Caderno de Politicas Culturais VOL1

Coleo Cadernos de Polticas Culturais
Volume 1
Direito Autoral
Expediente
Luiz Incio Lula da Silva
Presidente da Repblica
Cyntia Campos
Assessoria de Comunicao
Gilberto Gil
Ministro da Cultura
Jorge Vinhas
Assessoria Parlamentar
Juca Ferreira
Secretrio Executivo
Paula Porta
Assessora Econmica e
de Projetos Especiais
Alfredo Manevy
Secretrio de Polticas Culturais
Clio Turino
Secretrio de Programas e Projetos Culturais
Letcia Schwarz
Diretoria de Gesto Estratgica
Elaine Santos
Diretoria de Gesto Interna
Srgio Mamberti
Secretrio da Identidade e
Diversidade Cultural
Instituies vinculadas
Mrcio Meira
Secretrio de Articulao Institucional
Orlando Senna
Secretrio do Audiovisual
Marco Acco
Secretrio de Fomento e
Incentivo Cultura
Luiz Fernando de Almeida

Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional IPHAN
Gustavo Dahl
Agncia Nacional do Cinema ANCINE
Jos Almino de Alencar e Silva Neto
Fundao Casa de Rui Barbosa
Assessores especiais do Ministro

da Cultura
Ubiratan Castro Arajo

Fundao Cultural Palmares FCP
Adolpho Ribeiro Schindler Netto

Chefe de Gabinete
Antonio Carlos Grassi

Fundao Nacional de Artes Funarte
Nazar Pedrosa
Assessoria de Assuntos Internacionais
Muniz Sodr de Arajo Cabral

Fundao Biblioteca Nacional FBN
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
B823d
Brasil. Ministrio da Cultura.

Direito autoral. Braslia : Ministrio da Cultura, 2006.
436 p. (Coleo cadernos de polticas culturais ; v. 1)
ISBN 13 978-85-88564-05-3
ISBN 10 85-88564-05-X
1. Direito autoral. I. Ttulo. II. Srie.

CDU: 347.78
Representaes Regionais
Secretaria de Polticas Culturais
Jos Roberto Aguilar

Representao Regional de So Paulo
Elder Vieira
Gerente de Formulao de Polticas Culturais
Adair Leonardo Rocha

Representao Regional do Rio de Janeiro
Pablo Gonalo
Gerente de Planejamento, Estudos e Pesquisas
Cesria Alice Macedo

Representao Regional de Minas Gerais
Erlon Jos Paschoal

Gerente de Desenvolvimento e Informao
Tarciana Gomes Portella

Representao Regional do Nordeste
Otvio Afonso
Coordenador Geral de Direito Autoral
Rozane Maria Dalsasso

Representao Regional do Rio Grande
do Sul
Marcos Alves de Souza

Coordenador Geral de Direito Autoral Substituto
Ana Elizabeth de Almeida

Representao Regional do Par
Dulcinia Miranda
Coordenadora Geral do Gabinete do Secretrio
Cadernos de Polticas Culturais:
Volume 1 Direito Autoral
Esta publicao foi feita por meio da parceria
entre o Ministrio da Cultura e o Centro de Gesto e
Estudos Estratgicos CGEE
Alexandre Pilati
Reviso
Anderson Lopes de Moraes
Identidade Visual e Design Editorial
Ministrio da Cultura - MinC

Esplanada dos Ministrios, Bloco B
70068-900, Braslia, DF
http://www.cultura.gov.br/
Centro de Gesto e Estudos Estratgicos (CGEE)

SCN Qd 2, Bl. A, Ed. Corporate Financial Center,
sala 1102
70712-900, Braslia, DF Telefone: (61) 3424.9600
http://www.cgee.org.br
Repblica Federativa do Brasil

Ministrio da Cultura
Volume 1
Direito Autoral
Braslia, 2006
Jurados
Fbio Maria de Mattia

Jos Carlos Costa Netto
Antonio Murta Filho
Manoel Joaquim Pereira dos Santos
Cadernos de Polticas Culturais

Direito Autoral
Apresentao
A carncia de reflexes e debates aprofundados sobre alguns
temas culturais estratgicos e a escassez de informaes calcadas
em apuraes empricas so constataes consensuais. Sem
anlises e dados consistentes, o Estado permanecer impossibilitado de formular, acompanhar e avaliar, com a preciso requerida, as polticas pblicas da cultura. A necessidade de ampliar o
debate sobre temas contemporneos e de elaborar uma srie de
publicaes referentes ao campo cultural levou o Ministrio da
Cultura, atravs da sua Secretaria de Polticas Culturais, a lanar
os Cadernos de Polticas Culturais, uma iniciativa que pretende
preencher parte dessa lacuna.
A Coleo divulgar os principais trabalhos da produo intelectual sobre cultura produzidas interna e externamente ao MinC.
rgos que possuem publicaes relevantes referentes cultura,
como os parceiros IPEA e IBGE, institutos de pesquisas nacionais,
pesquisadores universitrios e intelectuais do campo da cultura
colaboraro para a qualidade da circulao de informaes

culturais. Trata-se de uma oportunidade de tornar a discusso
sobre polticas culturais mais consistente, madura metodologicamente e fundamentada em aspectos empricos que julgamos
de fundamental importncia.
Desse modo, os Cadernos de Polticas Culturais difundiro
pesquisas, artigos, estudos, anlises, informaes e dados sobre
o campo da cultura no Brasil. Os Cadernos tm como finalidade
reunir tambm as principais produes intelectuais realizadas
no decorrer da ltima gesto do Ministrio da Cultura e visam,
assim, ampliar o acesso do pblico aos debates e aos textos da
cultura em diversos mbitos e temas.
O primeiro volume dos Cadernos de Polticas Culturais, cujo
tema Direito Autoral, apresenta as monografias premiadas
do Concurso Nacional de Monografias sobre Direitos Autorais,
realizado pelo Ministrio da Cultura. almejada tambm a
publicao, nas prximas edies, das principais pesquisas
sobre o setor cultural, sistema de indicadores culturais e estudos
setoriais diversos, tratando de temas da maior relevncia para
o debate e, conseqentemente, para a construo de polticas
pblicas da cultura inovadoras, coerentes com a realidade brasileira e capazes de contribuir verdadeiramente para o desenvolvimento do Pas.
Gilberto Gil
Ministro da Cultura
10
Direito Autoral
Introduo
O Ministrio da Cultura deu incio, na atual gesto, ao processo
de construo do Plano Nacional de Cultura (PNC). Trata-se de
um instrumento de planejamento que visa dar conta dos grandes
desafios que estaro ligados s diversas reas da cultura nos
prximos anos. O PNC reunir diagnsticos e diretrizes para os
vrios segmentos da cultura. Assim acontece com as questes
referentes ao Direito Autoral, que ganharam, na atual gesto do
MinC, um tratamento prioritrio. Nesta etapa de elaborao do
PNC, , portanto, imprescindvel a ampliao do debate sobre
Direito Autoral.
Nesse sentido, a Secretaria de Polticas Culturais decidiu publicar
este caderno temtico sobre Direito Autoral. A publicao
de significativa relevncia, pois tem como objetivo divulgar
e debater o tema luz dos textos vencedores do Concurso
Nacional de Monografias sobre Direito Autoral. O Concurso,
institudo pela Portaria No. 95, de 5 de maio de 2004, foi gerido
pela Coordenao-Geral de Direito Autoral do MinC. Foram
premiadas trs monografias, alm da designao de Meno
Honrosa pela Comisso Julgadora a uma das monografias
submetidas.
O Ministrio da Cultura, reconhece a utilidade da propriedade
intelectual no processo de fortalecimento da capacidade tecnolgica. De outra parte, tambm reafirma a importncia da flexibilidade necessria no mbito do interesse pblico, prevista
no prprio sistema de propriedade intelectual, assim como a
11
funo que essa flexibilidade pode desempenhar no fomento de

polticas orientadas para o desenvolvimento. Este foi o esprito
do MinC quando lanou o Concurso Nacional de Monografias
sobre Direito Autoral com o tema A Funo Social dos Direitos
Autorais. do conhecimento de todos que o direito autoral
est tambm sujeito s limitaes constitucionalmente impostas
em favor do bem comum a funo social da propriedade,
consignada no Art. 5., XXIII da Carta de 1988, assim como
preconiza o Art. 170, ao estabelecer a propriedade privada
como princpio essencial da ordem econmica, sempre condicionada funo social.
Esperamos que a publicao dos textos vencedores do Concurso
Nacional de Monografias sobre Direitos Autorais, ao enfocar a
funo social, possa contribuir para as reflexes necessrias ao
pleno aproveitamento dos recursos criativos e culturais nacionais.
Essa contribuio amplia o exame crtico que o fortalecimento da
proteo dos direitos de propriedade intelectual pode ter para os
pases em desenvolvimento, afastando interpretaes vestidas de
verdades absolutas, unicamente do ponto de vista unidimensional
dos titulares de direitos e ignorando o interesse pblico geral.
Assim, apresentamos, nesta publicao, os trs textos vencedores
do Concurso Nacional de Monografias sobre Direito Autoral, de
autoria de Maurcio Cozer Dias (1. Lugar), Aline Vitalis (2. Lugar),
Rodrigo Moraes Ferreira (3. Lugar), alm da monografia de Fbio
Barbosa Pereira, que recebeu Meno Honrosa.
Inovando nos estudos da propriedade intelectual, A Proteo
de Obras Musicais Cadas em Domnio Pblico, de Maurcio
Cozer Dias, destaca necessidade da proteo e da divulgao
12
Direito Autoral
do acervo musical brasileiro composto por obras cujo prazo

de proteo patrimonial autoral j expirou ou que, por outra
hiptese legal, encontram-se em domnio pblico. O trabalho
apresenta, primeiramente, os princpios do direito intelectual
e a sua importncia na sociedade de informao e tecnologia.
O autor aborda a temtica especfica do domnio pblico em
todos os ramos do direito intelectual e autoral e apresenta um
panorama da legislao brasileira, bem como das convenes
internacionais para a proteo do patrimnio cultural e imaterial
da humanidade. Segundo o autor, as obras musicais cadas em
domnio pblico so parte importante do patrimnio artstico
e cultural brasileiro e precisam ser sistematizadas e protegidas
tanto pelo Estado como pela sociedade.
Aline Vitalis, em A Funo Social dos Direitos Autorais: uma perspectiva constitucional e os novos desafios da sociedade da informao, apresenta um panorama da problemtica que envolve
os Direito Autoral na sociedade atual e destaca o conceito de
Direito de Propriedade, um dos principais institutos do Direito
Civil. O trabalho aborda, inicialmente, a constitucionalizao da
propriedade intelectual, destacando o multiculturalismo brasileiro e a importncia da cultura na formao do Estado, alm
dos conflitos entre o desenvolvimento da educao e da cultura
e a margem de proteo concedida s criaes intelectuais. A
autora tambm realizou uma anlise comparativa e histrica
sobre a funo social dos direitos autorais e as interpretaes do
conceito de propriedade.
A busca pelo equilbrio entre os espaos privados e pblicos
das obras culturais a principal preocupao da monografia
13
A Funo Social da Propriedade Intelectual na Era das novas

Tecnologias, de Rodrigo Moraes. O autor analisa como os novos
desafios impostos pela era digital impelem a mudanas na lei de
direito autoral (LDA 1998) e podem, inclusive, buscar aperfeioamentos nos seus conceitos, na sua estrutura e na sua relao
entre direitos e deveres de autores e empresas. O texto reconstri
o histrico dos direitos autorais. Enfocando o percurso de revoluo da imprensa de Gutenberg, passando pela consolidao
do copyright at a emergncia da Internet, o autor mostra que
os direitos autorais foram, primeiramente, uma conquista do
mercado editorial. Os criadores e os autores, segundo Moraes,
foram historicamente lesados nos seus possveis direitos. Por isso,
a tnica da monografia a personalizao do direito autoral,
sendo investigadas as possibilidades de livre cooperao criativa
e artstica propiciadas pelas tecnologias digitais.
Em A Eficcia do Direito Autoral Face Sociedade da Informao:
uma questo de instrumentalizao na obra musical?, Fbio
Barbosa Pereira apresenta os desafios das novas modalidades de
utilizao das obras com nfase na funo social da propriedade
intelectual. O autor discorre sobre o Direito Autoral na era digital
e da sociedade de informao, apresentando os adventos da
modernidade, as inovaes tecnolgicas no campo da msica e
as necessidades de mudanas e adequao da legislao autoral
para divulgao da criatividade humana com respeito proteo
da propriedade intelectual. A preocupao primordial do autor
desta monografia a divulgao eletrnica das obras musicais
diante do surgimento e da expanso das novas mdias e dos
novos formatos de gravao e de reproduo. Eis ento uma
14
Direito Autoral
inquietude: possvel a coexistncia do Direito Autoral com a

Sociedade da Informao, mais precisamente com a Internet?,
indaga Fbio Barbosa. Ao buscar uma resposta, o autor analisa
os instrumentos e princpios da sociedade de informao, apresenta os avanos da Internet, o surgimento e difuso do MP3
como formato para distribuio de obras musicais e a proteo
ao Direito Autoral na legislao brasileira.
Alfredo Manevy
Secretrio de Polticas Culturais
15
Sumrio
A proteo de obras musicais cadas em domnio pblico . . . . . . . . . . . . . . . 19
Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1. ASPECTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. DOMNIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
3. IMPLEMENTAO DO DOMNIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
CONSIDERAES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
A funo socialdos direitos autorais: uma perspectiva constitucional
e os novos desaos da sociedade de informao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL . . . . . . . . . . . . 177
2. RETROSPECTIVA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE
E A FUNO SOCIAL DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. OS DIREITOS AUTORAIS NA ATUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONCLUSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
REFERNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
189
212
233
234
A funo social da propriedade intelectual na era das novas tecnologias . . 237

INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
3. REPERSONALIZAO DO DIREITO AUTORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4. CONFLITOS EM RELAO AO DOMNIO PBLICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
5. CONFLITOS ENTRE INTERESSES PBLICO E PRIVADO NA ERA
DAS NOVAS TECNOLOGIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. PROJETO GENOMA HUMANO E A FUNO SOCIAL DAS PATENTES . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONCLUSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
REFERNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303
327
342
348
A eccia do direito autoral face sociedade da informao:

uma questo de instrumentalizao na obra musical? . . . . . . . . . . . . . . . . 355
AGRADECIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
INTRODUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
1. A SOCIEDADE DA INFORMAO: SEUS INSTRUMENTOS, PRINCPIOS
E SUA RELAO COM O DIREITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. O DIREITO AUTORAL, PRINCPIOS E LEGISLAES VIGENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E EFICCIA SOCIAL NA VISO REALEANA . . . . . . .
4. O PARADOXO DA INSTRUMENTALIZAO RECPROCA ENTRE SOCIEDADE
DA INFORMAOE DIREITO AUTORAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consideraes finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Referncias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
364
393
413
423
427
431
A proteo de obras musicais

cadas em domnio pblico
Maurcio Cozer Dias
Direito Autoral
Introduo
A msica est presente no dia-a-dia da humanidade desde os
tempos pr-histricos. Sua importncia cultural e comercial
inquestionvel. O cotidiano est muito ligado msica, desde
o momento em que se acorda at quando se deita. Em casa,
no trabalho, nos momentos de entretenimento, nos cultos religiosos, enfim, em todos os aspectos da vida humana a msica
se faz sentir.
Com o advento do rdio, do cinema, da televiso, da Internet e
de outras formas de comunicao, a difuso musical se tornou
macia, a msica tambm se tornou um produto que movimenta
cifras incalculveis em todo o mundo numa gama infindvel de
atividades.
Em funo das novas tecnologias e do surgimento de novas
formas de comunicao, o direito autoral vem enfrentando
batalhas rduas para combater a pirataria. Tanto governos
quanto entidades de titulares tm se esforado para conscientizar o pblico das conseqncias das utilizaes ilcitas, bem
como para coibir essa prtica.
O foco deste trabalho, entretanto, no est voltado para o estudo
de medidas de proteo de obras que esto protegidas patrimonialmente, pois a estrutura legislativa, corporativa e empresarial montada e em constante aperfeioamento suficiente para
enfrentar e dirimir as questes relativas s novas tecnologias e
novas utilizaes delas.
21
O objetivo deste trabalho foi abordar a situao da proteo conferida s obras cujo prazo de proteo j expirou ou, ainda, por outra
hiptese legal, esto no domnio pblico, podendo e devendo ser
disponibilizadas e utilizadas livremente. Assim, enquanto a grande
maioria dos estudos da propriedade intelectual, mais especificamente do direito autoral, preocupa-se com a defesa daquilo
que est protegido este trabalho se preocupa com todo o acervo
musical brasileiro que no goza mais da proteo patrimonial
autoral, embora goze da proteo autoral moral e constitucional
sendo obras integrantes de nosso patrimnio artstico cultural.
Alm das obras musicais, serve este estudo para conscientizar os
operadores do direito e profissionais da rea autoral da importncia das obras cadas em domnio pblico como integrantes
do patrimnio artstico cultural, da memria artstico-cultural e
da identidade artstica brasileira. Nas demais reas do direito
autoral, como a literatura, o teatro, a fotografia, a pintura, entre
tantas outras, tambm aplicvel mutatis mutandis o objeto
desse trabalho, como forma de completar o ciclo da funo
social da proteo intelectual.
A idia da pesquisa adveio da constatao da inexistncia de
bancos de dados, de bibliotecas, de arquivos pblicos ou associativos que disponibilizem as obras musicais brasileiras cadas
em domnio pblico. Com certeza, esse acervo musical existe
e deveria estar acessvel aos cidados para que eles pudessem
estudar a evoluo da histria musical brasileira, utilizar as obras,
as partituras, as letras, conhecer seus autores, enfim, entrar em
contato com esses bens, integrantes da memria musical e
sociolgica brasileiras.
22
Direito Autoral
Para tanto, primeiro foram abordadas as questes do direito

intelectual como um todo, bem como os reflexos da sociedade de informao crescente. Tambm foram abordados os
princpios do direito intelectual, que devem ser analisados em
conjunto, tratados como pilares do direito intelectual. As definies conceituais so trazidas ao leitor aliadas s novas formas de
comunicao e aos novos suportes, concluindo um panorama
inicial do tema proposto.
Aps os tpicos supra mencionados, abordada toda a temtica especfica do domnio pblico em todos os ramos do direito
intelectual e, principalmente, no direito autoral. Toda a legislao brasileira foi pesquisada, levantando cada sistemtica de
domnio pblico j existente no direito ptrio, possibilitando
uma viso da evoluo do instituto, bem como o seu regramento na legislao comparada de Portugal, da Bolvia e dos
Estados Unidos da Amrica do Norte.
As convenes internacionais tambm foram objeto de estudo,
incluindo os mecanismos internacionais para a proteo do
patrimnio cultural e imaterial da humanidade. Alm de toda a
legislao nacional e supranacional, foram pesquisadas as organizaes internacionais e toda a estrutura associativa nacional e
internacional envolvidas na defesa dos direitos autorais.
A questo do registro das obras e sua evoluo na legislao
brasileira no poderiam deixar de ser objeto do presente estudo
por estar ligada possibilidade de sistematizao das obras
musicais cadas em domnio pblico.
23
Traz ainda esta monografia referncias sobre as principais instituies brasileiras que podem e devem contribuir para a criao
de um banco de dados de obras musicais cadas em domnio
pblico, tais como: a Biblioteca Nacional e a Escola de Msica,
caracterizando as obras em domnio pblico como integrantes
do patrimnio artstico cultural brasileiro e ainda, os mecanismos
processuais destinados proteo desse inestimvel acervo.
Encerra-se o presente trabalho com uma anlise das entidades
de gesto coletiva existentes na rea musical brasileira e do
Ministrio da Cultura e seus papis na criao e disponibilizao
de um acervo desse gnero de obras musicais.
O tema certamente de relevncia pblica para a criao de
uma poltica cultural de macia difuso artstica do acervo de
obras em domnio pblico, difundindo a arte nacional no Brasil
e no mundo. Tornando acessvel esse imenso patrimnio sero
perpetuadas as razes culturais brasileiras e ser ampliado o
acesso dos cidados a toda produo artstica nacional, completando o ciclo e objetivo da proteo da atividade intelectual.
24
Direito Autoral
1. ASPECTOS GERAIS
1.1 Objeto do Direito Intelectual

O direito intelectual abrange todos os segmentos do direito
ligados atividade intelectual, s criaes, s invenes do esprito humano. Tecnicamente, a inveno diferente da criao,
que diferente da descoberta. O direito industrial tem um foco
diferente do autoral, porm, os direitos e obrigaes decorrentes
dessa atividade intelectual possuem pontos comuns que devem
ser estudados em conjunto.
Atualmente, existem vrios ramos dentro desse segmento que
se destacam, tais como: o direito autoral relativo s criaes do
esprito humano, notadamente as atividades literrias e artsticas, que envolvem o tema desse trabalho. O direito industrial tem como objeto as marcas, as patentes, os modelos de
utilidade e os desenhos industriais, mais voltados para a rea
empresarial. O direito de software regula os direitos sobre
programas de computadores, algo muito relevante no estgio
atual de nossa sociedade, que tem seu nvel de desenvolvimento
ligado ao domnio e utilizao da informtica. Finalmente, h
o biodireito, que tem como objeto o trabalho intelectual voltado
s alteraes ou criaes de novos organismos animais ou vegetais: os transgnicos.
Cada ramo do direito intelectual assumiu na sociedade contempornea uma posio estratgica em face de sua importncia
25
econmica, tecnolgica, cultural. Toda uma gama de leis nacionais e acordos internacionais foram elaborados para regular
esses novos ramos, que possuem pontos em comum, sendo um
deles o domnio pblico.
O conhecimento, o estudo, a pesquisa desse conjunto de
normas imprescindvel, pois o direito intelectual vem assumindo posio de destaque nas negociaes comerciais, ligadas
represso da pirataria, cinema, televiso, transferncia de
tecnologia, Internet, alimentos geneticamente modificados e
suas conseqncias.
A doutrina atualmente classifica o direito industrial, que trata das
marcas, patentes, desenhos industriais e modelos de utilidade,
como ramo do direito comercial1. O direito autoral trata das
obras literrias, artsticas e cientficas, como ramo do direito civil.
O direito de software vem sendo estudado dentro da sistemtica
autoral, portanto, como direito civil. O biodireito, por possuir
semelhanas com as patentes, vem sendo estudado dentro da
sistemtica industrial, ou seja, dentro do direito comercial.
Pode-se afirmar que com a unificao do direito privado, ocorrida com o novo Cdigo Civil, tanto direito autoral quanto direito
industrial estariam unificados na nova sistemtica, uma vez que
se trata de direitos notadamente privados.
Porm, cumpre observar que esses ramos especficos possuem
caractersticas muito prprias e peculiares, necessitando de uma
1
Nesse sentido, cf. PAES, P. R. Tavares. Nova lei da propriedade industrial: lei n
9279 de 14.05.96: anotaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 14.
26
Direito Autoral
sistematizao particular para entendimento mais profundo de

seus institutos. A sistematizao do direito intelectual, reunindo
esses novos ramos do direito que esto em franca expanso,
muito importante para sua exata compreenso e manuseio.
1.2 Importncia do Direito Intelectual na Sociedade de

Informao e Tecnologia Globalizada
O direito intelectual formado pelo direito industrial, autoral, informtico e de cultivares, enfrenta a transformao imposta pela informtica e pela rede internacional que tornou instantnea a troca de
arquivos de informao com os contedos mais variados.
Ajustar as imposies legais do direito intelectual, que tem por
misso proteger os autores e as empresas titulares desses direitos,
o grande desafio do novo milnio, sem contudo, descurar das
obras no mais patrimonialmente protegidas.
Jos Carlos Tinoco ao comentar o direito industrial tratando da
importncia desse segmento do direito afirma:
Considerando que a riqueza de um Pas depende de sua
produo agrcola, manufatureira ou industrial, chegaremos
concluso que para o melhor aproveitamento e desenvolvimento necessria a colaborao direta do homem.
Se o homem continuasse a se utilizar das coisas da natureza tal como
se encontram ou com pequenos melhoramentos, jamais sairamos
do estgio inicial, todavia, para o bem da prpria humanidade o
homem foi evoluindo e muito tem ainda a alcanar.
Atravs desse desenvolvimento nota-se que o homem foi,
a princpio, arteso, isto , o trabalhador autnomo, por ser
27
patro de si mesmo, mais tarde se transformou em manufatureiro, ou o precursor da grande indstria, e logo aps, em
industrial. Hoje, pode-se dizer, que o homem tecnlogo. Sua
indstria depende da pesquisa e do trabalho de equipe. Para
a fabricao de um simples alfinete ou um complicadssimo
crebro eletrnico necessita o homem do trabalho intelectual
de uma equipe. Vale dizer, portanto, que no est mais sozinho
sob o regime da produo.2
A expanso da indstria, a produo de riquezas, o domnio

comercial e cultural, esto diretamente ligados aos ramos do
direito intelectual. Sua importncia vem aumentando notadamente nos ltimos anos, uma vez que o nvel de incremento
tecnolgico aumenta na sociedade. Porm, necessrio compatibilizar o sistema legal intelectual com as novas realidades
impostas pela sociedade informacional globalizada.
Nesse sentido, afirma o autor italiano Luigi Carlo Ubertazzi: In
questo quadro generale si inserisce il problema particolare della
ricollocazione dei diritti dautore e connessi nel quadro della
societ dellinformazione globale [...]. Questevoluzione muta
radicalmente gli scenari delleconomia e del diritto3.
Porm, fato que no pode escapar argcia deste trabalho

que o direito intelectual est vinculado aos investimentos que
2
SOARES, Jos Carlos Tinoco. Comentrios lei de patentes, marcas e direitos
conexos: lei no 9.279 14.05.1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 26-27.
3
UBERTAZZI, Luigi Carlo. I diritti dautore e connessi. 2.ed. Milo:G iuffr Editore, 2003. p. 16.
28
Direito Autoral
um pas, seja atravs da iniciativa privada, seja atravs da iniciativa pblica, faz em educao e cultura. Sem educao, como
falar em produo de cultura ou tecnologia?
O Brasil possui um histrico de analfabetismo e consumo de
cultura e tecnologias estrangeiras que vem sendo modificado
nos ltimos anos. O esforo das esferas administrativas em aprimorar o sistema educativo bsico e universitrio visvel.
As leis de incentivo cultura demonstram a iniciativa do Poder
Executivo brasileiro em suas esferas federais, estaduais e municipais em reverter esse quadro, estimulando os autores e a
produo cultural com incentivos fiscais.
Relevante a afirmao do Diretor Superintendente do Instituto Ita
Cultural sobre a produo de cultura no Brasil, abaixo transcrita.
Trabalhar com cultura em um pas como o Brasil um desafio e
tanto. Se, por um lado, um pas de rico patrimnio artsticocultural, marcado pela diversidade e criatividade de seu povo e
de sua arte, por outro ainda possui profundas desigualdades
sociais, o que faz com que nem sempre o acesso aos bens
culturais seja amplo e democrtico.4
Desde o advento das leis de incentivo cultura,5 muitos projetos

culturais se tornaram realidade, como filmes brasileiros que
4
RIBENBOIM, Ricardo. In: CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura.
Barueri: Manole, 2002. p. 11.
5
Lei Rouanet n 8.313 de 23 de Dezembro de 1991; Lei do Audiovisual n
8.685 de 20 de Julho de 1993; Lei Fazcultura, da Bahia n 7.015 de 09 de Dezembro
de 1996; Lei Mendona, do municpio de So Paulo n 10.923 de 30 de Dezembro de
1990.
29
conseguiram destaque internacional, verificando-se uma situao mais favorvel produo cultural no Brasil.
A universidade brasileira granjeou vitrias no campo da pesquisa,
com a produo de uma quantidade cada vez maior de cientistas. Todavia, considerando-se as dimenses do pas, bem
como de sua populao, percebe-se que estamos muito aqum
do que poderamos produzir intelectualmente.
O povo brasileiro possui uma cultura riqussima, uma criatividade reconhecida em todo o mundo, mas, mesmo assim, consumimos mais cultura estrangeira do que nacional.
Este pesquisador, em sua infncia, estranhava as rdios tocarem
predominantemente msicas americanas. No conseguia
entender por que as pessoas ouviam msicas de que no podiam
entender as letras, pois no sabiam o que as msicas diziam.
Esse comportamento era uma incgnita at se perceber que as
pessoas gostavam do ritmo e do som das msicas americanas.
Era o poder da influncia cultural, que tambm se dissemina
pelo vocabulrio, pela vestimenta, pelo cinema, pela alimentao, enfim, toda uma dominao cultural, todo um aparato
de consumo cultural. Cumpre constatar que a indstria cultural
americana ocupa o terceiro lugar em nmero de produtos de
exportao, gerando emprego e renda naquele pas.6
A realidade da sociedade de informao em sua ntima ligao
com os direitos intelectuais to grande que o Parlamento da
30
Cf. CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura, p. 3.
Direito Autoral
Comunidade Europia editou a Diretiva n 29 de 22 de maio de

2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de
autor e dos direitos conexos na sociedade de informao.
O item 2 dos considerandos da respectiva Diretiva merece ser
transcrito:
(2) O Conselho Europeu reunido em Corfu em 24 e 25 de Junho
de 1994 salientou a necessidade de criar, a nvel comunitrio,
um enquadramento legal geral e flexvel que estimule o desenvolvimento da sociedade da informao na Europa. Tal exige,
nomeadamente, um mercado interno para os novos produtos e
servios. Existe j, ou est em vias de ser aprovada, importante
legislao comunitria para criar tal enquadramento regulamentar.
O direito de autor e os direitos conexos desempenham um
importante papel neste contexto, uma vez que protegem e
estimulam o desenvolvimento e a comercializao de novos
produtos e servios, bem como a criao e a explorao do
seu contedo criativo. (grifo nosso).7
Os direitos autorais passam a ser ponto pacfico na harmonizao legislativa dos blocos econmicos surgidos com a globalizao. Nesse sentido, tambm h esforos para harmonizar e
regular os direitos de autor e conexos no mbito do Mercosul,
surgindo mais um reforo no direito intelectual, que conta com
normas nacionais, internacionais e, agora, com normas comunitrias dos blocos que vm se formando na economia mundial.
No Mercado Comum da Amrica do Sul, foi firmado um Acordo
de Harmonizao de Normas de Propriedade Intelectual, deno-
<http://www.min-cultura.pt>. Acesso em 20 set. 2004.
31
minado AANPI, aprovado pelo Conselho do Mercado Comum,

no mbito do Tratado de Assuno.
Segundo Assafim8, o processo de harmonizao e regulamentao de direitos intelectuais, dentre outros, no contexto do
Mercosul, uma etapa de um processo maior de harmonizao
e unio que tem vistas rea de livre comrcio das Amricas,
a ALCA.
Em nossa poca, as pessoas possuem acesso cada vez maior
rede mundial, sendo esse um meio de comunicao dos mais
eficazes, rpidos e abrangentes. Um meio onde obras de todos
os gneros so difundidas e adquiridas, atingindo bilhes de
pessoas em todo o mundo. H uma necessidade premente
de regular a questo dos direitos autorais, tanto pelo aspecto
econmico quanto pelo aspecto moral.
Para se ter uma idia do poder de difuso da rede mundial e
da importncia da regulamentao dos direitos autorais nesse
meio, cumpre mencionar a pesquisa de portais que contm
alguma informao sobre domnio pblico de lngua inglesa,
public domain in copyright, resultando em mais de cinqenta
pginas com base no portal de pesquisas da rede mundial de
computadores Google.
Trata-se de uma infinidade de informaes, trabalhos e obras de
todos os gneros que so acessados de forma instantnea em
vrios pases do mundo, podendo ser copiados e utilizados de
8
ASSAFIM, Joo Marcelo. La Propriedad intelectual en el mercado comn del
sur. Arquivo do Ministrio da Justia, Braslia, v. 48, n. 186, p. 139-175, jul./dez. 1995.
32
Direito Autoral
forma ilcita. Entretanto, o poder de difuso desse novo meio de

comunicao compensa as vicissitudes autorais, sendo os benefcios para a humanidade muito maiores que as perdas autorais
que esto sendo seriamente combatidas tanto pelos titulares
quanto pelos governos e pelas entidades de proteo coletiva.
1.3 Pilares do Direito Intelectual

O direito intelectual possui caractersticas muito prprias. , com
certeza, direito privado, porm possui reflexos muito importantes no campo do direito pblico. Possui importante e farta
normatizao internacional, mas nas legislaes ptrias que
efetivamente regulado.
Nas faculdades de Direito, ele estudado de forma fragmentada:
parte na disciplina de direito comercial, o direito industrial; parte
na disciplina de direito civil, o direito autoral. Muitas grades escolares sequer contemplam o direito de software, ou o biodireito.
Falta unidade no ensino do direito intelectual, pois este possui
caractersticas prprias que se perdem quando estudadas separadamente. Tais caractersticas sero abordadas aqui, no sentido
de construir uma linha de entendimento de todas as caractersticas prprias do direito intelectual.
Nesse sentido, Sherwood9, tambm elenca elementos comuns no
estudo da propriedade intelectual. Para o referido autor 8 (oito)
9
SHERWOOD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico, p. 37.
33
so os elementos comuns da proteo da propriedade intelectual tais como: a exclusividade, o mecanismo para a criao de
um direito exclusivo; a durao desse direito de exclusividade; o
interesse pblico; a negociabilidade; os acordos entre as naes;
a vigncia da exclusividade e os arranjos de transio para efeitos
de mercado.
Diferentemente do autor supra citado, sero tratados nesse trabalho como pilares do direito intelectual 5 questes fundamentais
de toda essa sistemtica, excludo o domnio pblico que tambm
um pilar, que ser tratado, porm, em tpico apartado.
1.3.1 A Exclusividade
Todas as disposies relativas a direito intelectual, nacionais ou

de outros pases ou, ainda, a supranacional, garantem o direito
de exclusividade aos autores ou inventores. Desde o Estatuto da
Rainha Ana de 1710, na Inglaterra10, o privilgio da exclusividade
sempre foi deferido como direito fundamental aos titulares.
A exclusividade uma das principais garantias concedidas aos
autores e inventores previstas na Constituio ptria de 1988,
em seu art.5, incisos XXVII e XXIX, que proclamam:
[...] aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar; [...].
10
Nesse sentido, ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral, p. 4. ; SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral, p. 13.
34
Direito Autoral
A lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio

temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e
a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas [...].
O mandamento constitucional completado pelas normas infraconstitucionais. No caso da legislao autoral o art. 28 da Lei no
9.610/98 dispe: Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar,
fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.
A legislao nacional de programas de computador, n 9.609/98,
em seu artigo segundo, tambm defere a exclusividade ao autor
das criaes informticas nos seguintes termos:
Art. 2, 5, inclui-se dentre os direitos assegurados por esta
Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no
Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel
comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena
ou outra forma de transferncia da cpia do programa.
Aqui deve ser analisado um possvel paradoxo entre a essncia

da atividade cultural e sua necessria difuso e o regime de
exclusividade previsto pela lei. O criador de uma obra sempre
deseja que sua criao circule e faa sucesso. Pode-se dizer que
a inteno do criador que sua obra esteja na boca e nos
ouvidos do povo como diz o adgio popular.
Seria, ento, o regime de exclusividade um empecilho circulao das obras? A resposta deve ser negativa; no h nenhum
paradoxo entre o regime de exclusividade e a circulao das
35
obras ou inventos. Legalmente, a inteno do legislador ptrio e

dos legisladores estrangeiros foi conferir a possibilidade dos criadores de exigir a retribuio pela utilizao de suas obras, bem
como poder proteg-las de utilizaes ilcitas, sem, contudo,
inibir sua circulao.
Com certeza, quando as primeiras normas sobre inventos ou
sobre obras foram editadas, o consumo era muito menor, a
propagao no era industrializada, ou globalizada como se
tornou. Foi no contexto medieval que a exclusividade foi concebida; porm, esse pilar resiste inalterado at os dias de hoje,
acompanhado de outros alicerces que do fora a esse arcabouo jurdico.
A doutrina atual ao tratar da exclusividade assevera:
O direito autoral um monoplio do autor. Mas um monoplio
temporrio. Ele no absoluto.
Ocorre com a obra de criao um fenmeno que a diferencia de
qualquer outro tipo de produto humano. A arte destina-se ao
pblico e seu objetivo maior alcanar uma universalidade to
ampla quanto possvel.
Muito se discutiu sobre a natureza da obra de arte. Ela tem
uma natureza incorprea. H, na obra de arte, algo que a
torna diferente pela emoo que transmite. Neste caso, ela
transcende do bem material em si, da base em que est fixada,
para transformar-se em algo imaterial que a lei reconhece
como tal.11
11
36
CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 110
Direito Autoral
A exclusividade, como visto, em qualquer legislao, industrial,

autoral, cultivar, tem como objetivo permitir ao criador e ao
inventor a explorao econmica do fruto de sua atividade intelectual, corporificada em qualquer tipo de suporte.
Atualmente a Internet est provocando uma grande discusso na
rea autoral em razo da criao de portais que oferecem msicas
gratuitamente. A gravao e a troca de arquivos musicais na rede
mundial foi mais um grande golpe na indstria fonogrfica, que
tem resistido bravamente com o apoio das legislaes autorais
dos pases e de seus respectivos poderes judicirios.12
As perdas so sensveis. Do ponto de vista jurdico, os titulares e
a indstria so vtimas da combinao da inovao tecnolgica
e da conduta de cidados que preferem violar a lei a adquirir
os produtos e pagar os direitos autorais e todos os encargos
decorrentes. Certamente essa situao demonstra os influxos
de uma sociedade tecnolgica consumista, que atinge o pilar
secular da exclusividade como ondas do mar.
1.3.2 Reciprocidade
Assim como a exclusividade est presente em todos os diplomas

intelectuais, tanto no nosso pas como nas legislaes de outros
pases e nas convenes internacionais, a reciprocidade de
12
Segundo matria veiculada na Revista poca, nos EUA o Poder Judicirio impediu o funcionamento do Napster, portal de msicas que permitia que usurios baixassem msicas protegidas sem o pagamento dos direitos autorais. Atualmente a batalha
judicial se dirige contra o portal KazaA que permite em mdia a conexo de 3 milhes
de pessoas simultaneamente para baixar msicas e audiovisuais, sem o pagamento de
direitos autorais. (In: Revista poca 03 fev. 2003, p. 82-83).
37
proteo de autores e inventores entre a grande maioria dos

pases tambm se faz presente e necessria, em razo da difuso
das obras sem observncia de fronteiras.
O artigo 2 do diploma autoral vigente prev a proteo assegurada aos estrangeiros domiciliados no exterior, constante dos
acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil, sendo principalmente aplicveis a Conveno de Berna, o Tratado Sobre
Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio,
na rea autoral e os Acordos administrados pela Organizao
Mundial de Propriedade Intelectual (O.M.P.I.).
Art. 2. Os estrangeiros domiciliados nos exterior gozaro da
proteo assegurada nos acordos, convenes e tratados em
vigor no Brasil.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais
ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros
domiciliados no Brasil a reciprocidade na proteo aos direitos
autorais equivalentes.
Esta norma da lei autoral consectria da garantia constitucional insculpida no artigo 5, 2, bem como do artigo 1 da
Conveno de Berna abaixo transcritos:
Constituio Federal, art. 5, 2: Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Conveno de Berna, art. 1: Os pases a que se aplica a presente
Conveno constituem-se em Unio para a proteo dos direitos
dos autores sobre suas obras literrias e artsticas.
38
Direito Autoral
A atual lei de marcas e patentes n 9.279/96 possui a mesma

sistemtica e determina em seu artigo 3:
Aplica-se tambm o disposto nesta Lei:
I ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior
e depositado no Pas por quem tenha proteo assegurada por
tratado ou conveno em vigor no Brasil; e
II aos nacionais ou pessoas domiciliadas em Pas que assegure
aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade
de direitos iguais ou equivalentes.
Assim, a inteno do legislador foi diferenciar o tratamento legal

dos titulares em razo da reciprocidade de proteo autoral
concedida em seu pas de origem.
Podemos exemplificar a questo da seguinte forma:
A utilizao de uma obra musical, aqui no Brasil, de um compositor cujo pas no outorgue a mesma proteo ao autor nacional
ser regulada pelos acordos ou convenes internacionais em
vigor no Brasil, especificamente a Conveno de Berna.
A utilizao de uma obra de titular estrangeiro, mesmo que
domiciliado no exterior, ser regulada pela Lei nacional, se, no
pas de origem do titular estrangeiro, for assegurada proteo
equivalente ao titular nacional, ou se o seu pas for aderente s
normas convencionais.
Em nosso pas, as entidades estrangeiras de direitos autorais
decorrentes de execuo musical, por exemplo, so represen39
tadas pela Unio Brasileira de Compositores (UBC), por fora de

contratos de reciprocidade devidamente registrados em cartrio
pblico, recebendo esta entidade os direitos arrecadados em
razo da execuo de obras musicais internacionais no Brasil
e repassando os valores arrecadados para as respectivas entidades representativas no exterior, conforme abordado em obra
de autoria deste pesquisador.13
A reciprocidade na proteo autoral extremamente importante
para os titulares, principalmente no contexto de uma economia de
consumo massificado e globalizado como se possui atualmente.
Esse princpio possibilita aos titulares de direitos autorais um tratamento mais benfico perante as legislaes de outros pases, sendo
que, via de regra, gozaro de um tratamento como se fossem nacionais daquele pas, tornando-os cidados do mundo, conforme se
verificar no item que aborda as convenes internacionais.
1.3.3 A Autorizao Prvia
A autorizao prvia outro fundamento da sistmica intelectual que no pode deixar de ser analisado, pois muito importante no contexto da proteo desses direitos.
consectrio do direito de exclusividade abordado no item
anterior e est previsto na lei autoral em seus artigos 29 e 68
abaixo transcritos:
13
DIAS, Maurcio Cozer. Utilizao musical e direito autoral, Campinas: Bookseller, 2000.
40
Direito Autoral
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a

utilizao da obra, por quaisquer modalidades, [...].
Art. 68. Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular,
no podero ser utilizadas obras teatrais, composies musicais
ou ltero-musicais e fonogramas, em representaes e execues pblicas.
Aqui, mais uma vez, procurou o legislador dar condies legais
aos titulares de exigirem principalmente os seus direitos patrimoniais decorrentes da utilizao de qualquer obra.
Em verdade, na prtica, no tarefa simples o cumprimento de
tal preceito em todas as reas em que a obra pode ser utilizada.
Na rea de execuo musical, geralmente a autorizao prvia
concedida pelas entidades de gesto coletiva que representam
os titulares como se ver em tpico a seguir.
Assim, a regra a necessidade da obteno prvia e expressa
da autorizao do autor de uma obra protegida para que a
utilizao no seja ilcita. Esta norma, de cunho notadamente
patrimonial, tem repercusses muito importantes na sistmica
de proteo intelectual, devendo fazer-se refletir na prestao
jurisdicional como se ver.
Desta forma, os usurios de programas de computador, de
inventos industriais, de obras artsticas, literrias ou cientficas
devem obter, antes da utilizao, a autorizao do titular ou de
quem o represente.
Este tipo de comando legal define um tipo de tutela impeditiva que possibilita aos titulares agir judicialmente para impedir
41
utilizaes desautorizadas. Este tipo de tutela deve ser aplicado pelo poder judicante, impedindo as utilizaes desprovidas de autorizao prvia e expressa. uma tutela que
foge um pouco da rotina judicial que normalmente trabalha
com a tutela ressarcitria em que a obrigao decorrente
do ato ilcito.
Nesse sentido, deve o julgador ter cincia dessa importante
peculiaridade da sistmica intelectual para no aplicar a lei erroneamente em prejuzo dos titulares.
1.3.4 O Associativismo e a Gesto Coletiva
A representao dos titulares por suas entidades de gesto

coletiva outro pilar da proteo intelectual que no pode
deixar de ser analisado. A Constituio Federal em seu artigo
5, XXVIII, b, garante aos titulares e suas entidades representativas o direito da fiscalizao do aproveitamento econmico
das obras, nos seguintes termos:
Art.5, XXVIII, b, o direito de fiscalizao do aproveitamento
econmico das obras que criarem ou de que participarem
aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas; [...].
Cumpre observar, que no h em constituies de outros pases

garantia semelhante, provando a pujana da Carta Magna brasileira nesse segmento to estratgico do direito e da sociedade
moderna.
42
Direito Autoral
O associativismo se encontra mais fortalecido na rea autoral

em face de uma maior difuso das obras em comparao com
os inventos industriais. Na rea de programas de computador,
o associativismo vem ganhando fora para combater a pirataria
de programas e a globalizao da utilizao no autorizada.
A lei autoral, em perfeita sintonia com a Lei Maior, garante s
entidades associativas, em seu artigo 97, a possibilidade de
defesa e representao dos titulares, nos seguintes termos:
Art. 97. Para o exerccio e defesa de seus direitos, podem os autores
e titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro.
Para possibilitar a atuao judicial das associaes em benefcio
dos titulares, o artigo 98 do mesmo diploma dispe:
Art. 98. Com o ato de filiao, as associaes tornam-se mandatrias de seus associados para a prtica de todos os atos necessrios defesa judicial e extrajudicial de seus direitos autorais,
bem como para sua cobrana.
A existncia e o reconhecimento das entidades coletivas protetoras desses direitos so imprescindveis para a sistmica intelectual. A idia que toda a utilizao seja autorizada por seu
criador ou inventor, ou pela entidade que o represente, para que
ele possa viver do aproveitamento econmico de sua criao.
Porm, se os criadores tivessem que cuidar das autorizaes no
lhes sobraria tempo para continuarem criando. Ademais, os titulares no podem estar em todos os lugares em que suas obras
so utilizadas, sendo invivel a administrao dos direitos intelectuais nica e exclusivamente pelos seus titulares, alm de ser,
43
culturalmente, uma perda de potencial cerebrino, caso somente

os titulares pudessem exercer seus direitos.
A importncia das entidades de gesto coletiva no direito autoral
to patente em todo o mundo, que a Organizao Mundial da
Propriedade Intelectual reconhece sua importncia e a estimula.
Por gestin colectiva se entiende el ejercicio del derecho de
autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones
que actam en representacin de los titulares de derechos, en
defensa de sus intereses.
[...] Cada ao, una cadena de televisin difunde un promedio
de 60.000 obras musicales; en teora, habra que ponerse
en contacto con cada uno de los titulares de derechos sobre
esas obras para solicitar la debida autorizacin. Es evidente la
imposibilidad material de gestionar esas actividades de forma
individual, tanto para el titular de derechos como para el
usuario; de hay la necesidad de crear organizaciones de gestin
colectiva cuyo cometido es el de ocuparse de los problemas que
se plantean entre usuarios y titulares de derechos en esas esferas
fundamentales.14
Este contexto ftico e fundamental da sistmica intelectual

mencionado pelo autor Plnio Cabral em sua obra15, nos
seguintes termos:
A arte no tem fronteiras. Os meios de comunicao multiplicamse. Autores e usurios, evidentemente, no podem manter
14
<http:/www.wipo.int>. Acesso em 10 mar. 2004.
15
CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 220.
44
Direito Autoral
contato pessoal para negociar direitos autorais. Isto seria

impraticvel e at mesmo impossvel.
A OMPI reconheceu a necessidade das associaes gestoras de
direitos autorais.
Ao citar Isabel Spn Alba sobre esse tema continua o autor16:

Tendo em conta a massificao do processo de comunicao de
obras intelectuais, derivada da ampliao do nmero de usurios
e da transposio de fronteiras, praticamente impossvel que
um autor ante tamanha disperso territorial e temporal, controle
a utilizao de sua obra.
Essa garantia constitucional inexistente em outros ordenamentos constitucionais possibilitando a atuao das associaes
de titulares somente deixa clara a profundidade da proteo
intelectual outorgada pela Lei Maior que deve refletir em todo
o ordenamento infra-constitucional, garantindo uma proteo
eficaz aos titulares.
No Brasil, existem vrias entidades de gesto coletivas correlatas
s suas atividades especficas. Na rea da msica, h doze (12)
associaes de titulares relacionadas a obras e profissionais da
msica e um escritrio central que unifica o sistema arrecadatrio e distribuidor dos direitos relativos execuo musical, que
ser oportunamente esmiuado.
Na rea das obras literrias, h a Associao Brasileira de Direitos
Reprogrficos (ABDR) que fiscaliza a reproduo de obras lite-
16
ALBA, Isabel Spn. Contrato de edicin literaria, 1994. apud Op. cit. p.221.
45
rrias. No que diz respeito s obras teatrais existe a Sociedade

Brasileira de Artistas de Teatro (SBAT).
No campo da informtica, atua a Associao Brasileira das
Empresas de Software (ABES) que fiscaliza a utilizao de
programas de computador.
Sem tais entidades, os respectivos titulares no teriam como
viabilizar uma observncia efetiva dos seus direitos autorais, o
que prejudicaria certamente a produo intelectual.
1..3.5 A Tutela de Impedimento
Por ltimo, importante abordar a tutela de impedimento que

tambm um pilar da sistemtica protetora intelectual.
Na lei autoral, essa proteo conseqente dos artigos 29, 68,
j transcritos, bem como, no artigo 105, abaixo analisado, que
deferem aos titulares o direito de impedirem quaisquer utilizaes desprovidas de autorizao prvia.
Art. 105. A transmisso e a retransmisso, por qualquer meio
ou processo, e a comunicao ao pblico de obras artsticas,
literrias e cientficas, de interpretaes e de fonogramas,
realizadas mediante violao aos direitos de seus titulares,
devero ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela
autoridade judicial competente, sem prejuzo da multa diria
pelo descumprimento e das demais indenizaes cabveis, independentemente das sanes penais aplicveis; caso se comprove
que o infrator reincidente na violao aos direitos dos titulares
de direitos de autor e conexos, o valor da multa poder ser
aumentado at o dobro. (grifo nosso).
46
Direito Autoral
O estudo em conjunto dos artigos 29, 68, e 105 do diploma

autoral, em conjunto com a norma constitucional, deixa claro
o tipo de tutela impeditiva deferida aos titulares para evitar a
violao de seus direitos.
O legislador prestigiou uma tutela impeditiva, diferenciada da
tutela ordinria ressarcitria decorrente dos atos ilcitos que
deve ser imposta pelo poder judicante.
Este tipo de tutela tambm peculiar na proteo dos direitos
decorrentes da propriedade industrial, onde o titular da carta
patente tem o direito de impedir que terceiros utilizem indevidamente sua inveno, nos termos do artigo 42 infra transcrito:
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir
terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar
venda, vender ou importar com estes propsitos (grifo nosso).
O objetivo principal da tutela impeditiva o de impedir a utilizao
ilcita, ao invs do titular ou a entidade que o represente pleitear o
ressarcimento pela ilegalidade. Agindo assim, a idia do legislador
foi prestigiar o direito de exclusividade e a obteno da autorizao prvia e expressa, que, do contrrio, certamente cairiam por
terra em prejuzo de todo o sistema de proteo intelectual.
Fato que no pode deixar de ser analisado que a tutela de
impedimento visa parar imediatamente a violao, no permitindo que ela se prolongue no tempo, durante o andamento
dos processos judiciais que, via de regra, so lentos. O legislador
preferiu impedir a indenizar. A indenizao na rea intelectual
secundria, a tutela primordial a impeditiva.
47
O legislador ptrio tambm alinhou-se s normas pactuadas

internacionalmente, uma vez que o Decreto n 1.355 de 30 de
Dezembro de 1994, tambm conhecido como Trips Tratado
sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio em sua parte III, Seo 1, artigo 41, privilegia a
preveno a violaes de direitos intelectuais como medidas
jurdicas a serem outorgadas pelos pases signatrios.17
1.4 Objeto do Direito Autoral

Segundo Oswaldo Santiago18, o direito autoral o mais entranhado dos direitos humanos, em razo de sua ntima ligao
com as profundezas do Esprito.
Dentro dos vrios ramos do direito intelectual, o direito autoral,
segundo a maioria dos autores19, cuida das obras literrias, artsticas ou cientficas, das criaes do esprito humano.
O direito autoral trata dos direitos de autores, como pais ou
criadores da obra e dos direitos conexos, ou seja, daqueles
ligados, conectados aos direitos dos criadores das obras, como
os direitos dos artistas intrpretes.
Atualmente, a Lei n 9.610/98 consiste em alterao, atualizao
17
623.
PIMENTA Eduardo Ss. Cdigo de direitos autorais e acordos internacionais, p.
18
SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral, 1946.
19
Nesse sentido, Carlos Fernando Mathias de Souza; Plnio Cabral; Carlos Alberto Bittar; Francisco E. Baleoti.
48
Direito Autoral
e consolidao da legislao autoral em nosso pas, possuindo

ainda os autores garantias constitucionais insculpidas no artigo
5, incisos XVII e XVIII.
Alm da legislao ptria, integram o ordenamento brasileiro a
Conveno de Berna, por fora do Decreto n 75.699/75, bem
como o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio, denominado tambm
como Trips, internado em nosso ordenamento pelo Decreto n
1.355/94, bem como, inmeras outras convenes que tratam
dos direitos conexos, dos fonogramas entre outras.
O artigo 7 da lei autoral define com clareza o que so obras
protegidas, nos seguintes termos:
Art.7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, [...].
Em artigo denominado Titularidade dos Direitos Autorais, Francisco
E. Baleoti, procura analisar a extenso do objeto do direito autoral
contido no preceito legal do artigo supra mencionado, afirmando
a existncia de vrios entendimentos doutrinrios que defendem
deva ser realada a segunda parte do dispositivo legal em questo,
sendo objeto do direito autoral as obras20.
O rol de obras protegidas contido no artigo 7 no exaustivo, permitindo tambm a proteo de obras que surjam com a
tecnologia, ou com a atividade intelectiva humana em suportes
que se inventem no futuro.
20
BALEOTI, Francisco E. In: RNDJ, v. 25, p. 32-33, jan. 2002.
49
O diploma autoral procede de maneira diversa ao regular o que

no objeto de proteo; no artigo 8, a tcnica completamente inversa, elencando em hipteses fechadas o que no
obra protegida, conforme se observa da redao legal, bem
como da afirmao de Plnio Cabral:
No artigo 7 a lei procurou exemplificar alguns casos de proteo
s obras de criao. J no artigo 8, pelo mesmo processo elenca
as produes intelectuais que no so objeto de proteo.
Aqui, entretanto, o conceito muda. O enunciado taxativo: no
so objeto de proteo como direitos autorais de que trata essa
lei, passando a enumerar aquilo que no recebe a proteo
da lei de direitos autorais. So, tipicamente, numerus clausus,
devidamente apontados21.
1.4.1 Conceito de Obra
A lei atual de direitos autorais, em seu artigo 7, define obra como

criao do esprito, conforme supra transcrito, relacionando treze
hipteses, sem, entretanto, esgotar as formas de criao.
A definio legal ptria de obra segue os contornos da definio
dada pela Conveno de Berna abaixo transcrita, que norteou as
definies legais dos pases unionistas.
Art. 2 ) 1) Os termos obras literrias e artsticas compreendem
todas as produes do domnio literrio, cientfico e artstico,
qualquer que seja a sua maneira ou forma de expresso,
21
50
CABRAL, Plnio. A Nova lei de direitos autorais, p. 60.
Direito Autoral
tais como: livros, brochuras e outros escritos; conferncias,

alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; obras
dramticas ou dramtico-musicais; obras coreogrficas ou
pantomimas, cuja representao anunciada por escrito ou de
outro modo; as composies musicais, com ou sem letra; os
trabalhos de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura
e litografia; as ilustraes e cartas geogrficas; as plantas,
esboos e trabalhos plsticos relativos geografia, topografia,
arquitetura e cincias.
A arte e a cincia tambm acompanham o desenvolvimento de

novas tecnologias, novos materiais, novas perspectivas sociais,
surgindo novas obras, novas formas de criao, assim como
surgiu o cinema em relao ao teatro.
Nesse sentido, o conceito de obra protegida adotado pela legislao atual amplo e aberto, adequado s rpidas transformaes da sociedade contempornea. Um exemplo do conceito
aberto de obra que possibilita uma ampla proteo frente s
rpidas inovaes tecnolgicas so os ringtones, toques musicais dos aparelhos celulares que j esto movimentando cifras
considerveis de direitos autorais, conforme relata matria veiculada na revista poca22. Segundo a reportagem, as empresas de
ringtones j pagam mais em direitos autorais do que empresas
multinacionais da rea fonogrfica.
O direito portugus em seu cdigo de direito de autor define
obra da seguinte forma:
22
80/89
Especial Msica. Revista Veja n. 328 de 30 ago.2004. Editora Globo. p.
51
1- Consideram-se obras as criaes intelectuais do domnio literrio, cientfico e artstico, por qualquer modo exteriorizadas, que,
como tais, so protegidas nos termos deste Cdigo, incluindose nessa proteco os direitos dos respectivos autores.
Nesse aspecto referente amplitude do conceito de obra, o
autor portugus Jos de Oliveira Ascenso23 afirma:
I Vejamos ento como se chega obra literria ou artstica.
Partindo ou no de um tema, o criador tem uma idia de
uma obra literria ou artstica. H sempre uma prefigurao,
mesmo que vaga. Sobre essa prefigurao se trabalhar, de
maneira a que a idia venha a tomar forma. E esse percurso
pode ser longo e tormentoso, pois muitas vezes a idia
norteadora no logra concretizar-se, ou a concretizao no
est a sua medida; doutras, infelizmente mais raras, a forma
saiu mais valiosa que a idia.
II Se a obra no pois meramente a criao do esprito, temos
de realar a Segunda parte do preceito legal: a criao deve ser
de qualquer forma exteriorizada.
Isto significa que a prpria criao do esprito a que se faz apelo
na obra literria ou artstica desde o incio uma criao no
domnio da forma.
As definies legais, entretanto, embora acolham novas formas

de criao decorrentes do incremento tecnolgico deixam em
aberto a questo de novas formas de criao. Uma das questes
que se impem a criao por computador que j foi enfrentada aqui no Brasil nos seguintes termos:
23
52
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2.ed., p. 30-31.
Direito Autoral
A partir de programas prprios, j realidade a criao no

computador de obras artsticas: temos assistido a freqentes
demonstraes, desde pinturas clebres, figuras humanas, de
animais, desenhos, gravuras, traados, projetos arquitetnicos e
outras. Geradas por clculos matemticos, novas imagens e figuras
de conotaes prprias vm povoar o mbito das artes, inclusive a
recente histria em quadrinhos (chamada graphic novel crash)
Nesse sentido, pode-se dizer que a criao computadorizada
nova forma de expresso de arte.24
A expanso da criao de obras e dos direitos autorais j h muito

tempo deixou de estar ligada apenas atividade cultural e passou
a integrar tambm a atividade empresarial e a comunicao.
Segundo o autor supra mencionado25, na rea empresarial temos
a criao das logomarcas, slogans publicitrios, vinhetas, desenhos artsticos vinculados a catlogos de produtos e marcas,
criao de embalagens, campanhas publicitrias, entre uma
gama de criaes ligadas ao dia-a-dia das empresas.
Uma vez que a obra fruto do esprito humano ela integrar
com certeza todas as atividades exercidas pelo ser humano,
imputando valorizao ao trabalho humano, diferenciando-o,
enobrecendo-o, e, com certeza, gerando disputas, conflitos.
24
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito autoral. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 193-194.
25
BITTAR, Carlos Alberto. O autor em suas obras: O Direito nos modernos
meios de comunicao; Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas
atividades empresariais enfoca a importncia crescente dos direitos de autor em criaes publicitrias e questes relativas a empresas.
53
De particular interesse para este trabalho so as obras musicais

que tm uma grande influncia no cotidiano das pessoas, sendo,
de longe, o tipo de obra mais utilizado pelos meios de comunicao e pelos usurios, a ser abordado no tpico seguinte.
1.4.2 Conceito de Obras Musicais
A Lei n 9.610/98, em seu artigo 7, inciso V, define obra musical

nos seguintes termos:
V as composies musicais, tenham ou no letra;
A msica e a pintura talvez sejam as formas mais antigas de arte.
Os homens das cavernas pintavam suas caas, seus animais, nas
paredes das cavernas que habitavam.
A msica e a dana tambm acompanham o ser humano desde
seus mais rudimentares agrupamentos. Alm de entreter, sempre
serviu para adorar os deuses, para fortalecer o esprito para as
batalhas, para identificar os grupos, as tribos, as classes sociais.
A msica acompanhou o desenvolvimento das civilizaes e dos
instrumentos, sendo equacionadas as notas musicais e desenvolvida a escrita musical.
Atualmente, pode-se ter obras musicais compostas apenas de
letras ou, ainda, msicas sem letra, onde h apenas a conjugao de ritmos, de notas musicais.
A produo musical pode ser complexa envolvendo vrios tipos
de profissionais da msica, tais como: maestros, arranjadores,
54
Direito Autoral
percussionistas, vocalistas, letristas, entre outros msicos.

