto. O instituto tinha uma conceituao e ao ser transportado para o direito
administrativo, ser que se enquadra corretamente? Ser que ter as mesmas
finalidades da coisa julgada no Judicirio? A coisa julgada administrativa tem os
mesmos efeitos? No. a mesma coisa quando a gente copia do direito europeu o
regulamento autnomo, independente e quer aplicar aqui no Brasil. um instituto
tipicamente do direito europeu e trazer para o direito brasileiro. Mas, como a doutrina
administrativista fala em coisa julgada administrativa, vamos ver o que significa.
Coisa julgada administrativa a imodificabilidade, a irretratabilidade do ato
perante a Administrao Pblica. a precluso de efeitos internos (Hely Lopes
Meirelles utiliza essa expresso), dizer, na via administrativa, esgotaram-se os meios
de impugnao. Todas as formas que havia para recorrer dentro da esfera
administrativa se esgotaram.
Logicamente que a coisa julgada administrativa no tem a mesma fora
julgada judicial. Na coisa julgada judicial quem julga um juiz imparcial e citando o
princpio de que ningum pode ser parte e julgar ao mesmo tempo, como que a
prpria Administrao parte e julga ao mesmo tempo? Eu recorro perante ela
mesma. Ento, a coisa julgada administrativa algo que foi esgotado na via
administrativa, aquela deciso imodificvel, irretratvel, mas em razo do princpio
de que ningum juiz e parte ao mesmo tempo, a coisa julgada administrativa
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relativa. Eu posso impugnar a deciso administrativa na via judicial porque falta para a
coisa julgada administrativa o que os publicistas norteamericanos chamam de fora
de definitividade final. Falta a definitividade final naquele caso. Coisa julgada
administrativa significa apenas e to-somente que na esfera administrativa no h
como alterar mais aquele ato. Esgotaram-se todas as instncias possveis. a
irretratabilidade na prpria Administrao.
Maria Sylvia elenca algumas hipteses que considera coisa julgada
administrativa, por exemplo, as situaes em que eu coloco limites ao poder de
revogar alguns atos administrativos. Quando eu digo que no posso revogar atos
vinculados, para ela, operou-se a irretratabilidade,a coisa julgada. Limitaes ao
poder de revogar (situaes irrevogveis, atos que no podem ser revogados:
vinculados, complexos, que j exauriram seus efeitos, atos complexos). Essas situaes
irrevogveis de atos para ela so situaes que so tambm irretratveis perante a
AP. E por serem irretratveis so situaes em que se fala em coisa julgada
administrativa. Essa parte a cereja do bolo!
A prescrio administrativa outra questo importante. Prescrio
administrativa bem tratado pela Maria Sylvia. O de CABM fala muito em diferena
de precluso, decadncia, prescrio e foge do que a gente precisa para o direito
administrativo. Ento, quais so os trs sentidos que precisamos ter em mente quando
o tema prescrio administrativa (para vocs saberem resolver as controvrsias e
dvidas que o tema traz).
Prescrio administrativa, para Maria Sylvia pode significar trs coisas:
o
Prescrio administrativa como perda do prazo para recorrer de uma deciso
administrativa;
o
Prescrio administrativa como perda do prazo para a Administrao rever os
seus prprios atos (exerccio da autotutela, qual o prazo para a AP exercer a
autotutela);
o
Prescrio administrativa como perda do prazo para aplicao de
penalidades.
E a lei que vai fixar o prazo para cada uma dessas hipteses. Esse um tema
para a gente falar por trs horas. Mas fica a ressalva para, no momento oportuno, isso
ser estudado.
Agora ns acabamos de entrar no controle legislativo.
4.
CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo se subdivide em:
o
o
Controle poltico
Controle financeiro
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4.1.
Controle POLTICO
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Controle FINANCEIRO
O controle financeiro aquele controle previsto nos arts. 70 a 75, da CF, que vai
abarcar todos os Poderes da Repblica, quer seja externamente, quer seja
internamente: como esto cuidando dos recursos pblicos, das contas pblicas?
Ento, um controle financeiro que realizado, principalmente, pelo Tribunal de
Contas. Ento, eu vou verificar quais reas dentro do controle financeiro? Contbil,
financeira, oramentria, operacional, patrimonial. Todas essas reas so estudadas
no Direito Financeiro. Mas importante que voc saiba que todo esse controle existe
dentro da AP e que exercido de duas formas: ou de forma interna, dentro do prprio
rgo. H mecanismos, dentro do prprio rgo, de verificar se os registros de
despesas e receitas est sendo realizado corretamente e existe tambm o controle
externo, de outros rgos controlando tudo o que tem a ver com dinheiro pblico,
com oramento, com patrimnio pblico.
Tribunal de Contas
Quando a gente estuda o TC e suas atribuies, tem-se que esto previstas,
principalmente, no art. 71, da CF. E a h vrias. Cada um dos seus incisos significa uma
atribuio do TC para um determinado assunto. E o que importante sobre esse
tema?
O TC, no exerccio de suas atribuies, ainda que esteja realizando esse
controle financeiro, pode realizar controle abstrato ou concentrado de
constitucionalidade? Resposta: no. A atribuio para esse controle do STF. O que o
TC pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder pblico, inclusive isso
sumulado. a Smula 347, do STF:
STF Smula n 347 - 13/12/1963 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.
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CONTROLE JUDICIAL
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CONCEITO
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O ressarcimento,
A indisponibilidade de bens,
A perda da funo,
A suspenso dos direitos polticos,
Alm das medidas penais cabveis.
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O que representa essa lei hoje para o nosso ordenamento jurdico? Na verdade,
o que vem acontecendo nos ltimos anos? O administrador pblico, at a
Constituio de 1988, usava a Administrao Pblica como a sua casa. Usava os bens,
o dinheiro, tudo como se fosse seu. Na verdade, isso era muito comum at 1988. No
havia muito a separao entre o que era da Administrao e o que era do
Administrador. E o administrador iria ser punido como? Ns tnhamos instrumentos, mas
no eram eficazes. Consequentemente, o administrador usava a AP como patrimnio
seu. A Constituio de 1988 introduz vrias regras para que isso acabe. E tudo foi
sendo consolidado, construdo e sedimentado com o passar dos anos. A CF traz uma
nova administrao, o controle pelo Tribunal de Contas, pelo Ministrio Pblico. Vrios
instrumentos foram criados em 1988 para que a Administrao mudasse de cara, para
que o administrador deixasse de ter esse tipo de comportamento.
Dentro desse contexto de mudar a Administrao Publica, a Lei 8.429/92 tem
um papel muito importante. Hoje, h duas leis de peso nessa seara, em que o
administrador se preocupa em no descumprir: Lei de Improbidade e Lei de
Responsabilidade Fiscal. So as duas leis que assuntam o administrador de hoje. A Lei
de Improbidade representa, pois, um marco dentro da Administrao Pblica
Ela foi chamada, logo que saiu, de Lei do Colarinho Branco. Hoje esse nome j
no se usa mais. Ela traz, ento, um rol bem mais extenso dos que os diplomas
anteriores, muito resumidos e pouco eficazes, sem representar uma mudana, uma
diferena de comportamento. Ela veio com um rol mais extenso e sanes mais
eficazes e rigorosas. O grande segredo dessa lei mexer no bolso do administrador.
A lei saiu em 1992, s que ela ficou muitos anos suspensa, por problemas de
competncia. Todas as aes de improbidade ficaram suspensas. Depois que se
resolve a questo da competncia, vem tona a questo do agente poltico e todas
as aes suspensas, sendo que toda essa a questo s ficou resolvida em 2007. Ento,
de 2007 para c que temos a aplicao da improbidade mesmo. Hoje o servidor, o
administrador est sendo processado e punido. Ento, ns temos 2 anos e um
pouquinho de lei de improbidade. Ento, h muito pouco ainda. No h quase
jurisprudncia sobre isso. Agora que est sendo construda a jurisprudncia em cima
desse tema. H muito ainda a ser definida pelos nossos tribunais.
