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mudar o entendimento inicial sobre a regra social. Esta a explicao do autor para o
percurso dos institutos jurdicos ao longo da histria.[5]
A atitude interpretativa reivindicada por Dworkin pode ser entendida em oposio a
outros projetos tericos dos seus adversrios intelectuais. Para o autor, a mera descrio
emprica distingue-se da interpretao. Observar um fenmeno ou fazer um enunciado
normativo no o mesmo que investir uma norma de significado. Esta terceira funo
envolve sempre o papel da interpretao, que sempre depende de algo ter um sentido
(point).
A teoria Dworkiniana comporta espao para divergncias sobre o que o Direito. A
explicao para estas divergncias est em diferentes conceitos de Direito, como
tambm em concepes concorrentes sobre como o Direito pode ser interpretado.
Concepes distintas sobre como interpretar o Direito evidenciaro os valores e as razes
de cada intrprete.
Alguns traos da Teoria do Direito de Dworkin so distintivos e traduzem o alcance da sua
teoria. uma teoria que enfatiza o papel dos juzes e dos tribunais, alm de possuir um
projeto de interpretao. Ela exclui o mbito da filosofia poltica no reflete como
opes polticas e governamentais influenciam o Direito. Desconsidera tambm, o papel
do interesse e do poder como influncias negativas interpretao, melhor dizendo,
como influncias que podem comprometer a legitimidade dos Tribunais e dos juzes.
Evoluo Terica
O trabalho de Dworkin passou por diferentes mudanas ao longo de sua carreira. No final
dos anos de 1970, o autor americano produziu a teoria, destacando as falhas do
positivismo em reconhecer os argumentos de princpio. Tal teoria est contida no
livro "Levando os direitos a srio". Dworkin recebeu crticas devido ao aparente
pragmatismo e ativismo de sua teoria. Ele reformulou sua teoria.
Desta reformulao, surgiu o livro "Uma questo de princpio". Neste livro, Dworkin
comea a estudar o direito sob um prisma interpretativo. As proposies jurdicas, na
viso do autor, seriam interpretativas. Segue-se que elas no seriam proposies
factuais, mas proposies em que intrpretes do o melhor sentido para as prticas
postas em vigor pela comunidade. Mas da no se pode concluir que no haja
objetividade e verdade em direito. Dworkin defende a objetividade da interpretao.
O livro seguinte de Dworkin foi O imprio do Direito. Esse foi o livro mais impactante.
Nele, Dworkin defende a teoria do direito como integridade. Segundo essa concepo, as
proposies jurdicas seriam verdadeiras apenas quando decorressem dos princpios de
equidade, justia e devido processo legal que uma dada sociedade colocou em vigor. A
teoria do direito como integridade ope-se a outras formulaes como o pragmatismo e o
convencionalismo jurdico.
Sendo assim, rejeita a possibilidade de que as manifestaes do Direito sejam relatos
factuais do convencionalismo, enraizados no passado. Uma crtica direta para Austin, que
formula que os hbitos de obedincia so decorrentes do medo da sano, ou seja, uma
hbito geral de obedincia j tido como um grmen para o surgimento do Direito.
E, por tabela, H.L.A.Hart que na obra The Concept of Law, publicada em Londres em
1961, apresentava uma certa norma de reconhecimento, definida por Hespanha no livro
Pluralismo Jurdico e Direito Democrtico (pag.164) como norma que estabelece os
critrios a que deve obedecer o reconhecimento das normas jurdicas pelas instncias
jurisdicionaisesta norma deve ser o produto de uma observao da prtica das
instncias jurisdicionais na sua atividade de reconhecer normas jurdicas, caracterizando
para ele mais um caso de convencionalismo.
Sob sua tica, Ronald Dworkin elucida as prticas do Convencionalismo e do
Pragmatismo, que embora se apresentam como teorias de interpretaes jurdicas,
quando so observados sua metodologia, chega-se a concluso que esses no so
programas de interpretao, pois no pedem aos juzes encarregados da deciso de
Arthur Ripstein (ed.). Ronald Dworkin. Cambridge University Press: New York.