Existem obras ainda que so apenas repeties de arranjos, uma
identidade de notas musicais.
Proteger essas criaes, tanto para os titulares, quanto para a
sociedade como um todo a misso do direito autoral, uma
vez que a arte a expresso das manifestaes dos sentimentos
humanos, dos seus costumes, da identidade de povos, pocas,
culturas, alm da integrao das recordaes.
Para o direito autoral, h que se considerar e proteger dois grupos
distintos e igualmente importantes de obras: aquelas cujo prazo
de proteo j expirou, ou seus titulares no deixaram herdeiros,
denominadas obras cadas em domnio pblico, foco especfico
deste trabalho; e, tambm, as obras cujo prazo de proteo est
em vigor ou seus titulares deixaram herdeiros.
1.4.3 A Msica Contempornea e a Tecnologia
Muitos so os desafios impostos ao direito autoral na seara de

proteo de obras musicais em face das novas tecnologias e da
rede mundial. Entre eles encontram-se a possibilidade de gravar
CDs, em computadores pessoais; a possibilidade de gravar msicas
atravs da troca de arquivos via portais da Internet, onde os usurios
trocam com outros usurios obras musicais, ltero-musicais e vdeomusicais; a pirataria de cds, fitas e DVDs. Tanto os operadores do
sistema de copyright anglo-americano, quanto os operadores do
sistema europeu, tm se debruado e buscado legislativa e judicialmente solues para proteger os titulares e a indstria fonogrfica,
55
gerando uma batalha herclea atualmente, em face da velocidade

e da disperso proporcionadas pelas novas tecnologias.
Novos ritmos e novas tendncias musicais surgem numa velocidade incrvel. Novos portais de trocas de arquivos em formato
MP3 (music player) so criados ao redor do mundo, facilitando
muito a utilizao de obras sem a observncia dos direitos patrimoniais e morais dos titulares.
A indstria fonogrfica, em conjunto com governos, titulares e organizaes internacionais, tem se esforado no combate s violaes:
novas leis foram editadas, processos judiciais esto sendo movidos
contra portais e usurios; maiores poderes de investigao foram
outorgados s autoridades policiais para combater essa prtica
ilegal hodierna. No Brasil, os dados da pirataria so preocupantes,26
da ordem de 53% (cinqenta e trs) por cento dos CDs vendidos,
tendo as autoridades procurado agir com rigor legal, mas obtendo
resultados ainda tmidos. O mercado brasileiro, que j foi o sexto
do mundo, ocupa atualmente a dcima segunda colocao.
1.4.4 Obras Cadas em Domnio Pblico
O direito autoral confere um prazo de explorao aos titulares

que possui regramento internacional na Conveno de Berna,
bem como nas legislaes dos pases. Esse direito limitado
no tempo, certamente em razo da reconhecida funo social
26
2003.
56
TEIXEIRA JUNIOR, Srgio. Qual a msica. Revista Exame, p. 71, 29 jan.
Direito Autoral
da propriedade intelectual. Via de regra, uma vez expirado esse

prazo de proteo ou falecido o autor sem deixar sucessores
legais, suas obras podero ser utilizadas pelo pblico em geral,
sem necessidade de autorizao prvia, sem necessidade de
pagamento de retribuio pela utilizao.
Uma vez cadas em domnio pblico, aps um longo prazo de
proteo, pois os prazos de proteo somente se iniciam aps o
falecimento do titular, as obras podem ser utilizadas livremente
pelos cidados. Atualmente, na rea musical, pode ser afirmado que no existem obras em domnio pblico e sim obras
no esquecimento pblico, uma vez que no h nenhuma sistematizao dessas obras, referentemente s suas letras, s suas
partituras, aos seus autores.
Cabem aqui as seguintes indagaes. Quem tem o interesse de
defend-las, torn-las efetivamente de domnio, de acesso pblico,
velando pela preservao de nosso patrimnio cultural musical?
Os titulares? Cr-se que no, pois j faleceram h muito tempo.
Os sucessores? Cr-se que no, pois muitos tambm j faleceram
e os que esto vivos no possuem mais os direitos patrimoniais.
A indstria fonogrfica? Tambm se cr que no em razo da
possvel inviabilidade de explorao comercial e lucros.
Nos Estados Unidos da Amrica, h um interesse maior pelas
obras cadas em domnio pblico por parte de editores especializados nessas obras, bem como, entidades interessadas
pela difuso da cultura, como o caso do projeto Gutemberg,
existindo inclusive uma pgina da rede mundial denominada
57
pdinfo27, ou seja, informaes sobre domnio pblico, que

disponibiliza uma lista com mais de 3500 (trs mil e quinhentas)
obras musicais americanas de domnio pblico. Alm de informaes sobre domnio pblico, oferecida uma obra de um
advogado americano especializado em domnio pblico que
contm obras dessa natureza.
Com certeza, a sistematizao das obras cadas em domnio pblico
e sua efetiva disponibilizao aos cidados um desafio que os
governos devem enfrentar com a ajuda das entidades de direitos
autorais respectivas, para a preservao e difuso de nosso patrimnio artstico cultural, in casu o nosso patrimnio musical.
Interessante notar que o direito autoral est enfrentando os desafios impostos pelas novas modalidades de utilizao, pela tecnologia, com os olhos voltados para o presente e para o futuro.
Porm, no se pode descuidar de todo o patrimnio artstico j
produzido por mestres e artistas geniais. Nesse sentido, recentemente a esttua de David de Michelangelo, exposta no Museu
de Florena completou 500 (quinhentos) anos. Preservar o patrimnio cultural j produzido e integrante do acervo mundial
uma atitude que vem sendo esquecida na rea musical, que est
apenas preocupada com o presente e com o futuro.
Certamente, a indstria fonogrfica e os titulares no esto sozinhos nessa luta, que tambm de toda a sociedade. Mais do
que isso, possuem grandes quantidades de recursos humanos
e materiais para protegerem seus direitos. Porm, proteger o
27
58
<http://www.pdinfo.com/default.htm>. Acesso em 18/09/04.
Direito Autoral
patrimnio de domnio pblico, que no d mais lucro, mas

possui igual importncia cultural, social e histrica um verdadeiro desafio a ser enfrentado por governos, entidades e cidados, uma vez que os desafios presentes e futuros j detm a
ateno da legislao e dos respectivos interessados.
1.5 Autoria e suas Modalidades

Uma vez abordado o objeto de proteo do direito autoral,
cumpre analisar quem considerado autor e as vrias hipteses de autoria. As obras podem ser concebidas de forma
singular, quando apenas uma pessoa cria. Mas tambm
podem ocorrer outros processos de criao tais como a coautoria e a criao coletiva, ambos definidos no artigo 5,
inciso VIII, alneas a e h do atual diploma autoral, bem
como, pelos seus artigos 11/17.
Em artigo publicado na RNDJ, o autor Francisco E. Baleoti,
aborda a distino entre a co-autoria e a obra coletiva, nos
seguintes termos:
Para distinguir a obra em co-autoria da chamada obra coletiva,
devemos realar alguns elementos que so fundamentais
primeira, e bvio, no ocorrentes na segunda.
O preceito legal estabelece que obra em co-autoria aquela
resultante da atividade criativa de pelo menos dois autores.
J definimos qual seja a atividade que origina obra protegida pelo

direito autoral; aquela prpria do esprito, desde que plasmada em
um suporte fsico, material ou no, contando com originalidade.
59
Entretanto, somente este elemento, o da atividade criativa,

insuficiente para definirmos a co-autoria, pois, ao contrrio da
obra coletiva, neste caso a atividade dos autores envolvidos
deve ser realmente de criao, fundindo seus esforos criativos,
criando uma obra por sua iniciativa.28
Em termos de obras cadas em domnio pblico, necessrio

investigar se a autoria singular, em co-autoria ou coletiva. Essa
investigao preliminar necessria, pois o prazo de proteo
sempre comear a fluir aps o falecimento do ltimo autor em
caso de obras ou em co-autoria. Ou do falecimento do organizador, nos casos de autoria coletiva.
Na rea musical, enfocada nesse trabalho, a co-autoria muito
comum, trazendo reflexos para a determinao de quais obras
integram atualmente o domnio pblico. Assim, detalhe vital na
pesquisa das obras diz respeito co-autoria, para a fixao do
prazo de proteo de cada obra sendo necessria uma investigao sobre as criaes em co-autoria, coletando as datas de
falecimentos de todos os autores, pois o prazo de proteo
se iniciar aps o falecimento do ltimo autor ou co-autor.
28
BALEOTI, Francisco E. Titularidade dos Direitos Autorais. RNDJ, v. 25,p. 36,
jan. 2002.
60
Direito Autoral
1.6 Direitos Patrimoniais e Morais

No se pode deixar de analisar, antes do domnio pblico propriamente dito, os direitos outorgados pela legislao aos titulares.
A doutrina desenvolveu vrias teorias sobre os direitos atribudos aos autores, tais como: a teoria monista, a teoria pluralista
e a teoria dualista29.
As vrias doutrinas surgiram para explicar as duas ordens de
direitos atribudos aos titulares: os direitos patrimoniais ligados
explorao econmica da obra e os direitos morais ligados
paternidade e integridade das obras.
Tal questo se prende ao tema em estudo, uma vez que cada
a obra em domnio pblico os direitos patrimoniais deixam de
existir, subsistindo os direitos morais que devem ser exercidos
pelo Estado.
Assim, a defesa da integridade das obras, da paternidade,
compete ao Estado nos estritos termos do artigo abaixo transcrito, de nmero 24, 2 da atual lei de direito autoral:
Art. 24. So direitos morais do autor:
2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da
obra cada em domnio pblico.
Se ao Estado cabe a misso de proteger a integridade e a autoria
das obras cadas em domnio pblico, cabe aqui a indagao:
29
Nesse sentido, GOMES, Orlando. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. 1.
61
Como defender o que no est disponvel? Essa misso do

Estado vem sendo cumprida? A produo musical cada em
domnio pblico est exercendo sua funo social?
Antes de respondermos s questes, imperativo mencionar
a opinio acerca dos aspectos contraditrios, inconsistncias e
omisses, da redao legal do artigo 24, expostas por Vanisa
Santiago30 abaixo transcrita:
No Captulo referente aos Direitos Morais alguma inconsistncia
se faz notar nos 1 e 2 do art. 24, que transferem o exerccio
de parte desses direitos respectivamente aos sucessores do
autor falecido e ao Estado no caso de obras cadas em domnio
pblico, sem esclarecer importantes detalhes......
Por outro lado, o 2 declara que compete ao Estado a defesa da
integridade e autoria da obra cada em domnio pblico, mas no
define a autoridade ou o rgo pblico encarregado dessa
defesa nem os meios que podero ser empregados para seu
exerccio. Na Lei n 5.988/73 essa defesa era de competncia do
Conselho Nacional de Direito Autoral. (grifo nosso).
Pode-se afirmar, com base no dispositivo supra mencionado,

bem como na ausncia de proteo tanto por parte do Estado
quanto das entidades nacionais ligadas ao direito autoral, em
consonncia com a assertiva da autora, que as respostas so
negativas. O Estado e a sociedade civil como um todo no esto
30
SANTIAGO, Vanisa. A lei n 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 aspectos
contraditrios. Conferncia proferida no Seminrio sobre Direito Autoral, realizado
pelo Centro de Estudos Judicirios, nos dias 17 e 18 de maro de 2003, no Centro
Cultural Justia Federal, Rio de Janeiro. In Revista CEJ Direito Autoral, n 21 p. 8-15,
abr./jun.2003.
62
Direito Autoral
cumprindo sua misso de proteger as obras cadas em domnio

pblico. A produo musical cada em domnio pblico tambm
no est exercendo a funo social que deveria, uma vez que
o pblico no tem acesso s obras, no pode utilizar, conhecer
essas obras, seus autores, suas histrias, a histria da prpria
produo musical brasileira.
Implementar um banco de obras cadas em domnio pblico na rea
musical, bem como nas demais reas artsticas um real desafio
para a preservao do patrimnio artstico-cultural brasileiro.
Ligao umbilical da temtica do domnio pblico com os
direitos patrimoniais reside no direito de exclusividade deferido
aos titulares, na obrigao dos usurios em obterem a autorizao prvia e expressa dos titulares ou de quem os represente.
Bem como ao prazo de durao dos direitos patrimoniais, que
consiste na hiptese mais comum ligada ao domnio pblico.
O prazo de proteo estipulado pelo diploma autoral atual de
70 (setenta) anos, nos termos do artigo 41 infratranscrito:
Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta
anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao do seu
falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
A Conveno de Berna estabeleceu um piso mnimo de 50
(cinqenta) anos que vem sendo gradativamente aumentado,
sendo atualmente de 70 (setenta) anos na grande maioria dos
pases unionistas.
A dilao do prazo de proteo dos direitos patrimoniais em
20 (vinte) anos no foi justificada pelos governos ou pelas enti63
dades internacionais, principalmente levando-se em considerao que o prazo de (70) setenta anos s se inicia aps o ano
subseqente ao do falecimento do autor.
Os programas de computador que se tornam rapidamente
obsoletos em face do avano rpido e constante da tecnologia
so protegidos pelo prazo de 50 (cinqenta) anos. Na rea de
patentes de inveno o prazo de proteo de 20 (vinte) anos.
Quais os fundamentos que levaram ao aumento dos prazos de
proteo autoral? Quais os interesses internacionais comerciais
ou estatais por trs desses aumentos protetivos?
O autor Robert Sherwood reconhece a inexistncia de pesquisas
na rea de direito intelectual que embasem respostas para as
indagaes. Porm, fator que no pode ser desconsiderado
o interesse das grandes multinacionais da indstria fonogrfica que so as principais beneficiadas com os incrementos de
proteo31.
Em obra de minha autoria32, ao tratar dos prazos de proteo
foi tecido comentrio a respeito do tema, uma vez que o prazo
de proteo somado longevidade mdia dos titulares eleva
a durao dos direitos patrimoniais para mais de 100 (cem)
anos facilmente. Esse exagero de proteo certamente contribui
para que as obras caiam no esquecimento completo e no no
domnio pblico como deveriam.
31
Sherwood, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico.
32
DIAS, Maurcio Cozer. Utilizao musical e direito autoral. Campinas: Bookseller, 2000. P. 36
64
Direito Autoral
Alm das obras carem no esquecimento completo, desequilibrando a relao entre interesse particular e coletivo existente
no direito intelectual, os dilatados prazos de proteo do direito
autoral deixam de proteger apenas os titulares que so os destinatrios principais da tutela para proteger vrias geraes de
herdeiros e uma indstria que somente se preocupa em explorar
economicamente a criao intelectual. Ademais, no h razo
para aumentar tanto a proteo da criao artstica, diferenciando-a tanto dos outros seguimentos do direito intelectual.
Qual a razo de conferir maior prazo ao artista e no conferir ao
inventor, ao pesquisador de novos organismos alterados geneticamente, ou ainda aos programadores? Essa diferena existente
hoje no direito intelectual deve ser melhor equacionada para
que a atividade intelectual seja tratada legalmente com critrios
patrimoniais semelhantes, pois o artista est muito mais valorizado que o inventor, que o programador e o pesquisador.
65
2. DOMNIO PBLICO
2.1 Conceito de Domnio Pblico

Segundo Celso Ribeiro Bastos33, indubitvel a necessidade da
existncia de bens de domnio pblico. Afirma esse autor que a
vida em comunidade seria mesmo impossvel sem a existncia
de bens destinados ao cumprimento de finalidades coletivas.
No caso especfico do direito de autor, o regime primordial do
exclusivo, do privado. Apenas e to somente aps exaurirem-se
esses direitos patrimoniais que surgir o domnio pblico e a
coletividade poder ter acesso e utilizar as obras que passam
proteo da Unio.
O autor supra referido conceitua o domnio pblico como um
conjunto de bens possudos e afetados pelo Estado destinados a
finalidades coletivas e regido pelo direito administrativo34.
Cabe, ento, a indagao sobre o domnio pblico de bens imateriais, como o caso das obras musicais, objeto deste trabalho.
A resposta tambm dada pelo mesmo autor do direito administrativo quando classifica os bens de domnio pblico como
materiais ou imateriais35. Assim, uma vez cadas as obras em
33
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 303.
34
Op. cit., p. 305.
35
Op. cit., p. 306.
66
Direito Autoral
domnio pblico, cumpre ao Estado sistematizar, disponibilizar

e proteger essas obras musicais, conforme comando do artigo
24 2 da Lei n 9.610/9836.
Em Portugal, as obras cadas em domnio pblico passam para
a tutela do Ministrio da Cultura, conforme se ver em tpico a
seguir, mas, no Brasil, a legislao somente se refere ao Estado e
no especificamente ao Ministrio da Cultura ou outra entidade
estatal.
O autor Carlos Fernando Mathias de Souza, ao diferenciar o instituto do domnio pblico do direito administrativo e do direito
autoral afirma:
O conceito de domnio pblico, em direito de autor ou direito
autoral, no se confunde com o do direito administrativo.
Hely Lopes Meirelles, aps observar que o conceito no uniforme
na doutrina, lembra que entre os administrativistas h uma
concordncia em que tal domnio, como direito de propriedade,
s exercido sobre os bens pertencentes s entidades pblicas,
e, como poder de soberania interna, alcana tanto os bens
pblicos como as coisas particulares de interesse coletivo.
Acrescenta ainda o administrativista: A equivocidade da

expresso obriga-nos a conceituar o domnio pblico em
sentido amplo e em seus desdobramentos polticos (domnio
eminente) e jurdico (domnio patrimonial).
36
Art. 24 2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra
cada em domnio pblico.
67
O domnio pblico, em sentido amplo, o poder de dominao

ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do
seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio
privado (bens particulares de interesse pblico) ou sobre as coisas
inapropriveis individualmente, mas de fruio geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genrico, o domnio
pblico abrange no s os bens das pessoas jurdicas de direito
pblico interno, como as demais coisas que, por sua utilidade
coletiva, merecem a proteo do Poder Pblico, tais como as
guas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espao areo, e as que
interessam ao patrimnio histrico e artstico nacional.37
Em direito autoral, a expresso domnio pblico refere-se

em geral s obras que se constituem em uma espcie de res
communis omnium (coisa comum de todos), de modo que
podem ser utilizadas livremente por quem quer que seja, com
ou sem intuito de lucro38.
A autora Georgette Nazzo ao tratar do tema domnio pblico na
seara do direito autoral assim o define:
Obras cadas em domnio pblico
Vencidos os prazos estipulados nas leis internas ou nas Convenes
internacionais, as obras caem em domnio pblico, permitindo a
qualquer pessoa o seu aproveitamento econmico.
Quanto s obras estrangeiras, a matria passa a regular-se pelos
prazos fixados pela lei de cada pas considerado, sob o critrio
determinado pelas grandes convenes internacionais, que no
37
Direito administrativo brasileiro. 2.ed. p. 431-432.
38
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito autoral: legislao bsica. Braslia, DF: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1998. p. 35-38.
68
Direito Autoral
agasalham as obras cadas em domnio pblico, conceito este

que, sob o ponto de vista pecunirio, contraditrio com o de
obra protegida.
O prazo mnimo vigente para todas as naes que subscreveram
a Conveno de Berna, como regra geral, o de 50 anos [...]
Com efeito no s pelo decurso do lapso de proteo, mas por
outros motivos, como, a ttulo de exemplo, a no observncia
de formalidades essenciais, ausncia de reciprocidade, etc., uma
obra pode cair em domnio pblico.39
O autor Washington de Barros Monteiro, em sua obra Curso de

Direito Civil,40 tratando do prazo de proteo das obras regido
pelo Cdigo Civil de 1916 e, conseqentemente, a entrada da
obra em domnio pblico, cita o autor italiano Trabucchi, nos
seguintes termos:
No sentir de Trabucchi, duas foram as razes que levaram o
legislador a determinar a temporariedade do direito autoral: a)
em primeiro lugar, a importncia que sses bens ideais tem
para a coletividade, julgando-se oportuno que todos, depois de
certo tempo, possam ampla e livremente dles gozar; b) em
segundo lugar, porque a criao literria, cientfica e artstica
imperceptivelmente concorrem elementos estranhos personalidade do autor.41
39
NAZO, Georgette N. A Tutela jurdica do direito de autor. So Paulo: Saraiva,
1991. p. 112-113.
40
MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito das coisas.
4.ed. So Paulo, Saraiva, 1961. p. 232.
41
Op. cit. Instituzioni di Dirito Civile, p. 384.
69
Muito se discutiu sobre o assunto do prazo de proteo e do domnio

pblico das obras literrias, artsticas e cientficas. Washington42
relata em sua obra de direito civil as controvrsias j havidas sobre a
proteo do direito de autor mencionando Proudhon, que negava
a natureza jurdica do direito do autor fundado no carter social
das idias. Ou ainda, Waline43, que sustentou que as obras no
poderiam ser objeto de propriedade, porque a literatura e a arte
no so coisas venais, mas que se distribuem gratuitamente.
Felizmente, essas opinies no vingaram. A mesma obra cita
tambm a posio de Chapelier e parte de seu discurso na constituinte francesa onde proclamou:
[...] a mais sagrada, a mais inatacvel e a mais pessoal de todas
as propriedades era a obra intelectual, fruto do pensamento de
um escritor.
A corrente vencedora foi a da admisso dos direitos do autor

como propriedade, embora limitada no tempo. Uma vez vencido
o prazo estabelecido pela lei, a obra passa a pertencer coletividade e pode ser utilizada livremente.
2.1.1 Domnio Pblico como Instituto do Direito Intelectual
O direito concedeu aos autores, inventores e demais titulares

de direitos intelectuais, a exclusividade desses direitos por certo
42
Op.cit. p. 229.
43
Op. cit. p. 229. apud LIndividualisme et le Droit, p. 146.
70
Direito Autoral
perodo de tempo. Expirado o prazo legal, toda e qualquer

pessoa poder utilizar as obras ou inventos, sem necessidade de
autorizao prvia e expressa, bem como pagamento de direitos
autorais aos titulares.
A expirao do prazo de proteo concedido embora no seja a
nica via legal, a principal hiptese de domnio pblico e est
presente em todas as legislaes intelectuais, por fora de acordos
internacionais que padronizam a temtica como se ver a seguir.
Pode ser afirmado que o domnio pblico um instituto caracterstico do direito intelectual, tanto no sistema europeu ou
continental quanto no sistema de copyright, assim como a autorizao prvia, assim como a exclusividade. A lei concede um
determinado prazo para a explorao da obra, possibilitando
aos cidados uma utilizao livre depois de vencido o tempo
de explorao exclusiva do autor. Mas, para que os cidados
possam utilizar as obras, precisam ter acesso a suas letras, suas
partituras, ao histrico de seus autores, entre outras informaes que no esto sistematizadas em nosso pas atualmente.
2.1.2 Domnio Pblico nos Diversos Segmentos do Direito Intelectual
Importante parece ser fazer a abordagem especfica do domnio

pblico em cada segmento do direito intelectual, para depois
abordar especificamente o domnio pblico autoral, demonstrando de forma ostensiva a importncia do estudo do tema.
71
2.1.2.1 Domnio Pblico no Direito Industrial
A lei n 9.279/96 regula, no Brasil, os direitos relativos a registros

de marcas, patentes de inveno, patentes de modelos de utilidade, registros de desenhos industriais e a concorrncia desleal.
Em seu artigo 40, fixa o prazo de proteo das patentes de
inveno e das patentes de modelo de utilidade, conforme
abaixo transcrito:
Art. 40. A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte)
anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos
contados da data de depsito. [...]
Art. 78. A patente extingue-se:
I pela expirao do prazo de vigncia;
II pela renncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III pela caducidade;
IV pela falta de pagamento da retribuio anual, nos prazos
previstos no 2 do art. 84 e no art.87; e
V pela inobservncia do disposto no art. 217.
Pargrafo nico. Extinta a patente, seu objeto cai em domnio
pblico. (grifo nosso).
Na rea industrial, as hipteses de domnio pblico so diferentes das do direito autoral. Mas a hiptese mais comum de
domnio pblico tambm o trmino do prazo de proteo.
Aps esse perodo de vinte anos para uma patente de inveno,
ou de quinze anos para a patente de modelo de utilidade, seus
72
Direito Autoral
inventores no podero mais exigir pagamento, ou, ainda,

impedir outras indstrias de produzi-los.
Uma vez expirado o prazo legal, a inveno pode ser utilizada
pelas demais indstrias, passando a atividade intelectual a
cumprir sua misso social e no apenas patrimonial privada, de
natureza exclusivista.
Se houvesse um banco de dados de invenes cadas em domnio
pblico no mundo, certamente seria possvel realizar transferncia de tecnologia, incrementando a produo industrial,
gerando empregos e usufruindo de todas as benesses decorrentes do domnio da tcnica.
Do ponto de vista cultural, poder-se-ia saber como os inventores
desenvolveram seus inventos, como conceberam suas idias,
como viveram, como exploraram patrimonialmente suas invenes, como contriburam para o pas de origem.
2.1.2.2 Domnio Pblico no Direito Informtico
A lei que protege os programas de computador, n 9.609/98,

tambm estabelece um prazo para os programadores explorarem
suas criaes. Ao tratar do prazo de proteo dos programas,
afirmou um estudioso desse ramo do direito:
A expresso de um autor tambm expresso de sua poca,
de sua cultura, de sua sociedade. Transforma-se sua obra em
legado para a humanidade. A proteo tem assim carter
provisrio, ainda que longa seja sua durao pois assegurada
para incentivar o trabalho intelectual. Cessando a proteo da
73
utilizao econmica da obra, ela cai em domnio pblico, sendo

dispensvel qualquer autorizao do autor para o exerccio de
qualquer direito relativo a ela.44
O domnio pblico tambm foi regulado na legislao informtica, conforme abaixo transcrito:
Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de
programa de computador o conferido s obras literrias
pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas,
observado o disposto nesta Lei.
2 Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de
computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir
de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou,
na ausncia desta, da sua criao. (grifo nosso).
Os programadores, assim como os autores, no precisam registrar seus programas para exercer seus direitos. O sistema de
proteo adotado no foi o atributivo de direitos como ocorre
com a legislao de marcas, patentes e de cultivares, mas o
sistema da independncia do registro acolhido pelo direito
autoral, tambm chamado de facultativo.
Num futuro prximo, ser importante ter acesso aos programas
e programadores que iniciaram essa nova atividade criativa que
j se tornou decisivamente estratgica. Poder-se- estudar o
desenvolvimento dos programas, explor-los ainda, se vivel,
entre outras possibilidades num pas to carente como o Brasil.
44
74
LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software, p. 47.
Direito Autoral
2.1.2.3 Domnio Pblico no Direito de Cultivares
A lei n 9.456/97 regula os direitos decorrentes da criao de

espcies vegetais superiores, no compreendidas na natureza.
So as chamadas plantas transgnicas, fruto da interveno
gentica produzida pelo conhecimento humano.
Na legislao de cultivar, tambm previsto um prazo de
proteo para que o titular explore sua criao exclusivamente,
como se v abaixo:
Art. 11. A proteo da cultivar vigorar, a partir da data da
concesso do Certificado Provisrio de Proteo, pelo prazo de
15 (quinze) anos, excetuadas as videiras, as rvores frutferas,
as rvores florestais e as rvores ornamentais, inclusive, em cada
caso, o seu porta-enxerto, para as quais a durao ser de 18
(dezoito) anos. (grifos nossos).
Art. 12. Decorrido o prazo de vigncia do direito de proteo,
a cultivar cair em domnio pblico e nenhum outro direito
poder obstar sua livre utilizao. (grifo nosso).
Utilizando-se da mesma sistemtica da legislao de marcas e

patentes, levando-se em considerao uma maior necessidade
de fiscalizao dessa atividade intelectual, o legislador obriga o
titular a obter o Certificado de Proteo.
Assim, a proteo somente ser concedida aps a verificao
pela entidade governamental responsvel dos rigores tcnicocientficos e do impacto ambiental da cultivar.
75
No aspecto do prazo conferido pela lei, a autora Patrcia Aurlia

Del Nero45, afirma:
Frise-se que uma vez requerida e deferida a proteo da cultivar
pelo Servio Nacional de Proteo de Cultivares, essa proteo
tem prazo certo e determinado de durao, assinalado pela Lei,
nos termos do art.11 [...] Findo o prazo de vigncia do direito de
proteo, seu objeto cair em domnio pblico e nenhum outro
direito poder inibir ou obstar sua livre circulao.
Ao tratar tambm do prazo de proteo das cultivares, porm,

citando o artigo 8 da UPOV, Unio Internacional para a Proteo
de Obtenes Vegetais, que regula os prazos de 18 anos para
as videiras, rvores florestais, rvores de frutferas, inclusive os
seus porta-enxertos, e o prazo de 15 anos para os obtentores,
a autora Selemara Berckembrock Ferreira Garcia46 aborda a
origem dos referidos prazos que foram seguidos pela legislao
nacional afirmando:
Com relao ao prazo de proteo, o artigo 8 da presente
conveno, estabelece um perodo de 15 anos de proteo para
as variedades anuais e de 18 anos para as demais espcies. Estes
prazos foram fixados considerando os aspectos do comrcio
internacional de variedades vegetais, que envolve quase sempre
longos perodos de testes a at mesmo de regulamentaes
fitossanitrias.
45
DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual: a tutela jurdica da biotecnologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 224-225.
46
GARCIA, Selemara Berckembrock Ferreira. In: Dissertao de Mestrado,
Unimep, p. 60.
76
Direito Autoral
Esse ramo do direito intelectual poder acabar com a fome no

mundo, obter plantas medicinais com alto poder de cura para
vrias enfermidades. O estudo e o monitoramento de cultivares
cadas em domnio pblico em outros pases poder favorecer a
agro-indstria brasileira com variedades vegetais alteradas ainda
no pesquisadas aqui.
Se os prazos de proteo das novas variedades vegetais criadas
pela atividade intelectual tivessem seguido os patamares do
direito autoral, no haveria benefcio coletividade, como ocorrer logo que essas variedades caiam em domnio pblico.
2.1.3 Domnio Pblico no Direito Autoral
O domnio pblico est ligado perda dos direitos patrimoniais do autor ou de seus herdeiros ou cessionrios, que sempre
foram concedidos por prazo determinado, desde as primeiras
referncias legislativas do direito de autor. O prazo de proteo
concedido ao autor, segundo o qual somente ele ou quem de
direito poder utilizar ou autorizar a utilizar de forma exclusiva
a obra, contrasta com o interesse da coletividade em usufruir da
cultura e das criaes do intelecto humano.
Esse assunto fundamental para o presente trabalho. Para uma
anlise profunda das obras musicais cadas em domnio pblico
em nosso pas, necessria se faz a anlise desse instituto em
cada legislao que vigorou no Brasil, com suas peculiaridades.
Atualmente, o prazo de proteo das obras de 70 (setenta)
anos, tendo sido ampliado em 10 (dez) anos, em relao lei
77
anterior. A Lei n 9.610/98 trata do domnio pblico em seus

artigos 45 e 112, que sero tratados em tpico prprio.
importante considerar que as obras cadas em domnio
pblico deixam de ser objeto exclusivo de proteo do direito
autoral, devendo ser analisada essa temtica em conjunto com
as normas protetoras do patrimnio artstico cultural, unindo-se
o direito privado com o direito pblico. Unindo-se um direito
de cunho pessoal, decorrente da atividade intelectual, com o
direito difuso, decorrente do interesse da coletividade em ter
acesso e proteger tais obras.
Tratando desse assunto o autor Carlos Alberto Bittar afirma:
A idia de domnio pblico relaciona-se com a possibilidade
de aproveitamento ulterior da obra pela coletividade em uma
espcie de compensao, frente ao monoplio exercido pelo
autor, [...].47
Constata-se na afirmao do autor a funo social da propriedade intelectual, tanto quanto o direito de exclusividade, o
domnio pblico a outra ponta da relao autor-obra-sociedade. Uma vez expirados os prazos de proteo, ou na hiptese
de inexistncia de herdeiros, as obras podem e devem ser utilizadas pela coletividade, esse seu destino final.
47
78
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3.ed. p. 112.
Direito Autoral
2.2 Legislao Autoral e Domnio Pblico no Brasil

O Brasil um pas avanado em termos de legislao autoral. O
conjunto de leis autorais em vigor no pas deixa clara a inteno
dos legisladores ptrios em acompanhar as tendncias mundiais,
protegendo a atividade intelectual.
Antes de se ter um diploma especfico, j existiam algumas referncias legais de proteo atividade intelectual, como, por exemplo,
a lei de criao dos cursos jurdicos no Brasil. O foco na legislao,
todavia, deve ser mantido para evitar a perda do objetivo.
2.2.1 A Lei n 496 de 1898
Esse diploma foi o primeiro a sistematizar os direitos de autor no

pas e conferir aos titulares uma proteo especfica, equivalente,
poca, s legislaes de outras naes mais desenvolvidas.
A lei, publicada no governo do ento presidente Prudente de
Moraes, continha 28 (vinte e oito) artigos que regulavam as
obras protegidas, os prazos de proteo, a cessibilidade dos
direitos patrimoniais de autor, a transmisso causa mortis, o
registro das obras, bem como o ilcito penal de contrafao.
2.2.1.1 Sistemtica de Domnio Pblico
O artigo 3 da Lei n 496, sobre o prazo de proteo das obras,

assim prescreveu (sic):
79
Art. 3 O prazo de garantia legal para os direitos enumerados no

art.1 :
1 para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar a reproduo
por qualquer forma, de 50 annos, a partir de 1 de janeiro do
anno que se fizer a publicao;
2 para a faculdade exclusiva de fazer ou autorizar traduces,
representaes ou execues, de 10 annos, a contar, para as
traduces da mesma data acima prescripta, para as representaes e execues, da primeira que se tiver effectuado com
autorisao do autor. (grifos nossos).
Dado o objetivo deste trabalho o estudo do domnio pblico das

obras musicais importante destacar tambm o regime obrigatrio de registro de obras institudo pelo diploma de 1898.
O artigo 13 dispunha (sic):
formalidade indispensvel para entrar no goso dos direitos de
autor o registro da Bibliotheca Nacional, dentro do prazo mximo
de dous annos, a terminar no dia 31 de dezembro do seguinte
quelle em que deve comear a contagem do prazo de que trata
o art.3: para as obras de arte, litteratura ou sciencia, impressas,
photographadas, litographadas ou gravadas, de um exemplar
em perfeito estado de conservao; para as obras de pintura,
esculptura, architectura, desenhos, esboos ou de outra natureza,
um exemplar da respectiva photographia, perfeitamente ntida,
tendo as dimenses mnimas de 18 x 2 cm.
Pode-se afirmar que o regime de registro obrigatrio, institudo pela primeira lei de direitos de autor, do ponto de vista da
elaborao de um banco de dados de obras musicais cadas em
domnio pblico, era salutar.
80
Direito Autoral
Essa sistemtica, no entanto, foi alterada pelas legislaes posteriores, nas quais o registro foi suprimido como formalidade para
a aquisio dos direitos, dificultando bastante a sistematizao
de todas as obras musicais cadas em domnio pblico no pas,
integrantes do patrimnio artstico cultural do Brasil.
2.2.2 O Cdigo Civil de 1916
O Cdigo Civil veio alterar o panorama dos direitos de autor,

revogando a legislao anterior de 1898, protegendo tais direitos
com maior rigor tcnico e incorporando-os ao direito civil, o que
lhes rendeu um conhecimento maior por parte da populao e
uma aplicao mais aprofundada dos operadores do Direito.
A primeira referncia foi a equiparao aos direitos de autor,
como bens imateriais. Nesse sentido, o autor Antonio Chaves,
ao tratar do regime de proteo dado pelo Cdigo, escorou-se
no autor do projeto do Cdigo, Clvis Bevilaqua afirmando:
O Cdigo Civil trata o direito de autor como propriedade
imaterial, e por essa razo lhe traa os lineamentos legais neste
lugar, entre o domnio e os direitos reais sobre coisa alheia. Isto
porm, no significa desconhecer que haja neste direito, alm
de aspecto real outro pessoal, que se no desprende da prpria
personalidade do autor.48
48
CHAVES, Antonio. O Direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da
Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 9-10.
81
O estatuto civil tratou dos direitos dos autores em seus artigos

649 673, dedicando-lhes 24 artigos ao que definiu como
propriedade literria, cientfica e artstica.
Mais adiante, em seus artigos 1346/1358, o codex tratou especificamente do contrato de edio, tratando, nos artigos seguintes
(1359/1362) do contrato de representao dramtica.
O prazo prescricional para as aes relativas a direitos de autor
foi regulado no artigo 178, pargrafo 10, determinando o prazo
de cinco (5) anos para as aes por ofensa civil, contado o prazo
da data da contrafao.
O Cdigo Civil tratou especialmente da expirao do prazo de

proteo das obras artsticas particulares em seu artigo 649,
dispondo:
Art. 649. Ao autor de obra literria, cientfica ou artstica pertence
o direito exclusivo de reproduzi-la.
1 Os herdeiros e sucessores do autor gozaro desse direito
pelo tempo de 60 (sessenta) anos, a contar do dia de seu
falecimento.
2 Se morrer o autor, sem herdeiros ou sucessores at o 2
grau, a obra cair em domnio comum.
3 No caso de caber a sucesso aos filhos, aos pais ou ao
cnjuge do autor, no prevalecer o prazo do 1 e o direito s
se extinguir com a morte do sucessor.
82
Direito Autoral
Detalhe que no pode escapar anlise deste trabalho a

ampliao do prazo de proteo em dez anos, pois, na lei anterior, o prazo de proteo era de 50 (cinqenta) anos, passando,
no Cdigo Civil, para 60 (sessenta) anos.
O Cdigo Civil tambm inovou em outro aspecto. O termo inicial
da fluncia do prazo de proteo, que na lei anterior era a partir
da publicao, passou a fluir, no estatuto civil, a partir do falecimento do autor.
Esse critrio, seguido nas legislaes posteriores, com certeza,
acrescenta outra dificuldade sistematizao de obras musicais
cadas em domnio pblico, uma vez que obrigar a pesquisa das
datas de falecimento dos autores brasileiros, alm de obrigar a
pesquisa da existncia de herdeiros e do grau de parentesco.
Cumpre tambm verificar que a redao original do artigo no
continha o pargrafo 3, acrescentado pela Lei n 3.447 de
1958, que deferiu aos pais e cnjuges do autor falecido o exerccio dos direitos transmitidos causa mortis durante toda a vida
desses herdeiros.
No artigo 662, o estatuto civil previu um prazo diferenciado para
o domnio pblico de obras encomendadas ou subsidiadas pelo
poder pblico, determinando um prazo de quinze anos.
Art. 662. As obras publicadas pelo Governo Federal, Estadual
ou Municipal, no sendo atos pblicos e documentos oficiais,
caem, quinze anos depois da publicao, no domnio comum.
Comentando o referido artigo, o autor J.M de Carvalho Santos,
afirma:
83
4- Caem, quinze anos depois da publicao, no domnio comum.

Argumenta S Pereira, com tda procedncia: se o Govrno
publica uma obra, porque ela til coletividade, sua
cultura, sua instruo, sua direo. Vende-a para ressarcir-se
das despesas, mas no para auferir lucros materiais. Para tanto,
o prazo de quinze anos suficiente.49
Antonio Chaves, ao responder a um inqurito enviado pela

UNESCO sobre a situao do direito de autor no Brasil, abordou
a temtica do domnio pblico ponderando que o Cdigo Civil
no tinha adotado a sistemtica de domnio pblico remunerado50, mas que havia tentativas para adot-lo, fato que ocorreu
na legislao de 1973, conforme se ver no prximo tpico.
2.2.3 A Lei n 5.988/73
Esse diploma ptrio reuniu, pela primeira vez, os direitos de autor e

os direitos conexos que estavam regulados em diplomas separados.
Isso significou um grande avano legislativo, principalmente na
rea de gesto coletiva musical, seguindo uma tendncia mundial
tmida poca, impondo a arrecadao e distribuio centralizada de direitos autorais decorrentes de execuo musical.
Outra inovao dessa lei foi a criao de um Conselho Nacional
de Direito Autoral, que possua uma srie de atribuies consul-
49
SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. So Paulo:
Freitas Bastos, 1963. v. VIII. p. 458.
50
CHAVES, Antonio. O direito de autor no Brasil (resposta a um inqurito da
Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 15.
84
Direito Autoral
tivas e fiscalizatrias, entre outras. Vigorou durante vinte e cinco

anos, sendo muito discutido por todos os segmentos envolvidos
e pelo Poder Judicirio, que produziu uma vasta jurisprudncia
sobre o tema.
Sobre essa lei manifestou-se o autor Antonio Chaves, a pedido
do Secretrio Geral da Cisac Confdreation des Socites d
Auteurs et Compositeurs comparando o projeto de lei que lhe
deu origem e a redao final do diploma, sob o enfoque das
entidades de titulares:
A Lei n 5.988, de 14.12.1973, procurou, num esforo sincero
pr um pouco de ordem no panorama tumultuado do direito
de autor brasileiro, que abalava bastante o prestgio ptrio no
estrangeiro, quanto a esse particular, no tanto sob o pontode-vista da nossa regulamentao legal da matria, bastante
razovel, como pela sua atuao prtica, sem dvida alguma,
negativa.51
Trazido para a realidade atual, em que a pirataria envergonha o

pas, o comentrio acima referido mostra-se bastante recorrente.
Os dados divulgados pela mdia escrita e falada comprovam
que a aplicao dos dispositivos legais ptrios e supranacionais
ainda dependem de maior eficcia e aparelhamento estatal no
combate a contrafao.52
51
CHAVES, Antonio. Nova lei de direitos autorais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 1.
52
Matria do jornal Folha de So Paulo de 23/09/02 veiculou: Acima da mdia
da prpria Amrica Latina, o Brasil acumula perda de 24,7% do faturamento em relao a
2.000. Aps especulaes de que a pirataria ocuparia at 70% do mercado nacional, taxa
de pirataria foi estimada oficialmente em 53% (cinqenta e trs) por cento.
85
Analisada de forma mais detida e completa, a pirataria foi inserida

num contexto criminoso mais srio e preocupante do crime organizado, uma vez que se aliam para a prtica desse ilcito vrios
segmentos criminosos, conforme trecho abaixo transcrito:
Quem imagina que a pirataria um crime de pequeno potencial
ofensivo e se propaga em razo dos altos preos dos produtos
originais, est completamente enganado. Todos os envolvidos
nessas prticas esto, de uma forma ou de outra, alimentando
uma cadeia produtiva e organizada s avessas. No uma
atividade inocente e sem organizao. Sempre h indicadores
do crime organizado, nas atividades da pirataria.53
Dentro dos setores mais afetados pela pirataria est a indstria fonogrfica que, no Brasil, acumulou perda de 24,7% (vinte
e quatro por cento e sete dcimos) do mercado musical em
200154. O pas lidera o ranking os pases da Amrica Latina nesse
quesito, tornando-se alvo relevante das entidades de defesa de
titulares, das organizaes mundiais e das empresas fonogrficas que acabam deixando de investir em novos talentos.
53
Conforme opinio do advogado e ex-delegado de polcia, Ricardo Bandle
Filizzola, em matria veiculada no Jornal do Advogado da OAB So Paulo Jornal do
Advogado. OAB-SP, junho de 2002.
54
Segundo balano anual da indstria fonogrfica o Brasil ocupa o 12 (dcimo segundo) lugar no mundo em termos de pirataria, que gerou uma reduo de
24,7% (vinte e quatro por cento e sete dcimos) no faturamento e uma reduo de
24,9% (vinte e quatro por cento e nove dcimos) de unidades vendidas. Ocupando
a pirataria 53% (cinqenta e trs por cento) do mercado. Cf. Folha de So Paulo.
Ilustrada. 23/09/02.
86
Direito Autoral
Uma vez que a temtica do domnio pblico est diretamente

relacionada ao prazo de proteo das obras, cumpre observar
que a Lei n 5.988/73, outorgava um prazo de 60 (sessenta)
anos, a partir do falecimento do titular, nos termos do artigo 44,
alterando a sistemtica anterior do Cdigo Civil que deferia aos
sucessores, pais, filhos ou cnjuges o exerccio at o falecimento
desses herdeiros, ou ainda, o prazo de 60 anos aps a morte do
titular que no deixasse aqueles graus de herdeiros.
O domnio pblico de obras que no fossem pblicas estava
tratado no artigo 48 abaixo transcrito:
Art. 48 Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo
de proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio
pblico:
I as de autores falecidos que no tenham deixado sucessores;
II as de autor desconhecido, transmitidas pela tradio oral;
III as publicadas em pases que no participem de tratados a
que tenha aderido o Brasil, e que no confiram aos autores de
obras aqui publicadas o mesmo tratamento que dispensam aos
autores sob sua jurisdio.
Aspecto legal muito importante existente na lei n 5.988/73,

referente a domnio pblico que no pode deixar de ser aqui
abordado diz respeito ao domnio pblico remunerado inserido
no artigo 93, abaixo transcrito:
Art. 93 A utilizao, por qualquer forma ou processo que
no seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio
87
pblico depende de autorizao do Conselho Nacional de

Direito Autoral.
Pargrafo nico: Se a utilizao visar a lucro, dever ser recolhida
ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a cinqenta por cento da que caberia ao autor da
obra, salvo se destinar-se a fins didticos, caso em que essa
percentagem se reduzir a dez por cento.
Sobre essa peculiaridade da sistemtica da lei autoral de 1973

assim se manifestou o autor Carlos Fbio Mathias de Souza:
Domnio pblico remunerado
Se a regra praticamente geral, a utilizao livre da obra cada
em domnio pblico, sem qualquer outra prestao pecuniria,
a ttulo de direito patrimonial, vale dizer o domnio pblico
normal gratuito, deve-se lembrar que h pases (poucos, diga-se
de passagem) que tm introduzido em sua legislao o domnio
pblico remunerado ou domnio pblico pagante.
O Brasil mesmo chegou a introduzir na Lei dos Direitos Autorais
de n 5.988/73. O domnio pblico remunerado, o que foi
revogado pela Lei n 7.123, de 12.9.83.
Estava l, no seu artigo 93 com seu pargrafo nico: A
utilizao, por qualquer forma ou processo que no seja livre,
das obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico depende
de autorizao do Conselho Nacional de Direito Autoral. Se a
utilizao visar a lucro, dever ser recolhida ao Conselho Nacional
de Direito Autoral importncia correspondente a 50% da que
caberia ao autor da obra, salvo se destinar a fins didticos, caso
em que essa percentagem se reduzir a 10%.
Os recursos advindos da utilizao de obras do domnio pblico

remunerado integrariam o Fundo de Direito Autoral, que tinha
88
Direito Autoral
cinco finalidades: a) estimular a criao de obras intelectuais,

inclusive mediante instituio de prmios e de bolsas de estudos
e de pesquisas; b) auxiliar os rgos de assistncia social das
associaes e sindicatos de autores, intrpretes ou executantes;
c) publicar obras de autores novos mediante convnio com
rgos pblicos ou editora privada; d) custear despesas do
Conselho Nacional de Direito Autoral; e e) custear o funcionamento do Museu do Conselho Nacional de Direito Autoral.
De outra parte (registre-se de passagem), o Conselho Nacional
de Direito Autoral (rgo hoje extinto) ficou com a incumbncia
de exercer, em nome do Estado, a defesa da integridade e genuinidade da obra cada em domnio pblico.
Se bem que nunca tivesse funcionado a contento, o chamado
domnio pblico remunerado (e, tampouco, o Fundo de Direito
Autoral, que chegou a receber verbas oramentrias, o que em
princpio uma desnaturao) e ainda que j banido do ordenamento positivo, como j dito desde a Lei n 7.123/83, cumpre
dizer-se algumas palavras sobre ele.
Vez por outra (partindo de pessoas, certamente, bem intencionadas) v-se a defesa da reintroduo no Brasil do chamado
domnio pblico remunerado ou pagante. Para reflexo sobre o
tema, primeiro no concernente parte que custearia atividades
do Estado, seria bom lembrar como bem pouco confortvel
ver obras de Bach, Beethoven e Brahms (para ficar-se nos trs
BBB da msica) ou de Vivaldi e Verdi (os dois grandes VV), a
financiarem a mquina estatal. Ao depois, no que diz respeito
destinao dos recursos aos autores vivos (novos ou idosos), quer
89
para estimular novas criaes intelectuais, quer para publicar

outras, quer ainda para custear programas de assistncia social,
seria o caso de recordar-se da crtica de Tlio Ascarelli sobre
um antigo projeto (que no chegou a prosperar) e que beneficiaria os escritores inscritos na Associao Brasileira de Escritores
(ABDE) e que (com toda certeza) foi inspirado na Lei Francesa,
que beneficiava a Societ de Gens de Lettres.
Entendeu T. Ascarelli que
[...] no havia justificativa para que fosse limitado a favor de um
grupo de autores (os viventes), que passariam destarte a gozar
uma espcie de privilgio sobre toda cultura humana, desde
Homero at nossos dias e a perceber, na realidade sob forma
de direito autoral, um imposto sobre quem tivesse a ousadia
de imprimir no Brasil uma traduo de Homero, Shakespeare,
Voltaire ou Dante. (grifos do autor).55
Interessante notar, que, se o pas teve um sistema de domnio

pblico remunerado com durao de 10 (dez) anos, deveria
possuir um arquivo de obras cadas em domnio pblico sistematizadas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral. Nesse
sentido, durante todo o trabalho de pesquisa desenvolvido,
no foram encontradas referncias a bancos de dados especficos de obras musicais cadas em domnio pblico nas principais instituies do pas, tais como: Escola de Msica, Biblioteca
Nacional e Biblioteca do Senado. Constatou-se que a pesquisa
de obras cadas em domnio pblico por eventuais interessados
55
Apud CHAVES, Antnio. Direito autoral de radiodifuso. So Paulo: Max Limonad, 1952. p. 450.
90
Direito Autoral
deve ser feita obra por obra ou autor por autor, dificultando o
acesso desse patrimnio aos cidados ou at mesmo impedindo
o acesso, uma vez que a maioria dos cidados no tem acesso a
todas informaes necessrias para determinar se uma obra se
encontra ou no em domnio pblico.
Constatou-se que no houve efetivamente a criao pelo Conselho
Nacional de Direito Autoral de um banco de obras musicais cadas
em domnio pblico que podiam ser utilizadas mediante remunerao. Pior, com o desmantelamento do referido conselho todo
o acervo existente poca foi descartado conforme comprova
informao do prprio representante da coordenao de direito
autoral do Ministrio da Cultura, em resposta consulta efetuada
por esse pesquisador, abaixo transcrita:
De: Maurcio Cozer Dias

Para: spccda@minc.gov.br
Data: 22/03/2004-05-13
Assunto: CNDA
Coordenao de Direito Autoral,

Sou autor e pesquisador de Direito Autoral, atualmente
mestrando
em
propriedade
intelectual
na
Universidade
Metodista de Piracicaba (Unimep) e gostaria de saber para onde

foi enviado o acervo referente ao extinto CNDA.
91
Gostaria de saber, tambm, se o extinto CNDA, que era o responsvel pelo domnio pblico remunerado possua cadastro de obras
musicais cadas em domnio pblico. Houve, na poca do CNDA,
utilizao remunerada de obras cadas em domnio pblico?
Atenciosamente
Maurcio Cozer Dias
De: Gerncia de Direito Autoral gda@minc.gov.br