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disse alm das medidas penais cabveis, ele disse que as outras medidas no tm
natureza penal. Ento, da prpria leitura do art. 37, 4, voc pode concluir: o ilcito de
improbidade no penal, no tem natureza penal.
6.
Agora, ser que possvel que a mesma conduta que esteja descrita na Lei de
Improbidade com o ilcito de improbidade como ilcito civil, tambm seja prevista no
Cdigo Penal, como ilcito penal? Exemplo: o servidor embolsa 5 milhes da
Administrao. Essa uma conduta que est descrita na Lei de Improbidade e no
Cdigo Penal e punvel como crime.
Ao que punvel como crime, aplica-se a lei penal. Aplicando a lei penal, a
ao ser a ao penal. O Cdigo Penal ser aplicado. O sujeito, pelo desvio dos 5
milhes de reais vai ser punido por uma ao penal pela tipificao do crime,
aplicao do CP. No final do processo, ele condenado pena de recluso e multa.
Como efeito secundrio da sano, ele perde o cargo. A perda do cargo, portanto,
no a sano principal. O objetivo maior no s retirar a funo, mas aplicar uma
sano mais grave do que essa.
Com a mesma conduta de desviar os 5 milhes de reais, o servidor pratica um
ilcito administrativo? Ele pode ser processado e punido por ilcito administrativo? Se ele
um servidor federal, eu vou at a Lei 8.112 para verificar se essa conduta infrao
funcional. Para ser ilcito administrativo, a conduta tem que estar descrita como
infrao funcional no Estatuto dos Servidores. Cada ente tem o seu estatuto. Se o
estatuto estabelecer essa conduta, ela vai ser punida tambm como ilcito
administrativo. Na Lei 8.112, voc vai encontrar o art. 132 trazendo a lista das infraes
punveis com demisso e l est a improbidade administrativa. Ento, a improbidade
tambm pode ser ilcito administrativo.
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: IV - improbidade
administrativa;
Se ilcito administrativo, esse servidor tem que ser processado. E o processo a
ser utilizado neste caso processo administrativo disciplinar. Se a pena mais grave, o
processo tem que ser o ordinrio, mais extenso e amplo. Mas esse servidor vai ser
processado e punido em processo administrativo disciplinar. E a sano, neste caso,
em regra a demisso. Percebam a diferena da ao penal para o processo de
improbidade. Na ao penal, o objetivo a priso. Mas, no PAD o objetivo demitir o
servidor. Em alguns estatutos, inclusive, ele fica impedido de retornar para aquele
determinado ente e em outros estatutos ele fica impedido de retornar pelo prazo de 5
anos. Mas o objetivo desse processo retir-lo da Administrao, demiti-lo.
Alm de tudo isso, a conduta de embolsar 5 milhes tambm est na lei de
improbidade. ato de improbidade que gera enriquecimento ilcito e representa um
ilcito civil. Aqui estamos falando da Lei 8.429/92. Neste caso, qual ser o instrumento
para process-lo e puni-lo? Agora ser uma ao de natureza civil, a ao civil
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Os sujeitos da improbidade
Aqui tem uma dica muito importante. uma besteira, mas que voc no pode
errar. Quando falamos de elementos definidores, vamos comear estudando os sujeito
ativo e passivo. Quando a gente fala nisso, presta ateno nessa dica. No concurso,
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verifique se a questo est querendo o sujeito passivo e ativo do ato ou o sujeito ativo
e passivo da ao de improbidade. Se o servidor desviou 5 milhes de reais ele
sujeito ativo ou passivo? Depende. Se pensamos no ato, ele sujeito ativo. Mas
quando ajuizada a ao de improbidade, ele virou sujeito passivo da ao. A
Administrao, em face do ato sujeito passivo, mas ao ajuizar a ao de
improbidade, vira sujeito ativo. Leia a questo direito. J caiu no Cespe. A questo
est querendo o sujeito ativo/passivo do ato ou da ao? Caiu em segunda fase,
preste ateno na ao do agente. Vale lembrar que a ao do agente pblico
que define o ato.
a)
O empregado de uma empresa privada que desvia dinheiro pode ser punido
por improbidade? O empregado de uma associao e o funcionrio de uma
fundao que desviam dinheiro podem ser processados e punidos por improbidade?
Para responder a essas questes, importante que se estabelea o palco para a
improbidade, o cenrio para a improbidade. No haver improbidade em qualquer
empresa, em qualquer fundao, em qualquer associao, em qualquer pessoa
jurdica. Existe um cenrio determinado para a improbidade. E aqui importante que
voc tenha em mente: para ter improbidade, tem que ter dinheiro pblico, tem que
ter a participao do Poder Pblico. Sem isso, no d para pensar em improbidade.
Ento, a improbidade vai acontecer nas pessoas em que h a participao do
Estado. Tem dinheiro pblico, tem participao do Estado, vai haver cenrio para a
improbidade administrativa. E quais so as pessoas jurdicas que podem sofrer ato de
improbidade? E vamos encontrar esses sujeitos passivos do ato de improbidade no art.
1 da Lei 8.429:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor
ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de
empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno,
benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para
cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Este artigo tem uma linguagem meio chatinha, mas vamos entender. Quem
pode sofrer ato de improbidade? O art. 1 comea falando da Administrao Direta.
Ento, podem sofrer atos de improbidade, as pessoas jurdicas da Administrao
Direta. Percebam que a lei fala em de qualquer ordem e de todos os Poderes, o que
significa da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal e mais, do
Executivo, do Legislativo e do Poder Judicirio. A lei clara e diz tudo. Quando
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uma pessoa jurdica que est no caput do artigo. Imagine que o desvio tenha ocorrido
em uma empresa privada com a qual o Estado participe com mais de 50%. Se assim,
ela est no caput. O desvio foi de 800 mil. Qual ser o valor utilizado com base para o
clculo da sano patrimonial? 800 mil. Se est no caput, a ao de improbidade vai
discutir a totalidade do desvio.
Vamos imaginar o inverso: Vamos supor que em uma pessoa jurdica do nico,
o Estado participe com menos de 50% da receita anual ou do patrimnio. O desvio foi
de 800 mil reais. Mas desse valor, tem tudo tinha como origem o repasse feito pelos
cofres pblicos. Desses 800, 500 mil vinham da atividade da prpria empresa. Assim, a
ao de improbidade ter como base para as sanes patrimoniais, apenas 300 mil
reais, ou seja, o que gera repercusso na contribuio dos cofres pblicos. Se vai ter
multa civil, sobre 300, se vai ter devoluo do acrescido ser de 300 mil. A discusso
quanto ao restante do valor, no admitida em sede de improbidade administrativa.
Feito isso, temos algumas questes: possvel ato de improbidade em
sindicato? Sindicato cobra contribuio sindical. Se assim, isso tributo. Se tributo
dinheiro pblico. Sindicato pode ser cenrio de improbidade.
E partido poltico? Eles recebem fundo de participao dos partidos (fundo
partidrio). Isso pode ensejar ato de improbidade. recurso pblico. Os autores
tambm admitem que ato de improbidade no partido tambm possvel quanto
prestao de contas da campanha. Quando desrespeita o Cdigo Eleitoral e no
cumpre a prestao de contas da campanha. No caso do partido poltico, portanto,
h dois fundamentos: pode ter improbidade em razo do fundo partidrio e no que
tange prestao de contas da campanha. E to difcil quanto ganhar a eleio
arrumar a contabilidade. Imagine o seguinte: uma empresa financia a campanha,
mas em troca disso, ela vai ganhar um contrato sem licitao, vai ganhar facilidades
da Administrao. Voc acha que o dinheiro vai entrar na contabilidade do partido?