2007.
Scott Hershovitz (ed.), Exploring Law's Empire: The Jurisprudence of Ronald
Dworkin. Oxford: Oxford University Press, 2006.
Em portugus:
Vera Karam de Chueiri, Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a
possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995.
Sandra Paula Martinho Rodrigues, A Interpretao Jurdica no Pensamento de
Ronald Dworkin, Uma Abordagem, Coimbra: Almedina, 2005.
Llian de Toni Furquim, O Liberalismo Abrangente de Ronald
Dworkin http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8131/tde-02122010111403/pt-br.php
Ronaldo Porto Macedo Jr. Do xadrez cortesdema: Dworkin e a teoria do direito
contempornea. So Paulo: Saraiva, 2013.
Figueiredo. Marco Tlio Caldeira, Hermenutica Contratual no Estado Democrtico
de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Patullo, Marcos Paulo Falcone. A Igualdade no Pensamento de Ronald
Dworkin. http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/PesquisaObraForm.do?
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Referncias
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2.
http://its.law.nyu.edu/faculty/profiles/index.cfm?
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http://www.ajc.com/ap/ap/obituaries/us-legal-scholar-ronald-dworkin-diesin-uk-aged-81/nWPC7/
5.
Law's Empire, Ronald Dworkin
6.
(2013)http://www.hup.harvard.edu/catalog.php?isbn=9780674726826
1. Introduo
O presente artigo pretende analisar a contribuio de Ronald Dworkin para a
compreenso do ordenamento jurdico, notadamente quanto importncia dos princpios
jurdicos, independentemente de seu trabalho estar inserido no mbito dos pases de
origem anglo-americana, do Common Law.
A abordagem da importncia da interpretao muito interessante, pois alerta o autor
que as decises judiciais esto vinculadas mais ao posicionamento social e ideolgico do
juiz do que s normativas legislativas [01]. V a interpretao como um processo de
construo, uma evoluo em decorrncia da prpria mudana social. No tocante
integridade do direito colhe-se a lio de que o ordenamento, como um todo, nico e
formado dia a dia pela nova realidade. O enfoque principiolgico tem por finalidade
identificar a existncia de preceitos morais no seio do Direito. Tudo para dar uma nica
resposta correta aos casos difceis [02].
2. O que o direito?
[03]
O autor ensina que importante entender o modo como os juzes decidem os casos, pois
a deciso dos casos concretos, submetidos ao judicirio dependem muito mais "de um
aceno de cabea do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo" [04].
Pois, os efeitos de uma deciso judicial extrapolam a reparao material, que porventura possa ter, infligindo um dano moral ao membro injustiado
daquela comunidade, estigmatizando-o. Em razo desses efeitos exteriores, a "lei freqentemente se torna aquilo que o juiz afirma" [05]
. Pontua a
atuao judicial para explicar o quotidiano, e mostrar que a discricionariedade no
exerccio da funo julgadora deve ser combatida.
Muito embora reconhea que os juzes "criam novo direito" toda vez que decidem um
caso importante, sem outros antecedentes, assevera que "a nova formulao se faz
necessria em funo da correta percepo dos verdadeiros fundamentos do direito,
ainda que isso no tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive,
negado" [06].
As discusses a respeito desta funo criadora entendem, ora que estes juzes so maus,
usurpadores, destruidores da democracia, ora que os juzes devem tentar melhorar a lei
sempre que possvel, sendo mau juiz aquele que rgido e mecnico [07]. Parte-se da
premissa de que a prtica do direito argumentativa, pois deve ser descoberto mediante
a observao de como os povos, que dispem de um direito, o reivindicam; notadamente
o que dizem os juzes, porque o "argumento jurdico nos processos judiciais um bom
paradigma para a explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica" [08].