Para: Maurcio Cozer Dias
Assunto: Re: CNDA
Data: 31/03/2004-05-13
Prezado Maurcio,
Infelizmente no temos o esplio do extinto CNDA.
O desmonte da Cultura na era Collor foi tamanho que os poucos
livros que a Gerncia de Direito Autoral possui hoje foram encontrados, literalmente na lata do lixo.
O que resta so memrias vivas daquele perodo.
Bem, no existia uma listagem com todas as obras cadas em
domnio pblico, porque como bem voc sabe, o registro de
obras na rea autoral facultativo e no gerador de direitos. Ou
seja, a principal fonte que o registro de obras no era uma
92
Direito Autoral
fonte fidedigna para que se realizasse essa tarefa. Entretanto,

me recordo que havia uma lista com algumas obras, as outras
eram mediante pesquisa ponto a ponto, vale dizer, morte do
autor, data da primeira publicao etc.
At quando existiu o domnio pblico remunerado creio que sim,
o CNDA deve ter captado alguma coisa em funo do domnio
pblico remunerado. A Lei 7.123 de 12.09.83, entretanto,
acabou com o chamado domnio pblico remunerado.
As captaes do Fundo de Direito Autoral a partir dessa data
se circunscreveram s doaes feitas por pessoas fsicas e
jurdicas, os produtos das multas impostas pelo CNDA e das
quantias no reclamadas pelos associados de associaes que
compunham o ECAD, no perodo de alguns anos e oriundos de
outras fontes.
Atenciosamente
Gerncia de Direito Autoral.
A resposta da gerncia de direito autoral referente consulta

feita demonstra, de forma cabal, a inexistncia de qualquer
banco de dados que disponibilizem as obras cadas em domnio
pblico, bem como a necessidade de um esforo conjunto de
instituies pblicas e no governamentais no sentido de construir esse banco de dados e tornar efetivamente pblicas as
obras integrantes do patrimnio artstico cultural ptrio.
93
2.2.4 A Lei n 9.610/98
O atual diploma que rege os direitos autorais relativamente

novo, tendo sido publicado em data de 19 de fevereiro de 1998 e
entrado em vigor em 19 de agosto do mesmo ano. Esse diploma
alterou, atualizou e consolidou a legislao anterior que vigorou
por vinte e cinco anos.
O contexto tecnolgico atual muito desafiador para os operadores do direito autoral, uma vez que as inovaes tecnolgicas
tm ocorrido numa velocidade muito superior s solues legais
e jurdicas.
A normatizao do domnio pblico, seguida pelo atual diploma

diferente do diploma anterior, conforme se ver na transcrio
do dispositivo abaixo:
Art. 45. Alm das obras em relao s quais decorreu o prazo de
proteo aos direitos patrimoniais, pertencem ao domnio pblico:
II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos
conhecimentos tnicos e tradicionais.
Ao analisar o dispositivo supra Plnio Cabral afirma:

Mas o domnio pblico no decorre apenas do prazo de proteo
que a lei confere s obras de arte. Segundo o art. 45, pertencem
ao domnio pblico:
94
Direito Autoral

II as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos
conhecimentos tnicos e tradicionais.
Neste ltimo item incluem-se as obras de folclore, ameaadas de
verdadeiro genocdio cultural pela penetrao macia dos meios
de comunicao. Alm disso, elas so recolhidas, arranjadas,
adaptadas, sofrendo um processo que viola sua pureza
original. Sendo obras de autores desconhecidos, bvio que
sua utilizao est fora de proteo, independente de qualquer
preceito legal. Cabe ao Estado, entretanto, resguardar tais obras,
que constituem patrimnio cultural da nao. o que faculta,
embora sem muita preciso tcnica, o item II do artigo 45, j
que se refere a conhecimentos tnicos e tradicionais, sem aludir
obra de arte folclrica.
O domnio pblico assegura a utilizao da obra de arte sem
limites, respeitada sua integridade.56
Em outra obra de sua autoria57, o mesmo autor analisa o artigo

24, 2 da lei autoral que obriga o Estado defesa das obras
cadas em domnio pblico, conforme transcrito abaixo:
Com efeito, a obra em domnio pblico no res nullius, coisa
sem dono. uma propriedade que deve ser encarada com a maior
seriedade. Ela res omnium, ou seja, pertence a todos. Beneficia o
indivduo. Mas est acima dele. Pertence sociedade e a sociedade
humana um ente sem forma cuja durao limitada.
56
CABRAL, Plnio. A nova lei dos direitos autorais (comentrios). Porto Alegre:
Sagra Luzzatto, 1998, p. 117-118.
57
CABRAL, Plnio. Direito autoral: dvidas & controvrsias. So Paulo: Harbra,
2000. p. 87-90.
95
Entre os bens culturais da comunidade esto as obras em

domnio pblico, cuja integridade, como parte dos direitos
morais do autor, deve ser defendida para que o patrimnio
cultural no sofra qualquer ao deletria. preciso valorizar
essa obra, pois ela representa a memria cultural do pas e,
portanto, no pode ser adulterada.
A defesa desse patrimnio interessa a todos, pois um bem
coletivo, protegido, no apenas pela lei de direitos autorais,
mas pela prpria carta constitucional, que confere ao cidado o
direito de ao para defender os bens culturais pertencentes
coletividade. Com efeito, o item LXXIII, do artigo 5 edita:
[...] qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.
O Estado no pode fugir, a no ser por incria de quem o represente, s obrigaes impostas pela lei, como o caso do patrimnio cultural da nao. E, pela omisso, deve ser responsabilizado, cabendo, inclusive, o uso da ao popular.
o caso das obras em domnio pblico, que at hoje no mereceram melhor ateno, seja da prpria comunidade cultural,
seja principalmente do governo. Elas integram o patrimnio
cultural da nao, o que definido em norma constitucional,
conforme estabelece o artigo 216:
96
Direito Autoral
Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza

material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de reverncia identidade, nao, memria
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico- culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
No h nem mesmo uma relao das obras em domnio

pblico, as quais so utilizadas ou, melhor dizendo: inutilizadas ao bel-prazer de quem queira fazer com elas qualquer
negcio de oportunidade.
Embora a doutrina reconhea a obrigao do Estado em defender
as obras cadas em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico cultural do pas, nada se avanou na efetiva
proteo e disponibilizao desse acervo cultural, podendo ser
defendida ainda a inconstitucionalidade por omisso, com base
na afirmao do autor supra mencionado.
2.2.5 O Domnio Pblico na Jurisprudncia Brasileira
Alm da doutrina esmiuar muito pouco a temtica, so raras

as decises relativas a domnio pblico no repertrio jurispru97
dencial ptrio. Embora as demandas sobre direitos autorais

de msica dominem o cenrio jurisprudencial, em razo da
cobrana de direitos autorais pelas execues musicais em locais
de freqncia coletiva, no so encontrveis demandas acerca
dos prazos de proteo e da utilizao livre de obras.
Consultando a obra especfica de jurisprudncia autoral de
Carlos Alberto Bittar58, no foi encontrada nenhuma deciso
referente temtica aqui tratada. Em obra de nossa autoria59
citada uma deciso do Colendo Superior Tribunal de Justia,
em um Recurso Especial proveniente de uma ao de cobrana
proposta pelo ECAD, no Estado do Rio de Janeiro, em face de
um usurio de obras musicais que alegou a utilizao de cada
em domnio pblico. Eis sua transcrio:
EMENTA
Direito Autoral. ECAD. Msica de domnio pblico. Fundando-se
o acrdo de improcedncia da ao de cobrana na assertiva
de que eram executadas msicas j do domnio pblico, no se
conhece do recurso especial.
DECISO
Por unanimidade, no conhecer do recurso.
ACRDO RESP 74.376/RJ; RECURSO ESPECIAL
(1995/0046406-3).
FONTE: DJ
58
BITTAR, Carlos Alberto. A Lei de direitos autorais na jurisprudncia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
59
DIAS, Maurcio Cozer. Direito autoral: jurisprudncia, prtica forense, arbitragem, normas regulamentares do Escritrio Central de Arrecadao Distribuio
(ECAD). LZN: Campinas, 2002, p. 144.
98
Direito Autoral
DATA: 27/11/1995
PG.: 40.887
RELATOR: Min. EDUARDO RIBEIRO
DATA DA DECISO: 9/10/1995
RGO JULGADOR: T3 TERCEIRA TURMA.
Em pesquisa realizada junto aos Tribunais Estaduais de Justia,

quando da elaborao da obra supra referida de nossa autoria
tambm no foram encontradas decises relativas a domnio
pblico.
Outra obra de cunho jurisprudencial60, especialmente voltada
para o direito autoral foi pesquisada sem lograr xito tambm, o
que denota a quase inexistncia de preocupao com a temtica
no Brasil. Essa obra, em sua terceira edio, colacionou decises
anteriores vigncia do atual diploma autoral.
Nesse sentido, o autor Antonio Chaves, ao responder um inqurito enviado pela UNESCO em 1950 sobre o estado da jurisprudncia autoral poca asseverou:
12. Estado atual da jurisprudncia brasileira
O direito de autor no uma especialidade que se possa dizer
cultivada no Brasil. Com exceo de uma dezena de personalidades que se interessam pelos seus problemas, ela permanece
quase que desconhecida [...]
Em tais condies, no h de causar surpresa o fato da jurisprudncia ser ainda hesitante e encontrar-se em suas primeiras
60
VEIGA, Rosanie Martins da (org.). Direito autoral. 3.ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 2000.
99
manifestaes, no podendo pois ser qualificada como

corrente e constante. Pensamos que, no obstante, possa
ser til mencionar as seguintes decises, que so todas as que
pudemos colecionar.61
De 1950 para c, o direito autoral brasileiro tomou corpo,

seguindo a jurisprudncia o mesmo caminho, porm, a temtica do domnio pblico ainda no analisada pelos tribunais
em razo da inexistncia de utilizao e de demandas relativas
ao assunto.
2.3 A Sistemtica de Domnio Pblico na Legislao

Portuguesa
Uma vez analisadas as disposies ptrias e transnacionais
acerca dos prazos de proteo das obras literrias, artsticas e
cientficas, parece importante analisar as disposies da legislao autoral portuguesa, em razo de possuir similitude com a
sistemtica brasileira.
Para se alinhar s normas da comunidade europia, Portugal
editou o Decreto n 334/97 que transps para a ordem jurdica
portuguesa o disposto na Directiva 93/98/CEE, dispondo em seu
artigo 2 sobre a alterao dos artigos 31 a 39 e 183 do
Cdigo de Direito de Autor Portugus, passando a ter a seguinte
redao:
61
Unesco); separata da Revista dos Tribunais Fascculo 597, v. 183, p. 20.
100
Direito Autoral
Art. 31
Regra Geral
A direito de autor caduca, na falta de disposio especial, 70 anos
aps a morte do criador intelectual, mesmo que a obra s tenha
sido publicada ou divulgada postumamente.
Art. 38
Domnio pblico
1 A obra cai no domnio pblico quando tiverem decorrido os
prazos de proteo estabelecidos neste diploma.
2 Cai igualmente no domnio pblico a obra que no for
licitamente publicada ou divulgada no prazo de 70 anos a contar
de sua criao, quando esse prazo no seja calculado a partir da
morte do autor.
Comentando as normas portuguesas, afirma Jos de Oliveira

Ascenso:
DOMNIO PBLICO
Obras no domnio pblico
I Ou em conseqncia do esgotamento do prazo de proteo,
ou por efeitos de outras circunstncias estabelecidas na lei, a
obra cai no domnio pblico.
Esta a expresso tradicionalmente usada, embora seja m,
pois cria a confuso com o regime particular de coisas do
interesse pblico, tradicionalmente qualificadas como do
domnio pblico. Alis, domnio pblico em relao obra no
representa nenhum domnio ou propriedade, mas simplesmente
uma liberdade do pblico.
Compreende-se por isso que se aproximem na sua liberdade o
mar territorial e a obra no protegida.
101
II Efetivamente, a noo primitiva de domnio pblico era a

situao das obras que se tornavam res communes omnium, de
tal modo que poderiam ser utilizadas livremente por qualquer
um, com finalidade de lucro, ou sem ela. Neste sentido, podiamse inscrever no domnio pblico todas as obras no protegidas.
Os atos pblicos (art. 11) ou a obra ilcita (art. 22) poderiam
considerar-se igualmente do domnio pblico.
Ao domnio pblico no correspondia um regime particular.
Quando muito se dizia, em certas legislaes, que a defesa da
integridade e genuinidade da obra cada no domnio pblico
pertence ao Estado, que a exercer atravs das instituies
culturais adequadas.
Mas esta liberdade vem de novo a ser restringida se se implantar
o domnio pblico remunerado. A obra cada no domnio pblico
deixaria de ser de utilizao livre e gratuita. Por isso temos de
distinguir hoje, da obra no protegida, a obra cada no domnio
pblico.62
Ao tratar dos direitos morais dos autores, a legislao autoral

portuguesa em seu artigo 57, atribui ao Estado, atravs do
Ministrio da Cultura a defesa da genuinidade e integridade das
obras cadas em domnio pblico, como se v no dispositivo
abaixo transcrito:
Artigo 57
Exerccio
Por morte do autor, enquanto a obra no cair no domnio pblico,
o exerccio destes direitos compete aos seus sucessores.
62
1997.
102
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
Direito Autoral
A defesa da genuinidade e integridade das obras cadas no

domnio pblico compete ao Estado e exercida atravs do
Ministrio da Cultura.
Falecido o autor, pode o Ministrio da Cultura avocar a si, e
assegur-la pelos meios adequados, a defesa das obras ainda
no cadas no domnio pblico que se encontrem ameaadas na
sua autenticidade ou dignidade cultural, quando os titulares do
direito de autor, notificados para o exercer, se tiverem abstido
sem motivo atendvel.
Assim como na sistemtica portuguesa, no Brasil, a incumbncia

de proteo de obras cadas em domnio pblico pertence ao
Estado, porm, em Portugal a legislao incumbiu especificamente o Ministrio da Cultura dessa tarefa, enquanto no Brasil
no h essa designao especfica ao Ministrio da Cultura ou a
qualquer outro rgo governamental, dificultando ainda mais a
efetiva proteo desse patrimnio musical.
Em consulta feita via Internet junto ao gabinete de direito de
autor de Portugal63, rgo ligado ao Ministrio da Cultura portugus, sobre a existncia de sistematizao de obras cadas em
domnio pblico, seu diretor Nuno Gonalves respondeu:
O Estado no possui qualquer base de dados sobre as obras cadas
no domnio pblico. Habitualmente, funciona a colaborao
para este efeito entre o Estado e a SPA Sociedade Portuguesa
de Autores.
Nuno Gonalves.
63
<http://www.gda.pt> correio eletrnico gda@gda.pt (resposta enviada
em 27/09/2004).
103
2.3.1 A Sistemtica de Domnio Pblico na Bolvia
A lei de direito de autor da Bolvia, n 1.322 de 13 de abril de

199264, possui sistemtica que protege as obras pelo prazo de
50 (cinqenta) anos aps o falecimento do autor, conforme os
ditames da Conveno de Berna, nos termos dos dispositivos
abaixo transcritos:
DURACION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES

Artculo 18.- La duracin de la proteccin concedida por la
presente Ley ser por toda la vida del autor y por 50 aos despus
de su muerte, en favor de sus herederos, legatarios y cesionarios.
Los plazos establecidos en este captulo se computarn desde
el da primero de enero del ao siguiente al de la muerte o al
de la publicacin, exhibicin, fijacin, transmisin, utilizacin o
creacin, segn proceda.
No ttulo XI do mesmo diploma, trata-se do regime fiscal das

obras cadas em domnio pblico protegendo-as como patrimnio nacional, instituindo um sistema de domnio pblico
remunerado, para as utilizaes com carter comercial, semelhante ao que vigorou no Brasil na vigncia da lei n 5.988/73.
Essa caracterizao legal das obras cadas em domnio pblico
como integrantes do patrimnio nacional vem ao encontro aos
estudos aqui detalhados, sendo de suma importncia a transcrio dos dispositivos legais bolivianos.
64
104
<http://www.cerlalc.org/documentos/bolivia.htm>. Acesso em 21 set. 2004.
Direito Autoral
TITULO XI
Del rgimen fiscal.CAPITULO I
PATRIMONIO NACIONAL Y DOMINIO PBLICO
Artculo 58.- Patrimonio Nacional es el rgimen al que pasan
las obras de autor boliviano que salen de la proteccin del
derecho patrimonial privado, por cualquier causa; pertenecen al
Patrimonio Nacional:
a) Las obras folclricas y de cultura tradicional de autor no
conocido.
b) Las obras cuyos autores hayan renunciado expresamente a sus
derechos.
c) Las obras de
causahabientes.
autores
fallecidos
sin
sucesores
ni
d) Las obras cuyos plazos de proteccin fijados por los Arts. 18 y

19 se hayan agotado.
e) Los himnos patrios, cvicos y todos aquellos que sean adoptados
por cualquier institucin de carcter pblico o privado.
Pertenecen al dominio pblico las obras extranjeras cuyo perodo
de proteccin est agotado.
Artculo 60.- La utilizacin bajo cualquier forma o procedimiento
de obras del patrimonio nacional y del dominio pblico ser
libre, pero quien lo haga comercialmente, pagar al Estado, de
acuerdo con lo establecido en los reglamentos, una participacin
cuyo monto no ser menor del diez por ciento (10%) y no mayor
del cincuenta por ciento (50%) que el que se pague a los autores
o sus causahabientes por utilizacin de obras similares sujetas al
rgimen privado de proteccin.
Artculo 61.- Los montos recaudados por concepto de utilizacin
105
de obras del Patrimonio Nacional, se aplicarn nicamente al

fomento y difusin de los valores culturales del pas.
Artculo 62.- El Estado a travs de la Direccin Nacional del
Derechos de Autor reconocer del porcentaje recaudado por
obras de Patrimonio Nacional, un diez por ciento (10%) al
recopilador y un diez por ciento (10%) a la comunidad de origen
en caso de ser identificados.
Mais interessante notar que a legislao boliviana foi mais alm ao

determinar, em seu artigo 62, 10% (dez) por cento para a comunidade de origem, prestigiando as comunidades dos autores, as
comunidades que invistam na cultura, na educao, na propriedade intelectual, verticalizando o retorno social da cultura.
2.3.2 O Domnio Pblico nos Estados Unidos da Amrica
Nos Estados Unidos da Amrica vigora a sistemtica de copyright,

que enfoca principalmente o produto final da criao, ou seja,
os direitos patrimoniais de cpia, sem contemplar, contudo, os
direitos morais, como faz a sistemtica europia ou francesa, que
foi adotada pelo Brasil. Tanto o sistema de copyright vigente nos
pases de origem inglesa, quanto o sistema europeu convivem
em certa harmonia nas convenes internacionais.
Cumpre notar que a discusso acerca de obras cadas em
domnio pblico mais ampla e avanada nos Estados Unidos,
em face do interesse de editores especializados em publicaes
de obras sem o pagamento de direitos autorais, bem como, por
entidades e usurios da Internet interessados na difuso e utilizao de obras sem o pagamento de direitos autorais.
106
Direito Autoral
A temtica facilmente encontrada na rede mundial de computadores, existindo uma pgina especializada em informaes
acerca de domnio pblico no endereo http://www.pd.info. Na
referida pgina, disponibilizada uma lista de msicas cadas
em domnio pblico naquele pas e informaes sobre como
verificar se uma obra est efetivamente em domnio pblico.
Nessa mesma pgina oferecida uma obra de autoria de um
advogado americano Stephen Fishman, especializado nessa
matria sob o ttulo The Public Domain How to Find & Use
Copyright-Frees Writings, Music, Art & More.
Em outra pgina da rede mundial, outro americano, Erick
Eldred, divulga65 informaes relativas a obras e autores que
esto prestes a entrar em domnio pblico. Bem como, informaes sobre demandas judiciais contrrias a extenso do prazo
de proteo de 50 (cinqenta) para 70 (setenta) anos, do prazo
de proteo em razo da adoo pelo governo norte-americano
das normas internacionais.
Alm das pginas de maior destaque, acima referidas, outras
pginas so encontradas. Cerca de 50 (cinqenta) endereos
levam a informaes sobre domnio pblico. Na rea mdica, foi
desenvolvido o projeto Public Library on Science (PLOS), que tem a
misso de difundir o conhecimento j adquirido na rea mdica.
Nas pesquisas realizadas atravs da rede mundial de computadores, constata-se que os americanos esto mais avanados na luta
65
<http://eldred.cc>. Acesso em 24 ago. 2004
107
pela utilizao das obras cadas em domnio pblico, percebendo

inclusive sua importncia na difuso da cultura e do conhecimento
j acumulados pela humanidade e a necessidade da viabilizao
dessas obras face sociedade de informao j instalada.
2.3.2.1 O Domnio Pblico na Jurisprudncia Americana
As discusses jurdicas acerca do domnio pblico tambm se

fazem presentes na justia americana de forma mais ostensiva que nos demais pases pesquisados adotantes do sistema
europeu.
Trs so as demandas mais divulgadas relativas discusso da
extenso do prazo de proteo das obras pela legislao americana. Todas as trs aes so dirigidas contra o Advogado Geral
da Unio. So elas Golan x Ashcroft66 (representando a Unio),
Kahle x Ashcroft67, e, Eldred68 x Ashcroft.
Comparando a jurisprudncia norte-americana com a jurisprudncia brasileira, constata-se o avano da sociedade americana
relativa importncia da utilizao das obras cadas em domnio
pblico, quer sob o prisma privado da reedio dessas obras sem
o pagamento de direitos autorais, quer sob o prisma pblico de
sua ampla divulgao e utilizao pelo pblico em geral como
forma de efetiva difuso cultural.
66
<http://notabug.com/golan/>. Acesso em 23 set. 2004.
67
<http://eldred.cc>. Acesso em 23 set. 2004.
68
<http://eldred.cc>. Acesso em 23 set. 2004.
108
Direito Autoral
2.4 Os Acordos Internacionais

Os pactos internacionais sempre foram um recurso para harmonizar as legislaes de diversos pases com relao a determinado assunto de interesse dos pases envolvidos.
No atual estgio da humanidade, onde as naes possuem
mecanismos de regulao mnima de questes de interesse internacional e os blocos econmicos se consolidam, derrubando
barreiras antes intransponveis de ordem burocrtica, legislativa
ou cultural, os acordos internacionais ganharam relevncia na
integrao dos pases nessa nova ordem transnacional. A comunidade europia, atravs de diretivas harmoniza as legislaes
dos Estados-Membros, numa integrao sem precedentes.
O direito intelectual j possui regramentos transnacionais h
muito tempo, sendo verdadeiro predecessor dessa ordem
hodierna de integrao.
O Brasil possui uma tradio de pas presente, atuante e aderente
s contrataes internacionais. Na rea autoral, foi ratificada a
Conveno de Berna, a Conveno Universal sobre Direitos do
Autor, a Conveno de Roma sobre Direitos Conexos, o Acordo
Comrcio e a Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial,
Cultural e Nacional.
109
2.4.1 A Conveno de Berna
A Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e

Artsticas de 1.886, foi revista e completada em vrias ocasies.
A verso adotada pelo Brasil foi a de 1971, reviso de Paris, internada no ordenamento legal, por fora do Decreto n 75.699, de
6 de maio de 1975.
O artigo 18, 1, da Conveno estipula o prazo de proteo de
50 (cinqenta) anos aps a morte do autor, facultando o item
6 do mesmo artigo que os pases aderentes podem conceder
prazos maiores em suas legislaes.
No caso brasileiro, a legislao atual de direito autoral adotou
um prazo de proteo de 70 (setenta) anos, com supedneo no
permissivo convencional supra citado.
A Conveno de Berna, em seu artigo 18 abaixo transcrito,
regulou o prazo mnimo de proteo a ser deferido pelos pases
contratantes nos seguintes termos:
Art. 18 1) A presente Conveno aplica-se a todas as obras
que na data da entrada em vigor deste instrumento, no caram
ainda no domnio pblico nos seus pases de origem por ter
expirado o prazo de proteo.
2) Todavia, se uma obra, por ter expirado o prazo de proteo que
lhe era anteriormente reconhecido, caiu no domnio pblico
no pas onde a proteo reclamada, no voltar a ser ali
protegida.
3) A aplicao deste princpio efetuar-sede acordo com as estipulaes contidas nas convenes especiais j celebradas ou a
celebrar neste sentido entre pases da Unio. Na falta de semelhantes
110
Direito Autoral
estipulaes, os pases respectivos regularo, cada qual no que lhe

disser respeito, s modalidades relativas a tal aplicao.
4) As disposies precedentes aplicam-se igualmente no caso de
novas adeses Unio e quando a proteo for ampliada por
aplicao do art. 7 ou por abandono de reservas.
2.4.2 A Conveno Universal sobre os Direitos de Autor
A Conveno Universal de 1952 foi introduzida em nosso ordenamento aps a Conveno de Berna, atravs do Decreto n
76.905 de 24 de Dezembro de 1975, sendo adotada a redao
dada pela Reviso de Paris de 1971.
O artigo IV desse instrumento internacional tratou dos prazos
de proteo dos autores, nos seguintes termos:
Art. IV 1. A durao da proteo da obra regulada pela Lei do
estado contratante em que a proteo reclamada, de acordo
com as disposies do art. II e com as que seguem.
2. a) A durao da proteo, quanto s obras protegidas pela
presente conveno, no ser inferior a um perodo que compreenda
a vida do autor e vinte e cinco anos depois de sua morte [...].
Cumpre notar que, nas duas convenes, no so tratadas as

obras cadas em domnio pblico. Entende-se ser esta ausncia
de regulamentao, um deslize dos estados contratantes, uma
vez que as obras do domnio pblico so to importantes
quanto as obras em explorao, uma vez que integram o
acervo cultural dos pases e da humanidade em face de seu
valor internacional.
111
2.4.3 A Conveno Internacional para a Proteo dos Artistas

Intrpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos
Organismos de Radiodifuso.
O Brasil aderiu mencionada conveno por intermdio do

Decreto n 57.125 de 19 de dezembro de 1965, regulando
transnacionalmente os direitos conexos, antes mesmo de ratificar os instrumentos relativos aos direitos dos autores.
O artigo 14 desse instrumento regulou o prazo de proteo dos
direitos conexos nos seguintes termos:
Art. 14. A durao da proteo a conceder pela presente
Conveno no poder ser inferior a um perodo de vinte anos:
para os fonogramas e para as execues fixadas nestes
fonogramas, a partir do fim do ano em que a fixao foi
realizada;
para as execues no fixadas em fonogramas, a partir do fim do
ano que se realizou a execuo;
para as emisses de radiodifuso, a partir do fim do ano em que
se realizou a emisso.
2.4.4 Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual

Relacionados ao Comrcio.
Mais recentemente, nosso pas aderiu, atravs do Decreto n

1.355, de 30 de Dezembro de 1994, ao Acordo sobre Aspectos
dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio, tambm chamado TRIPS, abreviao do ingls para
Trade Related Intellectual Property Rights.
112
Direito Autoral
Esse instrumento internacional tambm regula prazos de proteo

em harmonia com a conveno de Berna, porm, igualmente
aos demais tratados, no regula a questo de obras cadas em
domnio pblico.
O prazo de proteo regulado por esse instrumento encontra-se
em seu artigo 12, abaixo transcrito:
Art. 12. Quando a durao da proteo de uma obra, no
fotogrfica ou de arte aplicada, for calculada em base diferente
da vida de uma pessoa fsica, esta durao no ser inferior
a 50 anos, contados a partir do fim do ano civil da publicao
autorizada da obra ou, na ausncia dessa publicao autorizada
nos 50 anos subseqentes realizao da obra, a 50 anos,
contados a partir do fim do ano civil de sua realizao.
2.4.5 Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e

Nacional
Alm dos instrumentos internacionais que tm por misso homogeneizar a legislao intelectual dos pases, foram construdos
instrumentos internacionais para proteger o patrimnio cultural
dos respectivos pases e da humanidade. A UNESCO, reunida
em Paris em 1972, em sua dcima stima sesso adotou, no dia
16 de novembro, a Conveno para a Proteo do Patrimnio
Mundial, Cultural e Natural.
Em seus considerandos, afirma o texto da referida Conveno:
Constatando que o patrimnio cultural e o patrimnio natural
esto cada vez mais ameaados de destruio, no apenas pelas
causas tradicionais de degradao, mas tambm pela evoluo
113
da vida social e econmica que as agrava atravs de fenmenos

de alterao ou de destruio ainda mais importantes;
Considerando que a degradao ou o desaparecimento
de um bem do patrimnio cultural e natural constitui um
empobrecimento efetivo do patrimnio de todos os povos
do mundo (grifo nosso);
Considerando que a proteo de tal patrimnio escala nacional
a maior parte das vezes insuficiente devido vastido dos
meios que so necessrios para o efeito e da insuficincia de
recursos econmicos, cientficos e tcnicos do pas no territrio
do qual se encontra o bem a salvaguardar [..].
Considerando que se torna indispensvel a adoo, para tal
efeito, de novas disposies convencionais que estabeleam
um sistema eficaz de proteo coletiva do patrimnio cultural
e natural de valor universal excepcional, organizado de modo
permanente e segundo mtodos cientficos e modernos.
O artigo 4 da Conveno determina a obrigao dos pases em

assegurar a proteo e disponibilizao aos cidados do patrimnio cultural situado em seus territrios, conforme abaixo
transcrito.
No que diz respeito s obras cadas em domnio pblico, a
proteo no vem se realizando, estando todo esse patrimnio
esquecido, sem estudos mais especficos, sem disponibilizao,
podendo at mesmo ser perdido.
Artigo 4
Cada um dos Estados parte na presente Conveno dever
reconhecer que a obrigao de assegurar a identificao,
proteo, conservao, valorizao e transmisso s geraes
114
Direito Autoral
futuras do patrimnio cultural e natural referido nos artigos 1

e 2 e situado no seu territrio constitui obrigao primordial.
Para tal, dever esforar-se, quer por esforo prprio, utilizando
no mximo os seus recursos disponveis, quer, se necessrio,
mediante a assistncia e a cooperao internacionais de que
possa beneficiar, nomeadamente no plano financeiro, artstico,
cientfico e tcnico.
Detalhe a ser criticado na Conveno supra referida a ausncia
de preocupao especfica com as obras cadas em domnio
pblico como integrantes dos patrimnios culturais dos pases,
que no so citadas pelo instrumento internacional. Com
certeza necessrio um redirecionamento da preocupao das
entidades internacionais e dos governos na proteo das obras
cadas em domnio pblico.
2.4.6 Conveno para a Proteo do Patrimnio Imaterial
Desde a formalizao da Conveno para a proteo do patrimnio cultural, alguns pases trabalharam pela criao de um
instrumento de tutela do patrimnio imaterial.
Em 1999 foi criada pela UNSECO a Proclamao das Obras Primas
do Patrimnio Oral e Imaterial da Humanidade, cujo objetivo foi
encorajar os pases a identificar, preservar e divulgar seu patrimnio imaterial. A UNESCO tambm aprovou, pela Conferncia
Geral, em sua 32 sesso em outubro de 2003, a Conveno
Internacional para a Salvaguarda do Patrimnio Imaterial, que
entrar em vigor com a ratificao dos pases membros.
Cumpre notar que, mais uma vez, as obras cadas em domnio
pblico, que deveriam ser objeto de uma regulamentao internacional no o foram. Esse fato denota a desateno dos orga115
nismos internacionais com a proteo desse patrimnio que

tambm pertence humanidade.
2.5 As Entidades Internacionais
2.5.1 A OMPI
A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, sediada em

Genebra Sua, rene 180 Estados membros e administra os
23 (vinte e trs) principais instrumentos legais internacionais
destinados normatizao da propriedade intelectual.
Sua origem remonta a 1883, com a Conveno de Paris, que fez
surgir uma oficina internacional que possua tarefas administrativas referentes aos Estados membros daquela Unio. Dez anos
mais tarde, em 1893, foi formada uma organizao que reunia
as oficinas internacionais que ficou conhecida pela sigla BIRPI,
precursora da atual OMPI.
Em 1960, as oficinas internacionais sediadas em Berna,
mudaram-se para Genebra, onde estavam sediadas as organizaes internacionais. Em 1970, foi criada formalmente a OMPI, j
atuando internacionalmente na rea de propriedade intelectual
a trinta e quatro anos69.
Em 1 de janeiro de 1996 entrou em vigor um acordo entre a
69
116
<http://www.ompi.int/about-wipo/es/gib.htm>. Acesso em 24 ago. 2004.
Direito Autoral
Organizao Mundial do Comrcio, a OMC e a OMPI com o

objetivo de harmonizar o cumprimento dos termos do Tratado
Comrcio (TRIPs).
Assim, o panorama internacional encontra-se estruturado para
fomentar as questes relativas propriedade intelectual, bem
como, padronizar a proteo mundial, nos pases membros.
2.5.2 A UNESCO
A Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura

possui programas para a proteo do patrimnio mundial cultural.
Tanto o patrimnio material quanto o patrimnio imaterial da
humanidade so objeto de proteo dos programas da UNESCO.
As Convenes para a proteo do patrimnio cultural da
humanidade70 foram ratificadas pelo Brasil, sendo que as obras
de Aleijadinho j foram declaradas patrimnio da humanidade,
assim, como o casario de So Luiz do Maranho e o Pelourinho
da cidade de Salvador na Bahia.
Em 1998 a UNESCO71 criou um programa internacional chamado
Proclamao das Obras Primas do Patrimnio Oral e Imaterial
da Humanidade, para consagrar os exemplos mais insignes do
patrimnio oral e imaterial da humanidade.
70
Ver tpico 2.9.5 supra.
71
<http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=2227&URL_
DO=DO_TO>. Acesso 24 ago. 2004.
117
Da anlise dos programas das duas entidades internacionais supra

referidas, constatase a inexistncia de programas ou projetos
relacionados s obras cadas em domnio pblico, traduzindo-se
na despreocupao com tema to importante do direito intelectual, intimamente ligado aos objetivos de ambas as entidades
internacionais, que a padronizao da proteo intelectual no
mundo e a proteo do patrimnio cultural mundial, tornandoo acessvel a todos os cidados do mundo.
Essa lacuna nos rumos da proteo internacional das obras
cadas em domnio pblico denota a predominncia do cunho
patrimonial da proteo intelectual que vem sendo dada, tanto
nas polticas nacionais e internacionais, quanto nos instrumentos
internacionais que no regulam a proteo das obras cadas em
domnio pblico.
urgente que essa lacuna seja suprida pelos pases e pelas instituies internacionais, no sentido de buscar a sistematizao
das legislaes autorais e a construo de bancos de obras
cadas em domnio pblico, cumprindo s instituies internacionais a criao de um banco internacional que rena as obras
de domnio pblico no mundo, tornando tanto as legislaes
nacionais quanto as obras acessveis aos cidados do mundo.
2.6 A Importncia dos Arquivos para a Conservao do

Patrimnio Artstico
A cultura de um povo, de uma nao, traduz os seus valores, os
seus costumes. No proteger a cultura o equivalente a enfra118
Direito Autoral
quecer o elo entre os indivduos dessas comunidades, permitindo seu domnio por povos de economias e culturas mais
fortalecidas.
No estgio atual de desenvolvimento da humanidade, no se
domina mais apenas atravs da fora fsica, atravs da guerra, da
conquista territorial. Os agentes de dominao so outros, bem
conhecidos em nosso pas, tais como: a lngua, a indstria cultural
(televiso, cinema, dana, msica, moda), a moeda, a economia,
entre outros mecanismos de dominao como os prprios
tratados internacionais vistos no item anterior, que subjugam e
amarram os pases em desenvolvimento sob vrios aspectos.
Talvez a facilidade em aceitar valores culturais estrangeiros esteja
enraizada em nossa histria pela fora da colonizao de explorao aqui introduzida. Talvez essa facilidade em aceitar valores
culturais estrangeiros tambm esteja enraizada na formao
tnica do povo brasileiro, constitudo de imigrantes de todas as
etnias e regies do globo. Porm, se o carter inter-racial fosse
determinante dessa facilidade, como explicar o comportamento
dos norte-americanos e canadenses em resistir a valores culturais estrangeiros, exportando sua prpria cultura?
Historicamente, necessrio fazer uma terapia psicolgica em
relao colonizao do pas, semelhante terapia feita com
os indivduos para tratar de traumas da fase oral. Nesta fase
oral da sociedade brasileira, com certeza, ser encontrada
uma srie de traumas polticos, culturais, sociolgicos, que se
mostram presentes at hoje, na inpcia do Estado em realizar
suas misses precpuas.
119
Fator que tambm deve ser considerado na busca da preservao

cultural o novo comportamento consumista estimulado vinte
e quatro horas por dia em todos os veculos de comunicao,
em quase todos os espaos urbanos, que impem uma rpida
e constante troca de tendncias e modismos que movimentam
a indstria. Nesse sentido, cabe a reflexo de Ulpiano72, citando
Marx e Terdiman:
Por outro lado, o processo de transformao de qualquer bem
em mercadoria, a que o capitalismo induziu e a sociedade
de consumo sedimentou, traz consigo a necessidade de
esquecimento, que impede reconhecer o processo de produo
e suas implicaes. o que j postulava a viso de Marx sobre os
mecanismos da fetichizao. Mais que isso, voltando a Terdiman,
tal processo uma das formas mais insidiosas de perturbao
mnemnica:
To understand what we have made, we have to be able to
remember it. Because commodities suppress the memory of
their own process, they subvert or violate this fundamental tenet
of the mnemonic economy (1993, p.12).73
No mesmo sentido de proteo da identidade e da memria

nacional, porm, dentro de uma abordagem tcnico-jurdica a
autora Lcia Reisenwitz pondera:
A norma constitucional afirma integrarem o patrimnio cultural
nacional os bens portadores de referncia identidade, ao
72
MENESES, Ulpiano T. Bezerra de. A crise da memria, histria e documento:
reflexes para um tempo de transformaes, In: SILVA, Zlia Lopes da (org.) Arquivos,
patrimnio e memria: trajetrias e perspectivas. So Paulo: Unesp/Fapesp, 1999.
73
Para entender o que fizemos, temos que ser capazes de lembr-lo. Visto
como as mercadorias suprimem a memria de seu prprio processo, elas subvertem
ou violam este preceito fundamental da economia mnemnica.
120
Direito Autoral
e memria do povo brasileiro. Eis os elementos que merecem

observao: preservando-se bens culturais, constri-se a identidade, valoriza-se a ao e assegura-se a memria da vida
humana que existe em determinado territrio.74
Um pouco mais adiante, na mesma obra, ao tratar do direito

constitucionalizado memria nacional prossegue:
Igualmente importante para a preservao do patrimnio
cultural o reconhecimento do direito memria, porque ela
responsvel por nossa sobrevivncia. A memria reflete o vivido.
S existiu aquilo que foi por ela guardado. Preservar o patrimnio
cultural , portanto, uma forma de deixar nosso registro, garantir
que existimos e proporcionar s futuras geraes um encontro
com sua prpria histria.75
Temos, no pas, importantssimos e respeitados arquivos culturais, como a Biblioteca Nacional e a Escola de Msica, relativos ao
tema desse trabalho. Porm, esses arquivos no possuem referncias sobre as obras de domnio pblico, sendo que desempenhariam melhor papel na preservao do patrimnio artstico cultural
ptrio se tambm tornassem acessveis as obras dessa natureza,
o que ocorre atualmente, prejudicando a difuso dessas obras e
inviabilizando um direito dos cidados que o seu acesso.
74
REISENWITZ, Lcia. Direito ambiental e patrimnio cultural, p. 101.
75
Op.cit. p. 102.
121
2.7 O Registro de Obras

A sistemtica de registro de obras atualmente facultativa,
sendo a proteo legal e judicial conferida independentemente
de registro da obra em um rgo pblico ou entidade de defesa
de titulares. O registro ou no, da obra fica a critrio do autor.
Porm, a sistemtica j foi diametralmente oposta na vigncia
da primeira lei de direito de autor de 1898.
2.7.1 A Sistemtica de Registro da Lei n 496/98
A Lei n 496 de 1 de Agosto de 1898 em seu artigo 1376 dispunha

como formalidade essencial para a obteno dos direitos de
autor o registro da obra na Biblioteca Nacional.
Atualmente, a sistemtica muito diferente, constituindo um
sistema de proteo independente do registro da obra. interessante observar tambm a conjuntura poltica de cada poca, uma
vez que a liberdade de expresso essencial atividade artstica nem
sempre foi garantida no Brasil, constituindo o registro uma forma
de controle sobre a atividade intelectual e sobre os artistas.
76
Art. 13. formalidade indispensvel para entrar no goso dos direito de autor
o registro Bibliotheca Nacional, dentro do prazo mximo de dous annos, a terminar no
dia 31 de dezembro do seguinte quelle em que deve comear a contagem do prazo
de que trata o art.3.
122
Direito Autoral
2.7.2 A Lei do Depsito Legal
Posteriormente ao primeiro diploma de direito de autor supra

mencionado, foi editado o Decreto n 1825, de 20 de dezembro
de 1907, que tratou da remessa de obras impressas Biblioteca
Nacional, conhecido como Lei do Depsito Legal.
O artigo 1 do referido decreto incluiu dentre as obras que deveriam ser remetidas obrigatoriamente biblioteca nacional, as
obras musicais, conforme abaixo transcrito.
Os administradores de oficinas de tipografia ou gravura situadas
no Distrito Federal e nos Estados so obrigados a remeter
Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro um exemplar de cada obra
que executarem.
1. Esto compreendidos na disposio legal no s livros,
folhetos, revistas e jornais, mas tambm obras musicais, mapas
plantas, planos estampas.77
Interessante notar, na redao do dispositivo acima, que a legislao

no obrigou os autores, e sim administradores de oficinas tipogrficas, ou seja, os responsveis pelas impresses das obras ao envio
para registro. Poder-se-ia afirmar que a relao entre a produo
cultural e a atividade poltica e repressiva muito prxima. A cultura
democrtica no Brasil ainda incipiente e preservar uma produo
intelectual independente e destemida obrigao de todos.
77
<http://www.bn.br/script/fbndepositolegal1lei>.
123
2.7.3 A Sistemtica de Registro de Obras no Cdigo Civil de 1916
O diploma civil de 1916 em seu artigo 673 tratou do registro de obras,

dentro do captulo da propriedade literria, artstica e cientfica.
Para segurana de seu direito, o proprietrio da obra divulgada
por tipografia, litografia, gravura, moldagem ou qualquer outro
sistema de reproduo, depositar, com destino ao registro,
dois exemplares na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de
Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes do Distrito Federal,
conforme a natureza da produo.
Pargrafo nico. As certides do registro induzem a propriedade
da obra, salvo prova em contrrio.
O autor Orlando Gomes, ao tratar da tutela dos direitos autorais

sob o manto do Cdigo Civil de 1916, abordou a questo do
registro entendendo da seguinte forma:
Para gozar das garantias oferecidas, deve o autor proceder ao registro
da obra. Entre ns se exige, para segurana do direito autoral, que
o dono da obra faa o depsito de dois exemplares, com destino ao
registro, que se faz na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de
Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes, conforme a natureza
da produo, a requerimento do interessado.78
O entendimento do autor supra mencionado, no referendado

por outros civilistas que tambm trataram da temtica. Silvio
Rodrigues, amparado por jurisprudncia da poca, defendeu a
dispensabilidade do registro para a defesa dos direitos de autor,
78
300.
124
GOMES, Orlando. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. v. I, p.
Direito Autoral
Para a segurana do direito do autor permite o art. 673 do

Cdigo Civil o depsito da obra, divulgada por tipografia ou
meios semelhantes, na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional
de Msica ou na Escola Nacional de Belas Artes. As certides
dsse depsito firmam presuno juris tantum de propriedade
da obra.
A jurisprudncia, entretanto, tem reiteradamente entendido, e
com muita razo, que o registro apenas um elemento institudo
em segurana do direito, no sendo elemento essencial para a
constituio deste.79
Na mesma linha de Silvio Rodrigues, Clvis Bevilaqua, comentando especificamente o artigo 673 do Cdigo Civil, defendeu a
dispensabilidade do registro para a constituio e proteo dos
direitos de autor.
ste artigo alterou o direito anterior em dois pontos. Em primeiro
lugar, estabeleceu trs registros, conforme a natureza da obra:
para as obras cientficas e literrias continua o registro Biblioteca
Nacional; para as de msica criou o registro do Instituto Nacional
de Msica; e o da Escola Nacional de Belas Artes, para as outras.
Em segundo lugar, o registro institudo para segurana do
direito: para uma maior facilidade da sua conservao e defesa.
No formalidade indispensvel, para que o autor entre no
gzo do seu direito, como estatua a lei de 1 de Agsto de 1898.
Alis esse preceito pecava, diretamente, contra a Constituio,
art. 72 2680, que assegurava aos autores, o direito exclusivo de
reproduzir as suas obras literrias e artsticas, independentemente
de qualquer formalidade. O Cdigo Civil harmonizou as suas
79
RODRIGUES Silvio. Curso de direito civil: direito das coisas. 4.ed. So Paulo:
Saraiva, 1972. v. 5, p. 235.
80
Constituio de 18 de setembro de 1946, art. 141, 19.
125
disposies com o preceito liberal da Constituio. Criou o

registro porque til para a segurana das relaes jurdicas,
como meio de prova e verificao de propriedade. Mas no fz
dle depender o exerccio de um direito que, na obra, tem uma
objetivao certa.81
Com a vigncia do Cdigo Civil instalou-se a discusso da obrigatoriedade ou no do registro, uma vez que a lei anterior impunha
o registro como formalidade essencial para a obteno dos
direito de autor. Posteriormente a lei n 496 de 1898, conforme
acima visto, a lei do depsito legal, obrigou os administradores
de tipografias ao envio de exemplares Biblioteca Nacional.
Embora a redao do artigo 673 do Cdigo Civil seja no sentido
da necessidade do registro das obras, uma vez que a palavra
utilizada foi depositar, em sentido imperativo, a doutrina
acima colacionada se posicionou no sentido da dispensabilidade do registro, tendo surgido a discusso sobre o registro e
seus efeitos.
Na poca, o Consultor Geral da Repblica manifestou-se sobre
a temtica junto ao Ministrio da Justia, que tinha sido provocado pelo Diretor da Biblioteca Nacional, opinando pela indispensabilidade do registro para o exerccio dos direitos de autor.
Clvis Bevilaqua posicionou-se contrariamente ao parecer do
Consultor Geral da Repblica poca, cujos argumentos devem
ser transcritos abaixo:
81
BEVILAQUA, Clvis; BEVILAQUA, Isaas. Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil. 10.ed. So Paulo: Paulo de Azevedo Ltda, 1955. v. III, p. 177.
126
Direito Autoral
As razes dsse Parecer so de todo improcedentes.

Invoca, em primeiro lugar, o histrico do Cdigo Civil, quanto a
ste artigo, pretendendo que o mesmo pensamento se manteve,
atravs das vrias fases da discusso, desde que, contra o sistema
do Projeto primitivo, se admitiu a necessidade de registro.
Mas a comisso revisora, acompanhando o Cdigo Civil portugus, dissera: Para gozar do benefcio concedido neste captulo, o autor ou proprietrio de qualquer obra [...] deve depositar dois exemplares, etc.(art.769). Esta frmula, evidentemente
alheia Constituio, que expressamente reconhecera o direito
dos autores, direito que descera categoria de mero benefcio
baseada pelo Cdigo em formao, foi aos poucos, modificandose, at que, no Senado, foi substituda pela qual afinal se l no
Cdigo: Para segurana de seu direito, o proprietrio da obra......
depositar com destino ao registro, dois exemplares, etc.
Para finalizar sua argumentao contrria ao Parecer do Consultor
da Repblica, Clvis tambm se estribou na Conveno de
Berlim, conforme abaixo transcrito:
Alm disso, no para corroborar o argumento de ordem constitucional, que dispensa qualquer auxlio, mas para mostrar
outra face da incongruncia da opinio de que o registro
indispensvel para o gzo dos direitos autorais, cabe lembrar
que o Brasil aderiu Conveno Internacional de Berlim, para a
proteo das obras literrias e artsticas, em cujo artigo 1, 2
alnea, se declara que o gozo e o exerccio desses direitos no
esto subordinados a formalidade alguma.
Essa conveno, aprovada pelo Congresso, lei do pas, e no
possvel admitir que no Brasil coexistam os dois princpios, o que
127
torna o registro atributivo do direito autoral e o que o declara

independente de registro.82
A discusso sobre a obrigatoriedade ou no do registro para

a aquisio dos direitos autorais somente cessou com diploma
posterior conforme se ver.
2.7.4 A Sistemtica do Registro na Lei n 5.988/73
A lei n 5.988/73, em seu artigo 17, dispensou o autor do

registro de suas obras, instituindo o registro facultativo, nos
seguintes termos:
Art. 17. Para segurana de seus direitos autorais, o autor de
obra intelectual poder registr-la, conforme sua natureza, na
Biblioteca Nacional, na Escola de Msica, na Escola de Belas
Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto
Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia.
Esse artigo fulminou as discusses ocorridas na vigncia do

Cdigo Civil de 1916, entre os que entendiam ser o registro uma
formalidade indispensvel para a atribuio de direitos de autor
e os que entendiam ser o registro dispensvel.
82
128
Op. Cit. p. 177-178.
Direito Autoral
2.7.5 A Sistemtica de Registro na Lei n 9.610/98
A lei atual reafirmou a sistemtica da dispensa de registro, adotando

a sistemtica do diploma anterior, nos seguintes termos:
Art. 18. A proteo aos direitos de que trata esta lei independe
de registro.
Art. 19. facultado ao autor registrar a sua obra no rgo
pblico definido no caput e no 1 do art. 17 da Lei n 5.988,
de 14 de dezembro de 1973.
Assim, desde a edio da lei de 1973, a dispensabilidade do

registro para a atribuio de direitos autorais foi resolvida, tendo
vencido o entendimento defendido por Clvis Bevilaqua, Silvio
Rodrigues entre outros estudiosos do assunto.
2.7.6 Diculdades Impostas pela Dispensa de Registro
Conforme variou a legislao autoral no tempo, variou a sistemtica de registro de obras. Na vigncia da lei n 496 de 1898,
por fora de seu artigo 13, era obrigatrio o registro para efeito
de aquisio da titularidade. A partir de 1907, tivemos a lei do
depsito legal que respeitada at hoje. Porm, com o advento
do Cdigo Civil de 1916, enquanto a doutrina discutia os termos
legais, a sistemtica de registro tornou-se, na prtica, facultativa
para a aquisio e defesa dos direitos autorais, sendo seguida
pela lei n 5.988/73 e pela lei atual n 9.610/98.
129
O autor Nehemias Gueiros Jnior, menciona duas conseqncias

do ato registral para o titular. A primeira refere-se a segurana
conferida ao autor pelo registro formal gerando uma presuno
juris tantum. A segunda, de especial interesse para essa obra
mencionada pelo autor para a preservao da memria nacional,
literria, artstica ou cientfica83.
Na rea musical, a temtica deve ser analisada frente ao registro
das obras fonogrficas pelas gravadoras, o que certamente
pode facilitar muito a investigao de obras cadas em domnio
pblico. No incio do sculo XX, no Brasil, a Casa Edison do
Rio de Janeiro84, gravou muitas obras que hoje pertencem ao
domnio pblico, sendo necessrio um levantamento sobre o
paradeiro desses registros fonogrficos.
Recentemente, foi instalado pela Federao Internacional da
Indstria Fonogrfica (IFPI), o cdigo internacional de padronizao de gravaes, o ISRC, que administra internacionalmente
o registro de cada faixa musical inserida nas gravaes digitais.
No Brasil, o Decreto n 4533, foi editado em 19 de dezembro
de 2002, para regulamentar o processo de codificao dos
fonogramas para identificao dos autores, intrpretes, msicos
acompanhantes, editores e produtores fonogrficos.
Uma investigao junto s gravadoras que possuem os registros
dos fonogramas, aliada a uma investigao junto s associaes
de titulares que possuem os registros dos titulares e de seus
83
Gueiros Junior, Nehemias. O direito autoral no show business: tudo o que voc
precisa saber, volume I/ a msica. Rio de Janeiro: Gryphus, 1999.
84
130
In Msica Popular Brasileira, pg. 18.
Direito Autoral
herdeiros poder certamente levar a construo de um banco de

dados confivel de obras musicais cadas em domnio pblico.
3. IMPLEMENTAO DO DOMNIO PBLICO
3.1 A Biblioteca Nacional

A Fundao Biblioteca Nacional possui atualmente o maior
acervo de obras da Amrica Latina. Sua histria confunde-se
com a prpria histria brasileira, tendo sido trazida para c a
partir de 1810, com a transferncia da Corte Real de Portugal
que fugia de Napoleo.
Com a Proclamao da Repblica, a Biblioteca Real foi transformada em Biblioteca Imperial e Pblica da Corte, sendo constantemente ampliada, mediante aquisies, doaes e depsitos
legais, institudos atravs da chamada Lei do Depsito Legal,
Decreto n 1.825 de 20 de Dezembro de 1907.
Em razo do crescimento permanente de seu acervo, foi
construdo um prdio prprio que ficou pronto em 1910,
abrigando at hoje todas as obras da biblioteca. Em 1990 a
Biblioteca foi transformada em fundao de direito pblico
vinculada ao Ministrio da Cultura e passou a desempenhar
tambm as funes do Escritrio de Direito Autoral (EDA)
que responde pelo registro de obras intelectuais, de acordo
com a Lei n 9.610/98, a Agncia Brasileira do International
131
Standard Book Number- ISBN e a do International Standard

Music Number- ISMN.
Diante de suas atribuies e de sua importncia na preservao
do patrimnio artstico-cultural brasileiro, a Biblioteca Nacional
uma pea-chave na construo e disponibilizao de um banco
de dados de obras cadas em domnio pblico.
A conjugao do extenso acervo e dos depsitos legais a partir
de 1907 certamente auxiliar a tarefa de elaborao desse banco
de dados. Somente o perodo compreendido entre 1916 e 1944
fica dependente da investigao dos herdeiros deixados pelos
autores desse perodo.
Infelizmente a Biblioteca Nacional no conta atualmente com
um critrio de busca de obras cadas em domnio pblico, que
tem de ser feita atravs do ttulo ou do autor. Essa busca atravs
de ttulo ou do autor acaba por no mostrar o acervo cado em
domnio pblico, possibilitando apenas pesquisas pontuais85.
3.2 A Escola de Msica

A origem da Escola de Msica remonta criao da Sociedade
de Msica pelo padre Jos Maurcio, que possua um curso de
formao de msicos. Com o apoio do governo imperial, a
Sociedade se transformou no Conservatrio de Msica, por fora
do Decreto Imperial n 238 de 27 de novembro de 1841. Em
85
132
<http;//www.bn.br/histor.html>. Acesso em 23/09/2004
Direito Autoral
1855, o conservatrio foi anexado Academia de Belas Artes.