Se no entra, como justificar os gastos? um grande desafio fazer com que esse
dinheiro que apareceu de forma ilcita no aparea.
possvel ato de improbidade em organizao social, OSCIP, entidade de
apoio e servio social autnomo (SESC, SESI, SEBRAE)? Esses so os chamados entes de
cooperao e tambm esto sujeitos a ato de improbidade. Essas pessoas esto na
lista porque recebem dinheiro pblico.
Poder Legislativo
Poder Judicirio
Agncias Reguladoras
Agncias Executivas
Conselho de Classe
Territrios
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Pessoas jurdicas privadas Com as quais o Estado haja concorrido para sua
criao ou concorra para o custeio com mais de 50% do patrimnio ou receita anual.
Entes de cooperao
aquele que pratica o ato, o que desvia o dinheiro, o que leva embora o carro
da Administrao, etc. Ele est previsto nos arts. 2. e 3, da Lei 8.429:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
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Esse
dispositivo
traz
um
conceito
bem
aberto.
Todo
aquele,
independentemente do vnculo! O que o legislador quis aqui foi no gerar dvidas da
ter includo todo mundo. Ningum pode ficar fora da lista. Quando o legislador fala
em exerceu funo pblica, ele est falando do agente pblico. Ento, pratica ato
de improbidade aquele que exerce funo pblica, seja ela temporria, permanente,
com ou sem remunerao. No ganhou nada com isso, mas praticou ato de
improbidade, vai responder por improbidade administrativa.
Entram na lista que respondem por improbidade: Servidor pblico, servidor
pblico contratado pelo regime da CLT (a lei fala em cargo ou emprego), servidores
de entes governamentais de direito privado (empregados de empresas pblicas e
sociedades de economia mista), particulares em colaborao (mesrio, jurado no
tribunal do jri, servio notarial), empregados do SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, SENAC, na
OSCIP, OS, independentemente do tipo de vnculo, agente de fato (nomeado
irregularmente ou nomeado por concurso fraudulento), contratados temporrios,
contratados ad hoc.
Agente poltico responde por ato de improbidade? Se casse na sua prova:
agente poltico no responde por ato de improbidade. Eu vou explicar a histria.
Quanto se trata de agente poltico, o Supremo tratou de uma questo que no est
resolvida ainda. Mas vamos entender o que aconteceu e por que essa discusso veio
tona. Tudo veio tona em razo do bis in idem, e por conta aquela questo que eu
descrevi l atrs. Na punio por improbidade, h a sano de natureza civil e a
sano de natureza poltica. Na punio do crime de responsabilidade, a sano tem
natureza poltica. Os agentes polticos, normalmente (no sempre), respondem por
crime de responsabilidade. E por isso, porque tero sano de natureza poltica
aplicar a improbidade tambm seria punir duas vezes por sano poltica e isso
representa bis in idem. Essa matria foi levada ao STF pela Reclamao 2138. O que
aconteceu quando do julgamento dessa reclamao, cujo julgamento foi concludo
em meados 2007? E quando o julgamento foi concludo, muitos ministros que votaram,
j no estavam mais na casa. A maioria dos votantes j havia se aposentado. E
mesmo que o processo no esteja concludo, o voto do ministro aposentado continua
vlido. Quem entra em seu lugar, no pode votar. Quando a reclamao veio tona
para concluso, os ministros atuais, j no concordavam mais com o posicionamento
dos votantes. Eles tentaram, de vrias maneiras, mudar o voto dos j aposentados.
Algumas ideias surgiram, mas o regimento no permitiu. Ento, quando a reclamao
2138 foi concluda, o posicionamento da casa j no era mais o mesmo. Ento, hoje,
temos uma reclamao que no representa o posicionamento da casa. A esperana
que quando a matria bata de novo no Supremo que esta nova composio mude
o posicionamento. No h certeza absoluta quanto a isso, mas uma grande
probabilidade. Ento, o resultado da reclamao no parece representar a vontade
do Supremo hoje. A base desse estudo a reclamao 2138 que pode ser modificada
a qualquer tempo. Uma reclamao tem efeito erga omnes? A reclamao tem
efeito inter partes. O que aconteceu? A cada voto que era proferido, era uma grande
festa. Teve um caso de um prefeito que a cada voto, ele contratava trio eltrico. Ele
tinha certeza que, saindo o resultado da reclamao, ele no iria ser processado por
improbidade, que o processo dele ia morrer. Quando a reclamao foi julgada, vrios
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O ato de improbidade em si
Para haver ato de improbidade preciso que este ato seja ato administrativo?
O ato do prefeito que manda os funcionrios da prefeitura construir a piscina na sua
casa administrativo? No. Mas haver ato de improbidade porque o ato de
improbidade no precisa que seja ato administrativo. Mas pode ser que o ato de
improbidade seja um ato administrativo, mas ele no precisa ser. Voc vai encontrar
ato de improbidade em meras condutas da Administrao, na omisso (o simples no
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A lei define trs modalidades diferentes de ato de improbidade nos arts. 9 a 11.
Voc tem que ter cuidado com essas listas porque elas so meramente
exemplificativas. O rol de incisos enorme e um rol exemplificativo. O ato de
improbidade pode ser sub-dividido em trs modalidades diferentes:
I.
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de
PRINCPIO
DA
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lista com a outra? O juiz pode aplicar somente algumas sanes de cada uma das
listas? O juiz obrigado a aplicar todas elas? Logo que a lei saiu, veio uma tese de
aplicao pena em bloco: se o ato se enquadra no art. 9, todas as penas do art. 12, I,
deveriam ser aplicadas. Hoje isso no prevalece. O que ocorre hoje o seguinte: o juiz
vai considerar a gravidade do ato, cada caso concreto para aplicar a pena. Ele pode
escolher uma, duas, trs, todas, desde que da mesma lista. No se admite a
aplicao da pena em bloco. O que ele no pode pegar uma pena de cada
inciso, mas de um mesmo inciso pode. Ele vai escolher uma pena ou todas elas, desde
que da mesma lista.
A lista do art. 12 vale a pena memorizar. Os arts. 9 a 11 voc s precisa ler. Mas
as penas dos incisos do art. 12 precisa ser memorizada.
Se o ato do art. 9, porque gerou enriquecimento ilcito, a primeira providncia
a ser tomada com relao a esse administrador mprobo: devolver. Aquilo que ele
levou de forma ilcita devolver. Da a primeira sano a devoluo do acrescido
ilicitamente. Esse ato de enriquecimento ilcito pode gerar dano ao errio. Ento, alm
de devolver aquilo que lhe acresceu, ele pode ser obrigado a ressarcir os prejuzos
causados. Ento, ele vai ter que devolver o carro que tirou da Administrao e
ressarcir os prejuzos causados porque a Administrao foi obrigada a locar um carro
para colocar no lugar daquele que o administrador mprobo levou para si. possvel as
duas ao mesmo tempo. Mas tambm possvel a perda de funo. claro que a
perda de funo s vai ser aplicvel ao agente pblico, por bvio. Tambm possvel
a suspenso de direitos polticos. A lei estabelece um prazo para essa suspenso: 8 a
10 anos. O juiz que vai fixar, de acordo com a gravidade do ato. Cuidado com a
seguinte observao: perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser
aplicadas a partir do trnsito em julgado da deciso. As outras podem ser aplicadas
no decorrer da ao. O servidor pode ser afastado durante o processo, mas s vai
perder a funo com o trnsito em julgado. Voc deve observar tambm que a
suspenso dos direitos polticos por 8 a 10 anos acaba sendo uma sano mais grave
do que nos crimes de responsabilidade. Na maioria das hipteses nos casos de crime
de responsabilidade o prazo de 5 anos, de 8 anos, dificilmente chegando a 10.