Dworkin entende que uma comunidade poltica, como uma associao de princpios, deve
ser voltada para uma virtude da poltica comum [09]. E, o Direito que resulta no se esgota
em nenhum catlogo de regras ou princpios, tampouco em uma lista de autoridades e
seus poderes, sendo, antes: uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, com carter
construtivo colocando o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para
um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado e, ainda uma atitude
fraterna porque os indivduos so unidos pela comunidade, apesar de divididos pelos
3. Princpios
Em contraposio ao positivismo jurdico [11], o direito deve ser visto como integridade,
composto pelas regras escritas e, ainda, pelos princpios [12]. Em geral, utiliza-se do termo
princpio para "indicar todo o conjunto de padres que no so regras", e, por vezes, faz
uma distino entre princpios e polticas. Assenta:
"Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado,
em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade
[...] Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou
asseguar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque
uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade" [13].
Em relao a essa distino, que pode andar em um mesmo sentido e modo, Lenio Streck
assenta que Dworkin ao combinar princpios jurdicos com objetivos polticos possibilita
aos intrpretes inmeras possibilidades para a construo de respostas coerentes com o
direito positivo conferindo uma blindagem contra discricionariedades judicirias
(conhecida, tambm, como segurana jurdica) e com a "grande preocupao
contempornea do direito: a pretenso de legitimidade" [14]. O que equivale dizer: as leis,
os contratos e as decises judiciais devem observncia aos preceitos polticos-axiolgicos
constantes da Carta Magna e, no somente queles princpios de estrito cunho jurdico
(legalidade, anterioridade, devido processo legal ...).
Note-se que o autor trata a questo no mbito do direito consuetudinrio, sem a
positivao existente no Brasil. O posicionamento de Dworkin aceito, no geral, com a
integridade do direito e a normatizao dos princpios. Ocorre que, neste pas os
princpios fazem parte do ordenamento jurdico e esto submetidos axiologicamente
sociedade poltica [15], o que d maior fora ao argumento.
A distino entre os princpios, no sentido genrico, e as regras de natureza lgica [16].
As ltimas so aplicveis, via de regra, de forma disjuntiva, maneira do tudo-ou-nada
(all-or-nothing), presentes os pressupostos de fato previstos, ento ou a regra vlida, e
a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso; podem conter excees, casos em que devem ser arroladas da
forma mais completa, sob pena de ser inexata. Os princpios funcionam de outra forma,
pois no apresentam consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando
as condies so dadas, possuem uma dimenso de peso ou importncia (dimension of
weight) [17].
Quando os princpios se intercruzam (colidem) aquele que vai resolver o conflito tem de
levar em conta a fora relativa de cada um (ponderao), e, como essa dimenso uma
parte integrante do conceito de um princpio, deve ser feita a pergunta no sentido de
quo importante ele ?. Quando as regras colidem devem ser aplicadas as regras de
antinomia [18]. Os princpios, como so uma aproximao entre o direito e a moral, teriam
lugar na resoluo dos casos difceis (hard cases) [19].
No tocante s normas, ensina que existem dois sentidos da expresso lei, no sentido
formal como uma entidade fsica ou um documento; e, materialmente "para descrever o
direito criado ao se promulgar o documento" [20]. Distino utilizada para separar o
contedo do continente.
O Direito a conjuno entre leis em sentido estrito e princpios, que interagem quando
da resoluo dos casos em concreto, o que deve ser aplicado quando da interpretao a
ser desenvolvida. Para Lenio Streck:
"Dworkin, contrapondo-se ao formalismo legalista e ao mundo de regras positivista,
busca nos princpios os recursos racionais para evitar o governo da comunidade por
regras que possam ser incoerentes em princpio. nesse contexto que Dworkin trabalha
a questo dos hard cases, que incorporam, na sua leitura, em face das dvidas sobre o
sentido de uma norma, dimenses principiolgicas, portanto, no consideradas no quadro
semntico da regra" [21].