Com a Proclamao da Repblica, o conservatrio foi transformado no Instituto Nacional de Msica atravs do Decreto 143
de janeiro de 1890. Em 1937 o Instituto Nacional de Msica foi
anexado Universidade do Brasil, antiga Universidade do Rio de
Janeiro. O atual nome da Escola Nacional foi estabelecido em 1965,
por fora do Decreto 4.759, que transformou a Universidade do
Brasil em Universidade Federal do Rio de Janeiro86.
A Escola de Msica responsvel, no Brasil, pelo registro de
obras musicais, conforme artigo 17 da Lei n 5.988/73, mantido
na ntegra pelo artigo 19 da Lei n 9.610/98.
Mesmo sendo a entidade nacional responsvel pelos registros
de obras musicais, sendo uma entidade secular dedicada ao
estudo da msica, possuidora inclusive de uma Revista sobre
a Msica brasileira, a Escola Nacional no possui um acervo de
obras musicais cadas em domnio pblico, conforme constatado mediante contato com a referida entidade e acesso sua
pgina na Internet.
3.3 As Obras Musicais Cadas em Domnio Pblico como

Integrantes do Patrimnio Artstico Cultural Brasileiro
As obras do esprito criativo do brasileiro formam nosso patrimnio artstico cultural, nossa ligao com a terra, com nossos
antepassados. No apenas as edificaes antigas tais como
86
<http://www.musica.ufrj.br/histor.html>. Acesso em 24/08/2004.
133
o casario de Ouro Preto-MG, as obras de Aleijadinho em

Congonhas-MG, a fbrica de armas do morro de Ipanema-SP, a
casa de Santos Dumont no Rio de Janeiro, entre tantos outros
monumentos histricos brasileiros, necessitam de proteo.
As obras musicais concebidas por compositores j falecidos tambm
compem a memria e a identidade nacional e regional, relatando
a evoluo musical aqui ocorrida. O surgimento dos gneros tipicamente nacionais como o samba, o baio, o frevo, o forr, o maracatu, a msica gacha, testemunham a formao de costumes,
festejos e ligaes scio-culturais prprias do povo brasileiro.
Em todos o mundo, essa identidade cultural e musical tambm
essencial na formao scio-cultural das naes. So as canes
que integram a memria nacional que identificam os povos,
devendo ser sistematizadas, disponibilizadas para todos os cidados daquelas naes e do mundo.
No Brasil, sistematizar e disponibilizar essas obras dever do
Estado prescrito constitucionalmente, nos termos dos artigos
215 e 216 da Carta Magna. Nesse sentido, o autor Paulo Affonso
Leme Machado87, ao tratar dos princpios gerais do direito
ambiental, afirma a funo gestora do Estado, impondo-se ao
Poder Pblico a figura de gestor ou gerente de bens que no so
dele, so de uso comum do povo.
Felizmente, a obrigao legal est prevista tanto em nvel constitucional, infra-constitucional, quanto em nvel processual. A
87
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 11.ed. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 89.
134
Direito Autoral
doutrina j transcrita tambm reconhece, sem qualquer tipo de

oposio estatal, a necessidade e a possibilidade de defesa desse
patrimnio musical, nesse sentido afirma Carlos Alberto Bittar
Observa-se, pois, ante a posio do Estado, de um lado,
verdadeiro direito-dever, na defesa da obra, exatamente
para proteo de valores da cultura do Pas e, de outro, caso
particular de exerccio de direitos morais, por quem no detm
a titularidade sobre a criao88.
Assim, as normas constitucionais dos artigos 215 e 216, devem

ser aplicadas em conjunto com o artigo 24, 2, da lei autoral.
Esse elo entre a defesa das obras cadas em domnio pblico e
a integrao dessas obras no patrimnio artstico-cultural que
vem sendo desprezado tanto pelas entidades coletivas, quanto
pelas autoridades administrativas. Entidades de proteo dos
titulares no Brasil abundam, existindo atualmente 12 (doze)
porm, na prtica a completa falta de proteo ou disponibilizao das obras cadas em domnio pblico impera tanto por
parte do Estado quanto pelos entes coletivos.
Seria esse fato uma conseqncia de um fator cultural? Seria
esse fato conseqncia do desinteresse da indstria cultural
e dos pases que a impem? Seria esse fato devido falta
de informaes adequadas para a formao de uma banco
de obras musicais cadas em domnio pblico? Seria esse
fato decorrente da eterna falta de verba enfrentada pelos
governos ptrios?
88
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3.ed.
135
A falta de sistematizao e disponibilizao das obras cadas em

domnio pblico uma vez constatada, deve ser combatida para a
preservao do patrimnio artstico cultural brasileiro, bem como
para fazer jus sociedade do direito de usufruir dessas obras,
depois de expiradas as hipteses legais de proteo concedidas
aos titulares e sucessores.
3.4 A Proteo ao Patrimnio Artstico Cultural na

Legislao Ptria
Em nosso pas, o legislador constitucional foi muito feliz ao tratar
da proteo do patrimnio ambiental natural e artificial, incluindose, neste ltimo, o patrimnio artstico cultural e histrico.
O autor Jos Afonso da Silva89, ao tratar da temtica ambiental
constitucional dentro de seus aspectos conceituais define meio
ambiente como:
[...] a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e
culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida
em todas as suas formas.
Os artigos 215 e 216 da Constituio Federal abaixo transcritos

delimitam muito bem a obrigao do Estado e o mbito de
proteo desse patrimnio.
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e
89
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 20.
136
Direito Autoral
apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes

culturais.(grifo nosso)
1 O Estado proteger as manifestaes das culturas populares,
indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes
do processo civilizatrio nacional.
2 A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta
significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos
destinados s manifestaes artstico- culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
1. O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por
meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
2. Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da
documentao governamental e as providncias para franquear
sua consulta a quantos dela necessitem.
3. A lei estabelecer incentivos para a produo e o
conhecimento de bens e valores culturais.
137
4. Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos,

na forma da lei.
5. Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores
de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
Analisando o artigo supra Ivete Senise Ferreira90 afirma que o

legislador se valeu da expresso patrimnio histrico e cultural,
porm no entendimento da autora, patrimnio cultural gnero
do qual so espcies os patrimnios artsticos e histricos.
Ao tratar da mesma norma constitucional protetora do meio
ambiente artificial, integrado pela cultura, Lcia Reisenwitz,
afirma:
O patrimnio cultural brasileiro vai alm daquilo que materialmente aprecivel, como as fachadas de casas de um centro
histrico, de um calamento de rua ou do acervo de quadros de
um museu, pois a cultura, a identidade, a memria e a histria
so coisas imateriais, so conhecimento, idia, criatividade e
genialidade que podem ser preservados quando da preservao
dos bens materiais.91
Ao tratar do alcance da norma constitucional em relao

Constituio anterior e aos instrumentos transnacionais anteriores Constituio de 1988, a mesma autora assevera:
Com a Constituio Federal de 1988, o conceito de patrimnio
cultural sofreu sua mais significativa ampliao no que
diz respeito materialidade ou imaterialidade dos bens
culturais tutelados, indo de encontro prpria concepo
atual que se tem de cultura e ao contrrio do Decreto- lei n.
90
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural, p. 24.
91
REISENWITZ, Lcia. Direito ambiental e patrimnio cultural, p. 64.
138
Direito Autoral
25/1937 e da Conveno Relativa Proteo do Patrimnio

Cultural e Natural Mundial, que prestigiaram apenas os bens
materiais. (grifo nosso).92
3.4.1 A Cidadania e o Direito de Acesso s Obras Cadas em

Domnio Pblico
Uma vez analisadas a legislao e a doutrina e constatada a lacuna

entre o previsto e o realizado, preciso investigar o destinatrio
final do ordenamento nacional e transnacional: o cidado.
A preservao do meio ambiente natural e artificial, integrado este
ltimo pelo patrimnio artstico cultural, um direito fundamental
do homem, pois consiste no elo entre os povos, das culturas, da
integrao do presente com o passado. A ligao sociolgica de
um povo a seus valores formadores mais ntimos.
um direito do cidado a preservao de seu passado histrico,
artstico e cultural, isso irrefutvel. Mas ser que o cidado tem
exigido a preservao desse patrimnio de forma convincente
ou apropriada? Ser que a falta de proteo operacional no
est ligada a essa deficincia no exerccio dos direitos?
A cidadania definida como o direito do indivduo de participar
ativamente na vida do Estado. A moderna doutrina93 atribui ao
92
Op.cit., p. 98.
93
Em se tratando do patrimnio cultural no diferente, pois o 1 do art.
216 da Constituio determina que a promoo e proteo do patrimnio cultural
brasileiro sero feitas pelo Poder Pblico, com a colaborao da comunidade. [...]
importante lembra, finalmente, que o exerccio da cidadania no apenas um direito
individual, mas tambm um dever de participao no processo de construo de uma
139
cidado no apenas o direito, mas tambm o dever de participar

ativamente na vida do Estado e auxiliar na construo de uma
sociedade mais justa, livre e igualitria. Com tanta legislao e
doutrina relativas ao assunto, diante da constatao da lacuna
entre o previsto e o realizado, j no deveriam ter sido tomadas
as providncias cabveis pelos cidados ou por entidades afins?
Estariam os cidados brasileiros alienados dessa ilegalidade? Ou
no teriam interesse em mover a mquina estatal para o cumprimento da Constituio? Como justificar, ento, a omisso de
rgos governamentais incumbidos da defesa de direitos difusos
como o patrimnio musical brasileiro cado em domnio pblico?
Acredito que a resposta est ligada ao pouco conhecimento pblico
do tema e da possibilidade de utilizao dessas obras, aliada ao
desinteresse da indstria fonogrfica, levando tais posturas tambm
omisso governamental e das entidades de titulares.
3.4.2 Identidade Musical
A riqueza e a singularidade do patrimnio musical brasileiro

testemunhado por Roberto S. C. Moreira94 no prefcio obra de
Rita Morelli, afirmando:
Em um texto chamado Malandragem e identidade eu
observava que no Brasil a msica parece desempenhar um papel
sociedade livre, justa e solidria. (p. 103-104).

94
MOREIRA, Roberto S. C.. In: MORELLI, Rita de Cssia Lahoz. Arrogantes,
annimos, subversivos: interpretando o acordo e a discrdia na tradio autoral brasileira.
Campinas: Mercado das Letras, 2000, p. 19.
140
Direito Autoral
semelhante ou to importante quanto a literatura em outros

pases, no que diz respeito formao da conscincia nacional.
A razo desse fato, mas isso apenas uma hiptese, pode
estar nas elevadas taxas de analfabetismo que sempre tivemos
no pas. A msica popular brasileira, ento, parece ser particularmente interessante como de expresso de grupos sociais,
como instrumento de integrao social e como mecanismo de
formao de uma memria coletiva.
A histria da msica brasileira se confunde com a histria dos

ndios, dos portugueses, dos negros e dos imigrantes que aqui
aportaram, fundindo a sociedade e os costumes brasileiros.
Alm de todas essas influncias raciais, culturais e sociais, os
estudiosos da msica brasileira apontam tambm a influncia
da indstria fonogrfica que massificou as obras musicais e
criou o gnero msica popular brasileira a MPB.
Em uma trajetria musical Valter Krausche relata a histria da
evoluo musical brasileira95, passando pelo lundu, de origem
negra, pela modinha, pelo chorinho, pelo samba que surge no Rio
de Janeiro e ganha o pas sendo alado a gnero nacional juntamente com o carnaval. Tambm relatada a histria do baio,
da bossa nova entre outros estilos tipicamente nacionais.
Toda a histria da msica nacional pode ser muito mais preservada, explorada e conhecida com a disponibilizao das obras
musicais cadas em domnio pblico. Nesse sentido, um trabalho
conjunto do Ministrio da Cultura, da Escola de Msica, da
95
KRAUSCHE, Valter. Msica popular brasileira: da cultura de roda msica de
massa. So Paulo: Brasiliense, 1983.
141
Biblioteca Nacional e das associaes de titulares certamente

proporcionar aos cidados nacionais e estrangeiros a difuso
da riqueza musical nacional.
3.5 Os Mecanismos Processuais Destinados Proteo do

Patrimnio Cultural
Em face da abordagem da legislao material protetora dos
direitos dos titulares e do patrimnio artstico cultural, necessria
se faz a abordagem da legislao processual relativa temtica
para completar o estudo da proteo das obras musicais cadas
em domnio pblico.
Trs vias procedimentais so possveis para tutelar o patrimnio
pblico musical brasileiro: a ao popular colocada disposio
do cidado para a proteo do patrimnio pblico, a ao civil
pblica, que possui um espectro de atuao maior, porm est
restrita a determinadas entidades legitimadas e o mandado de
injuno para obrigar o Poder Pblico a regular a defesa das
obras cadas em domnio pblico, indicando o rgo responsvel, entre outros detalhamentos administrativos.
3.5.1 A Ao Popular
A ao popular regulada pela lei n 4.717, de 29 de junho de

1965 o instrumento processual colocado disposio do
cidado para anular atos lesivos ao patrimnio pblico.
142
Direito Autoral
Segundo Hely Lopes Meirelles, o meio constitucional posto

disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos
ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegais e
lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal [...].96
O pargrafo 1 do artigo 1 do diploma em comento, considera
como patrimnio pblico os bens e direitos de valor econmico,
artstico, esttico, histrico ou turstico. Quanto efetividade da
leso acrescenta o autor:
E essa leso tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida,
visto que a Lei regulamentar estabelece casos de presuno de
lesividade (art.4), para os quais basta a prova da prtica do
ato naquelas circunstncias, para considerar-se lesivo e nulo de
pleno direito.97
Com relao ao tema deste trabalho de se destacar a assertiva

de Edmir Neto de Arajo, abaixo transcrita que deixa inconteste
a procedncia da ao popular para a proteo das obras musicais cadas em domnio pblico.
AO POPULAR OBRAS PERTENCENTES AO DOMNIO PBLICO
As obras intelectuais, em relao s quais tenha decorrido
o prazo de proteo, ou sejam, de autores falecidos sem
sucessores, de autor desconhecido e transmitidas pela tradio
oral, ou ainda publicada em pases que no mantenham tratado
de reciprocidade com o Brasil para tratamento dos direitos
96
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 13.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989,
p. 87.
97
Op.cit., p. 91.
143
autorais, pertencem ao domnio pblico, ou sejam, integram o

patrimnio pblico.
Em face desta circunstncia, qualquer ato lesivo a esse patrimnio
poder, presentes certos requisitos, ser objeto de anulao
atravs de ao popular, proposta por qualquer cidado.
Alis, a prpria Lei n. 4717, de 29.6.65, que regula a Ao
Popular, considera como patrimnio pblico, alm de bens e
direitos de valor econmico, aqueles de valor artstico, histrico
ou esttico (art. 1, 1).98
Uma vez que temos autores em todos os estados da federao,

cada um com seus gneros musicais regionais, a ao popular
ser cabvel em cada estado da federao para que sejam sistematizadas e disponibilizadas as obras cadas em domnio pblico
de autores daquele estado, formando bancos de dados estaduais da criao musical j realizada no Brasil, com suas caractersticas locais.
Alm da propositura nos estados, que ser da competncia da
justia estadual, a ao popular tambm pode ser intentada
em nvel federal, para uma sistematizao e disponibilizao
dos autores nacionais ou dos mais importantes na formao da
identidade musical nacional.
Cumpre verificar que a finalidade da via processual impor
administrao o cumprimento das normas constitucionais,
infraconstitucionais e transnacionais, preservando o patrimnio
e a identidade musical de nosso povo, disponibilizando-os efetivamente aos cidados.
98
144
Proteo judicial do direito de autor. So Paulo: LTr, 1999, p. 88.
Direito Autoral
Hely Lopes Meirelles ao tratar dos fins da ao popular afirma:

Os direitos pleiteveis na ao popular so de carter cvicoadministrativo, tendentes a repor a Administrao nos limites
da legalidade e a restaurar o patrimnio pblico do desfalque
sofrido [...].99
Uma vez que a legislao autoral impe ao Estado a obrigao

de proteger as obras cadas em domnio pblico, uma vez que
o domnio pblico pressupe disponibilizao e acesso s obras,
cumpre ao Estado via extra judicial, ou judicial, atravs dessa via
processual se necessrio, observar os ditames legais.
3.5.2 A Ao Civil Pblica
Outro instrumento processual destinado proteo de bens e

direitos de valor artstico regulado pela lei n 7.347 de 24 de
julho de l985, a ao civil pblica.
Conceito bastante aceito dado por Hely Lopes Meirelles que
assim a define:
A Ao civil pblica, disciplinada pela Lei 7.347, de 24.7.1985,
o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir
danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art.1),
protegendo assim, os interesses difusos da sociedade.
99
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data, p. 95.
145
Ao referir o citado autor a direitos difusos, a temtica do domnio

pblico que tpica do direito autoral, um direito eminentemente
privado, dirigido aos criadores, titulares determinados, desborda
para a seara dos direitos transindividuais, de titulares indeterminados, nos termos da definio do art. 81,I do Cdigo de Defesa
do Consumidor que define direito difuso da seguinte forma:
[...] interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeito deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato;.
Na temtica em apreo, os direitos so transindividuais, uma

vez que todos os cidados tm direito ao acesso e utilizao das
obras cadas em domnio pblico. A natureza indivisvel em
razo da necessidade da proteo de todo o acervo cado em
domnio pblico pertencer coletividade, inexistindo possibilidade de diviso do direito ou da leso ocorrente. Nesse aspecto,
vale transcrever a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso100 ao
tratar da indivisibilidade do objeto:
Sob a tica objetiva, verifica-se que os interesses difusos so
indivisveis, no sentido de serem insuscetveis de partio em
quotas atribuveis a pessoas ou grupos preestabelecidos.
Os titulares ao direito de utilizao e acesso so todos os brasileiros e estrangeiros, indiscriminadamente de forma indetermi-
100
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao
para agir. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 89.
146
Direito Autoral
uma circunstncia ftica que a inexistncia de sistematizao,

de disponibilizao dessas obras.
Interessante notar que o artigo 3 desse diploma possibilita o
ajuizamento de ao civil pblica com o objeto de obrigar o
Poder Pblico a cumprir sua obrigao de disponibilizar as obras
cadas em domnio pblico.101
Fator diferencial entre esse remdio processual e a ao popular
so os entes legitimados propositura da ao civil pblica estritamente elencados no artigo 5 do referido diploma, que no
contemplam o cidado.
Essa via processual ser adequada a todos os entes legitimados,
inclusive s associaes de defesa dos titulares que em nosso
pas, somente na rea musical so 12 (doze).
3.5.3 O Mandado de Injuno
um remdio constitucional, previsto na C.F., em seu artigo 5,

LXXI, colocado disposio em casos de inexistncia de normas
regulamentadoras que prejudiquem o exerccio de direitos dos
cidados ou, ainda, de pessoas jurdicas.
No estudo em tela, uma vez que a lei autoral em seu artigo
24, 2, determina ser obrigao do Estado a defesa da integridade das obras cadas em domnio pblico, no havendo qual-
101
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
147
quer regulamentao a respeito seria em tese cabvel a via do

mandado de injuno para obrigar o Estado a regular a defesa
dessas obras.
Se o legislador incumbiu ao Estado a misso da defesa da integridade das obras cadas em domnio pblico e essa defesa no
vem ocorrendo por falta de norma regulamentadora, estamos
diante da incidncia do mandado de injuno. Nesse sentido,
o autor Anderson Cavalcante Lobato, ao tratar dos desafios da
proteo jurisdicional dos direitos sociais, econmicos e culturais afirma:
Nesse caso, a sano possvel seria a da caracterizao de
uma omisso constitucional, passvel de correo pela via do
controle abstrato das normas: ao de inconstitucionalidade por
omisso, ou ainda, pela via do mandado de injuno, aberto a
todos que individual ou coletivamente estiverem impedidos
de exercer o seu direito fundamental por falta de norma
regulamentadora.102
Aspecto muito importante que no tem sido visualizado pelos

estudiosos do direito autoral e pelas autoridades competentes
a integrao do patrimnio cultural constitucionalmente protegido das obras cadas em domnio pblico. Nesse sentido, de
valor integrante do patrimnio artstico-cultural que as obras
cadas em domnio pblico devem ser vistas e protegidas.
102
LOBATO, Anderson Cavalcante. Os desafios da proteo jurisdicional dos direitos sociais, econmicos e culturais. Estudos Jurdicos, Rio Grande do Sul, v. 32, n. 86,
1999.
148
Direito Autoral
3.6 As Associaes de Titulares de Direitos Autorais

de Msica
Conforme j mencionado no item 3.4, o Brasil possui atualmente 12 (doze) associaes103 de defesa de titulares de direitos
autorais de msica que congregam os profissionais envolvidos
na produo musical brasileira, bem como, a representao de
entidades de titulares estrangeiros no pas.
Para que se tenha uma dimenso da importncia da msica
na vida do ser humano, imperioso transcrever as palavras do
professor do departamento de sociologia da Universidade de
Braslia Roberto S.C. Moreira que assevera:
Possivelmente, depois da literatura, a msica tem sido a
expresso artstica que mais chama a ateno dos cientistas
sociais. Basta lembrar nomes como os de Weber, Elias ou Adorno,
que escreveram pginas fundamentais a respeito. No Brasil,
socilogos e antroplogos, de ontem e de hoje, tm no s
analisado diversos aspectos da produo musical, como tambm
tm-se servido da msica como material privilegiado para ensaiar
uma compreenso da prpria sociedade brasileira.104
A histria dessas entidades bastante tumultuada, permeada

pelas dissenses entre os titulares, a interferncia e a influncia
103
Conforme informao do portal do Escritrio Central de Arrecadao,
ECAD, as associaes so: ABRAMUS; AMAR; SBACEM; SICAM; SOCINPRO; UBC;
ABRAC; ACIMBRA; ANACIM; ASSIM; ATIDA e SADEMBRA. In: http://www.ecad.org.
br/main.php?Content_IDPK=44.
104
MOREIRA, Roberto S. C.. In: MORELLI, Rita de Cssia Lahoz. Arrogantes,
annimos, subversivos: interpretando o acordo e a discrdia na tradio autoral brasileira.
Campinas: Mercado das Letras, 2000, p. 19.
149
da indstria fonogrfica multinacional, bem como, a interferncia estatal que, em vrios momentos histricos, reprimiu as
entidades de titulares em razo da restrio da liberdade de
expresso e de suas influncias na formao da opinio pblica.
Em 1950, o Brasil possua 4 (quatro) sociedades defensoras
de direitos de autor, todas elas instituies privadas e com
suas sedes na cidade do Rio de Janeiro que era o centro artstico-cultural do pas. Segundo Antonio Chaves, as entidades
eram a Sociedade Brasileira de Autores Teatrais (SBAT); Unio
Brasileiras de Compositores (UBC); Sociedade Brasileira de
Autores, Compositores e Editores de Msica (SBACEM) e a
Associao Brasileira de Escritores (ABDE). Das quatro entidades supra mencionadas duas eram ligadas e so ainda
rea musical, o que demonstra a fora do associativismo e de
liderana dos msicos, certamente estimulados pela indstria
fonogrfica105.
Cumpre notar que nem mesmo as entidades de titulares se preocuparam em sistematizar as obras musicais cadas em domnio
pblico no Brasil. Certamente, essa lacuna poder ser suprida
uma vez que a Constituio Federal obriga no s o Estado
brasileiro na preservao do patrimnio histrico, mas toda a
sociedade, conforme tratado no item 16.
Para o objetivo especfico deste trabalho, interessante transcrever
a autora Rita de Cssia Lahoz Morelli que pesquisou o histrico
105
Unesco). Separata da Revista dos Tribunais fascculo 597, v. 183. p. 44.
150
Direito Autoral
das entidades autorais brasileiras, referindo-se especificamente

ao motivo inicial que moveu as entidades autorais brasileiras.
Quando vamos atrs de descobrir, nos textos deixados pela
gerao pioneira da organizao autoral musical no Brasil,
quais eram as representaes vigentes em sua poca acerca da
natureza de uma entidade autoral, vemos que esta se definia
sobretudo como uma organizao econmica.
A funo econmica das entidades autorais era mesmo muito
importante nos tempos pioneiros: tratava-se de concretizar,
mediante um trabalho especfico de cobrana aos usurios e de
pagamento aos autores associados participao legal destes
ltimos nos proventos financeiros gerados pela utilizao de
suas obras.106
Analisando a afirmao da autora, acerca do objetivo das entidades

de defesa de titulares em seus primrdios que era a arrecadao e
distribuio dos direitos autorais, em conjunto com os interesses
da indstria fonogrfica, que a explorao econmica de seus
produtos, compreende-se o esquecimento desse inestimvel patrimnio musical cado em domnio pblico. Tanto as entidades autorais quanto as empresas, que, de certa forma, capitaneiam os rumos
da produo musical nunca se preocuparam com as obras musicais
cadas em domnio pblico porque no rendem mais explorao.
necessrio lembrar tambm, que as obras musicais comearam a cair legalmente em domnio pblico no Brasil a partir
de 1948, ou seja, 50 (cinqenta) anos aps a Lei n 496 de 1898
106
MORELLI, Rita de Cssia Lahoz, Op. cit., p. 35.
151
que previu esse lapso temporal a partir da publicao das obras,

sendo essa temtica ainda inexplorada na seara autoral.
Pode-se afirmar a obrigao dessas associaes na defesa das
obras musicais de domnio pblico em funo da natureza patrimonial histrica do pas. As entidades autorais gozam tambm
de legitimidade ativa para a propositura de ao civil pblica
para compelir o Estado a sistematizar as obras musicais cadas
em domnio pblico no Brasil. Na esfera extra-judicial, as entidades possuem boas condies de contribuir para a formao
dessa sistematizao uma vez que possuem os registros dos
autores e seus herdeiros, informaes de grande valia na determinao do domnio pblico das obras.
3.7 O Ministrio da Cultura

O Ministrio da Cultura o responsvel pela elaborao e
execuo da poltica cultural brasileira. No sentido tcnico107,
Ministrio significa o conjunto de atribuies poltico-administrativas de uma pasta.
Atualmente, a pasta da Cultura possui uma coordenao de
direito autoral que atua no sentido de ampliar o debate sobre a
temtica e participa das questes tcnico-legais suscitadas.
Com o advento da Lei n 5.988/73, foi criado o Conselho Nacional
de Direito Autoral (CNDA), que estava ligado ao Ministrio da
107
Nesse sentido, CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 100.
152
Direito Autoral
Cultura e teve por atribuies fiscalizar, dar consultoria e assistncia na rea de direitos de autor e conexos, nos termos dos
artigos 116 a 120 do referido diploma.
Na sistemtica do diploma revogado, cabia tambm ao extinto
CNDA gerir o Fundo de Direito Autoral, que era alimentado por
recursos vindos do domnio pblico remunerado, doaes de
pessoas fsicas ou jurdicas, multas impostas pelo prprio CNDA
e quantias distribudas pelo Escritrio Central de Arrecadao, o
ECAD, que no eram reclamadas pelos titulares, num prazo de
5 (cinco) anos.
O Conselho Nacional criado por fora da Lei n 5.988/73,
funcionou at 1990, quando a reforma administrativa empreendida pelo governo Collor extinguiu esse rgo, que atuou
durante 17 (dezessete) anos aproximadamente.
Nesse sentido, uma vez que o referido Conselho foi o responsvel pela cobrana de valores das utilizaes de obras cadas
em domnio pblico, que eram destinados ao Fundo Nacional
de Direito Autoral. Este pesquisador entrou em contato com a
gerncia de direito autoral da coordenao de direito autoral do
Ministrio da Cultura para localizar eventuais sistematizaes de
obras cadas em domnio pblico durante a gesto do CNDA.
A consulta e resposta j transcritas em item anterior comprovam
de forma cabal o tratamento dado ao tema no Brasil.
Constatou-se, com a resposta da gerncia de direito autoral,
a inexistncia de sistematizao das obras cadas em domnio
pblico, no existindo sequer informaes sobre a poca do
153
domnio pblico remunerado que poderia contribuir com informaes valiosas para a construo de um banco de dados dessas
preciosidades artstico-culturais.
urgente que a temtica seja discutida e pesquisada a fundo
para que as memrias dessas obras e desses autores sejam
preservadas, disponibilizando ao pblico esse patrimnio.
Na sistemtica da legislao autoral portuguesa a defesa da
genuidade e integridade das obras cadas em domnio pblico
de incumbncia do Ministrio da Cultura portugus, por fora
do artigo 57.
Porm, em pesquisa feita atravs da rede mundial de computadores, constatou-se a inexistncia de dados os de referncias
sobre obras cadas em domnio pblico, tanto na pgina do
Ministrio da Cultura portugus, quanto na pgina do Gabinete
de Direito de Autor, rgo ligado ao Ministrio, bem como, nos
rgos de registro de obras portuguesas.108
3.8 Propostas para a Criao de um Banco de Obras

Musicais Cadas em Domnio Pblico
Conforme j analisado no tpico referente s dificuldades
impostas pela dispensa do registro, a pesquisa das obras musicais cadas em domnio pblico possui uma vantagem em relao
aos demais tipos de obras artsticas em razo das gravaes feitas
pelas empresas de produo fonogrfica, bem como pela existncia
108
<http://www.min-cultura.pt>; <http://www.ipcr.pt>; <http://www.igac.
pt>; <http://www.bn.pt>; <http://gda.pt>. Acesso em 16/09/2004.
154
Direito Autoral
das associaes de titulares e do Escritrio Central de Arrecadao

que possuem registros das obras, autores e herdeiros.
A pesquisa das obras deve seguir o vetor legislativo em razo dos
prazos legais deferidos pelos diversos diplomas autorais que vigoraram no pas. Diante da pesquisa preliminar realizada com base
na Enciclopdia da Msica Brasileira, as obras foram separadas
por perodos legais para sistematizar o processo de pesquisa.
Durante a vigncia da Lei n 496/1898, o prazo de proteo era
de 50 (cinqenta) anos e o prazo comeava a vigorar aps a publicao das obras. Assim, as obras musicais publicadas no perodo
compreendido entre 1898 e 1916, certamente esto no domnio
pblico, independentemente da existncia ou no de herdeiros.
Nesse primeiro perodo, em razo do prazo de proteo iniciarse da publicao necessrio um levantamento junto a Escola
de Msica, Escritrio Central e associaes de titulares para
reunir essas obras.
A tarefa mais rdua se inicia com a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 1916 que alterou a contagem do prazo de proteo,
passando a vigorar a partir do falecimento do autor ou co-autor,
bem como, da existncia de herdeiros. Esse perodo est atualmente regendo a entrada de novas obras musicais no domnio
pblico, uma vez que esse diploma atribuiu os direitos patrimoniais a determinados herdeiros (filhos, pais ou cnjuge) at a
morte desses. Autores que falecidos aps 1916 e antes de 1973,
tendo deixado como herdeiros parentes at o segundo grau,
excludos pais, filhos ou cnjuges, o prazo de proteo deferido
foi de 60 (sessenta) anos.
155
Assim, a primeira parte do levantamento das obras musicais

cadas em domnio pblico pode ser realizada junto Escola
Nacional, por envolver apenas o critrio publicao de obras.
Porm, o segundo perodo dever ser pesquisado em parceria
com as entidades de titulares que possuem os registros dos
herdeiros, uma vez que esses dados so imprescindveis para a
distribuio dos direitos autorais.
A pesquisa dever orientar-se num primeiro momento nas obras
publicadas at 1916 como visto acima. A partir de 1916 at
1944, uma vez que com o Cdigo Civil o prazo de proteo
foi de 60 (sessenta) anos, os autores precisam ser pesquisados
em conjunto com a classe dos herdeiros que tenham deixado
ou no. O acervo musical brasileiro cado em domnio pblico
revelador da gnese da identidade musical brasileira, dos
costumes de cada poca. A linguagem e as influncias de cada
poca tambm surgem vislumbrando todo um patrimnio
musical que formou a nao brasileira.
A disponibilizao dessas obras, do histrico de seus autores,
das letras, das partituras, certamente resgatar toda a identidade musical brasileira, suas razes, resgatando e disponibilizando toda a histria musical brasileira.
Essa a maior contribuio da arte, da cultura, da msica, integrar
a formao de um povo. So as razes da msica brasileira que
esto enterradas e distantes da populao que tem o direito de
ter acesso a toda essa gama de histria, de patrimnio nacional.
Tanto governo quanto entidades no governamentais tm o
dever moral e legal de disponibilizar esse patrimnio que poder
156
Direito Autoral
ser descortinado no s pelos cidados brasileiros mas tambm

por cidados do mundo.
O efetivo acesso de obras cadas em domnio pblico em cada
pas ao redor do mundo cumprir a funo social do patrimnio
intelectual protegido ao longo dos tempos atravs de esforos
nacionais e internacionais. Assim, esta no uma obrigao
apenas das entidades governamentais e no governamentais
brasileiras, mas tambm, e principalmente, das entidades internacionais, notadamente a OMPI e a UNESCO, organizaes
internacionais de defesa dos titulares e governos dos pases integrantes da OMPI.
A proteo dessas obras vai muito alm das obras musicais brasileiras, vai muito alm das obras musicais internacionais. Tanto o
cidado brasileiro quanto os cidados de todo o mundo, tm o
direito a ter acesso a bancos de obras cadas em domnio pblico,
sejam obras literrias, musicais, teatrais, fotogrficas, arquitetnicas, incluindo tambm bancos de dados das patentes cadas
em domnio pblico no mundo.
Tornar efetivamente pblico o conhecimento humano, o resultado da atividade intelectual humana um dever dos governos
e das instituies internacionais, pois a sociedade mundial, alm
de possuir esse direito, j respeitou os prazos de proteo concedidos aos titulares, devendo essa gama de conhecimento vir a
pblico da forma mais ampla e acessvel possvel.
157
CONSIDERAES FINAIS
Ao longo do presente estudo o objetivo perseguido foi o de
esmiuar todos os aspectos do domnio pblico, sua importncia
na sistemtica dos direitos intelectuais e, mais especificamente,
dos direitos autorais.
Toda a evoluo legislativa dos prazos de proteo das obras e
dos registros foi estudada, desde o primeiro diploma de regncia
no Brasil, at a legislao atual, tanto na legislao ptria quanto
na legislao supranacional e comparada.
Uma das questes centrais a caracterizao das obras cadas
em domnio pblico como integrantes do patrimnio artstico
cultural e, conseqentemente, merecedoras de um tratamento
mais srio por parte tanto do Estado, quanto das entidades
internacionais e das entidades associativas nacionais.
Nesse sentido, a doutrina autoralista, colacionada ao longo
do trabalho, no deixa dvidas quanto caracterizao desse
acervo e da importncia de sua proteo, para a preservao
desse patrimnio imaterial. Deixando conseqentemente a
temtica do domnio pblico a seara do direito autoral e integrando tambm matria constitucional e ambiental. Saindo da
rea individualista e exclusivista do direito autoral e passando
para o direito transindividual.
Na prtica, essas obras esto no esquecimento pblico e no
no domnio pblico e esse panorama, essa perda inestimvel
de transmisso cultural para as geraes futuras, deve ser alterado com uma poltica cultural que sistematize esse patrimnio
158
Direito Autoral
musical e de outros tipos de obras tambm, tornando-as efetivamente acessveis aos cidados como determina a Constituio
Federal e exige a atual sociedade de informao.
A temtica das obras em domnio pblico assume relevncia
de questo de cidadania, uma vez que esse acervo pertence
memria nacional, pertence coletividade tanto nacional quanto
internacional, dado o aspecto internacional da proteo autoral
confirmado pelos mecanismos internacionais de proteo do
patrimnio imaterial da humanidade administrados pela Unesco.
Ademais, alm da cidadania, h que se falar na transmisso
desse patrimnio e sua relao com a educao, pois, na sociedade hodierna, a educao elementar, de suma importncia,
elemento diferenciador na qualidade de vida de uma sociedade, sendo a cultura parte integrante desse contexto.
Com o advento de novas tecnologias e da larga utilizao de
obras atravs da rede mundial de computadores, cresceram a
discusso e a importncia estratgica do direito autoral. Porm,
todas as preocupaes dos estudiosos, das corporaes privadas,
dos governos, focaram-se no combate pirataria ou no enquadramento das novas modalidades de utilizao. Entretanto, caminhou esse trabalho no sentido contrrio de salientar que as estruturas legislativas, internacionais e nacionais existentes, aliadas s
estruturas associativas de defesa desses titulares tanto internacionais quanto nacionais, tambm, so suficientes para o combate
pirataria e aos novos desafios impostos ao direito autoral.
Conforme visto ao longo dessa monografia, objetivou-se enfatizar a relao de desequilbrio entre a proteo patrimonial das
159
obras musicais, de interesse dos titulares, seus cessionrios e seus

herdeiros, bem como da indstria fonogrfica. E a proteo da
sociedade que a principal beneficiria das obras em domnio
pblico, constituindo inclusive um patrimnio artstico cultural,
est completamente defasada, injusta, pois, o domnio pblico
s existe na lei e no na prtica.
Necessrio reequilibrar essa relao, dar maior ateno ao
domnio pblico, criando polticas culturais concretas, arquivos
que preservem e disponibilizem efetivamente essas obras, como
se tenta fazer, ainda que atravs de tmida iniciativa privada, nos
Estados Unidos da Amrica do Norte, por intermdio da rede
mundial de computadores.
Uma vez que a relao de proteo entre os titulares e a sociedade est desequilibrada, possvel afirmar que o domnio
pblico autoral no est cumprindo sua funo social, pois a
sociedade no est recebendo efetivamente a parte que lhe
cabe, aps a entrada das obras na esfera pblica que demora
tantos anos, muitas vezes geraes.
Poderia ser afirmado que so invencveis as dificuldades de sistematizao das obras cadas em domnio pblico em razo da
facultatividade dos registros para a proteo dos titulares, bem
como da necessidade de investigao da existncia e qualidade
dos herdeiros.
Mas na rea musical, foco deste trabalho, a tarefa no to difcil,
muito menos invencvel ou impossvel, muito pelo contrrio. Um
trabalho em conjunto da Biblioteca Nacional, com a Escola de
Msica e as associaes de titulares certamente reuniria um grande
160
Direito Autoral
e confivel acervo musical em domnio pblico. Tanto a Biblioteca

quanto a Escola de Msica possuem registros, partituras, a histria
dos autores. J as associaes de titulares possuem os registros da
existncia de herdeiros e da qualidade dos mesmos.
A prpria Constituio Federal, ao tratar da temtica ambiental,
afirma ser dever do Estado e responsabilidade de todos a preservao do meio ambiente, in casu o meio ambiente artificial.
Assim, sistematizar, preservar e disponibilizar essas obras um
dever estatal e responsabilidade das entidades associativas que
possuem os registros relativos aos herdeiros. A prpria indstria
fonogrfica pode contribuir nessa investigao, uma vez que os
fonogramas gravados possuem registros fidedignos.
A legislao autoral incumbe o Estado de proteger a integridade,
genuidade e os direitos morais das obras em domnio pblico,
no entanto, no h outras regulamentaes para a temtica que
se encontra num verdadeiro limbo.
O panorama do domnio pblico em Portugal tambm semelhante ao do Brasil, com a diferena de que l a legislao
autoral incumbiu especificamente o ministrio da cultura da
defesa da integridade e genuidade das obras em domnio
pblico. Porm, em uma consulta, via Internet, junto
Biblioteca Nacional portuguesa, junto ao gabinete de direito
de autor portugus e junto a outras instituies conexas, constatou-se, inclusive com pronunciamento oficial da autoridade
representante do gabinete de direito de autor, que naquele
pas tambm no h uma sistematizao e disponibilizao
efetiva das obras em domnio pblico.
161
Junto Organizao Mundial da Propriedade Intelectual a

situao no diferente. No h maiores informaes sobre
o assunto ou, ainda, programas ou projetos que poderiam ser
coordenados pela OMPI, no sentido de homogeneizar, em todos
os pases aderentes da Conveno de Berna, a sistematizao de
acervos de obras em domnio pblico.
A UNESCO tambm no possui nenhuma informao, projeto
ou programa especfico sobre domnio pblico que certamente
uma ferramenta importante na preservao e divulgao da
cultura dos povos que no vem sendo utilizada como deveria.
Na rea associativa internacional tambm no foram encontradas menes a respeito dessas obras, todas se preocupando
com a proteo das obras que esto patrimonialmente protegidas, que esto gerando o pagamento de direitos autorais.
Acredita-se que esse desequilbrio entre obras protegidas patrimonialmente e obras em domnio pblico se deve ao modo
como a legislao evoluiu, por influxos constantes da crescente e poderosa indstria cultural do cinema, da televiso, da
msica, dando uma nfase muito grande ao contedo econmico e esquecendo da funo maior das obras que o enriquecimento cultural. O descaso com o domnio pblico no
ocorre apenas no Brasil, nas entidades associativas nacionais.
um desequilbrio que atinge tambm entidades internacionais e
deve ser estudado, tratado e resolvido na esfera internacional e
nas esferas nacionais.
A conscientizao, a sensibilizao dos operadores do direito o
primeiro passo, aliado, se necessrio, tomada de medidas judi162
Direito Autoral
ciais para a preservao desse patrimnio artstico cultural. Porm,

a questo no apenas de direito autoral. Envolve direito constitucional, ambiental, cidadania, educao e cultura. O interesse
no apenas nacional, mas, principalmente, internacional.
Nos Estados Unidos da Amrica, existem batalhas judiciais
para impedir o aumento do prazo de proteo das obras que
podem ser vistas como iniciativas concretas que demonstram
uma maior conscientizao com a defesa do domnio pblico,
sem entrar no mrito da procedncia ou no dessas aes.
Outras iniciativas concretas norte americanas se encontram nos
sites que disponibilizam obras e informaes sobre domnio
pblico, acreditando na importncia da difuso cultural dessas
obras, ou seja, na sua funo social.
No Brasil, a gama de solues to grande quanto a relevncia
da efetiva difuso artstico-cultural e preservao desse acervo.
Revisitar a temtica com vistas ao exerccio da cidadania e a
difuso da memria e da cultura imperioso. A discusso do
tema de forma interdisciplinar, envolvendo os vrios ramos do
direito, os titulares e as respectivas entidades associativas um
outro passo importante. A conscientizao do governo e de
seus representantes sobre a importncia do tema, tambm
vital para a tomada de medidas concretas no sentido de tornar
efetivamente pblico esse acervo. O respaldo legal para medidas
judiciais completo. As ferramentas processuais aliadas aos
direitos materiais possibilitam o ajuizamento de medidas judiciais tanto por cidados, quanto por entidades e demais legitimados pela lei de ao civil pblica.
163
A via judicial, porm, deve ser a soluo a ser tomada em caso

de se negar o Poder Pblico a sistematizar e disponibilizar largamente as obras em domnio pblico. Como visto no decorrer
deste trabalho, o desequilbrio na proteo do acervo dessas
obras no exclusividade brasileira, decorrente de todo um
contexto que se formou ao longo dos anos, das legislaes, da
indstria do entretenimento, das posturas de titulares e de suas
entidades representativas.
Reverter esse quadro, esse desequilbrio na funo social da
propriedade intelectual, um desafio que conectar todos os
segmentos envolvidos: sociedade, governo, titulares, entidades
nacionais e internacionais. Com certeza, a tarefa de sistematizar
e proteger efetivamente as obras em domnio pblico possvel
e s depende da vontade de todos.
164
Direito Autoral
Referncias
ARAJO, Edmir Netto de. Proteo judicial do direito de autor.
So Paulo: LTr, 1999.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
ASSAFIM, Joo Marcelo de Lima. La propriedad intelectual en
el mercado comn del sur. Revista Arquivos do Ministrio da
Justia, Braslia, v. 186, n. 48, p.139-175, jul./dez. 1995.
BALEOTI, Francisco E. Titularidade dos direitos autorais. RNDJ, v.
25, p. 32-54, 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 1996.
BEVILACQUA, Clvis; BEVILACQUA, Achilles; BEVILACQUA,
Isaias. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil. 10.ed. So
Paulo: Paulo de Azevedo Ltda, 1955.
BITTAR, Carlos Alberto. A Lei de direitos autorais na jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
______. Contornos atuais do direito de autor. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
______. Direito de autor na obra publicitria. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1981.
______. Direito de autor. 3.ed.m Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1988.
165
______. O Direito de autor nos modernos meios de comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
______. Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
CABRAL, Plnio. Direito autoral: dvidas & controvrsias. So
Paulo: Harbra, 2000.
______. A Nova lei dos direitos autorais (comentrios). Porto
Alegre: Sagra Luzzatto, 1998.
CESNIK, Fbio de S. Guia do incentivo cultura. Barueri:
Manole, 2002.
CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro, Revista Forense, 1999.
CHAVES, Antnio. A Nova lei brasileira de direito de autor:
estudo comparativo com o projeto que lhe deu origem. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1975.
______. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr, 1995.
______. O Direito de autor no Brasil (Resposta a um inqurito da
UNESCO). v.183, fascculo 597, p. 525-579. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1950.
DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual: a tutela jurdica da biotecnologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
DIAS, Maurcio Cozer. Direito autoral: jurisprudncia, prtica
forense, arbitragem, normas regulamentares do escritrio central
de arrecadao e distribuio (ecad). Campinas: LZN, 2002.
166
Direito Autoral
______. Utilizao musical e direito autoral. Campinas: Bookseller,

2000.
ENCICLOPDIA da msica brasileira: popular, erudita e folclrica.
3.ed. So Paulo: Art; Publifolha, 2000.
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1969. v. 1
GUEIROS JUNIOR, Nehemias. O Direito autoral no show business:
tudo o que voc precisa saber. Rio de Janeiro: Gryphus, 1999. v. 1
KRAUSCHE, Valter. Msica popular brasileira da cultura de roda
msica de massa. So Paulo: Brasiliense, 1983. Coleo tudo
histria n 79.
LOBATO, Anderson Cavalcante. Os Desafios da proteo jurisdicional dos direitos sociais, econmicos e culturais. Revista
Estudos Jurdicos, Porto Alegre, v. 32, n. 86, 1999.
LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software:
eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1998.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro.
11.ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito
e legitimao para agir. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
MARCONDES, Paulo (ed.). Enciclopdia da msica popular brasileira: popular. So Paulo: Art; Publifolha, 2000.
167
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular,

ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data. 13.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4.ed.
MORELLI, Rita de Cssia Lahoz. Arrogantes, annimos, subversivos: interpretando o acordo e a discrdia na tradio autoral
brasileira. Campinas, SP: Mercado de Letras, 2000.
NAZO, Georgette N. (coord.). Tutela jurdica do direito de autor.
PAES, P. R. Tavares. Nova lei da propriedade industrial: lei n 9279
de 14.05.96: anotaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
PIMENTA, Eduardo Salles. Cdigo de direitos autorais e acordos
internacionais. So Paulo: Lejus, 1998.
REISEWITZ, Lucia. Direito ambiental e patrimnio cultural: direito
preservao da memria, ao e identidade do povo brasileiro.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 1972. v. 5
SANTIAGO, Oswaldo. Aquarela do direito autoral. Rio de Janeiro:
s.c.p., 1946.
SANTIAGO, Vaniza. A Lei n 9.610 de 19 de fevereiro de 1998:
aspectos contraditrios. Revista CEJ Direito Autoral, n. 21,
abr./jun.2003.
SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado.
10.ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1963. v. 8
168
Direito Autoral
SHERWOOD, Robert M. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico. Helosa de Arruda Vilela (trad.). So Paulo:
Editora da Universidade de So Paulo, 1992.
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3.ed.
So Paulo: Malheiros, 2000.
SILVA, Zlia Lopes da (org.) Arquivos, patrimnio e memrias:
trajetrias e perspectivas. So Paulo: UNESP; FAPESP, 1999.
SILVEIRA, Newton. A Propriedade intelectual e as novas leis
autorais. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
______. A Propriedade intelectual e a nova lei de propriedade
industrial: lei n. 9.279, de 14-5-1996. So Paulo: Saraiva, 1996.
SOARES, Jos Carlos Tinoco. Lei de patentes, marcas e direitos
conexos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito autoral: legislao
bsica. Braslia, DF: Braslia Jurdica, 1998.
TEIXEIRA JUNIOR, Sergio. Qual a msica. Revista Exame, 29
jan. 2004.
UBERTAZZI, Luigi Carlo. I Diritti dautore e connessi. 2.ed. Milo:
Giuffr Editore, 2003.
UMA VIDA dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique
de Carvalho, o editor dos juristas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. 2.ed. So Paulo:
RT, 1970.
169
Sites Pesquisados:
<http://www.ascap.com.>
<http://www.cisac.com>
<http://www.ecad.org.br>
<http://www.cromb.hpg.com.br>
<http://www.ompi.int>
<http://www.portal.unesco.org>
<http://www.musica.ufrj.br>
<http://www.sicam.com.br>
<http://www.ubc.org.br>
<http://www.abes.com.br>
<http://www.bn.br>
<http://www.itaucultural.com.br>
<http://www.art.net>
<http://www.amar.art.br>
<http://www.eldred.cc>
<http://www.pdinfo.com>
<http://www.cnc.pt>
<http://www.min-cultura.pt>
170
Direito Autoral
<http://www.ipcr.pt>
<http://www.igac.pt>
<http://www.bn.pt>
<http://gda.pt>
<http://stj.pt>
<http://www.aart.com.br>
<http://www.sbat.com.br>
<http://www.itaucultural.org.br>
<http://www.cultura.gov.br>
<http://www.cerlalc.org/documentos/bolivia.htm>
<http://www.siae.it>
171
A funo social
dos direitos autorais:
uma perspectiva
constitucional e os novos
desaos da sociedade
de informao
Aline Vitalis
INTRODUO
As inmeras transformaes econmicas, sociais e polticas percebidas na rbita mundial e acentuadas nos ltimos anos vm ensejando o aparecimento de uma nova sociedade a sociedade da
informao.
O presente estudo apresenta as principais interferncias da aplicao tecnolgica, informtica e do processo de globalizao
na existncia das pessoas, relacionando-as com os novos desafios emergentes estrutura do direito vigente, especialmente
adstritos criatividade humana, ou seja, ao mbito do direito
autoral. Ser abordado, tambm, o processo de constitucionalizao de direitos como imprescindvel para a definio de polticas pblicas e estabelecimento de um modelo de Estado.
A internacionalizao no s econmica, mas cultural, est
sendo cada vez mais favorecida pelas inovaes tecnolgicas,
tais como a rede mundial de computadores, que transcendem
as limitaes de tempo e espao. A virtualidade passa a ser uma
palavra-chave na caracterizao dessa nova sociedade que surge
e que aos poucos se solidifica como sociedade da informao.
A problemtica dos direitos autorais na sociedade hodierna,
caracterizada no s pelo multiculturalismo mas tambm pela
facilidade de divulgao de informaes e pela relevncia que
tais informaes adquirem como bens de ndole econmica,
integrar o objeto de estudo da presente monografia. Tambm
no olvidaro os novos desafios do direito autoral, que rompem
paradigmas at ento estabelecidos, a partir do reconhecimento
174
Direito Autoral
do seu anacronismo para a tutela da criao cujo autor no

identificvel.
Analisar-se-, ainda, o direito de propriedade, concebido
como um dos institutos mais tradicionais do Direito Civil, nas
suas diversas caracterizaes. As modificaes na estrutura do
conceito sero observadas quando da explanao do modelo
atual de propriedade, emanado do texto constitucional, objetivando-se a demonstrao da historicidade de seu contedo.
justamente essa historicidade que ser referendada com o
advento da temtica dos direitos autorais, inicialmente concebidos
como espcie de direitos reais, mais detidamente, de propriedade.
O conceito e os aspectos principais dos aludidos direitos intelectuais conformam a matria-prima para a comparao entre a tutela
jurdica outorgada ao direito de propriedade e aos direitos autorais.
Tema recorrente da presente monografia e objeto central de anlise
a funo social dos direitos autorais, da a comparao perpetrada com o direito de propriedade, que j nasce com uma nova
conformao a partir do necessrio atendimento funo social.
Mostrar-se-o a insuficincia e os desafios estrutura atual de
tais direitos para a efetiva tutela de bens jurdicos de natureza
no econmica, culminando na relativizao da proteo do
interesse meramente individual dos autores perante as suas
obras em face de interesses de cunho social ou mesmo coletivo,
a partir de restries j existentes e situaes ainda no objeto
de uma tutela jurdica adequada. A ascenso da sociedade de
informao e os novos desafios tutela jurdica dos direitos
autorais tambm integraro o estudo.
175
A ordem seqencial da monografia no se revela estanque, de forma

a permitir uma unidade de contedo. Os trs captulos em que est
dividido o estudo apenas mostram-se indicativos da relevncia de
cada tpico na anlise do todo. Assim, principia-se a monografia
com a temtica referente constitucionalizao da propriedade
intelectual, em seguida, passa-se abordagem da historicidade dos
direitos autorais em comparao ao clssico instituto da propriedade. Por fim, analisam-se a ascenso da sociedade de informao
e os novos desafios dela emergentes, no se olvidando a funo
social da propriedade como elemento primordial.
176
Direito Autoral
1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL
1. 1. O modelo de Estado Brasileiro conformado pela

Constituio Federal
Em qualquer ordenamento jurdico, a Constituio configura a
Lei Maior, o referencial tico e valorativo reconhecido por toda
nao. Os demais instrumentos normativos devem estar de
acordo com o texto constitucional, visando preservao do
sistema regulatrio e do modelo de Estado, definidos a partir do
poder constituinte em dado momento histrico.
Ao se admitir nos sistemas constitucionais hodiernos a supremacia
do texto constitucional, preciso ressaltar, de incio, a origem
histrica do constitucionalismo a partir das denominadas revolues burguesas do sculo XVIII. O fenmeno da existncia de uma
Constituio, tal qual hoje a concebemos, surgiu recentemente na
histria mundial, possuindo como marco especfico as revolues
burguesas Revoluo Francesa e Independncia Americana.
Admitindo-se a modificao das Constituies em decorrncia
das transformao dos valores e do contedo que a consagram,
reconhecida a historicidade intrnseca ao Estatuto Maior,
conformando os interesses maiores dos cidados em um local e
tempo determinados.
Hoje, pode-se definir a Constituio como um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a funo da verdadeira lei superior
177
do Estado, que todos os seus rgos vincula.109 A Constituio

dotada de caractersticas particulares de cunho tico-jurdico,
que expressam a vontade soberana de uma Nao.110
Sabidamente, a Constituio tambm responsvel pela definio do modelo de Estado adotado em determinado momento
histrico. Como bem destaca Maristela Basso111:
Aquela antiga condio de que gozavam os Estados, no modelo
tradicional ou histrico, anterior Segunda Guerra, de optar
por implementar ou no, polticas de proteo propriedade
intelectual, torna-se invivel no modelo atual, perante os
compromissos internacionais, cada vez mais numerosos,
assumidos pelos Estados, e s presses dos setores privados
nacionais e transnacionais.
Conforme preceitua a Constituio Federal, o Brasil adotou

como modelo o Estado Democrtico de Direito, associado limitao da ingerncia e atuao estatal ao disposto no estatuto
normativo. O Estado, portanto, tambm se sujeita s limitaes
impostas pelo ordenamento jurdico, assegurando as liberdades
individuais dos membros sociais. Conclui-se, destarte, a existncia de estreita vinculao entre os direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituio e a compreenso das delimitaes do Estado.
109
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. p.43.
110
THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder (coord.) Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 130.
111
BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional
atual. In: Revista de Informao Legislativa, ano 41, n 162, p. 287-309, 2004. p. 290.
178
Direito Autoral
A partir de tal pressuposto, no se revela como mera obra

do acaso a incluso da proteo do direito autoral no rol dos
direitos e deveres individuais e coletivos expressamente previstos
no artigo 5 da Constituio.112 preciso considerar, inclusive,
no que tange proteo da propriedade industrial, abrangida
pela propriedade intelectual, bem como tutela dos aspectos
inerentes atividade industrial, o condicionamento ao interesse
social e ao desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
Trata-se, evidentemente, da conformao da funo social de tais
direitos, idia que tambm ser defendida no presente trabalho
para os direitos autorais.
Ressalta-se, ainda, a previso constitucional do necessrio atendimento funo social da propriedade, possibilitando, assim,
a visualizao de um novo modelo de fruio de direitos, que j
nasce condicionado aos interesses mximos do Estado-Nao.
No prximo captulo, proceder-se- anlise histrico-comparativa entre os institutos da propriedade e do direito autoral, para
112
Constituio Federal - Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a)
a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da

imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b)
o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou

de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas.
179
vislumbrar suas similitudes e dessemelhanas, e tambm para

permitir uma abordagem mais precisa sobre a funo social dos
direitos autorais.
1.2. A tutela jurdica da propriedade intelectual como

poltica pblica: inter-relao entre a Constituio Cultural e
a Constituio Econmica
A insero no texto constitucional da proteo aos bens de
natureza imaterial, incluindo os direitos atinentes propriedade
intelectual, revela a importncia que detm na elaborao de
uma poltica pblica do Estado voltada ao desenvolvimento.
Efetivamente, na atualidade, os direitos da propriedade intelectual so imprescindveis para o desenvolvimento econmico
e industrial do pas, vinculando-se diretamente ao recrudescimento do comrcio mundial. Nesse contexto global, caracterizado pela massificao de informao e pela reprodutibilidade
tcnica de obras de arte, a tutela jurdica dos direitos autorais
mostra-se ascendente. No se pode olvidar, ainda, a imensa
indstria relacionada produo cultural, como a fonografia, a
produo de vdeos cinematogrficos, a apresentao de peas
de teatro. Ora, alm da riqueza econmica diretamente vinculada ao faturamento dessa indstria, relevante reconhecer a
funo primordial da cultura para a formao de uma identidade nacional, ainda que se mostre paradoxal ante a massificao acima relatada e a globalizao de modos de vida.
Reconhecendo tais aspectos, a Constituio Federal de 1988,
180
Direito Autoral
em seu artigo 215 estabeleceu expressamente, no captulo referente Educao, Cultura e Desporto,que: o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s
fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao
e a difuso das manifestaes culturais.
O fundamento da funo social inerente proteo dos direitos
autorais pode ser retirado desse dispositivo constitucional. Ao
garantir o pleno acesso aos direitos culturais e acesso s fontes
da cultura nacional, v-se que o desenvolvimento cultural do
pas, mediante o reconhecimento de suas prprias manifestaes culturais, sobrepe-se a outros interesses. Justifica-se tal
entendimento a partir da constatao de que o prprio Estado,
enquanto ente dotado de personalidade jurdica, existe para
prover a estruturao da sociedade e o bem comum dos sujeitos
nela inseridos, advindo da a funo social a ele inerente.
O multiculturalismo do Brasil mundialmente reconhecido, dada
a miscigenao tnica, e conseqentemente cultural, caracterstica da formao da sociedade brasileira. O constituinte, atento
a tal realidade nacional, disps sobre a necessidade de proteo
das manifestaes de culturas populares, indgenas, afro-brasileiras e de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional, nos termos do 1 do artigo 215.
No h, pois, como no ser reconhecida a funo social inerente
aos direitos autorais, uma vez que, intrinsecamente relacionados
difuso cultural, tornam o pas mundialmente conhecido e
nico, sob o aspecto externo, alm de prover a formao de
uma identidade prpria nacional, sob o aspecto interno.
181
Logicamente, considerando a necessria unidade na interpretao dos desgnios constitucionais, sob pena de rompimento do
sistema normativo estatal, surge aa relao entre a Constituio,
dita Cultural, e o modelo econmico vigente. H, pois, necessidade de imbricao e harmonizao entre os interesses econmicos e culturais, o que ser na seqncia melhor esclarecido.
1.3. O multiculturalismo como uma experincia

tipicamente brasileira e a relevncia do aspecto cultural na
formao do Estado
Qualquer grupo social humano elabora e constitui um universo
completo de conhecimentos integrados, com fortes ligaes com
o meio em que vive e se desenvolve. Entendendo cultura como
o conjunto de respostas que uma determinada sociedade d s
experincias por ela vividas e aos desafios que encontra ao longo
do tempo, percebe-se o quanto as diferentes culturas so dinmicas e esto em contnuo processo de transformao. O Brasil
possui uma imensa diversidade tnica e lingstica. Compem o
pas sociedades indgenas, quilombolas, descendentes dos mais
diversos grupos tnicos mundiais com os costumes e hbitos j
transformados e recriados no mbito nacional. importante frisar
que o multiculturalismo se acentua, em razo da constante modificao e reelaborao, inerente a qualquer sociedade humana.
Todavia, o caso brasileiro tpico em razo da diversidade na
prpria formao cultural do povo, o que evidenciado se analisadas as inmeras divergncias regionais no seu imenso territrio.
A diversidade cultural est sempre relacionada ao contato entre
182
Direito Autoral
realidades socioculturais diferentes e necessidade de convvio

entre elas, especialmente num pas pluritnico, como o Brasil.
Na contemporaneidade, caracterizada pela informatizao e
desenvolvimento tecnolgico sem precedentes, a formao de
uma conscincia e cultura nacionais imprescindvel manuteno da integridade do povo e do sentimento de nao. Essa
necessidade patente em termos de compreenso da riqueza
que representa a prpria formao cultural brasileira, associada
potencialidade de formao de uma identidade nacional e de
um engajamento social com as questes prementes do pas.
Como j mencionado, a Constituio Federal de 1988 reconheceu
as diferenas culturais de diversos povos, com destaque para os
indgenas, e determinou o respeito s organizaes sociais, usos e
costumes. O captulo referente Educao, Cultura e ao Desporto
faz aluso, em diversos dispositivos, necessidade de preservao
de manifestaes culturais, que propiciem o reconhecimento de
uma identidade nacional, historicamente configurada a partir da
participao de diversos grupos no processo civilizatrio brasileiro.
No art. 215, o texto constitucional apregoa o dever de promoo e
preservao cultural por parte do Estado e da sociedade. Na seqncia, assevera expressamente que o Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e das de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
Indubitavelmente, a Constituio, enquanto estatuto jurdico
refletor dos valores essenciais mais caros de uma determinada sociedade, consagra a relevncia da preservao histrico-cultural, fazendo-o expressamente no que tange a alguns
183
grupos participantes do processo civilizatrio nacional.