Cuidado porque estamos falando de suspenso e no de cassao, o que vedado
pela Constituio. H tambm a pena de multa civil. O administrador tambm pode
ser responsabilizado por multa civil. E de quanto ser esse valor? O valor da multa de
at trs vezes. A multa civil deve ter por base o acrscimo. No o dano. o que ele
enriqueceu de forma ilcita. O juiz vai arbitrar entre uma a trs vezes sobre aquilo que
ele enriqueceu ilicitamente. Por ltimo, haver a proibio de contratar e de receber
benefcios fiscais e creditcios. No pode ganhar iseno, no pode receber
imunidade, etc. Aqui, ele vai ficar fora da Administrao Pblica. Nesse caso, a lei fala
em 10 anos. No usa a palavra at. Ento, haver a proibio de contratar e
receber benefcios fiscais e creditcios pelo prazo de 10 anos. Isso j caiu em prova.
Se o ato o do art. 10, as penas so menos pesadas. A lei estabelece que em
caso de dano ao errio, tambm haver devoluo do acrescido. a primeira
sano do inciso II, do art. 12. Se acrescido no enriquecimento ilcito? E por que
no aplicar a pena do art. 9? O que acontece e esse ponto muito importante o
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causou o dano foi o terceiro, quem devolve ele. E se for violao a princpio, no
tem devoluo do acrescido e nem perda de bens. Voc vai observar que no que diz
respeito ao ressarcimento, quem pode ressarcir tanto o agente quanto o terceiro. No
dano ao errio o ressarcimento tambm pode ser pelo agente e pelo terceiro, mas na
hiptese de violao a princpio, quem vai ressarcir o terceiro, pois ele causou o
dano. Cuidado com suspenso de direitos polticos que varia de 8 a 10, 5 a 8 e 3 a 5
anos. Lembro que hiptese de suspenso e no de cassao. E o juiz que escolhe
o prazo. Cuidado como jogo da multa civil. At 3 vezes quem se enriqueceu
ilicitamente, at 2 vezes quem causou dano ao errio e at 100 vezes quem violou
princpio. Tambm a proibio de contratar que comea em 10 anos (enriquecimento
ilcito), passa para 5 anos (caso de dano ao errio) e chega a 3 anos no caso de
violao.
9.
A AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
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administrador ser julgado na primeira instncia. Isso demorou muito para ser resolvido.
E muitos processos ficaram suspensos nos tribunais at que foram devolvidos para a
primeira instncia.
Cabimento de medida cautelar possvel o ajuizamento de cautelares para
preparar a ao de improbidade. E uma, em especial, a que nos interessa e que cai
em administrativo, que o afastamento do servidor. Sempre que aparecer
afastamento, observe o prazo e se o servidor vai ser afastado com ou sem
remunerao. Como essa regra de prazo ou remunerao? No tem prazo (
durante o processo, enquanto necessrio para a instruo). Mas esse afastamento
judicial. O juiz determina o afastamento sem prazo, enquanto for necessrio para o
processo, e com remunerao. Essa medida, o afastamento dele medida
necessria. O administrador, se fica no cargo, pode fazer desaparecer o conjunto
probatrio. Ele pode comprometer a instruo do processo se permanecer no cargo.
s vezes, o MP, por medida estratgica, prefere deixar o administrador no cargo,
esperar o trmino do mandato para, a sim, ajuizar a ao de improbidade. Essa
uma providncia que alguns membros do MP vm tomando como cautela. O
administrador afastado, mas todos os seus comparsas ainda esto l. O afastamento
tem que acontecer dentro da ao de improbidade. Dificilmente haver um
resultado positivo dentro da ao de improbidade se o administrador continuar no
cargo. Voc no consegue elemento de prova. Ento, ele fica fora, mas recebendo a
remunerao.
Ateno, porque quando falamos em processo administrativo
disciplinar a regra diferente, em crime de responsabilidade a situao diferente,
abuso de poder tambm diferente.
Vedao para transao Isso muito importante. Na ACP existe a opo do
TAC (acordo feito com o administrador), que no possvel na ao de improbidade.
Por que lei expressa nesse ponto? Por causa da natureza jurdica de ao civil
pblica da ao de improbidade. Mas na ao de improbidade no possvel
qualquer tipo de TAC ou acordo, transao ou composio. A ao de improbidade
no tem essa possibilidade.
Destinao do recurso arrecadado Na ACP h um fundo para a destinao
desse recurso. Na ao de improbidade no. A destinao do recurso a pessoa
jurdica lesada. Quem sofreu o prejuzo vai receber os valores. Ento, ao contrrio do
que acontece na ACP em que vai existir um fundo que recebe esses recursos, na AIA a
destinao dos valores recebidos (multa civil, ressarcimento, devoluo do acrescido)
a pessoa jurdica lesada (pensar na lista do art. 1.). cuidado que uma
peculiaridade da ao de improbidade.
Prescrio Qual o prazo prescricional para a ao de improbidade? A lei
traz duas regras: quando o sujeito exerce mandato, cargo em comisso e funo de
confiana, o prazo vai ser de 5 anos a contar da data em que ele deixa o
cargo/mandato. E se no for mandado, cargo em comisso ou funo de confiana?
Para os demais servidores, que o grande grupo? A lei, nesse caso, diz que o prazo
prescricional para esses servidores ser o mesmo caso do prazo da demisso, que
aquela demisso a bem do servio pblico, que aquela em que ele vai embora e
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no pode voltar mais para o servio. A Lei de Improbidade, para os servidores que no
esto entre os que ocupam mandato eletivo, cargo em comisso ou funo de
confiana, o prazo prescricional vai ser o mesmo da demisso. E quem define o prazo
prescricional da demisso, que infrao funcional? O estatuto. Ento, quando se diz
que o prazo o mesmo da pena de demisso, preciso ir at o estatuto do servidor
para ver que prazo esse. A prescrio para os demais servidores vai ser a mesma da
demisso a bem do servio pblico e, para saber esse prazo, preciso ir at o
estatuto. A expresso a bem do servio publico no existe mais no estatuto. Ela
existia antigamente, para as demisses em que o servidor no pode mais retornar. O
estatuto no uso mais essa expresso. Normalmente, esse prazo tambm de 5 anos.
Se voc for conferir nos estatutos vai ver que o prazo esse. Sempre, no. Mas tomem
cuidado porque o prazo prescricional da demisso de 5 anos do conhecimento da
infrao. E essa a grande cilada da prova. O termo inicial da demisso contado
do conhecimento da infrao e no do momento em que deixa o cargo. Cuidado
com isso porque um ponto que j caiu em prova. Se exerce mandado/cargo em
comisso/funo de confiana o prazo de 5 anos, contados do final do mandato.
Se servidor pblico comum, o prazo prescricional de 5 anos contado do
conhecimento do fato.
A pena mais eficaz a que atinge o bolso. E aqui o que voc tem. Qual o
prazo para a Administrao receber a reparao do dano? Ao de improbidade
tem que ser ajuizada nos cinco anos. E a reparao dos prejuzos? Passados os cinco
anos, eu no posso mais ajuizar a ao de improbidade e aplicar as penas ali
impostas, mas a reparao dos prejuzos eu posso exigir a qualquer tempo. Ela
imprescritvel. A CF estabelece no art. 37, 5, que para o Estado cobrar dos seus
agentes a reparao, a regra a imprescritibilidade. Neste ponto, a jurisprudncia
muito tranquila no reconhecimento da imprescritibilidade.