No campo trabalhista, busca-se a proteo da vida, da dignidade da pessoa, da
valorizao do trabalho, que so vetores principais na aplicao da legislao trabalhista,
mesmo a constitucional. Estes valores os legisladores e aplicadores do direito devem ter
como fundamento para o desempenho de suas funes estritas, porque a vida muito
mais importante para a comunidade do que o lucro, como ocorre diariamente (na fbrica)
com a monetarizao da sade do trabalhador [22]. A comunidade elegeu determinados
pontos sobre os quais se fundamenta, e esses servem para dar coerncia ao sistema [23].
4. Interpretao
Na interpretao das leis deve ser considerado o contexto histrico, os princpios gerais
de direito, ou seja, "os juzes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajust-la o
mximo possvel aos princpios de justia pressupostos em outras partes do direito" [24].
Por duas razes: a) porque presume-se que o legislador tenha respeito aos princpios
tradicionais da justia e, b) a lei faz parte de um todo e, o seu sentido deve apresentar
coerncia ao sistema.
Vrias so as formas de interpretao, conforme enuncia: a) conversao entre sujeitos
os sons e sinais emitidos, b) cientfica existe uma coleta de dados e depois a
interpretao, c) artstica os crticos interpretam poemas, peas e pinturas a partir de
algum ponto de vista do seu significado, tema ou propsito. A interpretao da prtica
social semelhante artstica, pois "ambas pretendem interpretar algo criado pelas
pessoas como uma entidade distinta delas, e no o que as pessoas dizem, como a
interpretao da conversao, ou fatos no criados pelas pessoas, como no caso da
interpretao cientfica" [25].
O autor pretende uma interpretao construtiva, o que seja: " uma questo de impor um
propsito a um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da forma
ou do gnero aos quais se imagina que pertenam" [26]. Assenta que a funo do
paradigma a de ser tratado como exemplo concreto das interpretaes plausveis, no
obstante, possa ser contestado por uma nova interpretao que considere melhor outro
paradigma e, deixe o primevo, por consider-lo um equvoco [27].
O juiz ao decidir um caso age como um crtico literrio, ao analisar vrias dimenses de
valor em uma pea ou em um poema complexo. A interpretao como um romance em
cadeia, cada um escrevendo o seu captulo no desenrolar do tempo; esses captulos
devem ser entendidos como as decises judiciais, e os precedentes devem ser
considerados toda vez que o prximo caso for decidido. Cada um dos escritores deve
escrever sua parte de "modo a criar da melhor maneira possvel o romance em
elaborao, e a complexidade dessa tarefa traduz a complexidade de decidir um caso
difcil de direito como integridade" [28]. Para Streck a interpretao parte de outras
interpretaes, da parte para o todo e do todo para a parte, colocando em xeque os prjuzos no verdadeiros e, compreendendo os pr-juzos, a interpretao sofre uma
contnua transformao (por isso as decises no podem ser fundamentadas mediante
as simples citao de ementrios, enunciados ou smulas) [29].
At a Justia uma instituio interpretada, e, segundo o momento histrico vivido existe
uma concepo de justia [30]; crime, castigo, dvida so reinterpretados sucessivamente.
Os filsofos polticos no podem estabelecer teorias semnticas para o conceito de
justia, contudo, tentam "aprender o patamar do qual procedem, em grande parte, os
argumentos sobre a justia, e tentar descrever isso por meio de alguma proposio
abstrata adotada para definir o conceito de justia para sua comunidade, de tal modo
que os argumentos sobre a justia possam ser entendidos como argumentos sobre a
melhor concepo desse conceito" [31].