Faz-se necessria a efetivao de polticas pblicas voltadas
ao desenvolvimento econmico, sade e educao de tais
comunidades, para que lhes sejam assegurados os direitos territoriais, proteo ao meio ambiente e os bens culturais.
1.4. A importncia dos direitos autorais para

o progresso do pas
Podem ser visualizados dois aspectos principais no tocante
relevncia do direito autoral, que tambm podem ser identificados com a dupla proteo por ele concedida: a importncia
cultural e a importncia econmica.
No que se refere ao aspecto cultural, a proteo ofertada pelo
direito autoral aos autores implica a promoo e o aumento
do desenvolvimento cultural do pas, fatores de suma importncia para os pases em desenvolvimento. Como bem destaca
M.NDiane, citado por Bruno Jorge Hammes.113
O homem sente um maior impulso da cultura porque em nossos dias
se mostrou que a instruo do esprito, longe de ser um luxo sem
sentido, torna possvel ao homem desenvolver suas capacidades,
de realizar sua personalidade, de promover a sua inteligncia.
Cada pas est decidido a cumprir este desafio. Mas cultura
dela que aqui se trata no simplesmente um aglomerado de
conhecimento de esprito, mas um acesso ao mundo: a salvao
113
HAMMES, Bruno Jorge. O direito da propriedade intelectual: subsdios para o
ensino. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1998. p. 30.
184
Direito Autoral
do mundo, diz-se, est no dilogo das culturas. Hoje ningum mais

pode contestar que o progresso cultural representa um meio eficaz
neste caminho ao objetivo fundamental dos direitos humanos, ou
seja, a manuteno da paz e da segurana internacional.
Tal pensamento passvel de ser acrescido dos comentrios de.

Arpad Bogsh, tambm citado por Bruno Jorge Hammes:
A experincia prova que o enriquecimento do patrimnio cultural
nacional depende diretamente do nvel de proteo assegurada
s obras literrias e artsticas; quanto mais elevado este nvel, mais
encorajados de criar sero os autores; quanto mais criaes intelectuais houver no domnio literrio e artstico, mais crescer a
importncia dos auxiliares destas produes que so as indstrias
do espetculo, do disco e do livro e, finalmente, o encorajamento
da criao intelectual constitui uma das condies primordiais de
toda a promoo social, econmica e cultural.
A importncia econmica da proteo dos direitos autorais

inegvel, precipuamente ao se considerar o poderio das indstrias diretamente ligadas ao direito de autor. Logicamente, no
possvel desconsiderar a proteo aos direitos personalssimos
do autor, sob pena de descaracterizar a prpria essncia da
proteo intelectual em comento.
interessante ressaltar, ainda, o recente lanamento do Programa
Nacional do Patrimnio Imaterial Brasileiro, demonstrando a institucionalizao de polticas pblicas para a identificao, reconhecimento, promoo e criao de salvaguardas para a dimenso
imaterial do patrimnio cultural.
185
1.5. Breves apontamentos sobre a funo social

e a limitao de direitos
A funo social comumente objeto de estudo quando da
anlise da configurao constitucional do direito de propriedade.
Evidenciando tal constatao, cita-se Hely Lopes Meirelles,114
que assim se pronunciou, citando Georges Ripert:
A nossa Constituio assegura o direito de propriedade, mesmo
porque um direito individual por excelncia, do qual resulta a
prosperidade dos povos livres. Mas a propriedade h muito deixou
de ser exclusivamente o direito subjetivo do proprietrio para se
transformar na funo social do detentor da riqueza, na expresso
feliz de Duguit. um direito individual, mas um direito individual
condicionado ao bem-estar da comunidade. uma projeo da
personalidade humana e seu complemento necessrio, mas nem
por isso a propriedade privada intocvel. Admite limitaes ao seu
uso e restries ao seu contedo em benefcio da comunidade.
Conforme bem destaca Hammes:115 juntamente com a aceitao do Direito de Autor, desenvolveu-se o reconhecimento de
que o mesmo est sujeito igualmente a uma vinculao social.
Em nome do interesse comum, o autor deve tolerar certas restries aos seus direitos. Dentre tais restries, possvel citar: (a)
o interesse da assistncia judiciria e da segurana pblica; (b) o
interesse da facilitao do ensino escolar; (c) a proteo da liberdade de informao; (d) a proteo da liberdade do criar; (e) o
interesse da comunidade de ter acesso a certas reprodues privi-
114
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29a ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 133.
115
186
HAMMES, Bruno Jorge. Idem.. p. 76/77.
Direito Autoral
legiadas pblicas; (f) fins exclusivamente tcnicos; (g) o interesse

no uso privado e outro uso prprio; (h) o interesse da liberdade de
reproduo; (i) a licena compulsria em favor dos fabricantes de
fonogramas. A partir da legislao ptria, depreendem-se alguns
comportamentos que no podem ser reprimidos por no constiturem ofensa ao direito do autor: certas reprodues (citaes,
informaes, ilustraes, obras em logradouros pblicos, retratos
por quem os encomendou); reproduo em um s exemplar, liberdade de crtica e estudo; apontamentos pelos escolares, execues
no mbito familiar ou nas escolas; reprodues para fins de prova
judiciria ou administrativa.
Interessante ressaltar a previso na Conveno de Berna e na
Conveno Universal sobre o Direito do Autor de licenas obrigatrias passveis de serem solicitadas pelos pases em desenvolvimento, se constatadas dificuldades de atendimento s necessidades de ensino em seus pases.
V-se como regra geral, na atualidade, o nascimento de direitos j
limitados pela supremacia dos interesses sociais. Os direitos autorais
tambm atendem a essa configurao, j nascendo relativizados.
Efetivamente, novamente citando Hely Lopes Meirelles:116
Os Estados Democrticos, como o nosso, inspiram-se nos
princpios da liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Da
o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada
um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum.
Em nossos dias predomina a idia de relatividade dos direitos,
porque, como bem adverte Ripert, o direito do indivduo no
116
MEIRELLES, Hely Lopes. Idem. p. 572/573.
187
pode ser absoluto, visto que o absolutismo sinnimo de

soberania. No sendo o homem soberano na sociedade, o seu
direito , por conseqncia, simplesmente relativo.
Passar-se-, no captulo seguinte, anlise da historicidade dos

institutos da propriedade e dos direitos autorais, para melhor
compreenso da realidade e dos desafios emergentes na sociedade hodierna.
188
Direito Autoral
2. RETROSPECTIVA HISTRICA DO DIREITO

DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL
DO DIREITO AUTORAL
3.1. A Historicidade do Instituto da Propriedade

Inmeros pensadores dedicaram-se a tentar decifrar e justificar a
existncia do Instituto de Propriedade, alguns a defenderam como
direito natural, oriunda de um pacto racional celebrado universalmente entre a totalidade dos integrantes da sociedade, outros a
combateram com afinco, apregoando a sua criao como responsvel pela escravido e explorao do homem pelo homem.
Objeto de estudo dos mais diversos ramos do saber humano,
a propriedade h muito permanece como um dos institutos
mais controvertidos da histria universal, ora objeto de disputas
blicas, ora alvo de embates poltico-ideolgicos, motivando
189
revolues. O fato que, apesar de j se ter propugnado a sua

extino, a noo de propriedade est cada vez mais presente
na organizao da sociedade hodierna.
Certamente, essa permanncia histrica no significa estagnao ou mesmo imutabilidade em seu contedo. Ao
contrrio, modificaes so imprescindveis como instrumento de adequao realidade presente. E foram justamente as diversas concepes de propriedade e o uso variado
que delas se fez no decorrer dos tempos que permitiram a
sua manuteno em sociedade at a atualidade, sem qualquer indcio de desaparecimento em tempo presente.117
A assertiva do Professor Caio Mrio, a seguir transcrita, apesar
de no admitir a existncia de um novo paradigma proprietrio
emanado da Constituio de 1988, conforme ser demonstrado
na seqncia, extremamente til por evidenciar a dinamicidade do contedo da propriedade:
A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias,
exprimindo-se embora em termos clssicos e usando a mesma
terminologia, no conserva todavia contedo idntico ao de
117
O professor Caio Mrio da Silva Pereira, em seu livro Instituies de Direito
Civil, vol. IV (vide Bibliografia), p. 61-62, faz um retrospecto histrico resumido do
instituto propriedade, das origens at a atualidade, principiando com o carter mstico
e poltico que detinha na Antigidade, especialmente em Roma. No medievo, alude
invaso dos brbaros como fonte geradora de instabilidade e insegurana, que serviram
de motivo para a transferncia da terra aos poderosos, em troca de proteo. Com
isso, cresce o conceito de poder poltico ligado propriedade imobiliria. Posteriormente, com a Revoluo Francesa, ao afrontar a centralizao da monarquia absoluta, temse uma pretensa democratizao (em benefcio da burguesia) da propriedade, mediante
a abolio de privilgios e de direitos perptuos. A propriedade imobiliria torna-se,
ento, o centro de interesses, prestigiada pelo chamado Cdigo da Propriedade o
Cdigo de Napoleo.
190
Direito Autoral
suas origens histricas. certo que se reconhece ao dominus o

poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa os mesmos
atributos originrios ius utendi, ius fruendi et abutendi. Mas
inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes
restries legais, to freqentes e severas, que se vislumbra a
criao de novas noes.118
Entretanto, deve ser ressaltada a nova propriedade surgida com o

advento da Constituio Federal de 1988, enaltecedora da dignidade humana como valor essencial ao Estado Democrtico de
Direito. O conceito de propriedade, tal qual diverso outro instituto
clssico do direito civil, alterou-se substancialmente, tendo em vista
o modelo de Estado Social retratado no texto constitucional, fato
facilmente observado com a incluso do direito de propriedade no
rol dos direitos e garantias fundamentais, tendo como requisito de
existncia o atendimento respectiva funo social.
Sabe-se que a Constituio o pacto poltico fundamental, e
que vigora em seu texto a diretriz poltica e ideolgica, assim
como o modelo de Estado propugnado em tempo e espao
determinados. Logicamente, a incluso da matria de propriedade e de sua vinculao com a funo social no texto constitucional, e, mais ainda, no rol de direitos e garantias fundamentais119, demonstra a importncia que tem esse instituto na
118
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. IV. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
119
A Constituio Federal em seu artigo 5o, caput, dispe sob o Captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que: Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade
191
configurao de um modelo de Estado, consistindo ainda um

dos valores principiolgicos fundadores da ordem social, econmica e normativa.
Constata-se da que a configurao do instituto denominado
propriedade varia conforme a opo poltico-ideolgica da
sociedade, observada num contexto histrico especfico.
2.2. Do Modelo Clssico Contido no Cdigo Civil

Constitucionalizao da Propriedade
No mbito do Direito, enquanto ramo do conhecimento humano,
a propriedade classicamente regulada pelo direito das coisas ou
direito real, cuja funo precpua consiste em garantir aos titulares desse direito a explorao econmica dos bens e de suas utilidades, sem a interferncia de terceiros. Assevera-se, comumente,
nos manuais de direito civil, ser o direito real de propriedade o
mais amplo e absoluto dos direitos reais, em razo do conjunto de
faculdades que abarca em benefcio do sujeito titular do direito.
Antes de adentrar nas caractersticas apresentadas pelos direitos
reais na atualidade, abordando a configurao constitucional do
direito de propriedade, faz-se mister a explanao da concepo
clssica e absoluta desse direito. A partir das caractersticas essenciais detectadas, far-se- uma comparao com o novo paradigma
proprietrio, oriundo do texto constitucional de 1988, responsvel
pela incluso da funo social da propriedade no rol de direitos e
atender a sua funo social.
192
Direito Autoral
garantias fundamentais, concomitantemente a sua regulao no

ttulo referente ordem econmica e financeira.
Inicialmente, a propriedade, no seu sentido clssico, correspondia, por excelncia, terra, elemento inafastvel para a
produo econmica. Ao sujeito de direito, atribuam-se poderes
quase absolutos passveis de serem exercidos sobre a coisa. A
qualificao absoluta, aqui expressa, implica a inexistncia de
limites ou mesmo sujeio a qualquer restrio emanada do
Estado e dos demais integrantes da sociedade.
Esse direito de propriedade, em sua estrutura clssica, era referido de forma indireta pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, que
dispunha, no artigo 524, nos termos seguintes: A lei assegura
ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de
reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
V-se que no h uma definio propriamente dita, apenas uma
aluso aos poderes e faculdades120 atribudos ao titular do direito
o proprietrio, da o carter indireto da definio.
Deve-se destacar que a concepo estatuda no Cdigo Civil de
1916 mostrava-se comprometida com os ideais propugnados nas
Revolues Burguesas Industrial e Francesa e com o modelo
econmico eminentemente agrrio, embasado na propriedade
120
Dentre as tradicionais faculdades atribudas ao proprietrio, esto as de usar,
gozar e dispor da coisa, alm de reivindic-la, mediante o exerccio efetivo do direito
de seqela. Usar consiste na faculdade de colocar a coisa a servio do titular, sem modificao na sua substncia. A faculdade de gozar realiza-se com a percepo dos frutos
advindos da coisa, sejam naturais ou civis. A possibilidade de dispor da coisa corresponde ao poder de alienar a qualquer ttulo, ou mesmo consumir a coisa, alter-la, e at
destru-la, quando no implicar em procedimento anti-social.
193
imobiliria, vigente no pas nas primeiras dcadas do sculo passado.

Portanto, era extempornea do modelo intervencionista de Estado,
do solidarismo, da prevalncia do interesse social em relao ao
individual, bem como da voltil economia financeira, que estatui
como bens de maior valor no mais a propriedade imobiliria, mas
a propriedade intelectual em setores emergentes121, a comunicao, as inovaes tecnolgicas, destacando-se o fenmeno da
despatrimonializao de riquezas.
Nesse sentido, o direito de propriedade ento tutelado pelo
Cdigo Civil de 1916 apresentava caractersticas quase absolutas, submetendo-se o proprietrio ao menor nmero de restries e limitaes, devidamente previstas, de modo taxativo, em
lei. Priorizava, indubitavelmente, o atendimento ao interesse
individual do homem-proprietrio burgus, conclamando-se,
ainda, a plena autonomia da vontade (voluntarismo) na realizao dos negcios jurdicos passveis de ensejarem a ulterior
transferncia do domnio.
121
Os setores emergentes na economia e cincia correspondem aos avanos
do conhecimento e da tcnica no mbito da Biotecnologia, Frmacos e Informtica.
Quanto biotecnologia, o debate acerca dos produtos transgnicos na agricultura, bem
como o patenteamento de seres vivos (microorganismos), geneticamente alterados,
admitido em diversos pases, inclusive o Brasil, alm da ameaa de clonagem humana e
das descobertas relativas ao seqenciamento gentico contido no DNA, tornam o tema
uma presena constante em noticirios e fruns de discusses. A proteo da propriedade intelectual dos frmacos constitui interesse de grandes laboratrios, tendo em vista
a possibilidade de patenteamento se presentes os requisitos da novidade e aplicabilidade
industrial, e conseqentemente o pagamento de royalties, acrescidos do fato de o consumo desse tipo de bens ser inelstico, ou seja, praticamente no oscila, mesmo diante
da elevao de preos, pois so indispensveis manuteno da vida, prpria existncia
humana. No tocante informtica, observa-se a sua incorporao aos meios econmicos
e relacionamentos interpessoais, tendo na rede mundial de computadores (Internet) e na
infinita possibilidade de atuaes as mais recentes novidades. Sobre essa matria, deve-se
destacar a obra de Marcelo Dias Varella. (VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade Intelectual
de Setores Emergentes: biotecnologia, frmacos e informtica. So Paulo: Atlas, 1996).
194
Direito Autoral
Com o advento da Constituio Federal de 1988 passou a vigorar

um novo modelo de propriedade. Os valores sociais e existenciais
da pessoa humana tornam-se um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, materializados na dignidade da pessoa
humana. Os objetivos constitucionais de construo de uma
sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza
consagram os valores da Constituio, e conseqentemente,
de todo o ordenamento jurdico. Assim, j no mais prevalece
nica e exclusivamente o interesse individual do proprietrio.122
A propriedade, agora, tem como elemento integrativo de seu
contedo a funo social, sem a qual o direito de propriedade
no merecer sequer tutela jurdica, transfigurando-se o instituto em um instrumento para a realizao do projeto constitucional. A determinao do contedo da propriedade, como bem
destaca Gustavo Tepedino123, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito
da relao jurdica de propriedade.
Desse modo, evidencia-se que a funcionalizao da propriedade
em conformidade com os valores existenciais e sociais, mediante
uma postura interventiva do Estado e solidarista da sociedade,
rompe com a tutela do aspecto meramente econmico veri-
122
Maria Celina B. M. Tepedino (TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um
direito civil constitucional . In: Revista de Direito Civil, n 65, p. 28) bem resume esse fenmeno: Configura-se inevitvel a inflexo da disciplina civilista (voltada anteriormente para a
tutela dos valores patrimoniais) em obedincia aos enunciados constitucionais, os quais no mais
admitem a proteo da propriedade e da empresa como bens em si, mas somente enquanto
destinados a efetivar valores existenciais, realizadores da justia social.
123
TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In:
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 280.
195
ficada na teoria clssica. Tal fato facilmente identificado no

condicionamento da fruio individual do proprietrio ao atendimento dos mltiplos interesses no proprietrios.124
O novo Cdigo Civil, seguindo a orientao constitucional de
uma propriedade socialmente funcionalizada, estabelece, no
seu artigo 1228, nico, aquilo que se convencionou denominar de funo social da propriedade:
o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia
com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em
lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada
a poluio do ar e das guas.
H quem defenda a prpria inconstitucionalidade dessa definio,

uma vez que estaria restringindo a amplitude da funo social da
propriedade da forma como prevista no texto constitucional.
A variao histrica do contedo e natureza do direito de
propriedade e o necessrio atendimento funo social so
tambm perceptveis na ascenso do reconhecimento jurdico
dos direitos autorais, abarcados pela proteo propriedade
intelectual, genericamente considerada.
124
TEPEDINO. Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 272. Assevera o autor que a proteo ambiental, a
utilizao racional de reservas naturais, as relaes de trabalho derivadas da situao proprietria,
o bem-estar desses mesmos trabalhadores, so interesses tutelados constitucionalmente e que
passaram a integrar o contedo funcional da situao proprietria.
196
Direito Autoral
2.3. Direitos Autorais Generalidades Histricas

Por direito autoral125 entende-se o conjunto de prerrogativas
de ordem patrimonial e de ordem no patrimonial atribudas
ao autor de obra intelectual que, de alguma maneira, satisfaa
algum interesse cultural de natureza artstica, cientfica, didtica,
religiosa, ou de mero entretenimento. A configurao atual do
direito autoral surge aps o movimento revolucionrio francs,
como um instrumento de proteo da comunicao social, em
defesa do desenvolvimento cultural e tecnolgico.
Os direitos autorais, regulados em normas jurdicas tal qual
hoje se conhece, advieram de forma similar regulamentao
clssica do direito de propriedade, ou seja, de uma Revoluo
Burguesa a Revoluo Industrial e da fortificao do modo
de produo capitalista. A era da reprodutibilidade das obras de
arte surge com a consolidao capitalista e com a necessidade
da intensificao da comercialidade dos bens, no qual se incluram as obras artsticas, cientficas e literrias. Assim, a noo
de direitos intelectuais, expressa na Codificao Civil Brasileira
de 1916 como direitos de propriedade, representa os mesmos
ideais burgueses, do voluntarismo, contratualismo, individualismo, tambm existentes na noo de propriedade imobiliria,
reestruturada pela Constituio Federal de 1988.
Deve-se ressaltar a proteo obra intelectual como um mecanismo de atribuio da titularidade de direitos ao agente criador
125
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. So Paulo: Brasiliense,
1992p. 7.
197
sobre o produto de sua inteligncia e atividade inventiva, viabilizando a circulao de obras intelectuais por todos os recantos
do mundo, na concretizao de sua vocao natural de comunicao e entrelaamento cultural dos povos. O Direito Autoral126
objetiva, na sua essncia, regulamentar as relaes jurdicas
passveis de serem verificadas entre o autor de uma obra intelectual e outros eventualmente interessados em aproveit-la
cultural e economicamente.
A obra intelectual, destarte, possui, por finalidade primordial,
o interesse cultural, de ordem esttica, tcnica, didtica, cientfica, religiosa e pedaggica, mediante a explorao comercial da obra e publicao (divulgao). Advm da os requisitos
essenciais para o enquadramento como objeto passvel de tutela
pelos Direitos Autorais: a criatividade e a originalidade. A criatividade reside na nova contextura que se d a um tema, por mais
antigo que ele seja. A originalidade coincide, praticamente, com
o estilo do autor, mediante o qual ele lhe empresta uma particular maneira de existir no mundo exterior.127
A Legislao Brasileira sobre a matria Lei 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998 define, no caput do artigo 7o, as obras
intelectuais protegidas como sendo as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro,
enumerando, no inciso I, os textos de obras literrias, artsticas
ou cientficas. Essa definio demonstra a adoo, no Brasil,
126
MANSO, Eduardo J. Vieira. Idem. p. 20.
127
MANSO, Eduardo J. Vieira. Idem. p. 31.
198
Direito Autoral
da orientao universalmente consagrada de arrolar apenas

de maneira exemplificativa as obras protegidas, propiciando
a incluso de outras no expressas diretamente na legislao.
Distinto aspecto relevante, ressaltado por Carlos Alberto Bittar
Filho128, est na incidncia da proteo autoral sobre a criao
do esprito desde o momento em que ela plasmada em suporte
(corpus mechanicum), que pode ser tangvel (como no caso de
livros, esculturas, pinturas, gravuras, etc.) ou intangvel (como,
exemplificativamente, no caso da obra coreogrfica trazida a
lume mediante a apresentao de uma sambista em desfile de
escola de samba).
Ressalta-se, ainda, o reconhecimento legal129 da existncia de
direitos morais e patrimoniais sobre a criao, pertencentes ao
autor. O direito patrimonial considerado o conjunto de prerrogativas que permitem ao seu titular a utilizao econmica
da obra intelectual, isto , ao autor cabe o direito exclusivo de
utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.
Os direitos morais so de pertinncia estritamente pessoal e
visam a dar ao autor, ou a seus herdeiros que neles sejam investidos, poderes para zelar por sua qualidade de criador da obra,
para promover-lhe o respeito forma que lhe foi dada pelo
autor.130 Dentre os direitos morais descritos no art. 24 da Lei
128
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Apontamentos Sobre a Nova Lei Brasileira
de Direitos Autorais. In: Legislao Sobre Direitos Autorais. Braslia: Secretaria Especial
de Editorao e Publicao do Senado Federal, 1999, p.51.
129
O artigo 22 da Lei 9610/98 estatui que pertencem ao autor os direitos morais
e patrimoniais sobre a obra que criou.
130
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que direito autoral? p. 52.
199
9610/98, destacam-se: I - o direito de reivindicar, a qualquer

tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo
ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o
do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra
indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se
a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em
sua reputao ou honra; V o de modificar a obra, antes ou
depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra ou de
suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando
a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e
imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra,
quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para
o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado,
ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause
o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo
caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe
seja causado.
Faz-se imprescindvel mencionar a irrenunciabilidade e inalienabilidade dos direitos morais do autor, o que implica a caracterizao dos mesmos como direitos de personalidade, por serem
inerentes ao sujeito de direito e impassveis de qualquer transao ou alienao. Os direitos patrimoniais tm, na negociabilidade, o condo de possibilitar o ingresso da obra em circulao,
por vontade do autor, a fim de que possa receber os proventos
correspondentes pelos usos. Portanto, so passveis de transmisso mediante estipulao contratual, cesso de direitos,
licenciamento, concesso e outros meios admitidos em Direito,
200
Direito Autoral
obedecidas s limitaes estatudas no art. 49 da Lei de Direitos

Autorais em vigor.131
2.4. Direitos Autorais versus Propriedade artstica,

literria, cientca?
Os direitos do criador da obra intelectual foram, de incio, considerados de natureza real, denotando-se da o realce dado ao
aspecto patrimonial. Em decorrncia do fato de a explorao
econmica da obra intelectual ter sido a questo preponderante
abordada pelos legisladores no tocante ao Direito Autoral, bem
como do seu carter de produto intelectual do autor, ingressando em seu patrimnio, efetuou-se a classificao de respectiva tutela jurdica como sendo de ndole de propriedade, direito
real por excelncia, nas primeiras legislaes acerca da matria,
incluindo-se, aqui, o Cdigo Civil Brasileiro de 1917.132
131
Lei 9.610/98, Art. 49. Os direitos do autor podero ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes: I a transmisso total compreende todos os direitos do autor, salvo os de natureza
moral e os expressamente excludos por lei; II somente se admitir transmisso total e
definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco anos; IV a cesso ser
vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo estipulao em contrrio;
V a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do contrato; VI no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser
interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela
indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
132
Transcrio do Cdigo Civil: Art. 524. A lei assegura ao proprietrio o direito de
usar gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente
os possua. Pargrafo nico. A propriedade literria, cientfica e artstica ser regulada
conforme as disposies do Captulo VI deste Ttulo.
201
Uma segunda concepo destacava o Direito do Autor como

direito vinculado personalidade do homem, tendo prosperado a partir da sedimentao, na doutrina e jurisprudncia, dos
direitos morais do autor.
Por fim, tem-se a teoria prevalecente na atualidade, que conjuga
os aspectos primordiais das teorias anteriores, revelando ser
o Direito do Autor composto de prerrogativas morais e patrimoniais, imprimindo-lhe a singularidade no mbito do Direito
Privado. Essa posio a adotada em nosso pas, tendo em vista
a edio de lei prpria para a regncia da matria (Lei 9610/98)
e o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio.
Hoje, admite-se a denominao de propriedade em relao aos
direitos autorais to somente em decorrncia da origem histrica e da amplitude do vocbulo propriedade, pois predomina133, na atualidade, a orientao de que h manifestao
do direito de propriedade to somente sobre bens materiais.
exatamente esse um dos argumentos para o afastamento da
noo de direito autoral como propriedade, vez que o direito
autoral, ao contrrio da propriedade, recai tambm sobre a
obra intelectual que tenha por suporte um meio intangvel, e o
bem objeto do domnio proprietrio deve necessariamente ser
determinado e de natureza material.
133
Esse aspecto no absolutamente pacfico. H ainda controvrsias, principalmente na atualidade, em que os meios de comunicao permitem um acesso fcil,
barato e a publicao em massa do contedo de diversas obras. Varela, por exemplo
(VARELA, Marcelo Dias. Propriedade intelectual dos setores emergentes, p. 139), assevera que na concepo moderna de propriedade, o cumprimento da funo social se faz
imprescindvel. Deve-se entender que a obrigatoriedade deste requisito essencial se aplica
no somente aos bens corpreos, mas tambm aos incorpreos que, muitas vezes, so os
de maior repercusso sobre a coletividade.
202
Direito Autoral
Na realidade, a confuso sobre a natureza dos direitos autorais

existe ainda nos dias de hoje e justificada pelas similitudes
fticas entre essa espcie de tutela jurdica e o direito de propriedade. Talvez a principal semelhana seja o aspecto patrimonial,
apesar de no exclusivo, da propriedade e do direito autoral.
assegurado ao autor da obra intelectual o direito de utilizar, fruir
e dispor da obra literria, artstica ou cientfica, dependendo a
utilizao da obra por terceiros de prvia e expressa autorizao
do autor. Tais faculdades so comumente atribudas ao titular
do direito de propriedade. Entretanto, deve ser destacado o fato
de o direito autoral no se restringir ao aspecto patrimonial, que
apenas uma de suas faces. Por outro lado, a conotao de
direito moral, que complementa a estrutura do direito autoral,
no est presente no mbito do direito de propriedade.
O prprio modo de aquisio da propriedade difere do da tutela
jurdica da criao intelectual e dos interesses do autor. O direito
de propriedade, no sistema adotado no Brasil, s adquirido
mediante a averbao na matrcula do imvel junto ao Cartrio
de Registro de Imveis, visando atender ao princpio da publicidade (no caso de bem imvel), ou mediante simples tradio da
coisa (em se tratando de bens mveis). Os direitos autorais, diferentemente, so adquiridos atravs do simples ato de criao,
no dependendo de qualquer espcie de registro, que se vier a
ocorrer, deter carter meramente facultativo e assecuratrio.
Acrescentando o rol de distines entre o direito autoral e o
direito real de propriedade, faz-se aluso limitao temporal
dos direitos patrimoniais do autor, que perduram, em regra, por
70 anos, consoante a legislao nacional. Aps esse perodo,
203
ou tendo o autor falecido sem deixar sucessores, pertencero as

respectivas obras ao domnio pblico.
Conclui-se, portanto, que o Direito Autoral no mais uma espcie
de propriedade, como nas origens do instituto, mas sim uma titularidade de direito. H pases, entretanto, tais como os Estados
Unidos, que permanecem considerando o carter de propriedade, mediante o instituto do copyright, voltado circulao
econmica. A principal diferena entre este sistema e o adotado
no Brasil est no fato de o copyright fixar apenas o perodo de
proteo, desconsiderando a vinculao da obra personalidade
do autor, o mesmo se dando em relao aos direitos morais.
2.5 Das restries aos direitos autorais advindas do

interesse pblico e coletivo
O embate filosfico acerca da vinculao do indivduo e de sua
criao intelectual ao interesse coletivo tem sido h muito suscitado. H posies que apregoam ser a obra intelectual fruto to
somente do trabalho individual, devendo ao autor ou criador ser
atribuda a plenitude da titularidade do direito, sem qualquer
espcie de interferncia externa. Outros, por sua vez, defendem
o carter nico da obra de arte, destacando a efetiva valorizao
do artista criador, porm ressaltando que o trabalho nada seria
se inexistisse a humanidade, o engajamento social e coletivo
mediante o qual se torna possvel a apreciao da criao intelectual. Aqui se tem por desnecessrio e at prejudicial o reconhecimento da propriedade ou do direito intelectual, pois todo e
204
Direito Autoral
qualquer conhecimento pertenceria humanidade por inteiro.134

Na atualidade, a publicizao do direito privado, mediante a
interveno do Estado em reas antes adstritas autonomia da
vontade e ao interesse particular, j admitida e at enaltecida
por grande parte dos civilistas. A importncia do intervencionismo revela-se premente em pases em vias de desenvolvimento,
como o Brasil, sendo verificado na temtica aqui abordada.
No tocante aos direitos autorais135, verificou-se um conflito entre
a necessidade do progresso da educao e da cultura como
fatores fundamentais para o desenvolvimento da nao e a
imperatividade da concesso da proteo legal s criaes intelectuais surgidas em seu contexto, exatamente como estmulo
para a produo de obras de engenho pelos respectivos nacionais. O choque de interesses evidente: o interesse do autor
(individual) volta-se para a proteo e retribuio econmica de
sua obra, ao passo que o da coletividade corresponde fruio
dessa mesma obra.
134
Hegel, por exemplo, apregoava que o homem no existe sozinho. Em sua
teoria, cada ser humano individualmente sntese histrica de toda a humanidade, no
existindo, destarte, conhecimento de um nico indivduo, mas esse indivduo livre e
sua criatividade deve ser valorizada. Marx tambm defende a pertena do conhecimento humanidade, destacando o carter coletivo dos meios de produo e a abolio da
propriedade individual. Locke, ao contrrio, considera ser o homem senhor de si e das
aes e trabalho que executa, sendo de sua natureza o carter de proprietrio, advindo
da o fato de as invenes e artes desenvolvidas para o aperfeioamento das convenincias da vida serem de sua propriedade, no pertencendo em comum a outros.
135
Tal entendimento o admitido pelo Professor Carlos Alberto BITTAR, na sua
obra Contornos Atuais do Direito do Autor.
205
Surgiu ento, na estruturao do Direito Autoral, a necessidade

de conciliao de duas premissas bsicas e antagnicas:136 a) a
primeira: o autor retira do acervo cultural da humanidade os
elementos com que produz a sua obra, surgindo da o direito
coletividade em dela desfrutar; b) a segunda: a concepo e
a criao da obra, como produtos do intelecto humano, devem
propiciar ao autor, em sua explorao, os proventos correspondentes, reconhecendo-se tambm os direitos personalssimos
nsitos nessa mesma criao e que lei cabe preservar.
Essa caracterstica especial (hibridismo) do direito do autor denota
a identificao de traos privatsticos e publicsticos, tal qual vem se
asseverando em relao ao direito de propriedade, em decorrncia
da exigncia de atendimento funo social. A conciliao entre
os interesses individuais e coletivos decorre da concesso de
exclusividade ao autor para a explorao econmica de sua obra
por um certo lapso temporal, aps o qual ingressar em domnio
pblico. Assim, o monoplio de explorao econmica concedido ao criador corresponde tutela do aspecto patrimonial dos
direitos autorais, reconhecendo a importncia do trabalho realizado, ao mesmo tempo em que estimula a constante criao de
novas obras. O interesse da sociedade no progresso e difuso
da cultura, por sua vez, reconhecido e tutelado na medida em
que estabelecido um prazo para o monoplio do autor que,
uma vez exaurido, enseja a possibilidade de plena divulgao
e publicao da obra, respeitando-se, obviamente, os direitos
morais nela incutidos.
136
As premissas aqui mencionadas so extradas da obra de Carlos Alberto BITTAR: Contornos Atuais do Direito do Autor, p. 115.
206
Direito Autoral
Entretanto, a constatao de que o interesse social sobrepe-se

ao individual traz novos questionamentos acerca das limitaes e
restries aplicveis aos direitos autorais. O direito informao,
constitucionalmente garantido,137 parece se confrontar com a
tutela jurdica dos direitos autorais, principalmente na sociedade
hodierna, em que o conhecimento e a prpria informao constituem-se bens de grande valor. A Constituio, sob outra tica,
no art. 5o, XXVII, tambm garante aos autores o direito exclusivo
de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Aparentemente,
portanto, h uma coliso entre direitos e garantias, vez que no
caso concreto, ser realizada a aplicao do direito em conformidade com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Exigncias da coletividade impem, ainda, outras limitaes aos
direitos autorais, dentre as quais se destacam: limitaes concernentes ao controle dos meios de comunicao e de sua programao; interesse cultural e educacional na divulgao e acesso de
universidades, estudantes e professores obra. A integralidade
dessas limitaes funda-se na difuso de conhecimentos e disseminao da cultura, de importncia patente para o futuro dos pases,
primordialmente para os em desenvolvimento, dado o interesse
na preservao de suas razes e de sua cultura. Essa concepo
expressamente trazida no texto constitucional, no artigo 215,
caput: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apontar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
137
Constituio Federal, art. 5o, XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo de fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
207
importante ressaltar a natureza no-econmica das mencionadas restries, que se voltam, diversamente, tutela dos interesses sociais e coletivos de acesso ao conhecimento depreendido
da obra intelectual. Assim, o direito autoral, tal qual os demais
direitos, outrora de cunho eminentemente patrimonial, configuram-se hoje, aps a evoluo histrica do instituto, sob outra
face: instrumento para a promoo do bem-estar coletivo.
2.6. Os novos desaos aos direitos autorais Situaes

Concretas
Deve-se notar que a tutela jurdica dos direitos autorais foi
desenvolvida, a partir da ascenso capitalista e do surgimento
de condies de reprodutibilidade de obras artsticas, intelectuais e cientficas com maior profuso, ensejando a comercialidade e a sua valorao econmica.
Posteriormente, os meios tecnolgicos de comunicao e transferncia de informaes distncia tornaram imprescindvel a
expanso internacional da proteo a tais direitos, culminando na
celebrao de diversas Convenes e Tratados sobre o tema.138 A
internacionalizao dos direitos autorais da decorrente foi decisiva
138
A pioneira foi a Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e
Artsticas, de 9 de setembro de 1896, com atos aditivos ulteriores. Nessa Conveno,
consoante assevera BITTAR (BITTAR, Carlos Alberto. Princpios aplicveis, em nvel
internacional, tutela dos direitos autorais. In: A Tutela Jurdica do Direito do Autor)
formou-se a Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias
e artsticas, estabelecendo-se vrias disposies normativas de definio e de amparo a
direitos autorais, que depois contriburam para a formao da cannica desses direitos,
recebidas e internadas pelos pases como princpios bsicos, que ora informam a matria.
208
Direito Autoral
para a uniformizao das legislaes e expanso da tutela jurdica

por meio do reconhecimento de tais direitos por diversos pases.
Na atualidade j se vem apregoando, no mbito internacional,
a existncia de bens pblicos mundiais, categoria de enquadramento de certos conhecimentos e tcnicas aptos a ensejarem a
melhoria das condies de vida do homem. Em artigo139 publicado na Internet, afirma-se que Garantir la protection dun
domaine public mondial de linformation et de la connaissance est un aspect important de la dfense de lintrt general.
Essa postura vem se espraiando e acarreta duas posies antagnicas: os pases desenvolvidos, em geral, rejeitam essa possibilidade por serem os detentores de grande parcela das informaes e conhecimentos tcnicos existentes no mundo, defendendo, por este motivo, a manuteno do sistema de proteo
da propriedade intelectual tal qual hoje existe ou at a ampliao
dos direitos do autor; os pases subdesenvolvidos, por sua vez,
tendem a admitir essa nova categoria de bens no que lhes
favorvel a possibilidade de utilizao dos conhecimentos,
em benefcio de seus cidados, sem o pagamento de royalties a
grandes empresas titulares dos referidos direitos intelectuais.
Outro aspecto interessante consiste no fato de que, apesar de
os direitos autorais abarcarem um aspecto moral, ainda se faz
139
La ncessaire definition dum bien public mondial: A qui appartiennent les
connaissances? In: Le Monde Diplomatique, P. 6 et 7. Extrado do site www.monde-diplomatique.fr Os conhecimentos no artigo referido remontam principalmente fabricao de medicamentos contra molstias como a AIDS nos pases em desenvolvimento,
sem a exigncia de pagamentos dos royalties aos grandes laboratrios, tendo em vista a
sobreposio do direito vida aos interesses meramente econmicos.
209
predominante o cunho patrimonial do instituto. Advm, ento,

a problemtica de se tutelar os direitos autorais e os conhecimentos intelectuais de naes indgenas,140 por exemplo, que
no se coadunam com a mera retribuio pecuniria, e onde
nem mesmo h um autor individual passvel de ser identificado
como o responsvel por determinada obra.
Remonta-se, aqui, ao desafio do direito de respeitar as dessemelhanas e distintos modos de agrupamento social, conformados com valores e crenas diversas das verificadas na sociedade ocidental, num confronto entre sociedades industriais e
sociedades comunais tradicionais. novamente a problemtica
da tentativa de universalizao e internacionalizao de padres
ocidentalizados, acarretando inmeras violaes a direitos e
prpria democracia.
Tambm se faz necessria a referncia ao folclore, definido pela
Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, como
as obras pertencentes a um patrimnio cultural de uma nao,
criadas, conservadas e desenvolvidas em comunidades autctones, de gerao em gerao, por pessoas no identificadas.
Exemplificativamente, mencionam-se os contos populares,
canes folclricas, msica ou bailados e danas instrumentais..
140
Como bem assevera FIGUEIRA BARBOSA, na sua obra Sobre a propriedade
do trabalho intelectual uma perspectiva crtica, p. 92: Nos dois mundos h formas diferentes de propriedade, antagnicas, que quando convivem integradas so desfuncionais em
seus processos de desenvolvimento. Assim, quando as formas de propriedade e apropriao
moderna chegam a uma comunidade tradicional, elas so desintegradoras, disruptivas, e
quando essas formas comunais persistem no mundo industrial, so foras arcaicas, retardatrias tendendo a desaparecer. Esses sistemas de propriedade so, portanto, por suas
diferenas, funcionalmente contraditrios.
210
Direito Autoral
H quem defenda a impossibilidade de proteo do folclore

pelo instituto do direito autoral, em decorrncia da inviabilidade
de identificao dos autores. Porm, a importncia cultural das
manifestaes folclricas indiscutvel.
No prximo captulo, tambm sero abordados os novos desafios do direito autoral, sob o enfoque da ascenso da sociedade
de informao, sem precedentes na histria da humanidade.
211
3. OS DIREITOS AUTORAIS NA ATUALIDADE
3.1. Globalizao, Sociedade da Informao, Inovaes

Tecnolgicas e o Advento da Internet
A realidade do mundo de hoje em muito difere da de poucas
dcadas passadas. Os avanos na rea de tecnologia, os novos
conhecimentos, em especial no mbito gentico, informtico
e biotecnolgico, vm provocando verdadeira revoluo, ensejando inclusive a conformao de uma nova sociedade, por
alguns j denominada de sociedade da informao, dada a
importncia exercida por esse componente no desenvolvimento
econmico dos Estados.141
Indubitavelmente, a informao e os novos conhecimentos
detm uma importncia fundamental para o desenvolvimento
do pas. No mais se mensura a riqueza de um pas, de seu povo
e de sua indstria apenas a partir de bens tangveis e corpreos. Ao contrrio, nunca, o conhecimento, a informao e a
criatividade humanas foram to valorizados como elementos
diretamente vinculados gerao de riquezas e ao desenvolvimento do Estado-Nao. Advm da a ascenso da temtica
da propriedade intelectual como objeto central de discusso no
mbito do direito internacional, ora discutindo-se a necessidade
141
Deve-se destacar, na sociedade da informao, a constatao de que o valor
de uma empresa representado no pelos seus bens tangveis, mas pelos intangveis:
pessoas, idias, conhecimento, tecnologia, marcas, patentes, segredos de indstria e de
negcios, software, dentre outros.
212
Direito Autoral
de proteo, ora questionando-se a efetividade dos institutos

existentes como mecanismos estimuladores de desenvolvimento. Tambm no Brasil a matria encontra-se em evidncia,
busca-se a induo e ulterior instigao de uma cultura social,
ainda inexistente, de proteo dos bens mais preciosos na atualidade os conhecimentos sensveis, ou seja, aqueles que, por
seu potencial econmico, possam gerar benefcios para a sociedade e o Estado.
Nesse contexto, como bem destaca Renato de Castro Moreira,142
o comrcio de mdia e informao configura-se um dos mais
importantes segmentos da atividade econmica, havendo at
mesmo quem o considere, assim como o professor italiano
Vittorio Frosini, um setor prprio, ao lado da tradicional classificao, agronomia, indstria e servios: o setor quaternrio da
economia.143
Talvez o marco dessa nova sociedade de informao seja a criao
da rede mundial de computadores. A Internet um produto da
Guerra Fria. Como muitos dos mais significativos avanos tecnolgicos deste perodo, teve por origem uma iniciativa militar,
142
MOREIRA, Renato de Castro. O direito liberdade informtica. In: RT
778, p. 20.
143
La informtica, en cuanto informacin artificial o tcnica de la informacin
por medio de calculadores electrnicos ha asumido el significado de una nueva forma
de bien econmico. Junto a los tres sectores tradicionales de la agricultura, de la industria y de los servicios, es reconocida hoy la existencia de un cuarto sector, o sector
cuaternario, que es el de informacin. A l pertenecen las tcnicas de produccin de la
informacin de masa, o massmedia, como los peridicos, el cine, la radio, la televisin y,
finalmente, la informtica: que es, adems, una forma de produccin de la informacin
comercializada e destinada a un consumo de masa. FROSINI, Vittorio. Ciberntica,
derecho y sociedad. Madrid: Tecnos 1982. p.176.
213
mas s demonstrou suas reais potencialidades, quando passou

a ser utilizada pelo setor civil da sociedade.144
A Internet, inicialmente concebida para exclusiva utilizao
militar,145 tem, na atualidade, uma intensa aplicao cientfica
e comercial. No mbito comercial, destaca-se a minimizao de
gastos despendidos para a visibilidade do produto, incluindo a
publicidade e propaganda, associada expanso do contingente
de consumidores, agora espalhados pelo globo. Certamente,
na atualidade, os bens materiais so de menor relevncia se
comparados informao. O processamento da informao no
mercado econmico supera em muito, em termos de importncia e eficcia, a locomoo fsica de produtos, elemento que
detinha maior relevncia em poca pretrita.
No se pode olvidar a necessria implicao, na atualidade, dos
avanos eletrnicos e telemticos na tutela da propriedade intelectual. Ora, concomitantemente s questes adstritas facilitao do
acesso informao e busca da denominada incluso digital nos
144
AHON, Erick Iriarte. Sobre proteccin de los Derechos Intelectuales en Internet
[online]. Disponvel na Internet via WWW. URL: http://v2.vlex.com/vlex2/front/asp/seminariodominios.asp
145
Internet a rede global de computadores desenvolvida a partir dos anos
60, em torno da Agncia de Projetos de Investigao Avanada de Defesa dos Estados Unidos (DARPA). O objetivo deste projeto, para Maria Luisa Fernandez Esteban
(ESTEBAN, Maria Luisa Fernandez. Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a
la libertad de expresin. In: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Centro de
Estudos Polticos y Constitucionales, Madrid,1998. p. 288-289.) era criar uma ampla
rede de computadores na qual a informao pudesse ir de uns a outros atravs de vias
distintas, de maneira que, se uma rea era atacada numa ao blica, a informao
pudesse chegar por um caminho ou outro ao seu destinatrio. A chave deste sistema
era a inexistncia de um centro nevrlgico que controlasse esta rede, pois este seria
um ponto vulnervel do sistema. Com esta filosofia nasceu Arpanet, que constitui o
antecessor imediato da Internet.
214
Direito Autoral
pases em vias de desenvolvimento,146 tem-se a plena difuso de

obras de contedo artstico e literrio pela Internet, abrangendo,
assim, novos desafios para o direito autoral.
impossvel proceder a qualquer referncia propriedade intelectual, mais especificamente, aos direitos autorais, sem realizar
uma anlise do aporte cultural e dos efeitos decorrentes do
processo de globalizao no que tange ao multiculturalismo.
A globalizao, apesar de normalmente associada a processos
econmicos, como a circulao de capitais, a ampliao dos
mercados ou a integrao produtiva em escala mundial, descreve
tambm fenmenos na esfera social, como a criao e expanso
de instituies supranacionais, a universalizao de padres
culturais e o equacionamento de questes concernentes ao
planeta como um todo (meio ambiente, desarmamento nuclear,
crescimento populacional, direitos humanos). Assim, o termo
tem designado a crescente transnacionalizao das relaes
econmicas, sociais, polticas e culturais.
146
Tais questes mostram-se recorrentes e imprescindveis para evitar-se um
distanciamento ainda maior entre os pases desenvolvidos e os em vias de desenvolvimento. Deve-se ressaltar que essa diviso histrica de pases desenvolvidos e em vias
de desenvolvimento adota como critrio a industrializao. Hoje, j se discute o imenso
fosso entre os pases com acesso informao, de um lado, e de outro, os pases dela
destitudos, bem como as conseqncias de tal contingncia para efeitos de participao
no mercado global.
215
3.2. As conseqncias e implicaes da cultura na

sociedade global
Destaca-se a importncia do aspecto cultural da globalizao,
que ser, juntamente com a questo econmica, muito til para
a posterior anlise da configurao constitucional dos direitos
autorais, abrangendo os novos desafios de tutela jurdica dos
direitos coletivos e a prpria conscincia de nao e cidadania
do povo brasileiro.
A cultura relaciona-se diretamente com o sistema de valores
consagrado no contexto societrio. Representa a personalidade
coletiva que rene os membros de um grupo em torno da estrutura nacional. Revela-se a cultura um elemento inafastvel para
a agregao da nao, enquanto um conjunto de pessoas vinculadas pela religio, costumes, lnguas, tradies. Sua importncia
tanta que a ausncia de identidade cultural conduz falta do
sentimento de nao, pelo qual desejam os indivduos permanecer reunidos em uma sociedade comum.
Agassiz Almeida Filho147 defende que a assimilao cultural,
quando benfica, uma forma de aproveitamento do progresso,
do conjunto de experincias vivenciadas por outras naes.
A assimilao cultural, nesse sentido, concebida como um
instrumento de aproximao internacional e de aprimoramento
das instituies. Para tanto, evidentemente, faz-se necessria
certa parcela de preservao dos valores basilares das mltiplas
147
ALMEIDA FILHO, Agassiz. Globalizao e Identidade Cultural. So Paulo: Editorial Cone Sul, 1998. p.76
216
Direito Autoral
sociedades participantes do processo. Todavia, a interao social

culminando no processo de assimilao de cultura comumente
desvirtuada pelo escopo de dominao, seja econmica, poltica ou social, e a assimilao cultural passa a ser objeto de
imposio pelo dominante, visando obteno de maior abrangncia junto aos mercados consumidores. Surge da um grande
problema contemporneo das relaes internacionais entre os
povos: possibilitar a preservao de culturas ou mesmo o seu
intercmbio sem o objetivo de dominao ou predominncia de
uma sobre a outra.
Essa assimilao imposta gera a perda de identidade cultural dos
pases subdesenvolvidos, vez que os desenvolvidos, ao imporem
a prpria cultura, buscam e defendem a importncia da preservao da identidade social e cultural, nos limites do seu prprio
territrio. Por meio do processo de aculturao, expandem-se os
domnios do imperialismo tecnolgico e da dominao. Concluise, portanto, ser a dependncia internacional favorecida e at
resultante da perda da identidade nacional.
No tocante ameaa da aculturao e perda da identidade nacional,
precipuamente em relao aos pases em desenvolvimento, que
passam a adotar como sua uma cultura estrangeira, perdendo a
conscincia de nao, tem-se, no Brasil, o desafio de preservao do
multiculturalismo que lhe caracterstico, bem como dos costumes
e identidade locais, anteriormente j destacados.
Logicamente, as regras jurdicas atinentes ao direito autoral no
se mostram suficientes para impedir a degradao da cultura
dos povos, todavia, podem servir de estmulo para a criao
217
artstica, se considerados os direitos de ndole patrimonial, alm

de propiciarem a preservao dos direitos morais de seus criadores, ainda que coletivamente considerados.
Aps uma rpida contextualizao da situao hodierna, faz-se
imprescindvel a anlise da conceituao dos direitos autorais no
sistema jurdico brasileiro e de sua insero na realidade vigente.
3.3. O direito da propriedade intelectual: a propriedade

industrial e os direitos autorais
A criatividade e capacidade imaginativa do homem para o desenvolvimento de novas obras e aparatos se exerce em um duplo
campo: o da tcnica e o da esttica. Em conseqncia, como
bem observa Newton Silveira,148 a proteo jurdica ao fruto
dessa criatividade tambm se dividiu em duas reas: a criao
esttica objeto do direito de autor; a inveno149 tcnica, da
propriedade industrial.
Deve-se ressaltar a proteo obra intelectual como um mecanismo
de atribuio da titularidade de direitos ao agente criador sobre
o produto de sua inteligncia e atividade inventiva, viabilizando a
circulao de obras intelectuais por todos os recantos do mundo.
148
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial. Saraiva, So Paulo, 1996.p.5.
149
Define-se inveno como uma concepo, uma idia de soluo original, til
para servir ao seu fim e que corresponde exigncia ou necessidade a cuja satisfao
visa atender. A lei de propriedade industrial (Lei 9.279/1996) no protege todas as invenes tcnicas, mas apenas as invenes industriais, ou seja, as que consistam em um
novo produto ou processo industrial.
218
Direito Autoral
A proteo dos direitos relativos propriedade industrial, considerando o seu interesse social e o desenvolvimento econmico
do Pas, consoante o art. 2o da Lei n 9.279/1996, efetua-se
mediante: concesso de patentes de inveno e de modelo de
utilidade; concesso de registro de desenho industrial; concesso
de registro de marca; represso s falsas indicaes geogrficas
e represso concorrncia desleal.
Por direito autoral, diferentemente, entende-se o conjunto de
prerrogativas de ordem patrimonial e de ordem no patrimonial
atribudas ao autor de obra intelectual que, de alguma maneira,
satisfaa algum interesse cultural de natureza artstica, cientfica, didtica, religiosa, ou de mero entretenimento.150
Enquanto as obras protegidas pelo direito de autor tm, como
nico requisito, a originalidade, as criaes no campo da propriedade industrial, tais como as invenes, modelos de utilidade e
desenhos industriais, dependem do requisito de novidade, objetivamente considerado.151
Os direitos autorais so adquiridos no simples ato de criao,
no dependendo de qualquer espcie de registro, que se vier a
150
1992. P. 7.
151
O professor Newton Silveira (SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e
a nova lei de propriedade industrial.Saraiva, So Paulo, 1996. p.9) esclarece que a originalidade deve ser entendida em sentido subjetivo, em relao esfera pessoal do autor.
J objetivamente nova a criao ainda desconhecida como situao de fato. Assim,
em sentido subjetivo, a novidade representa um novo conhecimento para o prprio
sujeito, enquanto, em sentido objetivo, representa um novo conhecimento para toda
a coletividade. Objetivamente novo aquilo que era ignorado pelo autor no momento
do ato criativo.
219
ocorrer, deter carter meramente facultativo e assecuratrio,

no que se distinguem da proteo propriedade industrial,
que exige a concesso de patentes ou registros junto ao INPI
(Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Ressalta-se, ainda, no mbito dos direitos autorais, o reconhecimento legal da existncia de direitos morais e patrimoniais sobre
a criao, pertencentes ao autor.152 O direito patrimonial o
conjunto de prerrogativas que permitem ao seu titular a utilizao econmica da obra intelectual, isto , ao autor cabe o
direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. Os direitos morais,153 conforme j ressaltado
nos captulos anteriores, so de pertinncia estritamente pessoal
e visam a dar ao autor, ou a seus herdeiros que neles sejam
investidos, poderes para zelar por sua qualidade de criador da
obra, para promover-lhe o respeito forma que lhe foi dada
pelo autor.154
152
O artigo 22 da Lei 9610/98 estatui que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
153
Dentre os direitos morais descritos no art. 24 da Lei 9610/98, destacam-se:
I- o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome,
pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na
utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer
forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o
de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra
ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar
nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o
fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em
todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
154
1992. p. 52.
220
Direito Autoral
Faz-se imprescindvel mencionar a irrenunciabilidade e inalienabilidade dos direitos morais do autor, o que implica na caracterizao
dos mesmos como direitos de personalidade, vez que inerentes
ao sujeito de direito e impassveis de qualquer transao ou alienao. Os direitos patrimoniais tm na negociabilidade o condo
de possibilitar o ingresso da obra em circulao, por vontade do
autor, a fim de que possa receber os proventos correspondentes
pelos usos. Portanto, so passveis de transmisso mediante estipulao contratual, cesso de direitos, licenciamento, concesso
e outros meios admitidos em Direito, obedecidas s limitaes
estatudas no art. 49 da Lei de Direitos Autorais.155
3.4. Os direitos autorais e a Internet: implicaes e tutela

jurdica
A ascenso e utilizao em massa da Internet, associada facilidade de transmisso de informaes proporcionada por este
instrumento, acarretaram questionamentos e impasses acerca
da efetivao da tutela jurdica dos direitos intelectuais (direitos
autorais e da propriedade industrial).
155
Lei 9.610/98, Art. 49. Os direitos do autor podero ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular,
pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas
as seguintes limitaes: I a transmisso total compreende todos os direitos do autor,
salvo os de natureza moral e os expressamente excludos por lei; II somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita; III
na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de cinco
anos; IV a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo
estipulao em contrrio; V a cesso s se operar para modalidades de utilizao j
existentes data do contrato; VI no havendo especificaes quanto modalidade de
utilizao, o contrato ser interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada
apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
221
De incio, preciso destacar o posicionamento adotado de que

muitas das legislaes existentes e vigentes em tempo anterior
revoluo tecnolgica podem ser plenamente aplicadas s novas
situaes, similares s expressamente tuteladas. Neste sentido,
visando a evitar a profuso legislativa sabidamente ineficaz,
pugna-se pela incidncia, quando possvel for156, das disposies legais ao pressuposto ftico, o que j vem sendo efetivado
pelo Poder Judicirio em algumas decises, dentre as quais se
destacam sentenas condenatrias, que reconheceram o dever
de indenizar pelos danos patrimoniais advindos da divulgao
em site da Internet de artigo no autorizado pelo autor.
Diversas foram e ainda so as discusses empreendidas para a localizao de mecanismos tcnicos e jurdicos que possibilitem a efetivao de uma proteo prevista em lei e tratados internacionais,
porm, ainda alvo de inmeras violaes na prtica cotidiana.
Assim, sero, na seqncia, abordados alguns casos extrados da
realidade ftica, outros advindos de questionamentos tericos e
suposies referentes tutela jurdica dos direitos intelectuais
face Internet, bem como mecanismos de implementao da
proteo aos referidos direitos.
As obras e criaes objeto de tutela pelos direitos autorais encontraram na Internet um amplo meio de divulgao e facilitao
do acesso cultura. Todavia, como o anteriormente asseverado,
o grande desafio est no estabelecimento de equilbrio entre os
156
Essa possibilidade no admitida nos casos de criminalizao, no direito penal, pois vigora o princpio da legalidade estrita como instrumento de proteo das
garantias individuais e da liberdade dos cidados.
222
Direito Autoral
interesses dos autores e da sociedade, primando-se pelo atendimento de sua funo social.
Por este motivo, abordar-se-o os aspectos mais controversos
acerca do instituto dos direitos autorais, visando tentativa de
efetivao do to aclamado equilbrio entre a diversidade dos
interesses envolvidos e a preservao do bem-comum social.
Um questionamento freqente acerca da regulamentao do
acesso da informao consiste na dificuldade em se estabelecer
o limite aceitvel entre os interesses dos detentores e titulares
dos direitos e dos usurios.157 Tal confronto comumente verificado no mbito da Internet, palco do surgimento e difuso do
MP3, em relao s obras musicais, bem como da existncia de
livros escaneados para troca de arquivos.
3.4.1. Obras protegidas (artsticas, literrias, cientcas);

Inicialmente, importante frisar que o Direito do Autor regulado, no Brasil, pela Lei Federal 9.610, de 19 de fevereiro de
1998. Esse diploma legal encontra seu fundamento de validade
no artigo 5o, XXVII e XXVIII da Constituio Federal,158 que
157
As restries excessivas utilizadas, sob os auspcios de proteo aos direitos
do autor, geraram nos EUA o conceito de acesso como um direito do cidado, diante
do progresso dos meios tcnicos, visando a salvaguardar e proteger o interesse em ter
acesso s criaes de seus pares.
158
Constituio Federal. Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes: XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que
a lei fixar; XXVIII so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes
223
estatui o rol de direitos e deveres individuais.