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
Vou abrir um parntese, considerando que voc assistiu a minha aula sobre
responsabilidade civil. Eu disse que prevalecia na jurisprudncia os 5 anos do prazo de
prescrio contra a Fazenda Pblica. Vou recapitular (esquea improbidade um
pouquinho): eu disse no semestre passado que o entendimento que prevalecia era
que a reparao civil em face da Fazenda Pblica era de 5 anos. 5 anos para ajuizar
a ao de reparao em face da pessoa de direito pblico, pela aplicao do
decreto 20.910/32. O STJ j tinha algumas decises reconhecendo que, pela
supervenincia do Cdigo Civil, o prazo seria de 3 anos para todo mundo porque o
Cdigo Civil era mais novo. O STJ j tinha algumas decises nesse sentido, mas em
posies bem minoritrias. Agora em setembro, o STJ proferiu uma deciso que, ao
contrrio das anteriores, me convenceu. O Decreto-Lei 24.110 diz no seu art. 10 que o
prazo vai ser de 5 anos se no existir outro mais benfico para o Estado. 3 anos mais
benfico? Ento, a posio do STJ hoje e, eu acabei convencida, de 3 anos. No
significa dizer que majoritria. Eu ainda continuo dizendo que a majoritria de 5
anos, porque o STJ no fixou ainda. Mas me parece que 3 anos vai pegar daqui para
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frente. Vou repetir esse tema de reparao civil. Quando eu dei a aula de
responsabilidade civil eu disse que a prescrio na responsabilidade tem trs
situaes. E isso foi falado na aula de responsabilidade. Para ajuizar ao contra
pessoa jurdica de direito pblico, o prazo de 5 anos (aplicao do Decreto
20.910/32). Se a pessoa jurdica for de direito privado, aplica-se o Cdigo Civil que
estabelece, no art. 206, o prazo de 3 anos. Esse j era um posicionamento
reconhecido porque o decreto fala de Fazenda Pblica e se a pessoa privada, ela
no Fazenda Pblica. Ento, a pessoa privada j estava com o Cdigo Civil no
prazo de 3 anos. Eu tambm disse que a reparao no que se refere ao agente
pblico, a ideia continua igual. Art. 37, 5: imprescritibilidade. Para cobrar do agente,
imprescritvel. Por que eu mudei de opinio: isso que eu acabei de falar ainda o
que prevalece de forma majoritria na jurisprudncia. Mas o STJ tem decises
importantes afastando esses 5 anos. Uma primeira tese que surgiu no STJ e que j
existia quando eu dei aula de responsabilidade e que no me convencia era a da
supervenincia do Cdigo Civil que previu 3 anos. Isso no me convencia porque a
regra da Fazenda Pblica era especfica e o Cdigo Civil era norma geral. Mas o STJ
encontrou uma outra sada, dizendo o seguinte: por duas razes, prevalecem os trs
anos. Primeiro porque o art. 10, desse decreto estabelece que sero 5 anos se no
houver outro prazo mais benfico. Se a gente pensar que para o Estado melhor que
tudo morra em 3 anos, para o Estado o prazo de 3 anos mais benfico. Depois dessa
deciso, acho que 3 anos est mais aceitvel do que o que ns tnhamos antes. No
posio macia, mas eu aposto na virada do posicionamento. Tradicionalmente, o
prazo da Fazenda Pblica sempre foi melhor. Com o Cdigo Civil, trazendo prazo de 3
anos, a Fazenda Pblica acabou ficando no prejuzo e, por essa ideia, a Fazenda
Pblica tem que, pelo menos ter prazo igual. Esses dois fundamentos convencem
melhor para estabelecer o prazo de 3 anos. Em qualquer circunstncia, a relao do
Estado com o agente imprescritvel com fundamento no art. 37, 5, da CF.
Com isso, encerramos o tema improbidade administrativa.
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Antes de comear, voc tem que colocar na cabea que o processo vem
ganhando cada vez mais fora na vida da Administrao Pblica, especialmente,
como condio prvia para ato administrativo. Hoje h muitas questes que falam de
contrato, de prestao e de servidores e que tm como resposta o processo. um
tema to importante hoje quanto ato administrativo e princpios. Houve um concurso
da Petrobras, que falava, em segunda fase, de contratao e a resposta era o
processo. A questo tinha cara de contrato, mas a resposta era o processo
administrativo. Em primeira fase, cai pouco, mas em segunda fase um tema muito
importante. Incorpore o que o Supremo pensa de processo para nunca mais
esquecer. A viso do Supremo sobre processo administrativo um tema muito
abordado que gerou, inclusive, duas smulas vinculantes.
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Ningum pode ser surpreendido com uma fase ou etapa que no existe. Alm da
comisso e da autoridade, importante que voc tenha em mente que o
procedimento tem que ser predeterminado. Tudo preestabelecido. Eu j sei em qual
momento usarei cada carta (provas, depoimento, percia). Tem ente que no tem at
hoje lei de processo. Com 20 anos da Constituio dizendo que tem que fazer e no
faz. Aproveita a lei de outro ente, faz processo mais ou menos. Isso ainda falho na
Administrao Pblica. E cada ente tem que legislar o seu. Essa condio ainda
compromete muito o processo nos dias de hoje.
Sanes preestabelecidas todas as consequncias possveis devem estar na
lei. O administrador s pode fazer o que a lei autoriza e determina. Portanto, as
sanes tm que estar predeterminadas. A parte entra no processo e j sabe o que
pode acontecer no final.
Cuidado. Essas trs exigncias so, nada mais do que o princpio da legalidade.
O administrador s pode o que est previsto na lei. Essas exigncias so tambm a
aplicao do princpio da legalidade. A comisso tem que ser a da lei, o
procedimento tem que ser o da lei e as sanes tambm.
Direito s informaes do processo Para garantir o direito de defesa, a parte
tem que ter direito s informaes do processo para que ela possa se defender. Ela
precisa conhecer o contedo do processo. Se no conhece as provas, os
documentos, os elementos do processo, no consegue realizar a defesa. O processo
administrativo depende da garantia de informao. O processo administrativo,
contudo, pode ser excepcionalmente sigiloso. O processo administrativo pblico.
No s a parte, mas qualquer pessoa pode ter acesso a ele. Qualquer pessoa pode
ter acesso s informaes a um processo de licitao, por exemplo. Mas,
excepcionalmente, possvel processo sigiloso. A Constituio diz que possvel
processo sigiloso na forma da lei. Na verdade, muitos autores defendem esse
dispositivo para a via judicial (segredo de justia, direito de famlia), mas na via
administrativa isso tambm acontece. O processo tico disciplinar aquele que corre
no conselho de classe (Conselho de Engenharia, de Medicina, OAB). H uma suspeita
que um mdico praticou erro mdico. Esse erro mdico ser investigado em processo
tico disciplinar instaurado no Conselho de Medicina. Para evitar a destruio da
carreira desse profissional antes da condenao, da deciso final, porque s h uma
suspeita por enquanto, resguarda-se o sigilo desse processo. Se, realmente, ele
praticou o erro, a informao deve ser publicada.
Garantia de informao significa garantia de cpia do processo? A
Administrao obrigada a fornecer essas cpias? H direito reproduo do
processo? A Administrao no obrigada a fornecer as cpias, mas a viabilizar essa
reproduo. Ela tem que viabilizar o direito de reproduo do processo, mas no tem
que arcar com os custos. O interessado paga a conta das cpias que, normalmente,
so feitas na copiadora da Administrao que cobra muito caro por isso. Processo
administrativo no pode sair da repartio. No se faz carga dele. diferente de
processo judicial. No tem muita sada. A Administrao se aproveita dessa situao.
J que no pode retirar o processo, ela enfia a faca.
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servidor da Administrao utilizando prova ilcita? No. No pode ser utilizada. Provas
ilcitas no podem servir como fundamento para deciso em processo administrativo.
Interceptao telefnica feita de forma ilcita O servidor est desviando direito
da Administrao que fez uma escuta sem autorizao. A interceptao foi ilegal. A
interceptao existiu, provando a fraude naquela administrao. No h como negar
isso. No d para ignorar que ela existiu e que mostrou a fraude. O que precisamos
entender aqui: a prova ilcita no pode ser usada como fundamento para deciso.