5. Integridade no direito
O direito deve ser entendido como integridade [32], negando que as manifestaes do
direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados pra o passado, ou programas
instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Leciona o autor:
"[...] comea no presente e se volta para o passado na medida em que seu enfoque
contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual,
os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. (...) Quando um juiz
declara que um determinado princpio est imbudo no direito, sua opinio no reflete
uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que
um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o
princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece uma
maneira atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a
integridade requer. O otimismo do direito , nesse sentido, conceitual; as declaraes do
direito so permanentemente construtivas, em virtude de sua prpria natureza" [33].
Divide as exigncias da integridade em dois outros princpios mais prticos: a)
integridade na legislao, direcionado ao legislador para que seja mantida a coerncia
aos princpios; b) integridade no julgamento, em que a lei deve ser cumprida
coerentemente com todo o conjunto, ou seja, "os juzes devem conceber o corpo do
direito que administram como um todo, e no como uma srie de decises distintas que
eles so livres para tomar ou emendar uma por uma [...]" [34]. Explicado por Streck: "um
princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis
moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o
possvel, seja visto como coerente nesse sentido" [35]; "o juiz dever optar pela
interpretao que, do ponto de vista da moral poltica, melhor reflita a estrutura das
instituies e decises da comunidade, ou seja, a que melhor represente o direito
histrico vigente, sendo que esta seria, assim, a resposta correta para o caso
concreto" [36].
Partindo da presuno de que o direito, como um todo, foi criado por um nico ato a
comunidade personificada, o princpio judicirio de integridade instrui os juzes a
identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, expressando uma concepo
coerente de justia e equidade. Vale dizer, as proposies jurdicas so verdadeiras se
constam, ou se derivam, dos "princpios de justia, eqidade e devido processo legal que
oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade" [37].
diferente, pois produto da "interpretao abrangente da prtica jurdica quanto sua
fonte de inspirao" [38].
Para utilizar e aplicar a integridade, o autor criou a figura do Juiz Hrcules "dotado de
capacidade e sensibilidade sobre-humanas de resgatar principiologicamente toda a
histria institucional do Direito, considerando adequadamente as pretenses jurdicas
levantadas nos casos concretos que lhe so submetidos apreciao" [39]; um tipo ideal,
metafrico, criado para demonstrar a tese da nica resposta correta [40].
O ponto de vista do juiz Hrcules no positivista, diverso: "a idia do propsito ou da
inteno de uma lei no como uma combinao dos propsitos ou intenes de
legisladores particulares, mas como o resultado da integridade" [41], considerando os
antecedentes histricos at o momento decisrio. O mtodo de Hrcules no se conforma
com a hiptese de que a lei mantm o mesmo significado durante toda sua existncia, a
interpretao tem que ser feita "no s do texto da lei, mas tambm da sua vida, o
processo que se inicia antes que ela se transforme em lei e que se estende para muito
alm desse momento" [42], ou seja, a interpretao contnua e muda medida que a
histria vai se transformando.
A histria est sempre em movimento, e as leis antiquadas no so adaptadas aos novos
tempos, de tal sorte que se reconhece a prpria transformao das leis [43]. O direito
sempre interpretado, parte-se do pressuposto de que as condies temporais de cada
uma das decises influenciam a maneira como a comunidade reconhece determinados
fatos sociais. No basta que o legislador atribua certa consequncia jurdica a
determinada conduta humana, para que se aplique a sano prevista; o ordenamento
como um todo, de um Estado Democrtico de Direito, deve dar guarida quela
determinao positivada [44].
Considerando o ordenamento jurdico como um todo, desponta no pice a Constituio e,
como decorrncia o controle de constitucionalidade de leis e atos de rgos pblicos [45].
Tal controle no decorrente da tirania, e sequer usurpa o poder democrtico. A
interveno feita a servio mais consciencioso sobre o que , de fato, o dizer da
Constituio me e guardi da democracia [46].
6. Seara trabalhista
O texto se amolda bastante ao que acontece por aqui, no mundo do trabalho, com
relao s reiteradas aes veiculando pedidos semelhantes, onde o Judicirio Trabalhista
desafiado a interpretar qual o princpio jurdico trabalhista aplicvel.