Existe um vasto nmero de obras tutelveis pelo instituto dos
direitos autorais, passveis de veiculao via Internet. So elas:
obras musicais, textos, fotografias, obras literrias, sites, dentre
outras. Na tentativa de regramento de sua divulgao na
Internet, vm sendo empreendidos pesquisas e encontros internacionais para a descoberta de mecanismos para a efetivao
da tutela jurdica.
Como bem destaca Manoel J. Pereira dos Santos,159 o meio
digital acarretou o surgimento de quatro novos tipos de obras
(obra multimdia, base de dados eletrnica, programa de computador e web sites), inflando a problemtica referente proteo
atravs dos direitos autorais. A obra multimdia caracteriza-se
por reunir em um s suporte vrias formas de expresso criativa
(texto, msica, imagem, desenhos, sons, fotos e programas de
computador). Os problemas emergentes referem-se possvel
infrao do direito moral, em decorrncia da reelaborao das
obras integrantes e da pluralidade de autorizaes necessrias.
A base de dados eletrnica, por sua vez, traz em seu bojo a
problemtica de nem sempre poder ser considerada obra intelectual protegida pelo Direito de Autor, por lhe faltar originali-
individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas

atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico, das
obras que criarem ou de que participarem os criadores, aos intrpretes e s respectivas
representaes sindicais e associativas.
159
SANTOS, Manoel J. Pereira. O Direito Autoral na Internet. In: Direito e Internet Relaes Jurdicas na Sociedade Informatizada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p.142/143.
224
Direito Autoral
dade. Em relao ao programa de computador, o Brasil segue

o modelo francs, estendendo ao software a proteo autoral
com algumas especificidades. No que tange aos web sites, definidos como espaos virtuais criados na Internet para a disponibilizao de informaes, oferta de bens e comunicao, h
grande discusso em relao ao regime de proteo adotado,
pois alm de gerar criaes intelectuais protegveis pelo direito
autoral, a utilizao desse espao acarreta o desenvolvimento e
implantao de modelos comerciais, fortificando a tendncia de
propiciar uma tutela jurdica fundada no sistema patentrio.
As obras intelectuais e demais objetos de proteo pelo direito
autoral so geralmente disponibilizados na Internet em ambiente
de acesso livre, permitindo-se ao usurio ter acesso obra intelectual sem efetuar pagamentos, pois o provedor obtm a receita a
partir da publicidade veiculada atravs do site, ou em ambiente
de acesso controlado, exigindo-se do usurio o pagamento para
visualizar e utilizar a obra intelectual ou fonograma.
225
3.2. Obras musicais: discusso sobre o MP3

A exemplo de pases europeus, a maioria das naes vm se
reunindo na esfera da OMPI buscando a criao de cdigos
numricos uniformes internacionalmente, o que permitiria a identificao das obras intelectuais usadas na rede e a sua correta
remunerao pelos critrios estabelecidos pelas sociedades para
as transmisses eletrnicas. As discusses prosseguem no tocante
ao CD-ROM ou outras obras complexas da multimdia, em relao
s quais os critrios para cobrana de um montante suficiente
para cobrir os direitos autorais ainda no esto cristalizados.
interessante mencionar, com o objetivo de confrontar os interesses setoriais e sociais na busca de um equilbrio, em conformidade com o anteriormente asseverado, a posio defendida
por Eduardo Riestra160, para quem os possuidores dos meios
de produo e distribuio de obras fonogrficas so os indivduos que mais temem a mudana social e o desenvolvimento
da Internet. Apregoa que, com as novas formas de produo
e comunicao, o autor passaria a ser seu prprio produtor.
Em determinados campos de criao o acesso s ferramentas
tcnicas depende de uma forte inverso econmica, mas, paulatinamente, o autor vai tendo contato com as ferramentas digitais que lhe permitem realizar seus trabalhos, de forma independente e sem sujeio s diretrizes de terceiros. Nessa situao,
o autor passaria a ser o distribuidor de sua prpria criao, no
160
RIESTRA, Eduardo. El autor en el ciberespacio. [online]. Disponvel na Internet via WWW. URL: www.derecho.org
226
Direito Autoral
mais dependendo de grandes indstrias, que recebem a maior

parte do lucro resultante da distribuio e venda das obras, pois
adquiriram os direitos patrimoniais originariamente de titularidade do autor.
Distinta providncia j adotada em alguns sites consiste na
cobrana de taxas ou exibio de anncios publicitrios durante
a transmisso da obra musical, por tempo suficiente ao pagamento dos direitos patrimoniais dos autores e intrpretes.161
V-se, destarte, que diversos mecanismos vm sendo adotados
pelos organismos difusores e titulares dos direitos intelectuais,
precipuamente de cunho patrimonial, para a segurana e
garantia do recebimento das quantias condizentes com a publicao da obra, restringindo em muito a violao dos direitos
autorais. Logicamente, dado o avano tecnolgico, nada impede
a ascendncia futura de procedimentos diversos aptos violao
dos direitos, ensejando, no a reviso da tutela jurdica em si,
mas sim dos instrumentos tcnicos existentes.
161
A notcia foi veiculada no dia 23/11/2000 pelo Jornal O Estado de So Paulo,
nos seguintes termos: A empresa de tecnologia EverAd, com sede em Nova York,
firmou contrato com o portal O Site (www.osite.com.br) e disponibilizou o software
PlayJ, que, assim como o MP3, permite o download de msicas, mas diferentemente
deste, garante o pagamento de direitos autorais. Junto com o player de msicas, peas
publicitrias aparecem no monitor do usurio quando ele baixa a cano. Ele pode
arrastar o anncio, mas no pode fech-lo enquanto a msica estiver tocando.
227
3.3. O direito internacional no mbito da proteo aos

direitos autorais na era da Internet
Indubitavelmente, como bem ressalta Matistela Basso162, os
direitos da propriedade intelectual esto historicamente vinculados ao direito internacional, pois a proteo de tais direitos
sempre esteve umbilicalmente relacionada aos institutos do
direito internacional. A esse respeito, preciso destacar que a
proteo, inicialmente concebida atravs das Convenes da
Unio de Paris para a Propriedade Industrial (1883) e da Unio
de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas (1886),
complementou-se com a Conveno de Estocolmo, responsvel
pela criao da OMPI (Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual), organismo especializado da ONU que unificou as
duas clssicas categorias de direito do autor e de propriedade
industrial como propriedade intelectual.
Hodiernamente, a sistemtica de proteo da propriedade intelectual reconhecida como imprescindvel para o comrcio
mundial. Tal constatao acarretou a complementao do regime
internacional da OMPI, mediante o surgimento do TRIPS163 e de
sua insero no acordo GATT164. Evidenciam-se, assim, a proprie-
162
BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional atual. In: Revista de Informao Legislativa, ano 41, n 162, p. 287-309, 2004.
163
O artigo 1.2 do TRIPS determina a abrangncia da propriedade intelectual:
direito do autor e direitos conexos, marcas, indicaes geogrficas, desenhos industriais,
patentes, topografia de circuitos integrados e proteo de informao confidencial.
164
A historicidade das negociaes TRIPS no GATT e a busca do consenso entre
as partes podem ser assim descritas (BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o direito internacional atual. P. 290): Os pases em desenvolvimento resistiram
por mais de vinte anos, porm acabaram por aceitar o GATT como o foro mais adequado
228
Direito Autoral
dade intelectual e sua proteo como fatores fundamentais ao

desenvolvimento tecnolgico e aumento dos investimentos no
pas. Da a relevncia da temtica ora discutida.
No que tange especificamente aos direitos autorais, interessante ressaltar que a par do poderio de que se reveste a indstria
cultural, na atualidade, as criaes artsticas e a disseminao de
cultura possuem relevante funo social na formao da perso-
para a elaborao de normas destinadas a estabelecer nveis ou padres de proteo

da propriedade intelectual, como tambm as medidas necessrias para a sua observncia
e sanes. As negociaes tiveram incio em 20 de setembro de 1986, quando do lanamento da Rodada Uruguai. As diferenas entre Norte e Sul ficaram, mais uma vez, evidentes e se refletiram na capacidade negociadora das delegaes. No apenas as diferenas
econmicas dos pases como tambm a falta de especialistas nas delegaes dos pases
em desenvolvimento influenciaram no curso dos trabalhos. Durante os debates, emergiram
trs concepes sobre propriedade intelectual; (a) a primeira, defendida pelos Estados
Unidos, entendia a proteo da propriedade intelectual como instrumento para favorecer
a inovao, as invenes e a transferncia de tecnologia, independentemente dos nveis de
desenvolvimento econmico dos pases. Os pases desenvolvidos enfatizaram a vinculao
entre propriedade intelectual e comrcio internacional. Durante as discusses, os pases
comunicaram ao GATT que a operao de suas companhias era ameaada pela contrafao e inadequada proteo da propriedade intelectual; (b) a segunda posio, defendida
pelos pases em desenvolvimento, destacava as profundas assimetrias Norte-Sul, no que
diz respeito capacidade de gerao de tecnologia. Sem desconhecer a importncia da
proteo da propriedade intelectual, esses pases defendiam que o objetivo primordial das
negociaes deveria ser assegurar a difuso de tecnologia mediante mecanismos formais
e informais de transferncia. Os pases em desenvolvimento tinham a preocupao de se
garantir do acesso seguro moderna tecnologia mediante mecanismos formais e informais
de transferncia. Os pases em desenvolvimento tinham a preocupao de se garantir do
acesso seguro moderna tecnologia mediante maior proteo a esses direitos e garantir o
acesso moderna tecnologia. Para eles, suas necessidades de desenvolvimento econmico
e social eram to importantes (ou mais) que os direitos dos detentores de propriedade
intelectual; (c) por fim, tnhamos uma posio intermediria de alguns pases desenvolvidos,
entre os quais o Japo e os membros das Comunidades Europias, que destacaram a necessidade de assegurar a proteo dos direitos de propriedade intelectual, evitando abusos
no seu exerccio ou outras prticas que constitussem impedimento ao comrcio legtimo.
Isso porque os direitos exclusivos outorgados pelos ttulos de propriedade intelectual poderiam tornar-se, muitas vezes, barreiras ao comrcio, especialmente por seu uso abusivo.
Para esses pases, as distores no comrcio podem surgir no apenas da inadequada
proteo como tambm de uma excessiva proteo.
229
nalidade de um Estado-nao, ainda que consideradas as suas

limitaes advindas da nova ordem mundial.
Seguindo essa tendncia, a Internet apenas ratifica o carter
internacional da proteo da propriedade intelectual, especialmente se considerada a transcendncia de fronteiras e a reformulao do clssico modelo de Estado, j no mais soberano como
outrora, pois dependente da insero na economia global.
Uma das principais conseqncias da utilizao da Internet,
advinda da sua mundializao e rompimento de fronteiras dos
Estados-nao, est na impossibilidade de efetivao da proteo
a diversos direitos passveis de violao sem a celebrao de
acordos e tratados internacionais165, reconhecidos como normas
jurdicas e ratificados pela maioria dos pases166, dada a transcendncia territorial da Internet.
A OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual) vem
reconhecendo as diversas implicaes das inovaes tecnolgicas
165
A Conveno de Berna, concluda em 9 de setembro de 1886, e posteriormente aditada periodicamente, em decorrncia do aperfeioamento tcnico dos meios
de reproduo e utilizao das obras, obriga os Estados que a ratificaram a assegurar
aos autores um mnimo de proteo, universalizado. No tocante aos direitos vizinhos,
ou seja, referente proteo dos direitos dos artistas, intrpretes ou executantes, dos
produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso, a Conveno de maior
repercusso e importncia a de Roma, assinada em 1961.
166
Essa necessidade facilmente compreendida a partir da verificao de que na
Internet, qualquer usurio, em qualquer parte do mundo, tem acesso informao em
questo de segundos a um preo irrisrio, e com a possibilidade de poder manipular
a informao que obteve, pode imprimi-la, guard-la, reenvi-la a outros usurios e
at faz-lo utilizando seu prprio nome. Faz-se imprescindvel a existncia de tratados
internacionais administrados pela OMPI, assim como os acordos da ADPIC, para evitar
que os delitos cometidos contra a propriedade intelectual em pases que no sejam o
de residncia do usurio quedem impunes.
230
Direito Autoral
na tutela jurdica dos direitos intelectuais, tendo elaborado, inclusive, uma agenda digital. Como medida prevista nos artigos 11
e 12 do Tratado da OMPI (Adendo Conveno de Berna), de
competncia dos respectivos titulares do direito, estabelecem-se o
controle e superviso do uso da Internet, mediante meios tecnolgicos de proteo e informao sobre a gesto dos direitos
necessrios para regular essa utilizao por meio de licenas.
Uma observao pertinente est na assertiva de que no se revela
suficiente, ante o advento da Internet, a regulamentao de seus
aspectos apenas em um dado pas e territrio. Contrariamente,
faz-se imprescindvel a universalizao de regras referentes
rede, tendo em vista o seu alcance mundial.
As discusses empreendidas no mbito internacional acerca da
Internet e de sua regulamentao no se limitam ao aspecto
comercial ou econmico. A preocupao com o processo de
formao e educao do usurio da rede mundial tambm vem
sendo abordada a partir de iniciativas da UNESCO. O debate
realizado em novembro de 2000 em Paris, denominado de
Unescos Infoethics 2000 Congress apresentou, como temtica
principal, o direito ao acesso universal informao no sculo
21, abordando, ainda, a melhor maneira de se implementar a
regulamentao da Internet. Dentre os objetos de discusso,
destacou-se a suficincia da presso governamental e da indstria de computadores para a auto-regulamentao da Internet,
bem como a necessidade de novas formas de regulao.167
167
Muitas so as entidades que abordam o tema da regulamentao jurdica da
Internet, e as instituies internacionais, reconhecidas, tradicionais, mais representativas
231
Os desafios, portanto, no mbito da tutela jurdica propiciada

pelos direitos autorais, sob um aspecto, bem como a necessidade de surgimento de novos meios no necessariamente regulatrios para a concretizao da funo social dos direitos autorais, sob outra tica, mostram-se inmeros, acarretando igualmente inmeros questionamentos e a constante transformao
do direito para sua adequao realidade presente.
so as seguintes: ONU (Organizao Mundial das Naes Unidas) representada pela

OMPI/WIPO (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual), UNCITRAL (United
Nations Commission on International Trade Law), ICC (International Chamber of Commerce), OCDE (Organizao para o Desenvolvimento e Cooperao Econmica), ICCAN
(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), uma instituio sem fins lucrativos, formada para assumir responsabilidades e estabelecer normas acerca de aspectos
tcnicos da Internet, tais como endereo de Internet Protocol (IP), administrao de
DNS Domain Name System e outros; ICANN WATCH, formado por acadmicos de
vrios pases, para policiar as atividades do ICANN.
232
Direito Autoral
CONCLUSO
Logicamente, o instituto do Direito Autoral, como a prpria
propriedade, de inegvel importncia para o desenvolvimento
econmico dos Estados. Mas, o que aqui se intentou demonstrar
foi a alterao de contedo sofrida por tais institutos no curso da
histria, destacando-se, na atualidade, a postura de prevalncia do
interesse social diante do individual e meramente patrimonial. Da
a constatao de que, tal qual o direito de propriedade, tambm o
direito autoral nasce delimitado pelo atendimento funo social,
no se mostrando absoluto o direito atribudo ao seu titular. Temse tambm como incontestvel, a existncia de situaes ainda no
tuteladas de modo satisfatrio pelos institutos jurdicos existentes,
especialmente em sendo consideradas as inovaes trazidas pela
sociedade da informao e pela alterao de paradigmas, destacando-se a relativizao da individualidade dos direitos. Conclui-se,
portanto, pela necessidade de constante mutao e adequao do
direito realidade concreta.
233
REFERNCIAS
[Anais dos] Seminrios OMPI de Propriedade Intelectual e
Mecanismos de Transferncia de Tecnologia. Editora da UFRGS,
Porto Alegre, 1999.
BARBOSA, Antnio Luiz Figueira. Sobre a Propriedade do
Trabalho Intelectual. Rio de Janeiro: UFRJ, 1999.
BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
BASSO, Maristela. A proteo da propriedade intelectual e o
direito internacional atual. In: Revista de Informao Legislativa,
ano 41, n 162, p. 287/309.
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992.
BITTAR, Carlos Alberto. O direito do autor e o impacto de novas
tcnicas. In: RT 701/13.
CABRAL, Plnio. Revoluo Tecnolgica e Direito Autoral. Porto
Alegre: Sagra Luzzato, 1998.
CASTRO, Lincoln Antnio de Castro. Noes sobre o direito
autoral. [online]. Disponvel na Internet via WWW. URL: www.
jus.com.br
COLOMBET, Claude. Grands Principes du Droit dauteur et des
droits voisins dans le monde. 10eme dition. Paris: Litte, 1992.
DESBOIS, Henri. Le droit dauteur. Paris: Librairie Dalloz, 1950.
234
Direito Autoral
Legislao sobre direitos autorais. Braslia: Senado Federal,

Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999.
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito da Propriedade Intelectual:
subsdios para o ensino. So Leopoldo: Unisinos, 1998.
LIMA NETO, Jos Henrique Barbosa Moreira. Violao de Direitos
Autorais na Internet. Revista Travelnet Jurdica, 7 de julho de
1996.
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que direito autoral. 2a ed. So
Paulo: Brasiliense, 1992.
MANSO, Eduardo Vieira. Os fundamentos da excluso de ilicitude em atos que contrariam direitos autorais. In: RT-557/255,
maro de 1982.
MOREIRA, Renato de Castro. O direito liberdade informtica.
In: RT-778/17, agosto de 2000.
NAZO, Georgette (coord.). A tutela jurdica do direito de autor.
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet liberdade de informao, privacidade e Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas,
2000.
Reflexes sobre direito autoral. Fundao Biblioteca Nacional,
Rio de Janeiro, Dep. Nacional do Livro, 1997.
ROVER, Aires Jos (org.). Direito, Sociedade e Informtica
limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2000.
235
SANTOS, Manoel J. Pereira. O Direito Autoral na Internet. In:

Direito e Internet Relaes Jurdicas na Sociedade Informatizada.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 136/162.
SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econmico. Trad. Helosa Arruda Vilela. So Paulo: Editora
da Universidade de So Paulo, 1992.
SICCA, Gerson dos Santos. A proteo da propriedade intelectual dos programas de computador. In: Revista de Informao
Legislativa. Braslia, ano 36, n. 142, abr/jun 1999, p. 9-16.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil. Vol.
IV. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de
propriedade industrial (Lei n. 9.279, de 14/5/1996). So Paulo:
Saraiva, 1996.
TEPEDINO, Gustavo.Contornos Constitucionais da Propriedade
Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
TEPEDINO, Maria Celina B. M. Tepedino. A Caminho de um
Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito Civil, n 65. p.
21-32.
VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade Intelectual de Setores
emergentes. So Paulo: Atlas,1996.
236
A funo social da
propriedade intelectual na
era das novas tecnologias
Rodrigo Moraes
Artigo II Fica decretado que o dinheiro no poder nunca mais

comprar o sol das manhs vindouras. Expulso do grande ba do
medo, o dinheiro se transformar em uma espada fraternal para
defender o direito de cantar e a festa do dia que chegou.
Thiago de Mello, Os Estatutos do Homem.
INTRODUO
Muito j se escreveu sobre a funo social da propriedade rural
e da propriedade urbana. Em se tratando da funcionalizao da
propriedade intelectual, contudo, a doutrina ptria pouco se
debruou sobre o tema, abordando-o, ligeiramente, no captulo
referente s limitaes aos direitos autorais. O presente estudo
tem o propsito de contribuir para essa construo doutrinria.
No sculo XXI, o Direito Autoral tem o grande desafio de compor,
eqitativamente, dois interesses colidentes, o privado e o pblico,
evitando tendncias extremistas, exacerbaes no exerccio dos
respectivos titulares. Como harmonizar, na era das novas tecnologias, a lgica privatstica, organizada principalmente para a
lucratividade, com a publicstica, orientada pelo interesse pblico
de participao de todos na vida cultural?
O esprito capitalista volta-se muito mais para o lucro do que
para o fomento da criatividade e da livre difuso de idias.
Entretanto, interesses privados, ainda quando juridicamente
protegidos, precisam de limites. Em outras palavras, devem
respeitar a funo social da propriedade intelectual, que impe
balizas ao carter absoluto da exclusividade conferida ao autor.
Esse balizamento, traduzido por limitaes previstas nos arts. 46
a 48 da vigente Lei de Direito Autoral (LDA-98), consiste na
interveno do Estado na seara autoral, atendendo a exigncias
de ordem pblica.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu
art. XXVII, dispe:
1. Todo homem tem direito a participar livremente da vida cultural

da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso
cientfico e de seus benefcios.
2. Todo homem tem direito proteo dos interesses morais e
materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria
ou artstica, da qual seja autor
Os dois incisos, que constituem os pilares da atual Sociedade de

Informao, trazem, na prtica, interesses conflitantes. O
primeiro consagra o direito da coletividade de acesso cultura.
O segundo, os direitos morais e patrimoniais de autor.
possvel a coexistncia desses dois interesses antagnicos, que,
historicamente, sofrem inmeros choques e embates. A pretendida conciliao entre interesses pblico e privado, sem dvida,
no ocorrer sem ranhuras, disputas polticas e econmicas.
Aqui, torna-se impossvel esquivar-se do substrato ideolgico do
Direito. No so poucos os pontos de atrito, e a tenso cresce
cada vez mais, impulsionada pela rede mundial de computadores. A mudana paradigmtica da propriedade intelectual
agradar a uns e desagradar a outros. Como em toda revoluo, quem detm o poder, tentar, ao mximo, manter o
status quo. O antigo resistir ao novo. No se sabe at quando.
O discurso legitimador do Direito Autoral sempre foi fundamentado na concepo individualista da exclusividade assegurada
ao autor com vistas ao fomento do seu trabalho criativo, como
se este vivesse solitariamente.
240
Direito Autoral
Etimologicamente, fomentar significa alimentar o fogo.168

Aquecer, esquentar. Em outras palavras: encorajar, estimular,
impulsionar, incentivar, instigar, motivar.
Entretanto, a proteo dada pela legislao autoral no vem
mais cumprindo esse precpuo papel de fomento. Pelo contrrio,
a exclusividade legalmente garantida ao autor vem funcionando
muito mais como barreira, entrave, empecilho do que como um
fator de encorajamento, incentivo, estmulo. Ao invs de
fomentar a criao, vem servindo como perigoso balde de gua
fria na espontnea fogueira da criatividade.
No campo dos programas de computador, por exemplo, o ideal
do software livre defende que o esprito coletivo, de cooperao,
agrega mais valores do que o software proprietrio. O regime
aberto e colaborativo unifica mais esforos criativos do que o
regime fechado e monopolista do copyright, simbolizado, no
mundo atual, pela poderosa Microsoft.
O antigo dogma de o Direito Autoral ter como principal misso o
incentivo criatividade de autores vem sendo questionado. Ora,
dogma uma verdade aceita como inquestionvel e indiscutvel.
O fomento criatividade, pois, deixa de ser inabalvel. O que era
alicerce deixa de ser alicerce. O que era calcanhar-de-aquiles deixa
de ser calcanhar-de-aquiles. O que era verdade absoluta adquire
relatividade. A rigidez legal como estmulo aos criadores passa a
ser considerada destrutiva do prprio sistema de proteo. Uma
espcie de tiro pela culatra. Feitio contra o feiticeiro.
168
HOUAISS, Antnio. Dicionrio de lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,
2001. p. 1.367.
241
As legislaes autorais, em diversos casos, j no representam a

melhor maneira de incentivar o desenvolvimento da criatividade.
Na Era Digital, a rigidez do copyright torna-se vetusta, anacrnica. A mitigao desse rigor uma das principais questes
analisadas na presente monografia.
O advento da digitalizao impe a adoo de um novo paradigma, exige uma profunda releitura do Direito Autoral, que era
visto, anteriormente, como necessrio aos custos da reproduo
e circulao de obras literrias. gigantesco o poder da Internet
na distribuio de obras musicais, que no precisam mais do
suporte fsico.
Nesse contexto, o Estado no pode ficar omisso em face da atual
e indesejvel tendncia patrimonialstica, que se inclina para
aspectos meramente comerciais. preciso que ele intervenha
com o propsito de equacionar a tenso entre interesses pblico
e privado, mitigando a tica egostica de poderosos grupos
econmicos, socializando o individualismo de rano oitocentista. O Direito Autoral consiste em setor importantssimo para o
desenvolvimento econmico e cultural de uma nao. No deve,
portanto, ser irresponsavelmente abandonado e entregue s leis
draconianas da indstria do show business.
Nessa perspectiva, o Ministrio da Cultura aderiu ao projeto do
Creative Commons, uma adaptao do conceito de software
livre para a seara cultural. Um dos idealizadores do projeto, o
advogado norte-americano Lawrence Lessig, professor de Direito
da Universidade de Stanford, influenciado pelo libertrio Richard
Stallman, escreveu a inquietante obra Free Culture: how big
242
Direito Autoral
media uses technology and the law to lock down culture and
control creativy, disponibilizada gratuitamente na rede mundial
de computadores. Segundo Lessig, o Direito Autoral deixou de
ser fomentador para se tornar instrumento de obstruo da
cultura e de controle da criatividade.
A ideologia Free Culture no nega a legitimidade da propriedade intelectual nem a importncia da justa remunerao devida
aos autores. Critica, sim, o uso egostico das obras, a inobservncia da sua funo social. Para Lessig, liberdade no se
confunde com anarquia: A free culture is not a culture without
property; it is not a culture in which artists dont get paid. A
culture without property, or in which creators cant get paid, is
anarchy, not freedom.169
O atual Ministro da Cultura, Gilberto Gil, vem chamando a
proposta do Creative Commons de reforma agrria no campo da
propriedade intelectual.170 No Brasil, no existe apenas a urgente
necessidade de libertao da terra improdutiva, mas, tambm, do
patrimnio imaterial em poder de megacorporaes, que, no
raras vezes, agem como latifundirias da cultura, interessadas
apenas no lucro. Nessa tica libertria, a Internet viabiliza democrtico assentamento virtual para milhes de pessoas sem acesso
cultura. Esse promissor Movimento, ainda por muitos desconhecido, cresce em escala mundial, sem foices, sem ocupamentos
169
LESSIG, Lawrence. Free Culture: how big media uses technology and the law to
lock down culture and control creativy. New York: The Penguin Press, 2004. p. XVI.
170
ASSIS, Diego. Reforma Agrria no direito autoral. Folha de S. Paulo, So
Paulo, p. E1, 03 de junho de 2004.
243
alardeados pela mdia e sem organizao hierrquica. A propriedade disputada no rural nem urbana. imaterial.
A presente monografia dividida em seis captulos. No primeiro,
faz-se uma anlise sobre a evoluo histrica do Direito Autoral,
que, como se sabe, sempre foi muito mais uma luta de intermedirios comerciantes do que uma reivindicao espontnea dos
autores. No segundo, reflete-se a funo social da propriedade
intelectual, tecendo-se crticas timidez das limitaes previstas
na vigente Lei de Direito Autoral (LDA-98). No terceiro captulo,
defende-se a necessidade da repersonalizao do Direito Autoral,
que, no sculo XXI, deve ser antropocntrico, considerando o
homem-criador, pessoa fsica, como o centro dos interesses, a
fonte de todos os valores. O quarto captulo analisa a recente
ampliao norte-americana do prazo de proteo aos direitos
patrimoniais, que atendeu a interesses mercantilistas da indstria do entretenimento. So tambm expendidos argumentos a
favor da restrio temporal, que vo de encontro tendncia
aliengena. O domnio pblico remunerado tambm criticado.
O quinto captulo analisa exemplos hodiernos de conflito entre
interesses pblico e privado: a problemtica da reprografia, os
fenmenos MP3 e P2P, o software livre e a licena pblica
Creative Commons. No captulo sexto, reflete-se a inteno da
patenteabilidade do Projeto Genoma Humano, dando-se nfase
funo social do sistema patentrio, que tambm colocado
em xeque, ao mesmo tempo em que se sublinha a importncia
da licena compulsria, prevista na atual Lei de Propriedade
Industrial (LPI-96). Por fim, so enumeradas as principais concluses formuladas pelo autor.
244
Direito Autoral
1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO AUTORAL

O estudo da evoluo histrica de qualquer rea do Direito no
pode ser confundido com mero saudosismo, atividade intil ou
suprflua. imprescindvel conhecer o passado para melhor
compreenso dos tempos atuais. Histria no simplesmente
algo pretrito, que j passou e no tem qualquer ligao com a
atualidade. Para a devida compreenso do Direito Autoral, no
seu presente estgio de transio, preciso no perder de vista
o horizonte histrico de suas diversas fases evolutivas.
Quando surgiu o Direito Autoral?

A primeira lei especfica versando sobre a matria de 1709.
Entrou em vigor em 1710, na Inglaterra, no perodo da Rainha
Ana, sendo denominada de Copyright Act. Contudo, h tempos
que a legitimidade dos direitos morais do autor j existia. Desde
quando o ser humano se entende como criador intelectual, capaz
de externar sua sensibilidade na criao de obras literrias e artsticas, j se tem notcia de aspectos morais visando proteg-lo.
A histria do Direito Autoral, porm, inicia-se bem antes desse
diploma legal. J existia no Direito costumeiro, mas no no Direito
positivo. Desde a Antigidade greco-latina, j se tem conhecimento da existncia de sano moral aos plagiadores, que sofriam
repdio pblico, desonra e desqualificao nos meios intelec-
245
tuais.171 Desde o mundo romano, os plagirios eram mal vistos

pela opinio pblica. A violao, contudo, no era ainda considerada leso a um direito. Ou seja, no havia ainda uma sano
institucionalizada. O saudoso autoralista Antnio Chaves ratifica
o entendimento de que o plgio era, sem dvida, praticado e
reconhecido, mas no encontrava outra sano seno a verberao do prejudicado e a condenao da opinio pblica.172
Plagirio vem do latim plagiarius. Era quem, na Antiga Roma,
roubava escravos ou vendia como escravos indivduos livres. O
vocbulo tem sua origem na Lex Fabia ex plagiariis. A expresso
foi trazida para o campo literrio atravs de uma metfora criada
pelo poeta Marcial, que, no sculo I, comparou o roubo de
versos de suas poesias pelo rival Fidentino a uma criana que
tivesse cado nas mos de um seqestrador.173 Da a explicao
do desvio sofrido pelo vocbulo plagium na evoluo etimolgica. A expresso passou a significar, figurativamente, essa apropriao fraudulenta. Plagirio, nos dias atuais, designa o salteador de uma criao intelectual.
Na Antigidade, existia a prtica de compra de autoria. Nos dias
atuais, entretanto, tal conduta encontra-se expressamente proibida, tendo em vista que o direito moral paternidade da obra
um direito intransfervel e inalienvel (LDA-98, art. 27). Apenas
os direitos patrimoniais, que dizem respeito explorao econmica da obra, podem ser negociados.
171
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. 2. ed. So Paulo: Editora
Brasiliense, 1992, p. 9.
172
CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr, 1995, p. 39.
173
Idem, p. 40.
246
Direito Autoral
Observa-se, portanto, que a legitimidade dos direitos morais do

autor antecede ao reconhecimento normativo dos direitos patrimoniais. Enquanto na conscincia de seus titulares os direitos
morais antecedem aos patrimoniais, estes precedem queles no
que se refere disciplina legal.
As leis nascem de uma imposio social. A sociedade clama pela
regulamentao de um determinado direito quando surge uma
necessidade vital para tanto. O progresso tecnolgico forou a
proteo das obras intelectuais. O avano da tecnologia criou,
cria e continuar criando a necessidade de novas modalidades
de proteo normativa. Primeiro adveio o progresso tecnolgico; depois, a disciplina legal. clebre a seguinte expresso:
o Direito o ltimo vago no comboio das transformaes
sociais. Quer dizer, nunca marcha frente da sociedade. Pelo
contrrio, no raro, fica em mora com a velocidade das mudanas
ocorridas no mundo ftico.
O Direito Autoral, como disciplina regulamentada, teve de percorrer
toda a Idade Mdia at chegar Idade Moderna. As razes mais
concretas do seu advento legal esto na inveno da imprensa, no
sculo XV, que facilitou a reproduo de trabalhos literrios.
correto afirmar que, antes da inveno da imprensa mecnica pelo
alemo Johann Gutenberg (1398-1468), o Direito Autoral no
despertava grande interesse, tanto na vida cotidiana dos criadores
intelectuais como em ambientes jurdicos. A inveno gutenberguiana da imprensa com tipos mveis considerada o bero, o
ponto de partida, o nascedouro da regulamentao autoral.
O jurista e poeta sergipano Tobias Barreto (1839-1889), patrono
247
da Cadeira n 38 da Academia Brasileira de Letras e criador do

neologismo, criticado por Ruy Barbosa, Direito Autoral no
artigo intitulado Que se deve entender por Direito Autoral,
publicado em Recife, em 1882, considerou erro cronolgico a
afirmao de que a histria do Direito Autoral surge somente
com o advento da imprensa.174
No exagero afirmar que Gutenberg revolucionou o mundo,
tornando possvel a reproduo de livros em quantidades, at
ento, inimaginveis. As idias e informaes, finalmente,
puderam atingir divulgao em escala industrial. A disseminao
do conhecimento passou a ser o novo paradigma. O livro, que
era raro e caro, foi se tornando mais acessvel ao pblico. A
tecnologia permitiu a reprodutibilidade e, conseqentemente, o
barateamento na produo das obras.
Na Idade Mdia, perodo marcado por alto ndice de analfabetismo, a educao era vista pelo poder dominante como poderoso instrumento de contestao aos valores estabelecidos.
Nessa perspectiva, o historiador ingls Peter Burke, Professor de
Histria Cultural da Universidade de Cambridge, ressalta:
Aps a inveno da tipografia, escribas profissionais e
contadores de histrias orais temeram que a prensa lhes fosse
tomar o ganha-po. Para o clero, a tipografia causou problemas
porque o novo meio de comunicao permitiu que gente
comum estudasse os textos religiosos por sua prpria conta e
no dependesse daquilo que as autoridades lhes dissessem.
Sapateiros, tintureiros, pedreiros e donas-de-casa, todos
174
248
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. So Paulo: Ed. Bookseller, 2000, p. 452.
Direito Autoral
alegaram o direito de interpretar as escrituras. Soberanos

tambm se preocupavam com o espetculo da gente comum
discutindo e criticando as aes do governo, especialmente
depois que os jornais impressos vieram luz no incio do
sculo 17.175
Nesse contexto histrico, marcado pela exclusividade monstica,

pelo monoplio do saber, pela elitizao do conhecimento, escrever
consistia tarefa rdua e cansativa. Com mtodos rudimentares de
reproduo, o ato de escrever implicava em alto custo e significava
gigantesco sacrifcio. At meados do sculo XV, as letras eram
manuscritas pelos copistas. O filme O Nome da Rosa, baseado
no romance do escritor italiano Umberto Eco, representa bem o
perodo medieval. A intrigante trama cinematogrfica gira em
torno do rduo labor dos copistas da poca e da censura exercida
pela Igreja Catlica na divulgao de obras literrias.
O professor autoralista Bruno Jorge Hammes, sacerdote jesuta,
enxerga a valorosa contribuio dos monges copistas na preservao de acervos culturais:
Na Idade Mdia, durante sculos, os monges, num trabalho
dedicado e artstico, transcreviam manuscritos para as suas
bibliotecas. Tornaram-se, assim, grandes benemritos da cultura,
conservando para o futuro uma riqueza cultura que, sem isso,
certamente se perderia.176
At a criao da imprensa, o ato de escrever, em geral, no tinha
175
BURKE, Peter. A exploso da informao. Folha de S. Paulo, Caderno Mais!,
So Paulo, 16 de julho de 2000.
176
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. So Leopoldo (RS): Editora Unisinos: 2002, p. 20.
249
finalidade lucrativa. O escritor vivia em regime de mecenato.

Com a inveno da tipografia, a incidncia do plgio e da contrafao se multiplicou. Ao viabilizar maior acesso s obras literrias, a inveno tecnolgica de Gutenberg potencializou esses
ilcitos. O prejuzo deixou de ser, to-somente, de ordem moral,
e passou, tambm, esfera econmica, trazendo a lume a
questo do locupletamento ilcito, que impulsionou o surgimento da disciplina legal para a matria.
1.1 Uma conquista da classe editorial

de suma importncia afirmar que o incio da normatizao do
Direito Autoral no foi uma reivindicao espontnea dos
prprios criadores intelectuais, mas um descontentamento do
poder econmico da poca, representado pela classe dos
editores de obras literrias. Enquanto a positivao do Direito
do Trabalho nasceu de uma reivindicao da prpria classe
operria, que, aglutinada nas fbricas, utilizou a greve como
instrumento de presso para conquistar melhores condies
laborais, a do Direito Autoral no tem origem em pleito dos
prprios autores, pois surgiu de uma queixa de intermedirios
(comerciantes): os editores da poca.
Desde o incio da normatizao, a figura da mediao esteve
presente, demonstrando que a conscincia de classe sempre foi
bem mais editorial do que propriamente autoral.
Os primeiros privilgios foram concesses feitas a editores. O
Direito Autoral era encarado de forma anloga ao Direito
250
Direito Autoral
Industrial, ou seja, entendido tambm como um privilgio real

consistente no direito ao recebimento de royalties.
Segundo o autoralista portugus Jos de Oliveira Ascenso, a
ratio da tutela no foi proteger a criao intelectual, mas sim,
desde o incio, proteger os investimentos.177 Foi a fora da
grana que ergue e destri coisas belas, como canta Caetano
Veloso em sua obra Sampa, a mola propulsora da regulamentao do Direito Autoral. A tica vigente era estritamente patrimonialista. Nesse perodo ainda no existia uma plena conscincia autoral, baseada na amplitude dos direitos morais, que
visam a proteger a dignidade do homem-criador. Em geral,
quem se beneficiava da proteo eram os livreiros, ou seja,
aqueles que investiam e corriam os riscos econmicos da iniciativa comercial178, ratifica Marisa Gandelman.
A inveno de Gutenberg trouxe um novo paradigma para as
obras literrias, que passaram a ser consideradas objetos de
transaes comerciais, ou seja, tornaram-se mercadorias, objetos
de consumo, produtos de mercado. Conseqentemente, fonte
lucrativa para a classe editorial.
Importante frisar que, por volta do sculo XVII, tanto editores
como autores ainda no eram titulares de qualquer direito. Apenas
possuam a certeza de que no lhes seria imposta concorrncia
naquela atividade. Os editores utilizavam os pretextos fama,
177
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 4.
178
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p 61.
251
notoriedade, prestgio e reconhecimento, proporcionados

pela publicao de um livro, como recompensa suficiente ao
trabalho intelectual. Tempos depois, honrarias de tipo acadmico
e distines pblicas j no bastavam para satisfazer os autores.
Os privilgios adquiridos geralmente pelos impressores podiam
ser resumidos numa espcie de permisso, quase sempre temporria e garantida pelo Estado, para que somente eles pudessem
publicar obras literrias. Evitava-se, assim, a concorrncia de
outros editores. Durante esse perodo do privilgio, o monoplio real no permitia que nenhum outro indivduo pudesse
imprimir ou vender a mesma obra protegida, faculdade reservada, com exclusividade, quele que fosse detentor do documento do privilgio estatal.
Em relao aos privilgios governamentais, eles serviam de poderoso instrumento de censura prvia publicao de gneros
proibidos, que pudessem ofender valores morais e religiosos
considerados pelo Estado. No Antigo Regime, estado absolutista,
a censura, impeditiva do direito livre manifestao do pensamento, estava atrelada aos privilgios. O registro era obrigatrio
porque, atravs dele, a Coroa britnica exercia censura prvia de
textos considerados contrrios ao regime. O registro era, portanto,
um mecanismo camuflado de controle da imprensa.
Houve, contudo, um momento em que tal regime comeou a
ser fortemente criticado e combatido. Entre as reaes, avultou
a contrafao (reproduo no autorizada). Com a ascenso de
uma nova classe social, a burguesia, e com o triunfo do liberalismo econmico e poltico, os privilgios comearam a ser
252
Direito Autoral
contestados. O monoplio em favor de grupos editoriais foi

submetido a severo inconformismo e, finalmente, abolido.
Os ingleses so os precursores da legislao autoral. A primeira
lei especfica de que se tem conhecimento, criada na Inglaterra,
em 1709, no perodo da Rainha Ana (Statute of Anne), entrou
em vigor em 10 de abril de 1710, sendo denominada de
Copyright Act. O Estatuto previa prazo de proteo de 21 anos
para os livros j publicados, e de 14, renovveis pelo mesmo
perodo, para os ainda no publicados.
Originalmente a expresso copyright significava apenas o direito
de cpia, mas, nos diais atuais, designa, de forma genrica, o
sistema autoral nos pases de lngua inglesa. O copyright surgiu
para encorajar a cincia e garantir a propriedade dos livros
queles que so seus legtimos proprietrios [...], para encorajar
os homens institudos a compor e escrever obras teis, mediante
o reconhecimento de um direito exclusivo de reproduo sobre
as obras por eles criadas.179
O privilgio de impresso ainda no protegia com eficcia os
autores. Era bastante comum a cesso total dos direitos patrimoniais a editoras. O autoralista luso Luiz Francisco Rebello pontifica:
Com efeito, durante quase trs sculos, ou seja, at ao advento
do sculo XVIII, seria imprprio falar em direito de autor, pois a
proteco dispensada s obras literrias tomava invariavelmente
a forma de privilgio de que beneficiavam os impressores e os
editores e s muito excepcionalmente os autores.180
179
CHAVES, Antnio. Op. Cit., p. 43.
180
REBELLO, Luiz Francisco. Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
3. ed. Lisboa: ncora Editora, 2002, p. 9.
253
A partir da Revoluo Francesa, o Direito Autoral foi sendo

consolidado e, em 04 de agosto de 1789, todos os privilgios de
autores e editoras, que representavam um entrave liberdade
econmica defendida pelos burgueses, foram abolidos.
Conforme ensinamento de Luiz Francisco Rebello, conhecida
a declarao de Laboulaye: Falai de propriedade, todos se
inclinam; falai de privilgio, todos se revoltam. O primeiro ttulo
representa o que h de mais respeitvel, o direito; o segundo o
que h de mais abominvel, o monoplio`.181
Findo esse tempestuoso perodo, adveio relativa bonana.
Enfraquecidos pela quebra do monoplio real, os livreiros utilizaram nova estratgia: fizeram-se paladinos dos autores, com um
discurso hipcrita e despistador. Pediram proteo no mais para
si, mas para os autores. Somente na aparncia, pois o real objetivo
era tentar recuperar privilgios perdidos com a quebra do monoplio. A inteno era o regresso das regalias de outrora. O farisaico
anseio era o de pr fim ao carter transitrio da comercializao
exclusiva, e, conseqentemente, retornar a perpetuidade perdida.
Surgiu, ento, a noo de propriedade literria, substituindo o
regime de privilgios. A Frana revolucionria reconheceu o
Direito Autoral como propriedade e no mais como mero privilgio concedido pela Coroa. O Direito Autoral passou a ser encarado no como conseqncia de uma questionvel concesso
do Estado (benevolncia do soberano) ou de grupos econmicos, mas como fruto da prpria criao intelectual: a mais
181
Idem, Introduo ao Direito de Autor Vol. I., Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1994, p. 32.
254
Direito Autoral
sagrada, legtima e indefesa das propriedades existentes, como

dizia a Lei Chapelier.
Na Frana, duas leis foram aprovadas pela Assemblia
Constituinte. A primeira, em 1791, limitou-se a consagrar o
direito de representao, ou seja, restringiu a proteo aos
autores teatrais. A segunda, em 1793, ampliou esse direito para
todas as categorias de obras existentes poca.
A viso da Revoluo Francesa s reconhecia os direitos patrimoniais do autor. O contedo moral somente comeou a
despontar no sculo XIX, sendo construdo pela jurisprudncia.
O autoralista italiano Piola Caselli foi o autor da introduo do
direito moral no texto da Conveno de Berna (art. 6 bis), revisada em Roma, em 1928. Essa Conveno consiste no primeiro
e mais importante instrumento internacional versando sobre
Direito Autoral. Assinada na capital da Sua, em 1886, ainda
est em vigor nos dias atuais.
1.2 Desafios na Era das Novas Tecnologias

A evoluo do Direito Autoral est umbilicalmente ligada s
inovaes tecnolgicas. O ciberespao traz novos e inquietantes
desafios. Sem dvida, o surgimento da Internet supera o invento
de Gutenberg em termos de repercusso para as criaes intelectuais. Surgida aproximadamente quinhentos anos aps a
imprensa, a rede mundial de computadores infinitamente mais
poderosa. Com ela, inicia-se uma nova fase na histria do Direito
Autoral. A chamada Era Digital inaugura um novo paradigma: a
255
digitalizao, que, por ter vocao cosmopolita, rompe fronteiras, barateando os custos da circulao e reproduo de artefatos culturais.
O jurista Fbio Konder Comparato adverte sobre a dificuldade
de perceber qual o verdadeiro sentido de um processo revolucionrio para o futuro: essa a regra geral em matria de
observao histrica. Somos todos, de certa forma, acometidos
de hipermetropia: quanto mais prximos nos encontramos dos
fatos
histricos,
nitidez.
menos
conseguimos
enxerg-los
com
182
H quem defenda que o capitalismo, dotado de incrvel capacidade de mutabilidade, consiga absorver qualquer inovao que
venha a amea-lo. A indstria fonogrfica, por exemplo, vem
buscando novas formas de negociar a venda de obras musicais,
assim como novas formas de gerenciamento e controle.
mister enfrentar a seguinte indagao: a Internet acabar com
livros impressos? Vale dizer que os novos formatos digitais no
tornaro todos os anteriores obsoletos. O formato fsico dos
livros certamente sobreviver na Era Digital. Alis, na histria da
cultura, a tese do isso-vai-matar-aquilo simplista demais. A
inveno da fotografia no aboliu a pintura. O fonograma no
eliminou as apresentaes ao vivo. O videocassete no extinguiu o cinema. Este no aboliu o teatro. A Internet no tornou
obsoletos os jornais impressos. Umberto Eco comenta com
182
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 142.
256
Direito Autoral
peculiar nitidez: os livros pertencem a essa classe de instrumentos, que, uma vez inventados, no foram aprimorados
porque j esto bons o bastante, como o martelo, a faca, a
colher ou a tesoura.183 Em suma, novos meios tecnolgicos
costumam conviver com antigos. O mais adequado falar em
convivncia, e no em mera substituio.
Assim como os livros no desaparecero, o Direito Autoral
tambm no acabar. Pelo contrrio, ser fortalecido, pois os
bens imateriais adquirem lugar cada vez mais central na hodierna
Sociedade da Informao. No se pode pactuar com a tica
pessimista de que o ciberespao representa o fim do Direito
Autoral. Mais uma vez, simplista e acrtica essa tese. Fala-se de
revoluo, mudana, transio e no de fim, trmino, morte.
Sem autor, a indstria da cultura, que movimenta bilhes de
dlares em todo o mundo, certamente acabaria. O criador a
clula embrionria dessa bilionria atividade. O Direito Autoral,
em ltima anlise, visa a proteger e incentivar o autor, que cria e
desenvolve cultura, e que possui, portanto, importncia primordial no desenvolvimento da humanidade. Para o encorajamento
das criaes intelectuais, preciso, antes, encorajar o autor. Mas
como encoraj-lo? Mais adiante (item 3.3) sero devidamente
analisadas outras fontes motivacionais alm da remunerao.
Em suma, o Direito Autoral no morrer. Ele est em contnua e
permanente transformao. Refuta-se, aqui, a corrente apocalptica que dissemina uma tragdia inelutvel. H motivos, sim,
183
ECO, Umberto. O livro contra-ataca. Folha de S. Paulo. Caderno Mais! p. 8,
14 de dezembro de 2003.
257
para preocupaes, mas no para pnico geral ou pessimismo

histrico. Esse pressgio agourento rechaado no presente
estudo. Sendo do autor e para o autor, o Direito Autoral, no
curso de sua histria, mostrou-se capaz de adaptar-se s novas
tecnologias. A proteo mutante. Foi assim no passado. Ser
assim no futuro.
Teme-se, entretanto, que os benefcios econmicos sejam reservados somente s corporaes e no aos autores. Teme-se
tambm que os direitos morais continuem sendo desprestigiados em relao a interesses econmicos. A preocupao com
as novas tecnologias privilegia, sem sombra de dvida, o aspecto
patrimonial. Em outras palavras: o ciberespao representa
grande
risco
aos
investimentos
de
poderosos
grupos
econmicos.
A digitalizao no implode a edificao do Direito Autoral, mas
impe novo paradigma e uma profunda releitura. Antes, a
proteo legal era vista como necessria aos custos da reproduo e circulao de obras. Com o gigantesco poder da
Internet, torna-se desnecessrio o suporte fsico. O corpus
misticum
no
necessita
mais
do
corpus
mechanicum.
Metaforicamente, o gnio foge do confinamento da garrafa; a

alma, do corpo biolgico. O verbo no precisa mais se fazer
carne. Na digitalizao, o cdigo binrio, composto de zeros e
uns, substitui o mundo fsico. A desmaterializao dos suportes
gera barateamento na circulao de idias, obrigando um novo
olhar sobre o papel do Direito Autoral, que, em suas primeiras
leis, era justificado exatamente pelos custos da materializao e
reproduo de obras. Como salienta John Perry Barlow, letrista
258
Direito Autoral
do Grateful Dead, the botle was protected, no the wine, ou

seja, a garrafa era protegida, no o vinho.184
A Internet instiga uma profunda reflexo sobre a funo social da
propriedade intelectual. Em se tratando de democratizao do
acesso cultura, o potencial das tecnologias digitais enorme.
Ver-se-, nos prximos captulos, que essa proposta de incluso
incomoda interesses de poderosos grupos econmicos.
184
BARLOW, John Perry. The Economy of Ideas A Framework for Patterns and
Copyrights in the Digital Age. Disponvel em: <http://www.eff.org/cafe/barlow.html>.
259
2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