No d para condenar s com base nessa interceptao telefnica. Isso, no. Mas
verdade que a prova ilcita funciona como alerta para investigao. A prova obtida
por meio ilcito acaba acionando uma investigao, a instaurao de um processo,
acaba acionando o boto do alerta: se liga, tem algo errado. No se pode demitir
com fundamento nessa interceptao telefnica obtida ilicitamente.
Advogado Processo administrativo precisa da presena do advogado? A
defesa tcnica no exigida no processo administrativo. A defesa tcnica a
presena do advogado no processo administrativo e no obrigatria, facultativa.
Mas sobre isso, h um detalhe com o qual precisa ter cuidado: a partir do momento
que a parte constitui advogado, essa defesa tem que ser viabilizada na
Administrao. A parte contrata o advogado e, muitas vezes, ele boicotado. Mas a
Administrao tem que garantir o espao para que essa defesa acontea. E isso serve
para qualquer processo administrativo: licitatrio, de trnsito, tributrio, etc. A grande
distino aconteceu dentro do processo disciplinar. A discusso da presena ou no
do advogado no est presente em qualquer processo administrativo. Ela aconteceu
especificamente dentro do processo administrativo disciplinar.
Advogado no PAD A partir da CF/88, em que o processo administrativo ganha
contraditrio, ampla defesa, o advogado comea a aparecer. No STJ a matria vai
crescendo e o STJ chega concluso: o advogado contribui para o processo,
melhorando a produo de provas, fazendo oitiva regular. Ele acompanha com mais
rigor. H, pois, uma relao de controle. A presena do advogado acaba ajudando
na regularidade do processo. A presso gerada pela presena do advogado contribui
para a regularidade do processo. Com o passar dos anos, o STJ vai reconhecendo isso
cada vez mais e chega concluso, no s via smula, que a presena do
advogado no PAD obrigatria, porque ela contribui para a regularidade do
processo como garantia de defesa. Nesse sentido, a Smula 343, do STJ, que acabou
culminando como resultado desse posicionamento, reconhecendo que a presena
do advogado obrigatria em todas as fases do PAD. Essa smula foi resultado de um
amadurecimento, de jurisprudncia construda de forma slida no STJ ao longo dos
anos em que isso vinha sendo reconhecido. Se a presena do advogado obrigatria
em todas as fases do PAD, se o servidor foi demitido por um processo que no teve a
presena do advogado, o que vai acontecer com esse processo? Se era obrigatrio e
o advogado no veio, o processo ilegal. Sendo assim, o que vai acontecer com a
demisso do servidor? A demisso tambm vai ser uma demisso ilegal. Servidor
demitido de forma ilegal. Se uma desinvestidura ilegal, o servidor tem a possibilidade
de retornar para o servio. O instituto que d a ele a inteno de retornar o da
reintegrao. Alm disso, retornar para o cargo de origem com todas as vantagens
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Verdade Real
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civil inadmissvel que se perca todo um patrimnio com base na verdade produzida.
Ento, os processualistas mais modernos dizem que nem a verdade absoluta vai ser
atingida e nem a verdade produzida vai satisfazer algum. O que se busca a maior
proximidade possvel com a verdade. Da os processualistas mais modernos criticarem
as duas regras. O que se busca a verossimilhana. Nem a real e nem a formal so
suficientes. Para o processo civil, para o processo penal esta discusso est mais do
que superada. Mas no processo administrativo continua caindo em prova. Ento, se
voc se deparar com a verdade real na prova, no se assuste porque a resposta
essa. Isso porque a doutrina tradicional reconhece assim. E ainda cai em concurso,
especialmente com a FCC.
3.4.
Oficialidade
Celeridade
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acontece. Muitos prazos esto previstos na lei. O prazo tem que ser razovel. Se no
estiver na lei, vale o princpio da razoabilidade.
4.
LEI 9.784/99
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6 Etapa: JULGAMENTO
A autoridade superior recebeu o processo e agora vai julgar. A comisso props
a condenao. A autoridade superior tem que seguir o relatrio? Eu disse que
comisso processante relata e prope o resultado. Quando voc faz isso, no vincula.
s uma proposio, significando apenas sugesto. A autoridade superior no est
vinculada ao relatrio, que uma proposio. A autoridade tem liberdade para
decidir e no est vinculada ao relatrio.
Contudo, se o processo for administrativo disciplinar, a autoridade est
vinculada ao relatrio. Se o relatrio manda condenar e demitir, a autoridade vai ter
que fazer isso? A percia diz que ele no desviou o dinheiro, todas as testemunhas
negaram o fato e a comisso mandou demitir. Todas as provas levavam absolvio
e o relatrio mandou condenar. Vai ter que obedecer? A lei diz: em PAD, a
autoridade superior est vinculada ao relatrio, exceto quando este for contrrio
prova dos autos. O servidor foi condenado, o servidor pode recorrer?
7 Etapa: RECURSO
Aps, o julgamento, tem o servidor direito de recurso, que tem incio com o
pedido de reconsiderao. O pedido de reconsiderao endereado prpria
autoridade que julgou.
Em um nico ato de uma s vez, no h outra chance depois, no haver outro
prazo e nem outra oportunidade, neste mesmo pedido, voc tem que dizer:
reconsidere sua deciso, mas se esse no for o entendimento, encaminhe o processo
autoridade superior e converta esse pedido de reconsiderao em recurso
hierrquico. Em um ato s voc vai fazer isso. E que autoridade superior?
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Sindicncia processo sumrio vai ser sumrio quando for infrao punvel com
advertncia ou suspenso de at 30 dias. Se for mais grave do que isso, no pode ser
sindicncia. Ter que ser o processo ordinrio. Deve ser concluda no prazo de 30 dias
prorrogvel por igual perodo. Um exemplo disso a acumulao ilegal. Voc
aprendeu que a acumulao ilegal vedada no Brasil. Excepcionalmente pode. A
acumulao ilegal vai ser o procedimento do art. 133, da Lei 8.112 (que cai bastante
em prova nos concursos federais):
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos,
empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificar o
servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no prazo
improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso,
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CONVNIO
1.1.
O convnio tem previso desde a Constituio de 1967, no art. 13, 3 e art. 14,
4. A EC 11/69 previu no art. 13, 3. E como esta matria est disciplinada na
CF/88? Onde aparece a palavra convnio? expressamente est prevista no art. 71,
VI e art. 199, 1. Vamos olhar primeiro o art. 71, VI:
Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com
o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: VI - fiscalizar a aplicao
de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou
outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
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Ento, vejam, num artigo que normalmente a gente no pararia para olhar,
que relativo a controle pelo Tribunal de Contas, est a palavra convnio.
CF, Art. 199 - A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do
sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico
ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Mais um dispositivo em que aparece o convnio. Onde mais, na CF, h
convnio? Art. 23, nico. A ideia de convenio aqui encontra-se implcita. No h a
palavra convnio, mas a ideia de convnio, da prpria conceituao do instituto,
est implcita; enquanto aqui est expressa.
Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
Pargrafo nico - Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre
a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Alterado pela EC-000.053-2006)
A Constituio aqui, com a redao dada pela EC 53/2006, ao invs de
convnio, utiliza a palavra cooperao, que deixa implcita a ideia de convnio.
Jos Cretella Jnior considera essa uma norma de eficcia limitada, de
princpio programtico (segundo a classificao do JAS) porque prev um plano de
atuao, um programa de cooperao, que devem seguir os entes governamentais,
a mquina estatal. Estabelece o federalismo cooperativo. Olha que bonito de colocar
numa prova: uma das normas que trata do convnio uma norma de princpio
programtico, de eficcia limitada, que fixa o federalismo cooperativo, trazendo de
forma implcita a ideia dos convnios de cooperao. Isso diferencial para a
segunda fase.