Neste momento so analisados dois julgados que reconhecem a integridade do direito.
Foram utilizados estes casos, apenas de forma exemplificativa, sem qualquer outra
avaliao crtica, como demonstrao de que a tese dworkiana tem que ser lembrada,
sempre, pois o direito feito em captulos que devem manter coerncia entre si.
CASO 01
[47]
[49]
o ordenamento impe sano ao empregador (v.g.: smulas nos 372, I, e 291 do TST), e,
em caso negativo acolhe-se a alterao (cf. smula n 265/TST).
Embora a modificao do turno de revezamento para um horrio fixo de trabalho seja
benfica ao trabalhador, o labor extraordinrio ocorrido no momento anterior (oito horas
por dia no turno de revezamento, sendo duas como extras) implica em um decrscimo
pecunirio, devendo ser paga uma indenizao, conforme entendimento smula n 291
do TST.
7. Consideraes finais
guisa de concluso, so extrados os seguintes ensinamentos: a) a percepo dos
verdadeiros fundamentos do direito importante, razo por que devem ser utilizados os
antecedentes; b) a lei pode ser entendida formal e materialmente; c) os paradigmas
devem ser avaliados sempre, de forma a melhorar a interpretao ou para serem
rechaados se equivocados; d) at o conceito de Justia passvel de interpretao, pois
dependente do local, tempo e cultura; e) a integridade do direito uma constatao,
estando vinculada ao tempo, pois devem ser considerados os motivos anteriores e
posteriores lei, at o momento do julgamento; f) o mtodo do juiz Hrcules
trabalhoso, pois deve-se ter uma viso geral da sociedade e do direito como
historicidade.
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e democracia: uma anlise a partir das teorias de
Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas; da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 229.
Notas
1. "As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas prprias
convices sobre o sentido o propsito, objetivo ou princpio justificativo da
prtica do direito como um todo, e essas convices sero inevitavelmente
diferentes, pelos menos nos detalhes, daqueles de outros juzes". "(...) Juzes
diferentes pertencem a tradies polticas diferentes e antagnicas, e a lmina
das interpretaes de diferentes juzes ser afiada por diferentes ideologias". "[...]
De repente, o que parecia incontestvel contestado; uma nova interpretao
ou mesmo uma interpretao radical de uma parte importante da aplicao do
direito desenvolvida por algum em seu gabinete de trabalho, vendo-se logo
aceita por uma minoria progressista. Os paradigmas so rompidos, e surgem
novos paradigmas" (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson
Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Ttulo original: Laws empire,
p. 110, 111 e 112, respectivamente).
2. "A tese da nica resposta correta , sobretudo, uma questo de postura ou
atitude, definidas como interpretativas e auto-reflexivas, crticas,
construtivas e fraternas em face do Direito como integridade, dos direitos
individuais compreendidos como trunfos na discusso poltica e do exerccio da
jurisdio por esse exigida; uma questo que, para Dworkin, no metafsica,
mas moral e jurdica" (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronaldo Dworkin: de
que maneira o direito se assemelha literatura? In: TRINDADE, Andr Karan,
GUBERT, Roberta Magalhes e COPETTI NETO, Alfredo (org.). Direito & literatura:
ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 21).
3. "A tese da nica resposta correta pressupe, indissociavelmente, uma
reconstruo acerca do que Direito moderno de uma sociedade democrtica
compreendida como comunidade de princpios: o Direito no se reduz a um
conjunto de regras convencionalmente estabelecidas no passado, nem se dissolve
em diretrizes polticas a serem legitimadas em razo de sua eficcia tima. E
tambm como interpretar o Direito: para alm do dilema entre descobrir ou
inventar uma deciso, a tese segundo a qual o raciocnio jurdico um exerccio
de interpretao construtiva, de que o Direito constitui a melhor justificao do
conjunto das prticas jurdicas, a narrativa que faz de tais prticas as melhores
possveis. A tese da nica resposta correta pressupe, portanto, uma ruptura tanto
com o paradigma positivista de cincia e teoria do Direito, quanto uma ruptura
com o prprio paradigma positivista do Direito, que se esgotaram" (OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni de. Ibidem, p. 22).
4. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Obra citada, p. 3.
5. DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 4.
6. DWORKIN, ibidem, p. 9.
7. DWORKIN, ibidem, p. 11.
8. DWORKIN, ibidem, p. 19.
Verifique-se a lio de Eros Grau: "... em determinados casos, sobretudo nos casos
dificultosos, quando os profissionais do direito arrazoam ou disputam sobre
direitos e obrigaes legais, fazem uso de pautas (standarts) que no funcionam
como regras, mas operam de modo diverso, como princpios, diretrizes (polices)
ou outra espcie de pauta. Prope-se, ento, a usar o
vocbulo princpio genericamente, para referir, em conjunto, aquelas pautas que
no so regras; em outras ocasies, no entanto adverte mais preciso,
distinguindo entre princpios ediretrizes" (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica
na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 13 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2008, p. 156).
20. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Op. cit., p. 21.
21. STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 250.
22. "... quando mais de uma soluo se apresentar a partir dessa conduta
interpretativa, o juiz dever optar pela interpretao que, do ponto de vista da
moral poltica, melhor reflita a estrutura das instituies e decises da
comunidade, ou seja,a que melhor represente o direito histrico e o direito
vigente, sendo que esta seria, assim, a resposta correta para o caso concreto"
(STRECK, ibidem, p. 335).
23. "Esse processo implica a mxima fora dos princpios, em que, por vezes, a
coerncia soobra diante da integridade, at porque a integridade que tambm
um princpio exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e
vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente
de justia e eqidade na correta proporo, diante do que, por vezes, a coerncia
com as decises anteriores ser sacrificada em nome de tais princpios
(circunstncia que assume especial relevncia nos sistemas jurdicos como o do
Brasil, em que os princpios constitucionais transformam em obrigao jurdica um
ideal moral da sociedade)" (STRECK, ibidem, p. 272-3).
24. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Op. cit., p. 25.
25. DWORKIN, ibidem, p. 61.
26. DWORKIN, ibidem, p. 63-64.
27. DWORKIN, ibidem, p. 89.
28. DWORKIN, ibidem, p. 276.
29. STRECK, Lenio Luiz. Obra citada, p. 301.
30. "Em sua maior parte, porm, os filsofos da justia respeitam e usam os
paradigmas de sua poca" (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Ibidem, p. 93).
31. DWORKIN, ibidem, p. 91.
32. "O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos
factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas
instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Insiste em que as
afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam
elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam
a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de
desenvolvimento" (STRECK, Lenio Luiz. Ob. cit., p. 306).
33. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Ibidem, p. 274.
34. DWORKIN, ibidem, p. 203.
35. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Ibidem, p. 230 (grifos no original).
36. STRECK, ibidem, p. 233.
37. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Ibidem, p. 271-272.
38. DWORKIN, ibidem, p. 274.
39. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Obra citada, p. 23.
40. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Ibidem, p. 315.
mesmo. Ou seja, o trabalhador no pode se despojar, ainda que por livre vontade,
dos direitos que a lei lhe assegura. 4. Por sua vez, o princpio da primazia da
realidade orienta no sentido de que deve ser privilegiada a prtica efetiva, a par
do que eventualmente tenha sido estipulado em termos formais entre as partes.