A propriedade, instituto basilar do Direito Privado, deve atender
a sua funo social (CF, art. 5, XXIII). A funcionalizao tornouse um direito fundamental. O direito de propriedade , pois, um
direito-dever, que assume uma misso social: o preenchimento
do desiderato de sua utilizao em prol da coletividade.
Ao tratar da poltica urbana, a Carta Magna afirma que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor (CF, art. 182, 1). O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257,
de 10/07/2001) traa diretrizes gerais de poltica urbana.
Em relao poltica agrcola e fundiria, a Carta Magna, em seu
art. 186, dispe que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, aos requisitos de aproveitamento racional e adequado, utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente, observncia
das disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
O art. 1.228, 1, do Cdigo Civil de 2002 dispe que o direito de
propriedade deve ser exercido de acordo com suas finalidades
econmicas e sociais: a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico devem ser preservados, assim como deve ser evitada a poluio do ar e das guas.
Ser que somente as propriedades urbana e rural devem atender
ao princpio da funcionalizao? O legislador constitucional, ao
260
Direito Autoral
redigir o texto do art. 5, XXIII (a propriedade atender a sua

funo social), pensou tambm na chamada propriedade intelectual? Pode-se interpretar que a propriedade intelectual
tambm est sujeita aos contornos constitucionais?
Conforme Eros Roberto Grau, o vetusto critrio da vontade do
legislador no deve vincular o intrprete185. Resta ultrapassada
a velha e polmica discusso sobre as teses objetiva (voluntas
legis) e subjetiva (voluntas legislatoris). A interpretao sempre
produtiva, nunca reprodutiva. O significado, ou seja, a norma,
o resultado da interpretao do texto.
Segundo o civilista Gustavo Tepedino, a funo social da propriedade tem configurao flexvel, modificando-se de estatuto
para estatuto.186 No existe uma nica funo social, mas
diversas funes sociais, variando de acordo com a espcie de
propriedade. H funo social, com contedo prprio, em qualquer tipo de propriedade, inclusive na intelectual.
Nessa perspectiva, a presente monografia pretende amoldar o
princpio da funcionalizao s peculiaridades do Direito Autoral.
185
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao do Direito. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 111.
186
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 280.
261
2.1 Funo social: conceito jurdico indeterminado

Imprescindvel afirmar que funo social um conceito jurdico
indeterminado. Em face dessa vagueza semntica, o instituto pode
ser adaptado s situaes novas geradas pela evoluo histrica. A
abertura tem essa vantagem de permitir o amoldamento.
A moderna doutrina, ao comentar a noo pluralista de propriedade, afirma que esta uma relao jurdica complexa, em
cujo mbito esto inseridos mltiplos direitos e deveres. Existem
centros de interesses proprietrios e no-proprietrios, que
geram direitos e deveres a ambos os lados.187
Pode-se dizer que a propriedade intelectual uma relao jurdica complexa. A viso unitria, de exclusividade absoluta do
criador intelectual sobre o bem, est em crise. No se pode mais
analisar o Direito Autoral sob a concepo individualista de
direito subjetivo absoluto.
O art. 5 da Carta Magna prev expressamente:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s
criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas. [grifo nosso]
Pode-se, ainda, de forma precipitada, crer que a funcionalizao

prevista na Carta Magna restringe-se ao chamado Direito
187
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188.
262
Direito Autoral
Industrial. Nada mais equivocado. Apesar de no existir a mesma

expresso interesse social no texto do art. 5, XXVII, que trata
especificamente do Direito Autoral, a interpretao sistmica da
Carta Poltica de 1988 conduz rejeio de uma concepo
individualista. Conforme lio do eminente Eros Roberto Grau,
no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos.188
Em suma, a funcionalizao atinge tanto o campo autoral
quanto o industrial.
2.2 A previso fragmentria das limitaes na Lei de

Direito Autoral de 1998
Desde o momento em que as obras literrias passaram a ser
produtos comercializados, como conseqncia inevitvel da
inveno gutenberguiana, sempre houve o conflito entre os
interesses pblico e privado. O decurso do tempo, que faz a
obra cair em domnio pblico, um exemplo de limitao ao
interesse privatstico, que ser analisado amide no captulo 4.
Existem outras limitaes, que buscam equacionar os conflitos
entre interesses pblico e privado. A doutrina norte-americana
denomina a utilizao eqitativa de fair use, que mitiga a exclusividade absoluta concedida ao autor.
No Brasil, a tentativa de efetivar esse almejado equilbrio cumprese por meio de limitaes aos direitos autorais, previstas nos
188
Op. Cit., p. 113.
263
arts. 46 a 48 da LDA-98. Fala-se tentativa porque, na prtica,

os conflitos existem, so muitos e esto longe de serem resolvidos. De qualquer sorte, as limitaes legais tm finalidade
educativa e sociocultural. O autor e/ou titular deve(m) toler-las
em face do interesse pblico.
A LDA-98, em matria de limitaes, contm certo empirismo.
As previses so fragmentrias.189 Encontram-se amontoadas,
de forma desorganizada, sem a devida sistematizao. H uma
razo poltica para esse descaso. Os grupos econmicos, titulares de direitos autorais, so refratrios ao fomento de limitaes. A tendncia , cada vez mais, restringi-las, pod-las.
A doutrina autoralista, em geral, defende que a enumerao das
limitaes numerus clausus e no, numerus apertus. Ou seja,
sendo excees legais, as limitaes so aquelas taxativamente
previstas em lei. Acontece que esse princpio da clausura tem
matriz individualista. Essa perspectiva fechada do legislador ordinrio restringe a funcionalizao prevista no texto constitucional.
O princpio constitucional da funo social, portanto, no deve
se exaurir nas limitaes previstas nos arts. 46 a 48 da LDA-98,
que, sem dvida, so insuficientes para regular, de forma democrtica, a utilizao de obras intelectuais na era das novas tecnologias. A aplicao do princpio da funcionalizao exige uma
profunda releitura das limitaes legais.
189
p. 268.
264
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
Direito Autoral
O discurso legitimador do Direito Autoral utiliza, freqentemente, o argumento de defesa da cultura. Analisado-o com a
devida ateno, percebe-se que esse discurso no veraz, e,
sim, despistador, tendo em vista que a defesa da cultura requer
muito mais liberdade que proibio, dilogo que restries, solidariedade que individualismo. A defesa da cultura no deixa
de ser um pretexto utilizado por grupos empresariais.
Nesse sentido crtico, posiciona-se Jos Oliveira de Ascenso:
Infelizmente, assistimos a uma evoluo decepcionante.
O hiperliberalismo selvagem em que vivemos manifesta-se, no
domnio do direito de autor, pelo que se chamaria a caa as
excees. Toda a restrio perseguida, invocando-se a
qualificao do direito de autor como propriedade quando,
mesmo que a qualificao fosse verdadeira, nem por isso a
propriedade deixaria de estar submetida s exigncias da
funo social.
[...] lamentvel que assim se proceda. As restries ao direito
de autor permitem a adaptao constante deste direito s
condies de cada poca. Agora, no s no se prevem as
restries adequadas evoluo tecnolgica como se impede
toda a adaptao futura. O direito de autor torna-se rgido,
insensvel a todo o devir.
[...] Todas as restries previstas so passadas a pente fino, no
sentido de se limitar ainda mais o espao de liberdade.190
Curioso que a LDA-98, em seu art. 46, I, alnea d, traz uma

inovao em relao LDA-73, ao assegurar que no constitui
190
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao: estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 135-137.
265
ofensa aos direitos autorais a reproduo de obras literrias,

artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes visuais,
sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita
mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer
suporte para esses destinatrios.
Ora, o legislador prestou homenagem aos cegos, merecendo
sincero aplauso. Entretanto, no percebeu, ou no quis perceber,
que existe outro tipo de cegueira no pas, gerada pela falta de
acesso a livros. Dela o legislador fez vista grossa, preferindo,
simplesmente, proibir a cpia privada, como se analisar no
item 5.1.
266
Direito Autoral
3. REPERSONALIZAO DO DIREITO AUTORAL

Os modernos civilistas, deixando o egocentrismo e o isolamento
de tempos passados, falam cada vez mais em despatrimonializao e repersonalizao.
O paradigma do Direito Autoral contemporneo deve ser,
tambm, antropocntrico, ou seja, deve considerar o homem
como o centro dos interesses. O autor, antes de ser criador intelectual, gente, pessoa humana. Sua dignidade deve ser
priorizada.
O Direito Autoral est moldado em funo quase exclusivamente
de critrios de rentabilidade. O prestgio exagerado conferido
historicamente aos direitos patrimoniais do autor precisa ser
suplantado. O Direito Autoral, desde sua primeira lei, em 1710,
sempre priorizou o aspecto monetrio, em detrimento do
elemento moral. Preocupou-se muito mais com o ter do que com
o ser. A proteo sempre foi muito mais direcionada aos investimentos de grupos econmicos do que ao autor (pessoa humana).
A tutela sempre esteve muito mais a servio dos direitos patrimoniais (leia-se dinheiro) do que a servio da vida.
urgente uma ruptura dessa lgica patrimonialstica que sufoca
a lgica existencial. tarefa que se impe ao autoralista voltar os
olhos pessoa humana. Mudar o foco de sua ateno, repudiar
a vetusta mentalidade do final do sculo XIX. O Direito Autoral
no pode ser despido de sua vocao humanista, como, h
tempos, vem exigindo o capitalismo. A pessoa humana digna
porque , ou seja, pelo simples fato de existir. E no porque tem.
267
Independe da condio socioeconmica da pessoa o respeito a

esse princpio constitucional.
O princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no art.
1, III, da Constituio, que possui aplicabilidade direta, obriga
a uma releitura da legislao autoral. Deve-se, portanto, interpretar a LDA luz da Constituio, e no ao contrrio. A tutela
da dignidade da pessoa humana, ao ganhar projeo constitucional, ilumina e direciona os direitos morais do autor.
Nessa nova perspectiva, imprescindvel uma reconstruo
profunda da disciplina autoral. O autoralista contemporneo
deve ser um intelectual crtico empenhado mais na defesa da
dignidade do autor do que na proteo do patrimnio de
grupos econmicos. No se pode mais reduzir a disciplina
autoral a meros padres monetrios, a meras operaes comerciais. No mais possvel desmerecer, desprestigiar ou ignorar
o princpio da dignidade da pessoa humana, valor supremo do
regime democrtico.
Entretanto, na atualidade, legisladores de diversos pases persistem
em priorizar o aspecto patrimonial. A anlise dos direitos morais
vem sendo relegada por muitos doutrinadores autoralistas. O
abandono terico demonstra o desprestgio do tema.
No Brasil, reclama-se muito da contrafao e dos valores
cobrados pelo ECAD. Entretanto, pouqussimo se fala, por
exemplo, do direito moral do artista plstico integridade de
suas obras. As recentes alteraes lei autoral visaram a
proteger,
fundamentalmente,
aspectos
comerciais.
Exemplificando: ao proibir a reproduo integral de um livro,

268
Direito Autoral
em um s exemplar, para uso privado e sem intuito de lucro

(LDA-98, art. 46, II), o legislador visou a atender, primordialmente, interesses de grupos editoriais.
A discusso , ainda, predominantemente, patrimonialstica. O
debate gira muito mais em torno da proteo de investimentos
do que da dignidade do homem-criador, que o centro e o fim
do Direito, o destinatrio mor. Os direitos morais, que potencializam a dignidade da pessoa humana, mantm-se, h tempos,
margem, como uma questo secundria, menor, desinteressante, inoportuna.
H quem, na doutrina especializada, denuncie esse abandono
legislativo e doutrinrio por que passam os direitos morais. O
mestre portugus Jos de Oliveira Ascenso prefere a terminologia
direitos pessoais em vez de direitos morais. Eis a sua preleo:
Um observador desprevenido estranhar o extraordinrio
incremento da proteo do autor que se tem verificado nos
ltimos tempos.
Nomeadamente na Comunidade Europia, depois de longos
anos em que a matria no foi objeto de ateno, deu-se na
dcada de 90 uma escalada da proteo do autor. Foi seu lema
a harmonizao; na realidade, o seu objetivo era simultaneamente levar aos mais altos nveis a proteo do autor.
O autor ficar surpreso. A Comunidade Europia uma
comunidade econmica; a cultura a ltima das preocupaes que manifesta. Por que ento este desvelo [cuidado]
extremo pela tutela do autor?
E a surpresa ainda aumenta quando verificamos que, no mesmo
diapaso fundamental, os Estados Unidos da Amrica tm
ampliado sucessivamente a proteo do autor, levando-a a
269
novos domnios. O movimento , alis, universal no que respeita

s naes mais desenvolvidas.
Afigurando-nos melhor, vemos que este movimento toca
apenas o lado patrimonial do direito de autor. De direitos
pessoais praticamente no se fala. Os Estados Unidos da
Amrica aderiram Conveno de Berna, mas continuam sem
prever sequer a proteo dos direitos pessoais ou morais de
autor. A Comunidade Europia realiza o movimento de
harmonizao, mas adia sempre a harmonizao dos direitos
pessoais, no obstante as grandes disparidades existentes nesse
domnio entre os seus membros: a Frana e o Reino Unido
representam os extremos.
Na realidade, a proteo que se realiza no a proteo da
criao intelectual: a proteo do investimento.
(...) O que se contesta no , porm, a proteo do investimento:
, sim, que essa proteo se faa atravs do direito de autor.
O que est mal no a proteo do investimento; a
hipocrisia do discurso autoralista contemporneo. Invoca-se
Beethoven, para tudo reverter afinal para Bill Gates.191
Clvis Bevilqua, em 1896, j afirmava que o aspecto moral

mais digno que o econmico. In verbis: este direito [autoral] s
poder ser apreendido pelo aspecto econmico? Por trs do
interesse econmico no se abriga um outro, tanto ou mais
digno de proteo jurdica? Eu o creio firmemente.192
Os pessimistas falam que o Direito Autoral agoniza em crise. Na
verdade, o que est em crise a viso patrimonialstica, a tica
191
ASCENSO, Jos Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 130-132.
192
BEVILQUA, Clvis. Resumo das Lies de Legislao Comparada sobre o Direito Privado. 2. ed.. Recife: Ed. Jos Luiz da Fonseca Magalhes, 1896, p. 140.
270
Direito Autoral
desumana que supervaloriza o dinheiro e menospreza o homemcriador. Eis o importante questionamento que merece ser feito:
o que deve preponderar a lgica patrimonialstica ou a lgica
existencial? Em outras palavras: o dinheiro ou a pessoa humana?
O equilbrio desses dois valores um dos grandes desafios dos
autoralistas contemporneos.
Os direitos patrimoniais visam a satisfazer os meios de sobrevivncia do criador intelectual. Os direitos morais, por sua vez,
visam a garantir as razes de sua existncia. Os primeiros tm a
ver com questes pecunirias. Os segundos, com questes de
ordem extrapatrimonial. Os direitos morais tm luz prpria.
Nascem com a criao da obra, enquanto os patrimoniais
surgem a partir de uma comercializao posterior, que pode no
ocorrer, caso o autor opte pelo ineditismo.
Em sntese, o hodierno mundo inteiramente voltado para

aspectos econmicos. O Direito Autoral no poderia ficar fora
dessa lgica capitalista. No show business tudo tem um preo.
Mas o autor, ser humano que , possui dignidade, e esta no
pode ser confundida com um preo. O discurso aqui defendido no objetiva ser ingnuo ou meramente terico, mas estar
realmente comprometido com a realidade.
O Direito Autoral do autor e para o autor, que o horizonte
em relao ao qual tudo deve ser pensado. Assim como o
sbado foi feito para o homem e no o homem para o sbado,
o Direito Autoral existe em funo do autor, e no o contrrio.
O legislador ptrio (assim como vrios outros de tradio jurdica latina), para reforar a idia de primazia dos direitos morais,
271
colocou-os, topograficamente, antes dos direitos patrimoniais.

Assim como fez o constituinte em relao aos direitos fundamentais (art. 5 da CF/98). O art. 22 da LDA-98 preconiza:
Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a
obra que criou. Essa disposio topolgica reflete a ideologia
do legislador nacional.
3.1 O absurdo art. 667 do Cdigo Civil de 1916

Assim previa o caput do esdrxulo art. 667 do revogado CC-16:
suscetvel de cesso o direito, que assiste ao autor, de ligar o
nome a todos os seus produtos intelectuais.
O Cdigo Civil de 1916, j na poca de sua promulgao, foi
criticado como retrgrado, ao permitir a cesso do direito
paternidade. Vale dizer que o projeto original de Clvis Bevilqua
proibia a cesso desse elemento moral. Eis os comentrios de
Clvis Bevilqua ao art. 667:
O que se contesta que o autor possa despojar-se dessa irradiao
da sua personalidade, que se manifesta vnculo indestrutvel entre
o seu esprito e a obra, que ele criou. E contesta-se, no somente
em nome da lgica jurdica, violentada por essa construo,
como, tambm, por motivos de ordem moral, que, alis, no
escaparam ao ilustre parlamentar brasileiro. Afastou-se, porm,
pensando melhor favorecer algum pobre diabo de talento, que
consiga viver custa da vaidade, ridcula sem dvida, mas no
injurdica do incapaz, que quer passar como autor. No ser
injurdica essa vaidade, mas, igualmente, no deve o direito
272
Direito Autoral
fomentar a mistificao do pblico.193[grifo nosso]

O artigo 667 facultou ao autor a cesso gratuita ou onerosa de
sua autoria. O retrocesso do Cdigo Civil de 1916 trouxe conseqncias malficas para o Direito Autoral. Por muito tempo foi
permitida a compra de autoria, o que deu ensejo proliferao
da nefasta prtica dos comprositores.
3.2 A omisso dos nomes dos autores pelas emissoras de

rdio e tv
As emissoras de rdio brasileiras, com pouqussimas excees,
no anunciam os nomes dos compositores. Trata-se, sem dvida,
de uso nocivo da propriedade intelectual.
de autoria do vereador Silvoney Sales a lei municipal que obriga
as emissoras de rdio AM e FM, da Cidade do Salvador, capital
baiana, a mencionarem os nomes dos compositores. Eis, na
ntegra, a justificativa do projeto:
A presente proposio tem como objetivo contribuir para
melhorar o grau de divulgao dos compositores baianos cujos
nomes na maioria das vezes permanecem no anonimato, mesmo
que suas composies alcancem sucesso nacional e at mesmo
internacional. A maioria das emissoras limita-se a mencionar os
nomes dos intrpretes que gravaram as msicas esquecendo
dos seus compositores. A obrigatoriedade da meno dos nomes
dos autores das msicas uma forma de reparar essa injustia
que vem sendo cometida na mdia local. Assim sendo, esperamos
contar com o apoio dos nobres colegas para a aprovao da
193
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora
Livraria Francisco Alves, 1923, p. 203-204, v. III.
273
presente proposio. Sala das Sesses, 10 de maro de 1993.

Silvoney Sales de Almeida.
A Lei, de n 4.742, publicada em 23 de julho de 1993, contm apenas

cinco singelos artigos. Vale a pena transcrev-los na ntegra:
Art. 1 Ficam as emissoras de rdio AM e FM, com sede neste
Municpio, obrigadas a mencionar o nome dos compositores das
msicas, executadas nas suas programaes dirias. Art. 2 A
meno do nome do compositor pode ser antes ou depois da
execuo da msica, contanto que seja anunciado juntamente
com o ttulo da composio. Art. 3- As emissoras, quando
solicitadas, devero fornecer aos compositores todas as informaes
referentes ao nmero de vezes que suas composies foram
tocadas em cada ms. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de
sua publicao. Art. 5 Revogam-se as disposies em contrrio.
Apesar da inegvel boa inteno, esta lei j nasceu letra morta.

Passaram-se mais de dez anos, e os compositores continuam
sendo desrespeitados, haja vista que os seus nomes no so
anunciados na execuo pblica.
O art. 24, II, da atual LDA afirma que direito moral do autor: IIo de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra.
Ento, por que a Lei de Direito Autoral, que no municipal,
mas federal, continua sendo desrespeitada nesse particular? Ela
prev sanes civis (LDA-98, art. 108, I) para esse tipo de
omisso, mas que, infelizmente, no so aplicadas. Certamente
porque os autores brasileiros ainda no aprenderam a exigir, de
forma coletiva, os seus direitos. Falta cidadania, o antdoto
contra qualquer tipo de arbtrio.
274
Direito Autoral
A verdade que os proprietrios das emissoras de rdio so polticos e empresrios, que, salvo raras excees, pensam, exclusivamente, na obteno de lucros. Anunciar os nomes dos compositores implica em perda de espao publicitrio. Em outras palavras, perder tempo divulgando os nomes dos criadores intelectuais implica em perder dinheiro! Time is money!
Obviamente, os donos das mais de cinco mil rdios existentes no
pas tambm desejam que os compositores brasileiros continuem ilustres desconhecidos. No h a menor dvida de que o
protesto de um annimo infinitamente mais fraco do que o de
algum conhecido e respeitado pelo povo.
Os compositores precisam estar conscientes de que suas obras
so responsveis pelo enriquecimento das rdios. No se liga
rdio para ouvir anncio publicitrio e sim, msica. A matriaprima do proveito econmico dessas empresas comerciais,
portanto, so as criaes intelectuais dos compositores.
Os compositores brasileiros precisam se mobilizar. A discusso
no pode se restringir inadimplncia em relao ao ECAD. O
anncio da autoria um dever legal. As emissoras de rdio e TV
tm de cumprir as finalidades informativas, educativas, artsticas
e culturais, consagradas expressamente na Constituio Federal
(art. 221, I). O desrespeito ao anncio dos compositores consiste
em uso nocivo da propriedade intelectual e em desatendimento
ao princpio da funcionalizao.
Ademais, se os nomes dos compositores fossem devidamente
anunciados, haveria uma denncia pblica de alguns empresrios comprositores, que adquirem autoria alheia, sem qual275
quer tica, sem qualquer escrpulo. Esses falsos criadores

colocam seus nomes como co-autores apenas para obter lucros.
No agem por vaidade, mas to-somente por dinheiro.
Os canais de udio de TVs pagas tambm omitem os nomes dos
compositores, mesmo sem qualquer espcie de prejuzo ou
perda de espao publicitrio. Percebe-se, portanto, que o
problema tambm de ordem cultural, visto que a sociedade
brasileira ainda no faz questo de saber quem so os criadores
intelectuais de nosso cancioneiro popular. Lamentavelmente,
essa a verdade: h um desinteresse por cultura, educao e
arte. O show business musical, que trata com desdm a figura
do compositor, incentiva e dissemina essa indiferena.
O Livro dos Provrbios (22, 1) traz uma bela frase: Mais vale o
bom nome do que muitas riquezas; o ser estimado melhor do
que a prata e o ouro. O autor no deve clamar por esmola, mas
reivindicar pelo direito moral de ter seu nome indicado na
utilizao de suas obras. Os compositores brasileiros no podem
mais continuar apticos, sob pena de morrerem no esquecimento.
Desorganizados, ainda no sabem a fora que tm.
Nessa perspectiva de valorizao do autor, digna de homenagem
a histria de Ary Barroso (1903-1964). Em seu lendrio programa
televisivo Calouros em desfile, exigia dos participantes que
anunciassem os autores das msicas interpretadas. Dizia: Aqui
toda msica tem autor.194 Essa frase carrega uma justa reverncia
ao criador intelectual, devendo ser cotidianamente refletida e
aplicada por todos os meios de comunicao do pas.
194
CABRAL, Srgio. No tempo de Ari Barroso. Rio de Janeiro: Lumiar Editora, s/
d, p. 380.
276
Direito Autoral
3.3 Outras fontes motivacionais alm da econmica

H tempos, a doutrina autoralista sustenta a tese de que, sem a
devida proteo econmica ao autor, a criatividade ficar desestimulada e o patrimnio cultural das naes sofrer, inevitavelmente, graves conseqncias. Esse tradicional ponto de vista
ser questionado e, cuidadosamente, posto em xeque.
oportuno indagar se o dinheiro consiste na nica fonte motivacional para a criao. Existem outros meios instigadores alm do
econmico? A Histria comprova que sim. Bem antes da exclusividade conferida ao autor pelo advento do pioneiro Copyright
Act, de 1710, j havia produo intelectual. Os artistas j existiam
e criavam. Seria absurdo, portanto, levantar a premissa de que a
possibilidade de lucro sempre foi (e continuar sendo) condio
sine qua non para o desenvolvimento da cultura. Em outras palavras: subestimar a motivao intrnseca do autor, considerando-a
secundria para o estmulo da criao intelectual, consiste em
fuga de uma anlise sob mltiplas perspectivas.
Marisa Gandelman afirma que, antes da proteo conferida
pelo copyright, a humanidade j possua estmulo criativo,
motivao intrnseca:
Vamos tentar imaginar, por exemplo, a vida e o contexto em que
foi criada a obra de gnios da msica como Bach, Mozart,
Beethoven e todos os outros grandes compositores e artistas.
Em primeiro lugar, como explicar a genialidade? Em segundo
lugar, ser que, em algum momento do processo criativo, serviu
para eles como estmulo o direito de propriedade e a compensao
financeira da explorao comercial de suas obras?195
195
Op. Cit., p. 154.
277
[...] No h meios de se comprovar que o estgio de desenvolvimento e progresso no qual nos encontramos hoje est
relacionado com a existncia de prmios e estmulo para quem
cria, por meio da proteo jurdica criao.196
O folclore brasileiro, que ainda sobrevive da tradio oral, um

bom exemplo para refutar a premissa reducionista em comento.
Autores rurais annimos, sem qualquer interesse mercantil,
criaram e continuam criando canes simplesmente para aliviar
o fardo do labor, individual e coletivo, colaborando na construo do patrimnio imaterial da nao.
Monteiro Lobato, na clebre obra literria Histria das
Invenes, traz a personagem Dona Benta comentando sobre
a inquieta criatividade humana:
Os outros animais s inventaram para dois fins: garantir a
alimentao e a morada. Conseguindo isso, pararam. Parece
que o esprito inventivo deles adormeceu. O homem, no.
Quanto mais inventa, mais quer inventar e mais inventa. Nunca
parou, nem nunca parar. E a coisa vai com tamanha velocidade,
que impossvel prever o que seremos daqui a alguns milhares
de anos.197
Caetano Veloso, em uma de suas inspiradas canes, Fora

estranha, diz: Por isso uma fora me leva a cantar, por isso
uma fora estranha no ar. Por isso que eu canto, no posso
parar. Por isso essa voz tamanha. Essa fora estranha a qual
196
Op. Cit., p. 304.
197
LOBATO, Monteiro. Histria das Invenes. 29 ed. So Paulo: Brasiliense,
1995, p. 12.
278
Direito Autoral
o poeta se refere certamente no a mesma fora da grana

que ergue e destri coisas belas, mas a motivao interior que
existe dentro de cada genuno autor. Algo misterioso que o
impulsiona a criar. Uma necessidade inelutvel, intransponvel,
fruto da prpria inquietude humana.
Fernando Pessoa escreveu: Deus quer. O homem sonha. A obra
nasce. Em se tratando de obras literrias e artsticas, ser que
esse sonho a que o ilustre poeta se refere meramente mercadolgico, simples anseio de lucro? Ou ser que tais obras nascem
per se? O mesmo consagrado poeta portugus escreveu:
Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa: Navegar
preciso; viver no preciso`. Quero para mim o esprito desta
frase, transformada a forma para a casar com o que eu sou:
Viver no necessrio; o que necessrio criar.
Geralmente, a paixo uma perene fonte motivacional para os
artistas. O capitalismo, contudo, tem a indesejvel mania de
reduzir tudo a dinheiro. Tudo passa a ter, necessariamente, uma
correlao com interesses econmicos. Nesse prisma, parece ser
ledo engano a crena de que a proteo feita pelo sistema
autoral imprescindvel para a existncia de sonhos criativos.
Nas artes plsticas, Vincent van Gogh (1853-1890) representa
exemplo emblemtico. Sustentado financeiramente pelo irmo
Theo, amargou srias dificuldades econmicas. Durante toda a
vida, s conseguiu vender um quadro: A Vinha Vermelha. Ao ao
suicidar-se, deixou 700 obras sem comprador, que, tempos depois,
foram hipervalorizadas no mercado capitalista de belas artes. O
perodo em que esteve doente foi criativamente fecundo, de
279
muita produo. No raro que o sofrimento seja tambm uma

fonte motivacional para artistas. As obras da fantstica pintora
mexicana Frida Kahlo retratam com profundidade os seus
momentos de dor. Nesse contexto, a arte , tambm, um alento.
Mas bom que fique bem claro: no se pretende aqui fazer
elogio pobreza, homenagem misria, tributo ao sofrimento
humano. Longe disso. Apenas constata-se que possvel existir
criatividade em condies econmicas precrias. A histria da
Msica Popular Brasileira rica em compositores pobres em
dinheiro e ricos em talento. O dinheiro, portanto, supervalorizado pelo ideal capitalista, no condio sine qua non para a
produo intelectual, sobretudo no mundo das artes.
O saudoso mdium mineiro Chico Xavier publicou mais de 400
livros psicografados, traduzidos para diversas lnguas, com
vendagem superior a 25 milhes de exemplares. bom lembrar
que o maior difusor do Espiritismo no Brasil no se enriqueceu
com a comercializao de suas obras, pois o lucro era destinado
a entidades beneficentes. Sua fonte motivacional no era diretamente econmica, mas certamente minorar a dor humana.
Gilberto Gil comenta o mistrio existente no ato de criar: A
idia que eu tenho de comunho, no de poder. No meu o
poder. Sou eu me aproximando do que pode, do Ser que o
poder de todas as coisas, do fazer e do criar.198
O processo de criao possui algo de divino, transcendental.
198
FONTELES, Ben. Giluminoso: a po.tica do Ser. Braslia: Editora Universidade de Braslia; So Paulo: SESC, 1999, p. 137.
280
Direito Autoral
Inmeras obras-primas foram criadas por motivao religiosa,

sem que os autores tivessem interesses pecunirios. Ainda hoje,
para muitos, a arte continua no sendo necessariamente
business.
Vale a pena refletir o seguinte depoimento de Dona Benta feito
a Pedrinho, em Histria das Invenes:
Os inventores, os pintores, os msicos suportam as maiores
misrias, privam-se de tudo, contanto que possam realizar a sua
inveno, o seu quadro, a sua msica. E acabam vencendo. [...]
Seu destino produzir invenes e obras de arte, assim como o
destino duma roseira produzir rosas.199
Metaforicamente, pode-se dizer que a remunerao ao criador

adubo indispensvel para a fertilidade do solo cultural e tecnolgico? Ou ser que o terreno frtil por si s, sem necessidade
de fertilizantes legais? Etimologicamente, humano vem de
humus (terra frtil). Nessa perspectiva, o seu potencial criativo
no est necessariamente atrelado ao discurso capitalista do
sistema autoral.
3.4 O preconceito em relao ao trabalho intelectual

Seguramente, existem outras fontes motivacionais alm da
econmica. Mas o autor precisa de dinheiro para sobreviver.
Afinal de contas, ele tambm tem contas a pagar. O trabalho
199
Op. Cit., p. 54-55.
281
intelectual, portanto, deve ser retribudo em pecnia, sob pena

de o autor ter de encontrar outras fontes de renda e, conseqentemente, restar-lhe menos tempo para a criao. Eis o grande
desafio: conciliar a funo social da propriedade intelectual com
a justa remunerao ao autor. Sim, a atividade intelectual precisa
ser tambm remunerada. Infelizmente, a sociedade brasileira,
em geral, ainda no possui o devido discernimento disso.
Um entrave para o devido pagamento ao autor, portanto, o
preconceito que o trabalho intelectual ainda encontra na sociedade contempornea. Subsiste a conotao de que autores so
seres desocupados, preguiosos. E a preguia ainda vista como
um dos sete pecados capitais. Ora, o simples fato de os autores,
geralmente, trocarem a noite pelo dia, o local e o horrio de
trabalho definidos por uma rotina laboral singular, descentralizada, no o fazem desmerecedores de uma retribuio econmica. A atividade intelectual precisa ser tambm remunerada. O
criador precisa de tempo livre para criar. Pensadores modernos,
a exemplo de Domenico de Masi, denominam essa especificidade da produo intelectual de cio criativo.
Chico Buarque explica a peculiaridade do processo de criao:
Para mim, ao contrrio do que pensam os outros, trabalhar
quando estou quieto em casa, escrevendo ou compondo,
produzindo, criando. Engraado, quando acabam as temporadas
[de show] a dizem que no estou fazendo nada. Pensam que,
porque no apareo, estou parado. Mas a que estou realmente
trabalhando. Intensamente. At quando caminho, estou
trabalhando, pensando.200
200
282
ZAPPA, Regina. Chico Buarque: para todos. 4 ed. Rio de Janeiro: Relume
Direito Autoral
Joo Ubaldo Ribeiro analisa com ironia peculiar:

Dizem que, procurado para dar um parecer ou realizar um
trabalho qualquer, Ruy Barbosa, como acontece com muitos
intelectuais, no costumava puxar o assunto do pagamento. E
contam que, depois de ver o marido explorado com freqncia,
a mulher dele chamava o visitante para uma conversinha, na
sada. Perguntavam se tinham acertado alguma remunerao e,
como a resposta era quase sempre negativa, ela, delicadamente,
pedia ao visitante que voltasse e combinasse um pagamento.
O conselheiro come... explicava ela.
Pois , o conselheiro comia. E eu, apesar de no ser nem
conselheiro nem guia de Haia, tambm como. Mas creio que
h muita gente que acha que escritores, de modo geral, no
comem nem precisam de dinheiro ou tempo para nada [...].201
Ns, brasileiros, costumamos conceber o trabalho intelectual
ou artstico como algo que devia ser pago pelo governo, ou
qualquer coisa assim, ou ento no devia ser pago de forma
nenhuma [...].
No passa pela cabea de ningum, porque amigo do dono
da padaria, pedir-lhe fornecimento gratuito de po, bolo ou
caf. Mas, se a mercadoria no propriamente fsica, pagar
um absurdo, pois quem produz essas coisas vive de brisa e, ao
exigir retribuio, mostra-se um vil mercenrio, que s pensa
em grana.202
Dumar: Prefeitura, 1999, p. 36.

201
RIBEIRO, Joo Ubaldo. O conselheiro come. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2000, p. 36/37.
202
Op. Cit., p. 44-47.
283
Tom Z vetou o uso de suas obras no desfile do estilista Ronaldo

Fraga, na 17 edio do So Paulo Fashion Week, ocorrido em
19 de junho de 2004. Exigiu R$ 30 mil para a utilizao de suas
msicas. O estilista no concordou. Tom Z no foi ao desfile, e
as suas canes no foram executadas. O tropicalista, com
simplicidade tpica de homem sertanejo, explicou as razes da
exigncia do pagamento pela utilizao de suas obras:
Cacilda Becker que me ajude: no posso dar de graa a nica
coisa que tenho para vender. Senti muita humilhao com esse
episdio. Tenho 67 anos, e o assunto da sobrevivncia tema de
pensamento de grande parte dos meus dias, pois at hoje no
descobri ainda outro meio de ganhar a vida, de sustentar minha
famlia, de ter dignidade e respeito prprio, a no ser vendendo
o que fao.
Ronaldo Fraga alega que est fazendo divulgao de minha
obra. Divulgao, claro, necessria em qualquer ramo.
Ora, vrias vezes comprei na loja de Ronaldo Fraga e sempre
paguei o que comprei. Apresentei-me em programas de
Serginho Groismann e de Ana Maria Braga, por exemplo,
usando roupas dele, nem por isso me considerando divulgador
visual da marca. Jamais me passou pela cabea pedir
abatimento, quando da compra, porque estaria fazendo
divulgao. Quanto mais, alegando que eu estava me
convertendo em passivo modelo da loja, argumentar que ele
deveria me dar as roupas de graa.
Isso que est acontecendo com a minha msica me deixa
muito humilhado. No sou uma vedete, mas imagine se Ana
Paula Arsio, que naturalmente muitssimo divulgada pela
Embratel, no recebesse um honrado pagamento pelo seu
trabalho. [...]
Para estudantes, cineastas, dramaturgos, encenadores,
profissionais iniciantes, concedo uma mdia superior a dez
284
Direito Autoral
autorizaes por ms, abrindo mo de quaisquer direitos

autorais, quando eles me consultam para inserir minhas msicas
em seus trabalhos. Em tais casos, estou dialogando com a nova
gerao, ainda desprovida de recursos, e concedendo-lhe, na
minha medida, o que considero meu dever, um mnimo de
possibilidades.203
Vale ressaltar que cada apresentao na 17 Edio da So Paulo

Fashion Week (SPFW), com durao mxima de 12 a 15 minutos,
teve custos que variaram entre cinqenta a trezentos mil reais,
envolvendo o trabalho remunerado de diversos profissionais, tais
como: modelos, costureiras, cengrafos, camareiras, garons,
maquiadores, iluminadores, fotgrafos, designers, seguranas,
etc.204 Sendo assim, por que razo Tom Z deveria ficar de fora
dos lucros gerados por esse circuito de grifes comerciais? O
inquieto artista no compactuou com a disfarada tentativa de
enriquecimento ilcito.
O ministro Gilberto Gil, em seu discurso no lanamento do Creative
Commons, durante o 5 Frum Internacional de Software Livre,
em Porto Alegre, em 04 de junho de 2004, aplaudiu as vantagens
trazidas pela digitalizao, tais como o barateamento do custo na
produo e circulao de obras intelectuais e a democratizao
no acesso cultura. Ao mesmo tempo, mostrou-se apreensivo
sobre o risco do no pagamento ao autor: Como vamos ser
pagos pelo trabalho que fazemos com nossas mentes? E, se no
203
Z, Tom. Isso que est acontecendo me deixa muito humilhado. Folha de S.
Paulo, So Paulo, p. E3, 27 de junho de 2004.
204
Revista poca, p. 79, 14 de junho de 2004.
285
podemos ser pagos, o que garante a continuao da criao e a

distribuio de tal trabalho?205
Portanto, o autor precisa ser pago. O hodierno mundo capitalista faz essa exigncia. A repersonalizao do Direito Autoral
no nega a necessidade de pagamento. A sociedade como um
todo precisa compreender que trabalho intelectual tambm
trabalho, merecendo justa contraprestao.
205
GIL, Gilberto. Discurso do ministro Gilberto Gil no lanamento do Creative Commons. Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br>. Acesso em: 15 jul.
2004.
286
Direito Autoral
4. CONFLITOS EM RELAO AO DOMNIO PBLICO

Os direitos patrimoniais de autor devem ser perptuos ou temporrios? Essa discusso existe h sculos. A temporalidade,
prevista constitucionalmente, justifica-se pelo interesse pblico,
pela funo social da propriedade intelectual. O carter transitrio, aqui defendido, atende exigncia da funcionalizao.
Antes do advento do Estatuto de Ana, em 1709, era prtica
comum das corporaes dos livreiros a exclusividade na comercializao de obras de autores falecidos h centenas de anos.206 Sem
dvida, esse monoplio perene representava um entrave ao acesso
pblico cultura e circulao de idias. A limitao do prazo
reflexo do pensamento liberal revolucionrio, que ia de encontro
aos interesses monopolistas da corporao dos livreiros.
O prazo de proteo, na primeira lei brasileira especfica sobre
Direito Autoral, denominada Medeiros e Albuquerque (Lei n
496, de 1898), era de 50 anos contados de 1 de janeiro do ano
em que a obra fosse publicada.
Na concepo original do Cdigo Civil de 1916, elaborada por
Clvis Bevilqua, em 1899, era prevista a perpetuidade. Uma
emenda estabeleceu o tempo de 60 anos, contados do dia do
falecimento do autor, para a obra cair em domnio pblico. Tal
modificao, que resultou no art. 649 do CC-16, no convenceu
Bevilqua. Eis os seus comentrios:
206
GANDELMAN, Marisa. Op. Cit., p. 65.
287
O Projeto primitivo propusera a perpetuidade para o direito dos

autores. Contra esse modo de ver levantam-se objees, que
no so muito convincentes. [...] E, uma vez criada essa riqueza
imaterial, no h, em princpio, razo terica para que se no
transmita pelos modos adotados para a transmisso da riqueza
material. So razes de ordem prtica, e uma certa obscuridade
de idias, prprias da fase evolucional, em que se acha o direito
autoral, que explicam essa forma de propriedade menos plena,
de propriedade temporria e revogvel, que as leis imprimem ao
direito dos autores.207
A LDA-73, em seu art. 42, estabeleceu nova durao dos direitos

patrimoniais de autor. Os filhos, pais ou cnjuge gozavam vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor transmitidos por
sucesso mortis causa. Os demais sucessores do autor (colaterais), contudo, gozavam dos direitos patrimoniais pelo perodo
de 60 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao
do falecimento do autor.
A atual LDA-98, em seu art. 41, aumentou o prazo de proteo
de 60 para 70 anos, tambm contados de 1 de janeiro do ano
subseqente ao falecimento do autor. Esse prazo de 70 anos
adotado por inmeros pases. A Conveno de Berna, em seu
artigo 7, determina que todos os pases signatrios assegurem
uma proteo de, no mnimo, 50 anos aps a morte do autor.
Vale dizer que o art. 5, XXVII, da Constituio Federal Brasileira
de 1988, exemplo de norma de eficcia contida, d margem
para que o legislador ordinrio aumente o prazo de proteo
207
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora
Livraria Francisco Alves, 1923, p. 181-182.
288
Direito Autoral
dos direitos patrimoniais ao dispor: aos autores pertence o

direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas
obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
A lei ordinria muda com mais facilidade. O pas corre o risco de
sofrer, num futuro no longnquo, novos aumentos de prazo.
Como se disse, no Brasil todas as contnuas alteraes ocorridas
aumentaram a durao dos direitos patrimoniais. Essa a atual
tendncia em mbito internacional.
A perpetuidade defendida por Bevilqua, desde o sculo XIX,
acende bastante polmica. Em Portugal, a discusso travada
entre Almeida Garrett e Alexandre Herculano atualssima, de
enorme interesse, no podendo ser considerada meramente
histrica ou acadmica. As duas concepes conflitantes continuam em choque na Era Digital.
Garrett, poeta, dramaturgo e deputado federal, foi o autor do
primeiro projeto de lei portugus versando sobre propriedade
intelectual, apresentado Cmara dos Deputados em 18 de maio
de 1839 e aprovado doze anos depois, em 8 de julho de 1851.
No longo relatrio de justificativa do projeto de lei, Garrett aborda
os dois pilares da atual sociedade de informao: o direito dos
autores em relao s suas obras e o direito da coletividade de
acesso a elas. A pioneira lei autoral portuguesa continha prazo
de proteo de trinta anos aps a morte do autor.
289
O deputado Herculano, contudo, em carta enviada a Garrett,

em 1851, criticou essa restrio temporal, alegando que ela retirava uma caracterstica fundamental da propriedade: a perpetuidade. In verbis:
Se esta propriedade sacratssima, ou por outra, se sagrada
entre as mais sagradas, por que lhe recusais a vantagem que o
direito assegura sem excepo a todo o outro capital acumulado
e activo, a perpetuidade? O capital no se consumiu, porque o
livro a est. Em virtude de que princpio moral ou jurdico ho-de
eles ser privados de uma herana sacratssima? Em virtude da
utilidade pblica? Mas as expropriaes de outra qualquer
propriedade menos sagrada, em proveito comum, por mais
remota que seja a origem desse capital acumulado,
pagam-se.208
Garrett, em seu relatrio de 1839, em sentido contrrio concepo

individualista de Herculano, defendeu a temporalidade da proteo,
afirmando que a sociedade tem o direito de acesso cultura:
Os imortais Lusadas estavam na alma de Cames e eram j o
que so; mas foi mister que se lessem, que se admirassem e
estudassem, para adquirirem o valor que tm. [...]
A sociedade exige pois concesses pela sua cooperao, assim o
autor as exige dela, e por igual motivo. Seja inviolvel, seja transmissvel a propriedade literria mas dentro de um prazo
determinado, findo o qual o direito de autor cesse e o da
sociedade comece.209
208
REBELLO, Luiz Francisco. Garrett, Herculano e a Propriedade Literria. Lisboa:
Publicaes Dom Quixote, 1999, p. 77.
209
290
Op. Cit., p. 32.
Direito Autoral
A lei portuguesa de 1927, que sucedeu a de 1851, previu a perpetuidade do direito de autor. Caso isolado entre os pases signatrios da Conveno de Berna.210 Tal diploma perdurou naquele pas
por cerca de quarenta anos. Com o Cdigo do Direito de Autor,
de 1966, foi revogado o regime de proteo perptua.
O tema da temporalidade volta a render acirradas discusses.
Cresce a tendncia pelo aumento do prazo, como se ver a seguir.
4.1 A recente ampliao norte-americana do prazo de

proteo
A limitao do prazo de proteo foi reflexo do pensamento
liberal revolucionrio francs, que entrou em choque com interesses monopolistas da corporao dos livreiros. A Histria se
repete com novos personagens.
Desde a dcada de 60, o Congresso norte-americano dilatou onze
vezes o prazo de proteo. Em 1998, na iminncia de o Mickey
Mouse completar 70 anos e, portanto, cair em domnio pblico,
atravs da lei intitulada Sonny Bono Copyrigth Term Extension
Act, o Congresso estendeu o prazo por mais vinte anos.211
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em deciso de sete votos
a dois, entendeu ser constitucional esse aumento do prazo de
proteo. Lawrence Lessig critica o entendimento da Corte,
alegando que quem se beneficia com a prorrogao do prazo
210
Idem. Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: ncora,
2002, p. 14.
211
LESSIG, Lawrence. Op. cit., p. 134.
291
no o titular originrio, mas empresas cessionrias, a indstria

do show business, representada pela Walt Disney.
4.2 Argumentos a favor da restrio temporal

Para fundamentar a temporalidade, a doutrina sustenta que o
autor retira do acervo cultural preexistente a matria-prima com
que cria suas obras. Diversos pensadores caminham nessa razovel perspectiva, como se observar a seguir.
Na evoluo histrica, importante destacar que, antes da inveno
da imprensa, o conhecimento era transmitido oralmente, de
gerao a gerao. Leciona o consagrado professor ingls de
Histria da Cultura, Peter Burke, sobre a concepo coletivista que
predominava at o advento da inveno de Gutenberg:
Essa viso foi a predominante na Idade Mdia, como mostra a
tradio das cpias. Os escribas que copiavam manuscritos
aparentemente se sentiam livres para fazer acrscimos e
alteraes. De modo anlogo, os estudiosos que escreviam obras
novas se sentiam livres para incorporar passagens de seus
predecessores. A tendncia a atitudes mais individualistas foi
estimulada pela possibilidade da impresso, que ajudou ao
mesmo tempo a fixar e a difundir textos. Mesmo assim, o
processo de mudana no foi nem repentino nem suave, e
exemplos da sobrevivncia de atitudes coletivistas nos sculos
XVI e XVII no so difceis de encontrar, coexistindo com a
ascenso de privilgios e patentes.212
212
BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot.
Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 139-140.
292
Direito Autoral
Outro consagrado autor, Marshall Mcluhan, corrobora esse

pensamento:
A Idade Mdia por vrias razes e vrias causas no dava ao conceito
de autoria exatamente o mesmo sentido que lhe damos agora.
[...] A indiferena dos eruditos medievais pela exata identidade dos
autores, em cujos livros estudavam, incontestvel. Os prprios
escritores, por outro lado, nem sempre se davam ao trabalho de
pr entre aspas o que extraiam de outros livros ou de indicar a
fonte de onde haviam citado o trecho [...]. A inveno da tipografia
eliminou muitas das causas tcnicas do anonimato, ao mesmo
tempo em que o movimento da Renascena criou novas idias
sobre fama literria e propriedade intelectual.213
Roger-Pol Droit, comentando a ascenso do individualismo

burgus e a implementao da funo autor, explicadas no
livro do autoralista francs Bernard Edelman, Le Sacre de l`Auteur
[A Sagrao do Autor], diz que se tornou habitual pensar que
um indivduo pode criar soberanamente uma obra do esprito,
mas nada menos histrico do que tal concluso.214
Ainda hoje, em pleno sculo XXI, a chamada cultura erudita,
urbana e burguesa, tem a mania de reduzir o folclore condio
de criao coletiva annima, esquecendo diversas autorias.
Vale a pena transcrever balizada opinio do professor Carlos
Rodrigues Brando:
213
MCLUHAN, Marshall. A galxia de Gutenberg: a formao do homem tipogrfico. Traduo de Lenidas Gontijo de Carvalho e Ansio Teixeira. 2. ed. So Paulo,
Editora Nacional, 1977, p. 184.
214
DROIT, Roger-Pol. A inveno jurdica do autor. Traduo de Luiz Roberto
Mendes Gonalves. Folha de S. Paulo, Mais!, p. 10, 18 de abril de 2004.
293
A criao do folclore pessoal. Algum fez, em um dia de algum

lugar. Mas a sua reproduo ao longo do tempo tende a ser
coletivizada, e a autoria cai no chamado domnio pblico. A
msica erudita e a msica popular da cidade eternizam o nome
de seus autores, e o que todo mundo canta de algum que
todo mundo sabe. O folclore vive da coletivizao annima do
que se cria, conhece e produz, ainda que durante algum tempo
os autores possam ser conhecidos. [...]
Algumas pessoas acreditam que s em meio cultura erudita
ou a uma cultura popular urbana existe uma criao nominada
de autores individuais. Esta uma maneira de pensar que
herdamos dos colonizadores, para quem uma das diferenas
entre a elite letrada e o povo iletrado que ela tem cultura
e, ele, no. Ao contrrio, tambm nas comunidades populares
de cultura de folk existem criadores individualizados, muitos
deles, a seu modo e em sua dimenso, to geniais quanto um
Edu Lobo ou um Villa-Lobos.215
A Bblia Sagrada (Eclesiastes 1, 9-11), que, durante sculos, foi

construda em regime colaborativo, diz:
O que aconteceu, de novo acontecer; e o que se fez, de novo
ser feito: debaixo do sol no h nenhuma novidade. s vezes,
ouvimos dizer: Veja: esta uma coisa nova! Mas ela j existiu
em outros tempos, muito antes de ns. Ningum se lembra dos
antigos, e aqueles que existem no sero lembrados pelos que
viro depois deles.
Todo criador recebe influncias do contexto histrico-social em

que vive. Millr Fernandes, autor de frases antolgicas, diz com
215
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que folclore. 13. ed. So Paulo: Brasiliense: 2000, p. 34-36.
294
Direito Autoral
irreverncia que todo homem nasce original e morre plgio. O

criador est imerso em sua condio histrica, preso s razes e
aos costumes de seu povo. Pode-se dizer que cultura algo
sempre inacabado, assim como sempre inconcluso um software
aberto. Em outras palavras: a cultura consiste em um estar-sefazendo eterno. Mutatis mutandi, possvel parafrasear a
mxima de Lavoisier: na cultura, nada se perde, tudo se transforma. Tem a ver com o que diz o velho brocardo popular: quem
conta um conto, acrescenta um ponto. Portanto, todo criador
intelectual age refazendo tudo, como escreveu Gilberto Gil,
em 1975, em sua obra ltero-musical Refazenda. Toda criao ,
de certo modo, uma derivao.
Em face de o autor, ainda que inconscientemente, se aproveitar
do acervo da cultura, o Direito Autoral no exige novidade absoluta, mas apenas originalidade. A obra no precisa trazer algo
absolutamente novo.
O Direito Autoral nasceu para estimular a criao, e no para
engess-la. Obras semelhantes podem perfeitamente coexistir
de forma harmnica, sem a incidncia de plgio. preciso estar
atento queles que, em tudo e em todos, vem a caracterizao
de plgio. O exagero existente na plagiofobia merece rechao.
Ir alm do verdadeiro alcance da proteo autoral fere, inclusive,
o direito de livre expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena, previsto na Carta Magna (CF, art. 5, IX).
Adlia Prado confirma esse pensamento da intertextualidade
com suas prprias e belas palavras: Porque tudo que invento j
295
foi dito nos dois livros que eu li: as escrituras de Deus, as escrituras de Joo. Tudo Bblias. Tudo Grande Serto.
Gonzaguinha ratifica o modelo da intertextualidade com os
seguintes versos: Toda pessoa sempre as marcas das lies
dirias de outras tantas pessoas. E to bonito quando a gente
entende que a gente tanta gente onde quer que a gente v. E
to bonito quando a gente sente que nunca est sozinho por
mais que pense estar. No existe autor sem marcas (influncias)
de outros tantos autores. No existe criao sem fuso de horizontes, sem inter-relao cultural.
O irreverente Tom Z, no encarte do seu CD Com defeito de
fabricao, lanado em 1998, afirma que terminou a era do
compositor,
era
autoral,
inaugurando-se
Era
do
216
Plagicombinador, processando-se uma entropia acelerada.
autor lana o manifesto da Esttica do Arrasto, considerando

que seu trabalho musical captura como nos arrastes das praias
cariocas inmeras referncias de outros tantos criadores. Tom
Z, em outras palavras, critica a figura moderna e individualista
de autor, a cultura do gnio aloucado e egocntrico, que assina
obras como se fosse assptico a qualquer influncia externa.
Exageros parte, no terminou a era do compositor. Vale relembrar que o prprio tropicalista Tom Z vetou a utilizao de suas
obras na 17 Edio da So Paulo Fashion Week, ocorrida em
junho de 2004. Esse veto demonstra que todo ato de criao, ao
216
Disponvel em: <http://www.tomze.com.br/pdefeito.htm#Esttica>. Acesso em 25 ago. 2004.
296
Direito Autoral
mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um povo,