O art. 241, de igual forma, traz a ideia de cooperao entre as pessoas
polticas:
CF. Art. 241 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro
por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. (Alterado pela EC-000.019-1998)
Notem que o dispositivo fala por meio de lei. No art. 23, nico, que tipo de
lei essa? Lei Complementar. Por que l a lei complementar, para disciplinar
convnios e cooperao, e por que aqui lei ordinria? Ser que um dispositivo em
relao a outro e mais especfico ou mais genrico? Olha qual a diferena bsica: o
art. 23, nico da CF, ao estabelecer lei complementar, ao reservar determinado
assunto lei complementar, ao editar normas de cooperao por meio lei
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complementar; essa lei complementar, no caso do art. 23, nico, tem um carter
muito mais geral. Tem uma liberalidade maior quanto ao objeto do que ser reunir
esforos comuns para se atingir. Ento, o art. 23 trata de uma parte muito mais
genrica, porque fala: pode existir cooperao entre os entes por lei complementar
para cuidar do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. O que
necessrio para implementar uma norma programtica, esse plano de ao listado
no art. 23, nico. H conceitos vagos na norma (bem-estar, desenvolvimento), por
isso, o Cretella Jnior classifica esse artigo como norma de princpio programtico.
Ao passo que o art. 241, da Constituio, que diz que lei disciplinar
especifica o que vai ser feito por lei. O art. 241 est escrito que ser gesto associada
para prestar servios pblicos, para transferir servios. um cunho muito mais
especfico da norma. Mas ambos manifestam a ideia de convnio.
H uma ltima observao: o art. 37, 8 (no so todos os doutrinadores que
incluem o art. 37, 8, porque esse dispositivo cuida de um instituto chamado do
contrato de gesto para a celebrao de atividades administrativas. Mas h uma
diferenciao entre o contrato de gesto com os consrcios e convnios. Mas se
diferente, por que estou colocando aqui? Porque JSCF entende que esses contratos
de gesto assemelham-se aos convnios, porque todo contrato de gesto traz a ideia
de uma parceria e se l tambm tem parceria, para ele, basicamente a mesma
coisa. Isso no unnime, no pacfico, h muita polmica sobre o assunto, mas isso
no o objeto da aula de hoje.
O DL 200/67, art. 10, 1, b, que cuida da Administrao Pblica Federal, diz
como vai ser feita a descentralizao, tambm fala de convnio.
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser
amplamente descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o
nvel de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou
concesses.
Tambm a Lei 8.666/93, no art. 116, trata do convnio.
Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades
da Administrao.
A Constituio Paulista tambm fala de convnio. Os dispositivos que temos so
vastos. Digenes Gasparini afirmava que mesmo que no tivesse nenhum desses
dispositivos, nada impediria que a Administrao Pblica firmasse um ajuste com
algum para poder atingir a sua finalidade. Tudo bem que h previso legal, previso
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Tipos de Convnio
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a)
Cooperao mtua entre os partcipes visando ao atendimento de
interesses comuns - Ele vo executar metas internas da Administrao. Muitas vezes,
sozinhos, no conseguem atingir aquela meta, da a ideia de reunio de esforos.
b)
O partcipe pode denunciar o convnio Significa retirar-se do convnio.
O nome do princpio que diz que se o partcipe denunciar o convnio isso no
acarretar nenhuma consequncia para ele, o princpio do informalismo. E aqui vai
uma diferena do que acontece nos contratos.
Vamos supor que no momento do ajuste entre os convenentes, eles colocam
uma clusula falando assim: se o partcipe denunciar, ser penalizado ou no pode
retirar-se. Isso possvel? O que os tribunais superiores entendem sobre isso? Essa
clausula vlida? Essa clusula, se colocada, quando da celebrao do ajuste,
uma clusula tida como no escrita. Embora possam querer colocar, ela tida por
no escrita.
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Objeto do Convnio
Formalizao do Convnio
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Licitao
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Lgico que aqui tem a observao de CABM sobre isso que entende: se for
convnio tratado com entidade privada, tem que ter licitao. E ele entende cabvel
o convnio se a entidade privada for sem fins lucrativos. Para ele, se eu tenho quatro
entidades privadas sem fins lucrativos e o Poder Pblico vai celebrar convnio com
uma delas, preciso haver licitao, para garantir o princpio da isonomia. Embora
no seja necessria licitao para a celebrao do convnio, que se contrape
ideia de competitividade. Mas se o convnio for celebrado por entidade privada
(sempre sem fins lucrativos, para ele), a preciso haver licitao. A no ser que o
Poder Pblico celebre com todas. Por que como que voc vai escolher a entidade
privada A e no a C? Ento, fica a essa ressalva.
1.7.
Personalidade jurdica
Prazo de Durao
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(metas, etapas, objeto, etc.). O art. 116, 1, da Lei de Licitaes fala do plano de
trabalho:
1 - A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades
da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de
trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as
seguintes informaes:
I - identificao do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso
das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de
que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a
entidade ou rgo descentralizador.
Como se faz esse plano de trabalho? Controle da Administrao. Diante das
metas e objetivos, preciso saber quanto das metas e objetivos esto sendo
alcanados. E isso possibilita um controle, tanto interno realizado pelos prprios rgos
da Administrao Pblica (controladoria), como o externo, atravs do Tribunal de
Contas.
1.9.
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que disse que o Hely fazia essa diferenciao, embora haja aquela crtica firmada por
JSCF, no sentido de que no tem por que diferenciar, j que a consequncia, os
reflexos desses dois institutos acabam dando na mesma. No obstante a crtica de
JSCF, vamos continuar com as diferenas, trazendo aquilo que defendido.
Para a formao dos consrcios administrativos, existe toda uma estrutura
administrativa. Para formar os consrcios entre partcipes da mesma espcie, exige-se
que haja um conselho consultivo, uma autoridade executiva, um conselho fiscal. A Lei
Orgnica de Cubato, por exemplo, fixa uma srie de regras que estabelece toda
uma estrutura administrativa para a formao desses consrcios administrativos. Para
a formao dos convnios, no existe essa exigncia de estrutura administrativa.
Basicamente, so essas as diferenas entre os convnios e os antigos consrcios
administrativos. O que pode cair, sim, a diferena entre convnio e consrcios
pblicos e a Lei 11.107/05.
No direito administrativo h expresses que, embora tenham o mesmo nome,
significam outras coisas. Caducidade, por exemplo, aparece na desapropriao e
aparece caducidade como extino da concesso e aparece caducidade como
extino do ato administrativo. Ento, uma mesma expresso usada para mais de
uma coisa. Aqui tambm, quando se usa a expresso consrcio, h vrias conotaes
que se pode dar a esse instituto: eu tenho o consrcio administrativo, o consrcio
pblico, o consrcio de empresas (art. 33, da Lei 8.666).
Vamos ento, agora, nos consrcios pblicos da Lei 11.107/05:
3.
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forma-se uma nova pessoa jurdica. Nos convnios se defendia que se houvesse um
ajuste entre duas pessoas administrativas, por exemplo, j que no formavam uma
nova pessoa jurdica, elas precisavam organizar-se em uma sociedade civil comercial
ou industrial para que fossem realizados os interesses dos consrcios. No adquirem
personalidade jurdica, mas recomendavam a criao de uma sociedade para a
execuo dos fins dos consrcios. Isso era criticado por outros.