Alis, justamente esse princpio ao lado do princpio protetor - que matiza a
aplicao do princpio da boa-f s relaes trabalhistas. 5. No se trata, nesse
ltimo caso, de conflito entre princpios. Ao revs, necessrio , como prope
Ronald Dworkin, buscar a deciso correta para o caso concreto, a partir da
conformao que os princpios abraados pelo ordenamento jurdico devem
adquirir. 6. Nesse sentido, dois parmetros so importantes. O primeiro afirmar a
carga deontolgica dos direitos, como condio necessria e indispensvel para
lev-los a srio . O segundo encarar o direito a partir da premissa da
integridade. 7. A premissa do direito como integridade relevante sobretudo
quando se enfrenta uma questo jurdica como a presente em uma perspectiva
principiolgica, o que, a seu turno, mostra-se ainda mais importante no atual
paradigma do Estado Democrtico de Direito. 8. No caso dos autos, a alegao de
boa-f das partes no tem o condo de conferir validade opo efetuada pelo
Reclamante. A premissa do direito como integridade impe, com todas as suas
conseqncias, a aplicao dos princpios protetivo, da irrenunciabilidade e da
primazia da realidade, os quais conformam e justificam, de modo coerente, o
direito do trabalho em nosso ordenamento jurdico. 9. Assim, se os princpios
protetivo e da primazia da realidade matizam a aplicao do princpio da boa-f s
relaes trabalhistas, no h falar em boa-f quando exatamente esses mesmos
princpios so contrariados. Em outras palavras, no h, na espcie, como
reconhecer boa-f em prtica que ofende os princpios protetivo e da primazia da
realidade. 10. A validade da opo discutida in casu encontra bice imediato no
art. 444 da CLT, um dos corolrios do princpio da irrenunciabilidade. De fato, o
preceito veda a estipulao de relaes contratuais de trabalho que contrariem as
disposies de proteo ao labor ainda que aparentem ser favorveis ao
empregado. Nesse sentido, importante recordar que a jornada do bancrio est
prevista no ttulo III da CLT, que trata exatamente Das Normas Especiais de Tutela
do Trabalho. 11. A prtica narrada nos autos contraria tambm o art. 9 da CLT,
que corresponde a um desdobramento do princpio da primazia da realidade. A
conduta adotada pelas partes na hiptese vertente volta-se diretamente contra a
aplicao dos preceitos contidos na Consolidao das Leis do Trabalho. 12. Alis,
foi exatamente o referido princpio que ensejou, no mbito desta Corte, a edio
da Smula n 102, I: a configurao, ou no, do exerccio da funo de confiana a
que se refere o art. 224, 2, da CLT, dependente da prova das reais atribuies
do empregado , insuscetvel de exame mediante recurso de revista ou de
embargos. 13. No suficiente, assim, a declarao das partes de exerccio da
funo de confiana; indispensvel , portanto, a correspondncia da declarao
de vontade prtica efetiva. 14. Entender diversamente implicaria afastar, de
forma casustica, os princpios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade,
em detrimento, ainda, da coerncia do prprio direito do trabalho. 15. Vale
acrescentar que no relevante soluo da controvrsia o valor eventualmente
percebido pelo Reclamante, na espcie, em contrapartida opo pelo cargo em
comisso com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria ntido prejuzo
carga deontolgica do direito e normatividade dos artigos 9 e 444 da CLT. 16.
Assim, na hiptese vertente, a opo feita pelo Reclamante nula de pleno
direito, por contrariar os artigos 9 e 444 da CLT e os princpios da
irrenunciabilidade e da primazia da realidade. 17. Devido , portanto, o
pagamento, como extras, das stima e oitava horas dirias, em face do
Autor
John Rawls
Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre.
John Rawls (Baltimore, 21 de fevereiro de 1921 Lexington, 24 de novembro de 2002)
foi um professor de filosofia poltica na Universidade de Harvard, autor deUma Teoria da
7RAWLS, John, Uma Teoria da Justia/John Rawls: Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R.
Esteves So Paulo: Martins Fontes, 1997.
8 ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad: Mrio Gama Kury. 4 Ed. Braslia: UNB, 2001.