O que necessrios nos consrcios pblicos? necessrio que os entes polticos
celebrem o chamado protocolo de intenes. Est no art. 3 e no art. 4, da Lei
11.107/05. Protocolo de intenes = regras. Quais so as regras que o consrcio
pblico tem que seguir, sua finalidade, definies. No protocolo de intenes haver
a finalidade do consrcio entre os entes polticos participantes, o prazo, a tese do
consrcio, quem so os consorciados, quem vai administrar o consrcio. O consrcio
exige uma assembleia geral que administre o consrcio. Enfim, todas as regras que
vo definir uma nova pessoa jurdica, j que no consrcio publico, h a formao de
uma pessoa jurdica. E tudo isso est definido no protocolo de intenes. So 12
incisos. Depois dem uma olhada nessas regras.
Art. 3o O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao
depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.
Art. 4o So clusulas necessrias do protocolo de intenes as que
estabeleam:
I a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do consrcio;
II a identificao dos entes da Federao consorciados;
III a indicao da rea de atuao do consrcio;
IV a previso de que o consrcio pblico associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado sem fins econmicos;
V os critrios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consrcio
pblico a representar os entes da Federao consorciados perante outras esferas de
governo;
VI as normas de convocao e funcionamento da assemblia geral, inclusive
para a elaborao, aprovao e modificao dos estatutos do consrcio pblico;
VII a previso de que a assemblia geral a instncia mxima do consrcio
pblico e o nmero de votos para as suas deliberaes;
VIII a forma de eleio e a durao do mandato do representante legal do
consrcio pblico que, obrigatoriamente, dever ser Chefe do Poder Executivo de
ente da Federao consorciado;
IX o nmero, as formas de provimento e a remunerao dos empregados
pblicos, bem como os casos de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
X as condies para que o consrcio pblico celebre contrato de gesto ou
termo de parceria;
XI a autorizao para a gesto associada de servios pblicos, explicitando:
a) as competncias cujo exerccio se transferiu ao consrcio pblico;
b) os servios pblicos objeto da gesto associada e a rea em que sero
prestados;
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entidade que quiser celebrar o consrcio j tiver a matria disciplinada em lei, como
por exemplo, uma lei de um determinado Estado que permite que ele celebre
consrcio pblico, a dispensada essa etapa de ratificao porque j existe uma lei
permitindo que aquele ente poltico celebre consrcio pblico. J existe uma lei que
antecede o protocolo de intenes.
4 dispensado da ratificao prevista no caput deste artigo o ente da
Federao que, antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua
participao no consrcio pblico.
Como regra, o que acontece que se celebra o protocolo de intenes e a
tem a ratificao por lei. Trata-se de um ato de governo, com a juno de dois atos:
celebrao do protocolo de intenes e ratificao por lei.
Natureza jurdica dos consrcios pblicos De acordo com JSCF, o consrcio
pblico um negcio jurdico plurilateral de direito pblico. Vamos decompor o
conceito para entender. Por que um negcio jurdico? Porque h uma manifestao
de vontade entre os consorciados para atingir um determinado objetivo comum. E por
que plurilateral? Por que h a presena de vrios pactuantes com interesses comuns
(se o interesses no fossem comuns, seria contrato). E de direito de pblico porque
so regras de direito pblico que norteiam o ajuste chamado consrcio pblico. Tudo
isso objetivando cooperao.
A Lei 11.107/05, no art. 1, caput e no art. 3., utiliza a expresso contratao
de consrcios pblicos. E agora? JSCF destaca que um negcio jurdico bilateral de
direito pblico, que por sua prpria essncia, no seria contrato. S que a prpria lei
vale-se da expresso contratao de consrcios pblicos. E, a, contrato ou no
contrato?
Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de
objetivos de interesse comum e d outras providncias.
Art. 3 O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao
depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.
JSCF diz que um absurdo, uma total impropriedade tcnica da lei porque se
os interesses no so opostos entre os partcipes, no h que se falar em contrato. Os
entes polticos consorciados esto em posies colaterais. Eles querem atingir objetivos
comuns e a natureza dos consrcios pblicos, de acordo com JSCF muito mais
parecida com os convnios, que acabamos de estudar, do que com os contratos.
CABM, por exemplo, define consrcios pblico como o contrato celebrado por entes
polticos. Ele usa a expresso contrato, mas fica a ressalva, para que vocs
conheam a divergncia.
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pblico. E decorem os assuntos (licitao, contratos ...). Cai bastante esse dispositivo.
O que diferencia o consrcio pblico do convnio? Ter ou no personalidade jurdica.
Dentro de consrcio, o que a cereja do bolo, o que o mais importante? a
personalidade jurdica.
Formao de pessoa jurdica Uma vez que o consrcio tenha a personalidade
jurdica, ele passa a poder celebrar contratos, convnios, outros consrcios. Pode o
consrcio pblico celebrar um contrato? Pode, pois tem personalidade jurdica. Pode
firmar convnio com uma outra pessoa administrativa, com uma autarquia, por
exemplo, como decorrncia dessa personalidade jurdica.
Subveno Os consrcios recebem subveno, auxlio, contribuies sociais e
econmicas (art. 2., 1, I).
1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder:
I
firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios,
contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do
governo;
Desapropriaes e servides - O consrcio pblico pode promover
desapropriaes e pode instituir servidores. Olha a pegadinha: uma coisa promover
uma desapropriao (realizar atos, acordos administrativos, entrar com ao de
desapropriao judicial). Antes de realizada qualquer desapropriao, h todo um
processo administrativo que d origem a um decreto expropriatrio. Aqui, estou
dizendo apenas que o consrcio promove desapropriao. Mas ele no pode
decretar uma rea de utilidade pblica ou de interesse social, por exemplo, porque a
ele estaria invadindo competncia do Chefe do Executivo. A indenizao do
proprietrio, a propositura da ao, o firmamento de um acordo administrativo, o
consrcio pode fazer, mas a expedio do decreto expropriatrio ato privativo do
Chefe do Executivo.
Cobrana, Dvida Ativa Podem emitir papis de cobrana (dvida ativa,
execuo fiscal).
Concesso, permisso e autorizao Os consrcios podem fazer concesso
(art. 2., 3), permisso e autorizao.
Art. 2, 3 Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou
autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato
de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso,
permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a
legislao de normas gerais em vigor.
A Lei 11.107 permite concesso permisso e autorizao. Vamos ao art. 175, da
CF:
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Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Olah a impropriedade tcnica do art. 2, 3, que fala em concesso,
permisso e autorizao. O art. 175 fala apenas em concesso e permisso. A, JSCF
vem e fala: algo est errado. A autorizao no deveria estar includa no art. 2, 3,
at porque a autorizao ato unilateral. Sem contar que a prpria lei fala em
contrato e autorizao ato unilateral. Alm disso, o objeto da autorizao no a
prestao de servio pblico. O objeto de uma autorizao uma atividade de
interesse privado. Se cair em primeira fase, seguir o texto da lei (incluir a autorizao),
caso contrrio, fazer a crtica, falando da natureza jurdica do instituto e do conceito
de autorizao.
De acordo com o art. 2., os consrcios podero outorgar
concesso, permisso ou autorizao. E isso se contrape ao art. 175, da CF, que fala
apenas de concesso e de permisso. Se a lei fala em celebrao de contrato de
consrcio, no h que se falar de autorizao, pois autorizao mero ato unilateral.
Fiscalizao - Os consrcios pblicos esto sujeitos fiscalizao por parte do
Tribunal de Contas (art. 9., nico)
Pargrafo nico. O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil,
operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as
contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, inclusive
quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e
renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de
cada um dos contratos de rateio.
Maria Sylvia diz que necessrio que se opere tambm o controle
administrativo ou tutela dos atos praticados no consrcio. E, alm disso, a previso
legal que diz que esse controle realizado pelo TC.
Improbidade Administrativa A Lei 11.107 acrescentou duas modificaes na
Lei de Improbidade Administrativa: os incisos XIV e XV ao art. 10, da Lei 8.429 (LIA):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio
qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao
de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia
dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela
Lei n 11.107, de 2005)
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