, antes de tudo, um ato eminentemente pessoal. No haveria,
por exemplo, a cano Wave se no existisse o movimento da
Bossa Nova. Contudo, se o consagrado compositor Antnio Carlos
Brasileiro de Almeida Jobim no tivesse nascido, tal obra certamente no existiria. A concepo coletivista equivoca-se ao
confundir idias em si com as formas que lhes so dadas. O Direito
Autoral somente protege a idia exteriorizada, que possui o
carter pessoal do criador, ainda que sob diversas influncias.
Roland Barthes, em seu ensaio A morte do autor, afirma que
o texto um tecido de citaes, sadas dos mil focos da cultura
e que o escritor no pode deixar de imitar um gesto sempre
anterior, nunca original; o seu nico poder o de misturar as
escritas.217
Mikhail Bakhtin (1895-1975), em seu livro Marxismo e Filosofia
da Linguagem, publicado na Rssia, em 1929, defende o dialogismo, termo hoje mais conhecido por intertextualidade. Pe
em xeque o individualismo existente no sentido tradicional de
autor, na concepo do self burgus de propriedade intelectual.
Segundo ele, at um eremita no dono de suas palavras,
tendo em vista que elas provm sempre da boca de um outro.
Stewart Home, principal terico do grupo ingls Neosta, radicalizando o discurso, defende explicitamente a prtica do plgio:
217
BARTHES, Roland. O rumor da lngua. Trad.: Antnio Gonalves. Lisboa: Edies 70, 1982, p. 52.
297
Atacamos o culto ao individualismo, os eu-mesmistas, as

tentativas de se apropriar de nomes e palavras para um uso
exclusivo. Rejeitamos a noo de copyright. Pegue o que
puder usar.
Rejeitamos a noo de gnio. Os artistas so iguais a todas as
pessoas. A individualidade o ltimo e mais perigoso mito do
Ocidente.218
No merece crdito o posicionamento neosta exacerbadamente

contrrio ao conceito de criao individual. No se pode levar a
srio a exagerada dose de anarquismo existente no primeiro
manifesto neosta internacional: A Conspirao Cultural Neosta
promove o plgio, porque o plgio economiza tempo e
esforo.219 A idia merece rechao, pois essa postura radical da
contracultura inglesa. mister frisar: todo ato de criao, ao
mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um
povo, , antes de tudo, um ato eminentemente pessoal.
Mais equilibrado o pensamento do socilogo italiano Domenico
de Masi, catedrtico de Sociologia do Trabalho na Universidade
La Sapienza, de Roma:
Talvez obra alguma possa ser inteiramente atribuda a quem a
assina, nem mesmo aqueles ltimos e incrveis quartetos de
Beethoven, compostos quando ele j era surdo h vrios anos,
ou ainda os Ensaios precursores de Michel de Montaigne,
escritos quando ele j estava h muitos anos recluso, no seu
castelo solitrio.
218
HOME, Stewart. Manifestos neostas: greve da arte. Trad.: Monty Cantsin.
So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2004, p. 23.
219
298
Op. Cit., p. 40.
Direito Autoral
No terceiro milnio depois de Cristo, a criatividade individual

somente uma abstrao ou um delrio de onipotncia. Neste
campo, mais do que nunca, vlida a frase de Thomas Merton:
Nenhum homem uma ilha.220
[...] Na maioria dos casos, a opinio pblica atribui o prmio
Nobel a um determinado cientista, mesmo quando a sua
descoberta se deve a vrios colaboradores. Da mesma forma,
todas as leis tomam o nome do primeiro signatrio.221
[...] Quando se concede ao artista o direito de assinar as suas obras
e se lhe atribui inteiramente o mrito por elas, permanece o fato
de que ele no pde fazer tudo sozinho e de que a sua contribuio
deve ter sido to mais parcial quanto mais complexa a obra-prima
e escancaradamente plurinominal, como no caso de uma catedral,
um palcio senhorial ou um conjunto de afrescos.222
[...] Quanto mais estudo as etapas da criatividade na sua milenar
evoluo, mais me dou conta de que se tratou predominantemente de processos coletivos que, por vaidade ideolgica
ou por simplificao prtica, foram atribudos a gnios
individuais.223
O ilustre professor Luiz Edson Fachin, autor da obra Teoria Crtica

do Direito Civil, metaforicamente, denomina Bibliografia
expresso comum no final de todas as obras jurdicas de Rol
das nascentes. Afirma o clebre civilista que seu estudo frutificou nos rios onde se banhou e sorveu das origens. Finaliza,
com humildade de mestre: as nascentes formaram os cursos
220
DE MASI, Domenico. Criatividade e grupos criativos. Traduo de Lea Manzi
e Yadyr Figueiredo Rio de Janeiro: Sextante, 2003, p. 47.
221
Op. Cit., p.187-188.
222
Op. Cit., p. 191.
223
Op. Cit., p. 192.
299
das guas por onde correm as reflexes da presente obra.224 Em

seguida, lista trezentas e trinta e trs obras consultadas. O
manancial de suas idias, portanto, foi formado a partir da colaborao intelectual de diversos autores nacionais e estrangeiros.
No romance O Carteiro e o Poeta, de Antonio Skrmeta, Pablo
Neruda, o poeta, reclama com Mario Jimnez, o carteiro, por
este ter plagiado versos de sua autoria, utilizando-os para
conquistar a jovem Beatriz Gonzlez. Ouve, ento, a seguinte
resposta: A poesia no de quem escreve, mas de quem usa!
Neruda, com discernimento, rechaa com ternura o extremismo
levantado pelo humilde-amigo-plagirio: Alegra-me muito uma
frase to democrtica, mas no levemos a democracia ao
extremo de submeter a uma votao dentro da famlia para
saber quem o pai.225 Em outras palavras, o poeta no descarta
a existncia de autoria individual.
Filsofos antigos diziam: bonum est difusivum sui (o bom tende
a difundir-se).226 As obras intangveis tm essa vocao cosmopolita, transnacional. O poeta Thiago de Mello, mostrando
desprendimento, proclama: O que eu escrevi j caiu na vida,
no me pertence. O capitalismo global, contudo, refuta com
unhas e dentes essa generosa tese.
O domnio pblico permite maior facilidade na difuso da cultura.
224
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 333.
225
SHRMETA, Antonio. O carteiro e o poeta. Traduo de Beatriz Sidou. 4. ed.
Rio de Janeiro: Record, 1996, p. 65.
226
300
HAMMES, Bruno Jorge. Op. Cit., p. 90.
Direito Autoral
Se o autor bebe do acervo cultural da humanidade, no h

razo para que obras intelectuais se tornem, ad eternum, propriedade privada. Existe uma razoabilidade inelutvel na ideologia
aqui defendida. A tendncia norte-americana de proteo
perptua, portanto, merece cuidadoso rechao dos autoralistas.
A restrio temporal uma irradiao da funcionalizao da
propriedade intelectual e, portanto, h de ser mantida.
4.3 Domnio pblico remunerado: incentivo

ou empecilho cultura?
A LDA-73 previa, no pargrafo nico de seu art. 93, o domnio
pblico remunerado ou pagante. Esse dispositivo foi revogado
pela Lei n 7.123, de 12 de setembro de 1983. A remunerao
era uma taxa especfica paga ao Conselho Nacional de Direito
Autoral (CNDA). Logo foi contestada por representar uma espcie
de tributo ou imposto. O domnio pblico remunerado teve vida
curta, de menos de 10 anos. Assim dizia o revogado artigo:
Art. 93. A utilizao, por qualquer forma ou processo que no
seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domnio pblico
depende de autorizao do Conselho Nacional de Direito
Autoral.
Pargrafo nico. Se a utilizao visar ao lucro, dever ser recolhida
ao Conselho Nacional de Direito Autoral importncia correspondente a cinqenta por cento da que caberia ao autor da
obra, salvo se se destinar a fins didticos, caso em que essa
percentagem se reduzir a dez por cento.
301
Jos de Oliveira Ascenso tece crticas ao sistema de domnio

pblico remunerado:
Por este sistema, a utilizao destas obras continua a estar sujeita
ao pagamento de uma remunerao. Como por definio no
h direito de autor, essa remunerao s pode ter a natureza do
imposto. Lana-o o Estado, embora no o confessando como
tal, ansioso por explorar este filo. Autojustifica-se normalmente
pela proteo da cultura. Suporamos que a cultura deveria ser
destino e no fonte das receitas do Estado.227
A LDA-98 no previu novamente o domnio pblico remunerado. Carlos Alberto Bittar era favorvel restaurao do instituto.228 Bruno Jorge Hammes, porm, com o discernimento de
sempre, afirma que o legislador andou bem ao no repetir a
frmula da LDA-73.229
Em suma, com base na funcionalizao da propriedade intelectual, deve ser rechaado o sistema de domnio pblico remunerado. O Estado j possui outros meios de arrecadao. preciso
impor limites sua sede desmedida de tributar. exagerado
intervencionismo ter de pedir sua autorizao para utilizar obras
intelectuais cadas em domnio pblico.
227
Op. Cit., 355-356.
228
BITTAR, Carlos Alberto. Reflexes sobre Direito Autoral. Rio de Janeiro: Fundao Biblioteca Nacional, Dep. Nacional do Livro, p. 204.
229
302
HAMMES, Bruno Jorge. Ob. Cit., p. 131.
Direito Autoral
5. CONFLITOS ENTRE INTERESSES PBLICO E PRIVADO

NA ERA DAS NOVAS TECNOLOGIAS
5.1 A problemtica da reprografia

Infelizmente, a maioria da populao brasileira no tem hbito
de leitura. Os dados so alarmantes. Em face da escassez de
livrarias, bibliotecas pblicas e privadas, e, principalmente, da
crise econmica que massacra grande parte do pblico alfabetizado brasileiro, a reprografia tem sido utilizada indiscriminadamente em todo o pas.
O escritor Joo Ubaldo Ribeiro adverte com preciso: Fala-se o
tempo todo em excluso digital, essa calamidade que nos aflige.
Vamos combat-la, sim. Mas vamos ter a certeza de que, na
hora de usar o computador, o recm-includo conhea as letras
do teclado.230
Em se tratando da cpia de livros, pela antiga LDA-73, em seu art.
49, II, no constitua ofensa aos direitos do autor a reproduo,
em um s exemplar, de qualquer obra, sem intuito de lucro.
Era notria, no dispositivo legal revogado, a existncia de razoabilidade. A reproduo integral de um livro, desde que fosse feita uma
s cpia, e sem o intuito de lucro, no era considerada ilegal.
230
RIBEIRO, Joo Ubaldo. A excluso bibliogrfica. A TARDE, Salvador, p. 7, 30
de maio de 2004.
303
Pela LDA-98, contudo, a reproduo integral passou a ser proibida, s sendo permitida a cpia de pequenos trechos.
Segundo o atual art. 46, II, no constitui ofensa aos direitos
autorais a reproduo, em um s exemplar, de pequenos
trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este,
sem intuito de lucro.
Pode-se dizer que este dispositivo da lei autoral j nasceu letra
morta. No possui exeqibilidade. O seu efeito abominvel,
pois gera descrdito e cinismo.
O que, precisamente, constitui pequeno trecho de uma obra?
Apenas um captulo? Um nmero determinado de pginas? E se
forem extradas vrias cpias sucessivas de pequenos trechos,
mas tiradas uma de cada vez? E a cpia da cpia como est
disciplinada? E mais: como fica a problemtica situao dos
livros esgotados, fora de catlogo? A esse respeito, vale registrar
a ponderada crtica feita por Eliane Y. Abro:
A lei 9.610/98 no distingue entre livros postos disposio do
pblico e os retirados de circulao. Livros, discos ou obras de
qualquer natureza, de grande valor histrico, cultural e cientfico
so, muitas vezes, encontrados apenas em distantes bibliotecas
pblicas ou acervos particulares. Essa carncia na disponibilizao da obra prejudicial ao desenvolvimento das artes,
cincia e cultura, que o objetivo declarado dos direitos de
autor. Entretanto, soluo normativa para isso no existe,
necessitando esforos dos legisladores no encontro de uma
frmula satisfatria, que garanta maior acesso do pblico
obra, sem prejuzo de seus titulares.231
231
ABRO, Eliane Yachouch. Direitos de autor e direitos conexos. So Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 148-149.
304
Direito Autoral
Bruno Jorge Hammes tambm tece crticas timidez da LDA-98

em matria de limitaes:
Um ponto que nossa legislao deixa a desejar o referente s
limitaes em favor do ensino. verdade que no so os autores
que devem custear a educao do povo. A responsabilidade do
Estado e da famlia. O acesso cultura um direito de todo cidado.
E este direito do cidado justifica algumas limitaes ao direito do
autor. [...] Outros pases permitem alguma coisa a mais quando se
trata das necessidades do ensino. Assim, a Alemanha admite que
nas escolas se faam at sete cpias para fins didticos.232
certo dizer que o livro fotocopiado , quase sempre, fugaz,

pragmtico, descartvel. Depois de usado, no vai para a biblioteca pblica ou pessoal, mas, em pouco tempo, vira entulho,
no servindo a novas geraes. E ainda torna os livros mais
caros, desrespeita os direitos autorais e faz o pas perder na arrecadao de impostos.
Por outro lado, no exagero afirmar que a LDA-98 brinca com
a realidade social do pas. Ironiza a situao catica de milhares
de alunos e professores brasileiros, desprovidos de recursos
financeiros e sem acesso a bibliotecas de qualidade. muito
mais fcil e cmodo legislar proibindo fotocpias do que valorizar e incentivar uma grande rede de bibliotecas pblicas. A
LDA-98 reflete as aspiraes da indstria editorial.
Mais uma vez, aqui se encontra o conflito entre os interesses
pblico e privados. injusto que donos de mquinas de
232
Op. Cit., p. 110.
305
reprografia lucrem s custas de editoras e criadores intelectuais. O autor no pode sofrer sozinho a expanso cultural.
Deve haver uma conciliao, um equilbrio entre esses dois
interesses conflitantes. injusta a concepo de que deve
existir somente o sacrifcio dos autores para se obter a difuso
cultural. injusto que somente o criador intelectual sofra as
conseqncias na fruio de suas obras e na conquista de sua
funo social. Nessa perspectiva equilibrada, Bruno Jorge
Hammes pontifica:
Se em virtude do direito de acesso cultura e aos livros, do
pouco poder aquisitivo dos estudantes e do oramento reduzido
das universidades, os vendedores de aparelhos de xerox os
dessem gratuitamente s bibliotecas ou aos estudantes, os
autores tambm poderiam comear a pensar se podem abrir
mo dos seus direitos de autor.233
No certo, pois, que haja somente sacrifcio dos autores para

a obteno do desenvolvimento cultural da coletividade. Todos
tm direito cultura. E esta tem um preo. necessrio, pois,
que haja uma conciliao de interesses pblicos e privados, que
implicar, de um lado, na percepo pelos autores dos direitos
patrimoniais, e, de outro, na possibilidade de desenvolvimento
cultural do pas.
Como nas universidades onde existe a maior concentrao de
cpias ilegais, a Associao Brasileira de Direitos Reprogrficos
(ABDR) vem propondo convnios com os centros acadmicos
para que sejam recolhidos direitos autorais sobre as cpias de
233
306
Ob. Cit., p. 115.
Direito Autoral
livros feitas por xeroqueiros. A ABDR estipulou que pequeno

trecho , no mximo, 10% ou 15% de um livro. Contudo, no
se tem conhecimento da adoo de medidas concretas e eficazes
pelas escolas e universidades brasileiras, objetivando limitar o
uso da reprografia. A cpia de livros, portanto, continua sendo
prtica bastante comum.
Por outro lado, exemplo inovador, que merece ser citado, o
OpenCourseWare do Instituto de Tecnologia de Massachusetts
(MIT), nos Estados Unidos, que disponibiliza na Internet (http://
ocw.mit.edu), gratuitamente, desde setembro de 2003, materiais didticos de centenas de disciplinas, incluindo bibliografias,
conferncias, vdeos, testes e trabalhos do corpo discente,
democratizando o acesso informao. O ideal de compartilhamento do MIT OCW exige apenas que a utilizao do acervo
disponvel no seja comercial e tambm que o usurio d o
devido crdito aos autores das obras publicadas. No se trata de
mais um curso distncia. O modelo no substitui, portanto, o
imprescindvel contato dos professores em sala de aula. Mas,
sem dvida, representa uma flexibilizao na rigidez sufocante
do sistema autoral, inaugurando uma promissora forma de
disseminao do conhecimento.234
Vale mencionar que a obra Free Culture: how big media uses
technology and the law to lock down culture and control creativy, do autoralista Lawrence Lessig, professor de Direito da
Universidade de Stanford, pode ser baixada gratuitamente na
234
O site www.universiabrasil.net/mit disponibiliza, gratuitamente, em portugus e espanhol, parte do material publicado no MIT OCW.
307
rede mundial de computadores (www.free-culture.cc). Isso no

inviabilizou a venda da obra materializada em livrarias de diversos
pases. A disponibilizao gratuita na Internet, portanto, no
substitui a venda do livro impresso.
5.2 Os fenmenos MP3 e P2P

Pesquisa divulgada, em julho de 2004, pela CacheLogic (www.
cachelogic.com),
conceituada
empresa
de
tecnologia
de
Cambridge, Inglaterra, garante que 3 bilhes de msicas e 5

milhes de vdeos e filmes so baixados diariamente pela
Internet.235
nmero
de
downloads,
sem
dvida,
preocupante.
John Perry Barlow, no seu clebre ensaio The Economy of
Ideas, indaga sobre o futuro da propriedade digitalizada: Se
nossa propriedade pode ser infinitamente reproduzida e instantaneamente distribuda por todo o planeta sem custo, sem nosso
conhecimento, como podemos proteg-la?236 Eis um dos
maiores desafios do Direito Autoral neste sculo XXI.
A sigla MP3, contrao de MPEG-1 Layer 3, representa um
formato comprimido do arquivo de msica de CD em cerca de
um dcimo do seu tamanho original e sem perda perceptvel da
235
BAD, Fernando. Superbalada do download. Folha de S. Paulo, So Paulo, p.
F1, 21 de julho de 2004.
236
BARLOW, John Perry. The Economy of Ideas: a Framework for Patterns and
Copyrights in the Digital Age. Disponvel em: <http://www.eff.org/cafe/barlow.html>.
Acesso em: 24 ago. 2004.
308
Direito Autoral
qualidade de udio. Os arquivos .mp3 possibilitam que o

download e a transmisso pela rede sejam mais rpidos do que
se no houvesse compresso.
Criado o formato MP3, faltava facilitar a busca de arquivos. Nessa
inteno, um jovem norte-americano de 18 anos, chamado
Shawn Fanning, em 1998, abandonou a faculdade de Cincias da
Computao da Universidade de Northeastern, em Boston, para
se dedicar a uma idia brilhante: a criao do Napster, apelido de
Shawn Fanning por causa do seu cabelo desajeitado (nappy, em
ingls, significa amarrotado).237 O programa P2P (peer-to-peer),
que significa ponto a ponto, inaugurou uma nova maneira de
troca de arquivos entre os prprios usurios , viabilizando uma
computao descentralizada, diretamente entre pares.
O troca-troca ganhou, rapidamente, gigantescas propores.
Srgio Teixeira Jr., jornalista e editor de tecnologia da revista
Exame, dimensiona essa velocidade: O rdio levou 38 anos para
atingir uma audincia de 50 milhes de pessoas; a TV aberta, 16
anos; a TV por assinatura, 10; a Web, 5. O Napster? Pouco mais
de um ano e meio.238
A primeira verso do programa ficou pronta em junho de 1999
e agitou a rede mundial de computadores. Mas teve durao
curta, em face da vitria judicial da indstria fonogrfica.
237
TEIXEIRA JR. Srgio. MP3: A Revoluo da Msica Digital. Coleo Para Saber Mais. Super Interessante. So Paulo: Abril, 2002, p. 49.
238
Idem, p. 51.
309
O surgimento do MP3 pode ser considerado semelhante ao

incio da era do rdio. Com o surgimento das primeiras emissoras, muitos achavam que rdio era uma terra sem lei. Foi
um deslumbramento geral at que os msicos perceberam que
no ganhavam nada com aquela divulgao. Da, surgiram as
associaes que passaram a cobrar uma remunerao pela
execuo pblica das obras e ratear entre eles, assevera com
otimismo o consagrado autoralista e compositor Jos Carlos
Costa Netto.239
inegvel que o fenmeno MP3 vem abalando os cofres milionrios das poderosas indstrias fonogrficas e cinematogrficas,
que lutam, juntamente com juristas e especialistas em informtica, por uma soluo eficaz. Busca-se um controle eficiente
sobre a Internet. As discusses esto sendo traadas em nvel
internacional, visto que o poderoso mundo ciberntico consegue
derrubar as fronteiras dos pases.
Por outro lado, h quem sustente que o MP3 vem provocando
na indstria fonogrfica o mesmo efeito que a Internet, alguns
anos atrs, ocasionou na indstria de software. Mesmo com
tanta pirataria, ela no queria que a rede mundial de computadores, com todos os seus softwares gratuitos, desaparecesse,
porque estava fazendo com que as pessoas comprassem mais
mquinas e, conseqentemente, mais softwares. O fenmeno
MP3 pode acabar tendo as mesmas conseqncias, estimulando
o consumo de discos e msicas on line.
239
BARREIRA, Solange. Os piratas da msica. Galileu, So Paulo, n. 94, p. 4142, 1999.
310
Direito Autoral
Mesmo com o impacto econmico negativo do MP3, artistas

vm defendendo a sua utilizao. Msicos independentes e
novos talentos j possuem um mecanismo de divulgao de
seus trabalhos. Isso, sem dvida, uma alternativa em face da
ditadura musical imposta pelas grandes gravadoras. O clssico
modelo centralizador, estruturado num nico canal de emisso,
encontra-se em xeque com os sistemas de compartilhamento de
arquivos. A tecnologia digital permite uma mudana irreversvel
na noo unilateral de produo e distribuio de obras intelectuais. Cada usurio passa a ser, ao mesmo tempo, emissor e
receptor, descentralizando, assim, o tradicional monoplio
imposto, h sculos, pelas chamadas indstrias culturais. A rede
peer-to-peer redimensiona a centralizadora cadeia de produo
musical da indstria fonogrfica, suprimindo a mediao.
Como j dito, a digitalizao gera um barateamento na circulao de msicas, obrigando novo olhar sobre o papel do Direito
Autoral, que, em suas primeiras leis, era justificado exatamente
pelos custos da materializao do suporte. Como ressalta John
Perry Barlow, the botle was protected, no the wine, ou seja, a
garrafa era protegida, no o vinho. Msica digital vinho. A
indstria fonogrfica, a partir do fenmeno MP3, ainda que
com certo atraso, inicia a vendagem de vinho (msica) sem
garrafa (suporte fsico). Em suma, a desmaterializao das obras
intelectuais impe uma profunda releitura do Direito Autoral.
311
5.3 Software Livre versus Software Proprietrio

Seria negligncia, no mnimo, escrever sobre funo social da
propriedade intelectual sem destacar o movimento do Software
Livre, que traduz anseios contrrios ao regime de individualismo
e monoplio predominante na hodierna Sociedade da
Informao.
Mais de 90% dos computadores pessoais (PCs) do planeta
contm o sistema operacional Windows, alm do pacote para
escritrio Office. Tais programas pertencem poderosa
Microsoft Corporation, fundada pelo ento jovem William
Henry Gates III, o hoje multimilionrio Bill Gates. Essa megacorporao norte-americana, em face do exerccio de monoplio
transnacional, foi condenada, em maro de 2004, pela Unio
Europia, em elevada multa de 497 milhes de euros240, correspondentes a 613 milhes de dlares.
A presente monografia, por exemplo, foi redigida no processador
de textos Word, que faz parte do Office. O caput do art. 5 do
edital deste nobre Concurso de Monografias, que ora se concorre,
exige, expressamente, a utilizao exclusiva desse software proprietrio. O autor deste estudo sobre Direito Autoral mais um refm
do poderio microsoftiano. A exigncia do edital, portanto, no lhe
trouxe qualquer transtorno. O confesso e excessivo condicionamento, porm, no significa voluntria fidelidade, mas aprisionamento indesejado ao modelo hegemnico estadudinense.
240
Europa condena monoplio da Microsoft. Folha de S. Paulo, So Paulo, p.
B11, 25 de maro de 2004.
312
Direito Autoral
mister afirmar que o atual governo do Brasil est reagindo a

esse monoplio. Atravs da implementao de polticas pblicas
de incluso digital, vem dando preferncia ao software noproprietrio. Vrios setores do Poder Pblico, incluindo o
Ministrio da Cultura, j iniciaram a migrao para o software
livre. Em 2004, por exemplo, o software de declarao de
imposto de renda j rodou em GNU/Linux, deixando de ser
restrito a usurios de Windows. Outras bem sucedidas aes de
incluso digital podem ser citadas: a experincia do Rio Grande
do Sul onde o Banco do Estado do Rio Grande do Sul (Banrisul)
foi o pioneiro do mundo no setor bancrio a utilizar o GNU/
Linux nos seus terminais de auto-atendimento e a da cidade de
So Paulo, com os mais de cem Telecentros Comunitrios, que j
permitem comunidades perifricas terem acesso a cursos de
computao e rede mundial de computadores.
A opo pelo software livre, alm de garantir drstica economia
para os cofres pblicos, estimula o desenvolvimento tecnolgico no
pas. Alm da importante questo econmica de reduo de custos,
cria-se fomento para as indstrias nacionais sarem da insustentvel
tecnodependncia. Com o software livre, o usurio deixa de ser
mero apertador braal de teclas, adquirindo formao digital
bsica, cada vez mais imprescindvel no mercado de trabalho.
O movimento do software livre representa, nas precisas palavras
do antroplogo Hermano Vianna, uma questo de libertao
nacional.241 Segundo Srgio Amadeu da Silveira, socilogo e
241
VIANA, Hermano. In: Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 11.
313
diretor-presidente do Instituto Nacional de Tecnologia da

Informao (ITI), autarquia federal vinculada Casa Civil da
Presidncia da Repblica, a maior expresso da imaginao
dissidente de uma sociedade que busca mais do que a sua
mercantilizao.242
A campanha pelo Software Livre no Brasil j incomoda os interesses da Microsoft. Em junho de 2004, a multinacional interpelou judicialmente Srgio Amadeu da Silveira, alegando ter
sido vtima de difamao. A empresa considerou absurdas,
agressivas e delituosas as declaraes do diretor-presidente do
ITI, na matria jornalstica O Pingim Avana, publicada pela
revista Carta Capital, edio de 17 de maro de 2004. Ele afirmou
que a empresa norte-americana, ao oferecer gratuitamente
software a governos, adota a prtica de traficante, usando a
estratgia do medo, da incerteza e da dvida, conhecida por
especialistas como FUD, que significa juno de trs palavras:
fear, uncertainty and doubt (medo, incerteza e dvida).243 Aps
a citao, em nota oficial imprensa, Srgio Amadeu foi enftico: a provocao judicial movida contra minha pessoa , por
si s, to inusitada e descabida, que no merece resposta.
Concluiu a nota dizendo que o futuro livre244, no prestando
esclarecimentos formais dentro do prazo de lei. Em apenas trs
242
SILVEIRA, Srgio Amadeu da. Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 36.
243
MARQUES, Marineide. O pingim avana. Revista Carta Capital, n. 282, p.
40, 17 de maro de 2004.
244
Disponvel
em:
<http://www.iti.br/twiki/bin/view/Main/PressRelease2004Jun17A>. Acesso em: 24 ago. 2004.
314
Direito Autoral
semanas, mais dez mil pessoas assinaram um abaixo-assinado

em solidariedade, numa clara demonstrao de que o movimento libertrio ganha fora. Fazendo irnica analogia com o
regime colaborativo em que so construdos os softwares livres,
o diretor-presidente do ITI afirmou: No respondi na Justia,
mas at a minha defesa foi sendo feita em rede, com contribuies de militantes do software livre do mundo todo.245 Sim, a
forma compartilhada revelou-se tambm eficiente nesse episdio
de reao. Voluntrios internautas criaram coletivamente uma
defesa contra a tentativa norte-americana de intimidar o governo
brasileiro. A campanha, que teve logomarca e tradues para
diversas lnguas, foi assim denominada: O Brasil tem direito de
escolher. Trata-se apenas de uma batalha vencida numa grande
guerra no-sangrenta, de propores internacionais e sem
previso para terminar.
O imprio contra-ataca, utilizando a estratgia de doaes,
descontos e investimentos para diversos governos. Como
diz o velho brocardo popular: quando a esmola muita, o
pobre desconfia. Especialistas vm alertando que as doaes
da Microsoft so, na verdade, presentes de grego. A falaciosa
finalidade educacional e beneficente mascara intenes mercadolgicas. O software gratuito da Microsoft que no se
confunde com software livre esconde o incentivo dependncia em software proprietrio. No se trata de generosidade,
mas de verso moderna do Cavalo de Tria, que objetiva
245
2004.
Disponvel em: <http://softwarelivre.org/news/2687>. Acesso em: 12 jul.
315
desmontar projetos de lei que prevem o uso exclusivo de

software livre no mbito governamental, como ocorreu no
clebre episdio ocorrido no Peru, aps a proposta libertria do
deputado Edgar Villanueva. A estratgia usada pela Microsoft
naquele pas narrada pelo engenheiro Rubens Queiroz de
Almeida, lder do movimento do software livre no Brasil, no seu
excelente artigo Presente de grego:
O gerente-geral da Microsoft no Peru, Juan Alberto Gonzlez,
escreveu uma carta ao congressista alertando-o dos perigos e
do prejuzo que o Peru iria sofrer com a adoo do software
livre. O embaixador norte-americano em Lima, em carta ao
Presidente [da Repblica], expressou sua surpresa de que tal lei
pudesse ter sido proposta. Bill Gates, pessoalmente, visitou o
Peru e ofereceu seu presente, U$ 550.000,00 em computadores
com conexo Internet.246
No Brasil, adormecem na Cmara Federal projetos de lei incentivando a adoo do software livre: 3.280/2004, 2.152/2003,
7.120/2002, 4.275/2001 e 2.269/1999. O Deputado Federal
Walter Pinheiro (PT-BA), na justificao do seu projeto de n
2.269/1999, destaca a importncia que possui o Estado no
fomento do software livre:
O Estado, como ente fomentador do desenvolvimento
tecnolgico e da democratizao do acesso a novas tecnologias
para a sociedade, no pode se furtar a sua responsabilidade de
priorizar a utilizao de programas abertos, os free software/
246
ALMEIDA, Rubem Queiroz de. Presente de grego. Revista de Informao e
Tecnologia da Unicamp, Linux 23, de maro de 2003. Disponvel em: <http://www.
revista.unicamp.br/navegacao/index3.html>. Acesso em: 24 ago. 2004.
316
Direito Autoral
open source. E se as pequenas, mdias e grandes empresas

multinacionais j esto adotando programas abertos, evitando
assim o pagamento de centenas de milhes de dlares em licenciamento de programas, por que deveria o Estado, com uma
infinidade de causas sociais carentes de recursos, continuar
comprando, e caro, os programas de mercado?247
5.3.1 O Direito Autoral incentiva ou obstrui o desenvolvimento de

softwares?
Na seara dos programas de computador, as crticas feitas ao

regime do copyright vm ganhando enorme ressonncia. Sem
dvida, quando se fala em software, cai por terra o tradicional
discurso legitimador do Direito Autoral como a nica (ou a
melhor) forma de fomentar a criatividade. Tem-se visto que esse
regime legal no representa a nica nem tampouco a melhor
forma de estmulo inovao tecnolgica.
Srgio Amadeu da Silveira assinala que, enquanto o GNU/Linux
conta com esforos de mais 400 mil programadores espalhados
pelos cinco continentes e por mais de noventa pases, a Microsoft
possui cerca de 30 mil funcionrios concentrados em sua sede em
Seattle, nos Estados Unidos. O diretor-presidente do ITI destaca o
potencial do regime colaborativo existente no ciberespao:
Em breve, o desenvolvimento e a melhoria anual do GNU/Linux
contar com 1 milho de programadores. So estudantes, espe-
247
PINHEIRO, Walter. Justificao do Projeto de Lei n 2269/1999. Disponvel
em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=17879>. Acesso em: 25
ago. 2004.
317
cialistas, amantes da computao, diletantes, gente procura de

fama, empresas em busca de lucro e profissionais de altssimo nvel,
entre tantos outros. Dificilmente uma empresa privada ter
condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementadas
de uma rede to variada e inteligente.248 (grifo nosso).
Portanto, a concluso que se chega de que as leis autorais

referentes a programas de computador constrangem mais do
que promovem o desenvolvimento de software. Obstruem mais
do que incentivam. O objetivo do recrudescimento da legislao
autoral, na verdade, atender a interesses de grupos econmicos, e no fomentar o avano da tecnologia.
O regime colaborativo do software livre, que agrega valores e
unifica esforos de programadores espalhados pelo mundo
inteiro, mostra-se mais estimulante do que a rigidez legal do
software proprietrio, que, por no permitir acesso ao cdigofonte, inviabiliza o aperfeioamento de programas. O regime
aberto e colaborativo incentiva mais a criatividade do que o
regime fechado e monopolista do copyright. Enquanto a tarefa
de melhoria do software livre distribuda entre colaboradores
do mundo inteiro, o software proprietrio centraliza (e restringe)
esse papel, contando apenas com as cabeas pensantes do
quadro funcional da empresa. O potencial de inovao da inteligncia coletiva , indiscutivelmente, superior. Os inmeros usurios, tendo acesso ao cdigo-fonte, participam do constante
aprimoramento, corrigindo erros de programao (bugs), formulando e distribuindo gratuitamente novas e atualizadas verses.
248
SILVEIRA, Srgio Amadeu da. Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003, p. 37.
318
Direito Autoral
O hacker norte-americano Eric Raymond utiliza excelente

imagem, denominando o modelo colaborativo e horizontal de
Bazar, e o modelo proprietrio e hierarquizado de Catedral.
Segundo ele, o primeiro modelo mais eficiente que o segundo,
pois aglutina a colaborao criativa de milhares de pessoas do
mundo inteiro. O compartilhamento do conhecimento tecnolgico funciona melhor no modelo descentralizado Bazar.
O pensador francs Pierre Lvy traz excelente imagem para a
inteligncia coletiva: cada um dentre ns se torna uma espcie
de um neurnio de um megacrebro planetrio.249 O ciberespao permite que saberes individuais sejam colocados numa
gigantesca sinergia desterritorializada, inaugurando um processo
colaborativo como nunca se viu na histria da humanidade.
Andr Lemos, com propriedade, afirma que a cultura gutenberguiana do impresso, individualista, vem cedendo lutar cibercultura, descentralizada e retribalizante:
Os computadores em rede parecem ir na direo oposta quela
da cultura do impresso, estando mais prximos do tribalismo
anterior escrita e imprensa. Podemos dizer que a dinmica
social atual do ciberespao nada mais que esse desejo de
conexo se realizando de forma planetria. Ele a transformao
do PC (Personal Computer), o computador individual,
desconectado, austero, feito para um individualismo racional e
objetivo, em um CC (Computador Coletivo), os computadores em
rede. Assim, a conjuno de uma tecnologia retribalizante (o
ciberespao) com a sociedade contempornea vai produzir a
cibercultura profetizada por McLuhan. Parece que a homo-
249
LVY, Pierre. Cibercultura. 2. ed. Trad.: Carlos Irineu da Costa. So Paulo: Ed.
34, 2000, p. 131.
319
geneidade e o individualismo da cultura do impresso cede, pouco

a pouco, lugar conectividade e retribalizao da sociedade.250
O software livre baseado na ideologia do copyleft, denominao surgida de um trocadilho feito por Don Hopkins, numa
carta enviada ao amigo Richard Stellman na dcada de oitenta:
Copyleft All Rights Reversed [Copyleft Todos os direitos
reversos]. A expresso foi utilizada por Stellman para batizar o
novo conceito de distribuio de softwares. Para ele, os
programas deveriam ser livres. Ento, criou a licena Pblica
GNU. O free no quer dizer grtis, mas sim livre. Ou seja,
no proibido cobrar pelo software, mas so livres o uso, a
cpia, a modificao e a redistribuio de uma verso melhorada. Essas so as quatro liberdades que caracterizam o software
livre: usar, copiar, modificar e redistribuir.
A forma colaborativa comprova que o dinheiro no consiste no
nico (ou mais eficaz) instrumento de estmulo criao intelectual. O fenmeno GNU/Linux consiste em exemplo concreto e
indito que pe em xeque o tradicional discurso de que, na rea
de software, a remunerao a nica (ou a melhor) forma de
fomentar a criatividade.
Copyleft no utopia. J realidade. E obriga autoralistas de
todo o mundo a uma releitura do j vetusto discurso da propriedade intelectual como o nico (ou o melhor) incentivo difuso
250
LEMOS, Andr. Cibercultura, tecnologia e vida social na cultura contempornea. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 76.
320
Direito Autoral
cultural e tecnolgica. A enciclopdia livre Wikipedia (www.

wikipedia.com) mais um exemplo eficiente de trabalho coletivo, assim como o Creative Commons (www.creativecommons.
org), que, a seguir, ser analisado.
5.4 A licena pblica Creative Commons

O Creative Commons (www.creativecommons.org), adaptao
do ideal do software livre para a seara cultural, vem sendo
fomentado pelo Estado brasileiro. O atual Ministro Gilberto Gil
considera positiva tal flexibilizao e, metaforicamente, vem
chamando-a de reforma agrria da propriedade intelectual.251
O modelo exige apenas que a utilizao das obras disponibilizadas no tenha fins lucrativos e que os autores sejam devidamente citados. A Licena Pblica Creative Commons flexibiliza a
tradicional expresso todos os direitos reservados para alguns
direitos reservados.
Nessa tica libertria, a Internet viabiliza democrtico assentamento virtual para milhes de brasileiros sem acesso cultura.
Esse promissor Movimento, ainda por muitos despercebido,
cresce em escala mundial. Sem foices, sem ocupamentos alardeados pela mdia e sem organizao hierrquica.
A Internet propicia maior acesso cultura. Lawrence Lessig, um
dos idealizadores do Creative Commons, critica o exacerbado
controle sofrido, nos tempos atuais, pela cultura:
251
ASSIS, Diego. Reforma agrria no direito autoral. Folha de S. Paulo, So
Paulo, p. E1, 03 de julho de 2004.
321
Devemos pensar cultura livre como expresso livre, mercado livre

ou sociedade livre. No significa que no haja propriedade, mas
que os limites da propriedade estejam balanceados por valores
importantes de acesso e democratizao de contedo. um
ideal que a maioria das sociedades livres respeita. Os Estados
Unidos certamente respeitaram por muito tempo, mas acho que
perdemos isso recentemente. 252
bom que se alerte: o Creative Commons no uma panacia

para todos os males. No representa um admirvel mundo novo.
Longe disso. Trata-se apenas de um projeto de flexibilizao do
regime autoral, um modelo que viabiliza a difuso da cultura na
rede mundial de computadores. Deve, portanto, ser conjugado
com outras medidas de poltica pblica. Nesse sentido, o compositor Livio Tragtenberg critica o alarde gerado com o Creative
Commons, tachando a poltica do Ministrio da Cultura de
desconversa, tangenciamento da questo estrutural. Segundo
ele, o ponto fulcral da discusso deve ser o latifndio das telecomunicaes, dominado por grupos polticos e religiosos.253
Gilberto Gil, com discernimento, defende-se da acusao de
demagogia: O Creative Commons no a soluo de tudo,
mas importante, e a atitude do Ministrio no tem nada de
demaggica. Com esse modelo, esperamos levar outros artistas
a disponibilizar suas obras e estimular as empresas a negociar.254
252
ASSIS, Diego. Para Lessig, esperana est no Brasil. Folha de So Paulo, So
Paulo, p. E5, 03 de junho de 2004.
253
TRAGTENBERG, Livio. Novas idias do MinC parecem desconversas sobre o
problema. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. E7, 05 de junho de 2004.
254
p. 56.
322
SOUZA, Ana Paula. Guerra do download. Carta Capital. 09 de junho de 2004,
Direito Autoral
Gil, ao tentar disponibilizar, gratuitamente, canes de sua

autoria, foi proibido pela gravadora Warner. Conseguiu apenas
que a sua obra Oslodum tornasse acessvel.255 Tal veto comprova
a insuficincia do Creative Commons para uma ampla e desejvel democratizao do acesso cultura.
A Associao de Msicos, Arranjadores e Regentes (AMARSombrs), ao pr em xeque o projeto de flexibilizao do Creative
Commons, chamando-o de falaciosa modernidade, tece pertinente questionamento: Por que a reforma agrria autoral e a
flexibilizao proposta devem ser feitas apenas com a restrio
dos direitos dos autores? A grande indstria vai flexibilizar seus
custos tambm?256
Pelo que se tem visto, no. Ao invs de flexibilizar, o que ela tem
feito , cada vez mais, enrijecer. Dois exemplos servem para
confirmar o desinteresse das megacorporaes em matria de
flexibilizao. As indstrias fonogrfica e cinematogrfica vm
investindo milhes em sistemas anticpias de CDs e DVDs, inviabilizando, at mesmo, a cpia privada para uso pessoal, sem
intuito de lucro. Ao mesmo tempo em que investem nessa
tecnologia anticpia, alegam que invivel a numerao de
exemplares de obras intelectuais, luta histrica da classe autoral
brasileira. Nesse sentido, vale a pena transcrever a balizada
preleo de Jos Carlos Costa Netto:
255
Idem, p. 56.
256
Editorial. Jornal da AMAR, Rio de Janeiro, p. 77, junho, julho e agosto de 2004.
323
Embora constasse do projeto que resultou na lei de 1973 a

obrigatoriedade da numerao dos exemplares que reproduzissem fonogramas (discos e fitas) o artigo 83, baseado na
emenda 229, do senador Franco Montoro , foi o dispositivo
vetado. Foi, alis, o nico dispositivo legal de uma lei de 134
artigos, aprovada pelo Congresso Nacional que recebeu o
veto do Executivo.257
5.4.1 Funo social do contrato
Segundo a referida AMAR-Sombrs, a cesso dos direitos patrimoniais constitui o n do problema autoral no pas.258 Nesse
vis, defende que no a lei que imobiliza e, sim, os contratos
assinados. O saudoso Antnio Chaves, comentando a LDA-73,
afirmou que a cesso constitui o problema dos problemas do
direito de autor.259 No justo que criadores intelectuais, por
causa de uma cesso definitiva, no participem do sucesso
econmico de suas obras.
De fato, no basta flexibilizar as limitaes aos direitos de autor.
preciso, tambm, enfrentar o princpio da funo social do
contrato, previsto no art. 421 do Cdigo Civil de 2002: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato. Segundo tal princpio, que adquire vital
257
COSTA NETTO, Jos Carlos. Que venha a numerao. Folha de S. Paulo,
So Paulo, p. A3, 29 de junho de 2002.
258
A cesso, eis a questo. Jornal da AMAR, Rio de Janeiro, p. 78, junho, julho e
agosto de 2004.
259
CHAVES, Antnio. Nova lei brasileira de direito de autor. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1975, p. 40.
324
Direito Autoral
importncia na seara autoral, os negcios contratuais no interessam somente s partes contratantes, mas a toda sociedade.
O contrato, ao produzir efeitos externos, ou seja, ao repercutir
na esfera de terceiros, ofender a funo social se prejudicar
interesses da coletividade. Quem contrata no avena somente
com quem pactua.260
Os contratos ligados ao Direito Autoral, pois, devem sofrer
maior ingerncia do Estado. As limitaes previstas nos arts.
49, 50 e 51 da LDA-98 so ainda insuficientes, pois no probem
a cesso definitiva.
Alm do enorme desequilbrio econmico gerado pela possibilidade da cesso definitiva, existe um problema de ordem sociocultural: ofensa aos interesses da coletividade de acesso cultura.
Produtores fonogrficos, cessionrios e, geralmente, proprietrios da chamada fita master, tempos depois do lanamento do
fonograma, no o disponibilizam em seu catlogo de vendas,
sem razo justificvel. Esse uso abusivo do direito de propriedade enclausura a histria de diversos artistas, causando abominveis ostracismos, enterrando injustamente boa parte da
histria criativa do povo brasileiro. Sem dvida, h ofensa
funo social da propriedade intelectual. Srgio Teixeira Jnior
traz dados alarmantes, afirmando que mais de 80% do repertrio musical brasileiro encontra-se fora de catlogo e, portanto,
indisponvel para a coletividade. In verbis:
260
FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit., p. 211.
325
Apenas 20% dos catlogos das grandes gravadoras esto

disponveis nas lojas. No Brasil, esse nmero dramaticamente
inferior os grandes varejistas, que dominam mais da metade
das vendas, s oferecem os mais recentes sucessos dos artistas
populares. A imensa maioria da msica popular est fora do
catlogo, espera de um eventual (e, muitas vezes, improvvel)
relanamento. maioria dos artistas no resta outra sada alm
da resignao.261
Nesses casos, perfeitamente plausvel a tese da desapropriao de

fonogramas. A Internet poder ser utilizada para a disponibilizao
desse vasto e criativo latifndio cultural. A indstria fonogrfica
ofende a funo social ao inviabilizar o acesso da coletividade
cultura, direito previsto no art. 215 da Constituio Federal.
Em suma, o Creative Commons representa uma alternativa que
elimina intermedirios, descentralizando o fechado regime autoral
e possibilitando uma nova maneira de se produzir cultura. Por
meio de uma licena pblica, diversos autores j podem permitir
a livre circulao de obras no ciberespao. No a soluo mgica
para a democratizao, apenas um passo inicial.
261
326
Op. Cit., p. 69.
Direito Autoral
6. PROJETO GENOMA HUMANO E A FUNO SOCIAL

DAS PATENTES
Direito Autoral e Direito Industrial no devem mais ser tratados
de maneira separada, apesar da existncia de leis e convenes
especficas. O sempre lembrado Bruno Jorge Hammes critica o
rano ainda existente no tratamento dicotmico da matria,
propondo uma concepo unitria: Direito da Propriedade
Intelectual.262 Maristela Basso segue a mesma linha de pensamento do professor Hammes: Parece-nos artificial e ultrapassado insistir na diviso dos direitos decorrentes da produo
intelectual em mbitos estanques do Direito, como se o oceano
pudesse ser dividido.263 Sendo assim, o presente captulo
guarda pertinncia com o principal tema proposto. Os argumentos aqui defendidos ratificam e complementam os aspectos
nucleares sobre a funo social da propriedade intelectual na
era das novas tecnologias.
O denominado Projeto Genoma Humano (PGH), empreendimento internacional, comeou nos Estados Unidos, na dcada
de noventa. Iniciou uma nova era, a denominada Era Genmica.
Representou, sem dvida, um marco histrico.
O mapeamento gentico humano traz grandes promessas.
Anuncia um admirvel mundo novo, com, por exemplo,
processos teraputicos de alta preciso. A terapia gentica
262
Op. Cit., p. 19.
263
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 47.
327
promete um futuro promissor: prevenir, curar doenas e revolucionar a cincia mdica. Pessoas predispostas a determinadas
doenas, a exemplo do cncer, podero ter um tratamento
preventivo e personalizado. Mdicos receitaro remdios individualizados, levando em conta o DNA do paciente, mitigando,
assim, os efeitos colaterais do tratamento. Os avanos da gentica pretendem extinguir o que, ainda hoje, muitos chamam de
destino, sina, sorte. As doenas podero ser previstas e a cincia
conseguir mudar a sua rota. Essas so as promessas. Com o
extraordinrio Livro da Vida, doenas hereditrias podero ser
previamente curadas. A humanidade ser beneficiada pela
evoluo da cincia. Em geral, esse o discurso utilizado no
financiamento pesquisa do PGH.
Por outro lado, o genoma, alm dessas positivas promessas,
traz tambm consigo iminentes e perigosos riscos. Mister
vislumbrar possveis conseqncias eticamente indesejveis.
Por exemplo: discriminao e violao privacidade gentica.
Pessoas podero ser discriminadas, inclusive no ambiente de
emprego, antes mesmo de o seu defeito hereditrio se revelar.
Pode-se imaginar a exigncia de testes genticos predizentes
na fase pr-contratual de uma relao empregatcia. Ou seja,
bastar uma predisposio gentica a doenas para haver um
tratamento discriminatrio. Empresas de seguro tambm
podero beneficiar-se ilicitamente, procurando saber quanto
tempo de vida resta aos seus clientes. O genoma, portanto,
inaugura novas possibilidades de preconceito. Retratado na
obra cinematogrfica Gattaca, de Andrew Niccol, o determinismo gentico, que vem sendo rechaado por importantes
328
Direito Autoral
estudiosos da Biotica, a exemplo de Fritjof Capra, ser uma

nova verso de intolerncia.264
O genoma humano dever estar livremente acessvel para toda
a humanidade? Ou, ao contrrio, dever ser objeto de proteo
patentria, ainda quando no se saiba da existncia de algum
processo teraputico a ele associado? H divergncias a esse
propsito. A idia de disponibilidade e gratuidade no atende
aos interesses mercadolgicos da iniciativa privada.
A lgica capitalista, que domina o sistema de propriedade intelectual, leva a afirmar que os interesses precpuos da indstria
da biotecnologia no so teraputicos. No se buscam, em
primeiro plano, a criao de novos medicamentos em benefcio
do progresso e do bem-estar da humanidade, e sim o lucro,
sustentado pela patente, ou seja, pelo monoplio temporrio na
explorao econmica de genes humanos. O discurso da indstria biotecnolgica, portanto, despistador, pois, mitiga indiscutveis e suntuosos interesses econmicos. Fritjof Capra preleciona nesse sentido:
As empresas de biotecnologia viram o desenvolvimento dessas
terapias genticas como uma tremenda oportunidade de
negcios, mesmo que o sucesso teraputico no passasse de
uma promessa para o futuro longnquo, e comearam a
promover agressivamente, atravs dos meios de comunicao,
suas pesquisas em gentica.265
264
CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas. Cincia para uma vida sustentvel. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Cultrix, 2002, p. 179.
265
Op. Cit., p. 187.
329
A Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos

Humanos, de novembro de 1997, em seu art. 1, dispe: O
genoma humano constitui a base da unidade fundamental de
todos os membros da famlia humana bem como de sua inerente
dignidade e diversidade. Num sentido simblico, o patrimnio
da humanidade. Tem funo social.
Num sentido real e no meramente simblico, os dados do
genoma humano devem ser patrimnio da humanidade.
Segundo pesquisadores de instituies financiadas com dinheiro
pblico, a expresso patrimnio da humanidade deve ser
assim interpretada. Em geral, pesquisadores financiados pela
iniciativa privada, obviamente, pensam de modo contrrio.
A referida Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os
Direitos Humanos, em seu artigo 4, dispe: O genoma humano
em seu estado natural no deve ser objeto de transaes financeiras. Esse o denominado princpio da no lucratividade,
segundo o qual o genoma humano, em seu estado natural, no
pode ser objeto de comercializao.
A verdade nua e crua que a cincia, assim como a arte, transformou-se em business, negcio lucrativo para poderosos grupos
econmicos. A prpria vida tornou-se mercadoria, afirma
Fritjof Capra.266 O professor Fbio Konder Comparato critica,
ferozmente, a lgica capitalista a servio do lucro:
266
330
Op. Cit., p. 209.
Direito Autoral
O processo de concentrao capitalista, alis, j no tem por

objeto materiais apenas, mas funda-se, crescentemente, no
monoplio de conhecimentos tecnolgicos. Ao final do sculo
XX, os pases industrializados detinham 97% do total das
patentes registradas no mundo inteiro. Mais de 80% das
patentes concedidas em pases subdesenvolvidos tm como
titulares empresas situadas em pases desenvolvidos. [...]
Entre 1975 e 1997, das 1.233 frmulas medicamentosas
patenteadas no mundo, apenas 13, isto , pouco mais de 1%,
destinavam-se cura de doenas tropicais, que ceifam
anualmente 6 milhes de vidas no mundo.
Com a geral admissibilidade do patenteamento de genes,
inclusive do homem, para explorao na indstria farmacutica
e utilizao em tratamentos mdicos, chegamos ao ponto
culminante da insnia capitalista: instituiu-se a propriedade
sobre as matrizes da vida.267
A doutrina afirma que duas so as finalidades do privilgio de

explorao econmica gerado pela patente. Esse discurso legitimador ser, mais adiante, posto em xeque.
De acordo com o discurso tradicional, a primeira finalidade da
patente fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo
que desestimula o progresso industrial. De acordo com o sempre
lembrado professor de Direito da Propriedade Intelectual, da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Bruno Jorge Hammes,
ainda no foi criado melhor sistema para o incentivo da cincia
do que o de patentes. Ao mesmo tempo, o ilustre doutrinador
expe sua incerteza em relao ao futuro:
267
Op. Cit., p. 539-530.
331
Os pases de economia dirigida (socialistas), que no admitem

ou no admitiam um direito de propriedade sobre bens de
produo, no conferem ao inventor um direito exclusivo sobre
o invento. Ainda assim, querem proteger e estimular os
inventores. Criaram o certificado de inventor. um ttulo
honorfico que d prestgio. Esse certificado vem acompanhado
de uma srie de regalias, como maior facilidade para conseguir
moradia, facilidades para formao ulterior, viagens ao exterior,
frias e outras vantagens. O certificado nunca conseguiu motivar
o mundo ocidental e nem mesmo os pases satlites da Unio
Sovitica.
A experincia de mais de um sculo tem mostrado que outras
motivaes so vlidas, mas no to convincentes como o direito
exclusivo. Mostrou que os pases que mais progridem tecnicamente
so os que melhor protegem os seus inventores. um fato. Se
vai continuar sendo, o futuro dir.268 (grifo nosso)
Os investimentos em pesquisas so altssimos. No mundo capitalista, todo investimento espera lucro e mais lucro. A viso
romntica de outrora, do inventor-gnio, aloucado, que inventa
sozinho (e no em equipe), sem qualquer financiamento, apenas
com sua capacidade divino-inventiva, quase no mais subsiste
na contemporaneidade. No existe inveno sem pesquisa. E
no existe pesquisa sem investimento (leia-se dinheiro).
bastante questionvel a seguinte frase da personagem Dona
Benta, presente no clebre livro Histria das Invenes, de
Monteiro Lobato, genial criador do Stio do Pica-pau Amarelo:
O acaso tem sido o pai de tantas invenes que se eu fosse
268
332
Op. Cit., p. 282-283.
Direito Autoral
dona do mundo mandava erguer-lhe um monumento.269

Tampouco existe, no mundo real, a mquina de fazer invenes imaginada pela personagem lobatiana Emlia: Vou
inventar a mquina de fazer invenes. Bota-se a idia dentro,
vira-se a manivela e pronto tem-se a inveno que se quer.270
O progresso da cincia requer, cada vez mais, incentivo
pesquisa. O clebre personagem da Disney, o cientista-inventor
Professor Pardal, criado em 1952, por Carl Barks, precisava do
financiamento do milionrio Tio Patinhas. Sem ele, no haveria
produo industrial de suas curiosas invenes.
Pois bem, no deixando de lado a lgica do capital, por que
motivo uma empresa investiria tanto dinheiro na pesquisa do
genoma humano se o resultado obtido pudesse ser livremente
copiado por empresas concorrentes, que nada investiram? A
razo dos investimentos seria o bem da humanidade? A
melhoria das condies de vida? O alvio do sofrimento? Ora,
esse discurso no veraz. Essa justificao ideolgica romntica. No coaduna com a essncia capitalista. Merece, portanto,
cuidadoso rechao.
Outra maliciosa falcia da biotecnologia, sustentada pelas
empresas agroqumicas, refere-se ao argumento de que a engenharia gentica aumentar a produo de alimentos e, conseqentemente, reduzir o nmero de famintos do mundo.271 As
causas da desnutrio e da fome em escala mundial so de
269
Op. Cit., p. 32.
270
Idem, p. 72.
271
CAPRA, Fritjof. Ibid., p. 197.
333
ordem poltica: gigantescas desigualdades socioeconmicas. O

motivo da fome, portanto, no escassez da produo global
de alimentos. Os interesses do agronegcio so fundamentalmente comerciais, e no humanitrios. A inteno, em termos
mais diretos, ganhar dinheiro. E muito dinheiro.
A segunda finalidade da patente, de acordo com o discurso
tradicional, levar ao conhecimento de todos o que h de
melhor em tecnologia. Estado e sociedade tm interesse em
conhecer imediatamente o que foi inventado. H um interesse
pblico na disseminao do conhecimento. Em outras palavras,
existe inegvel funo social.
6.1 Em xeque o discurso legitimador das patentes

Em sntese, o discurso legitimador da patente fundamentado em
duas finalidades: fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo que desestimula o progresso industrial e levar ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologias. Contudo, tais
premissas so passveis de profundos questionamentos.
Wiecko Volkmer de Castilho, professora da Universidade de
Braslia e da Universidade Federal de Santa Catarina, fala sobre a
predominncia da lgica capitalista, que, ao invs de incentivar
a pesquisa em prol da coletividade, vem servindo como desestmulo ao avano da cincia:
A proteo intelectual que tem sido concedida indstria no
mbito da biotecnologia comea a produzir constrangimentos
ao avano da cincia. No af de prevenir competidores e de
334
Direito Autoral
assegurar lucros, crescem as restries livre circulao da

informao cientfica e do fluxo de material gentico, de
materiais avanados ou de germoplasma originrio de colees
bsicas ou de trabalho. A privatizao do conhecimento cientfico
tambm vem produzindo mudanas no comportamento de
pesquisadores e universidades, que se lanam a pesquisas que
respondam s demandas comerciais do mercado, em detrimento
das de interesses social ou ambiental, menos lucrativas.272
Ademais, os inventores no so os maiores beneficiados pelas

invenes. Isso porque o art. 88 da LPI-96 afirma que a inveno
realizada por empregado ou prestador de servio pertence exclusivamente ao empregador. O 1 do art. 88 prev: Salvo expressa
disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a
que se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado. Destarte,
a justificao ideolgica de que a patente um estmulo ao
inventor no deixa de ser despistadora, no deixa de mascarar a
realidade. O privilgio beneficia grupos empresariais, ou seja, o
capital, em detrimento do trabalho de pesquisadores.
Diz-se tambm que Estado e sociedade tm interesses em
conhecer imediatamente o que foi inventado e que a patente
leva ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologias. Wiecko Volkmer de Castilho, mais uma vez, desmistifica
esse discurso, advertindo que, s na aparncia, o sistema de
patente constitui fonte de informao tecnolgica. In verbis:
272
VOLKMER DE CASTILHO, Ela Wiecko. Patentes de Produtos de Origem
Biolgica. In: Poltica de patentes em sade humana. PICARELLI, Mrcia Flvia Santini;
ARANHA, Mrcio Iorio (Orgs.). So Paulo: Atlas, 2001, 81.
335
A regulamentao internacional acolhe o princpio da proteo

de informao confidencial, segundo o qual qualquer pessoa
fsica ou jurdica tem a possibilidade de pleite-la, a fim de evitar
que informaes legalmente sob seu controle sejam divulgadas,
adquiridas ou usadas por terceiros, sem seu consentimento, de
maneira contrria s prticas comerciais honestas [grifo nosso]273.
Na prtica, pois, no raro, a disseminao de tecnologia fica inviabilizada, frustrando a respectiva funo social. A patente vem
contribuindo para a estagnao da pesquisa cientfica, quando
deveria servir para o seu estmulo. Revela-se como um desservio
ao interesse pblico, atendendo somente a interesses privados.
Diversos economistas j vm considerando o instituto da patente
grande entrave s inovaes. O analista econmico Lus Nassif,
por exemplo, tece dura crtica:
A patente foi o motor das inovaes no sculo 20. Provavelmente,
ser o maior obstculo s inovaes no sculo 21. a concluso
a que se chega medida que se avana nas anlises sobre as
estruturas de trabalho em rede, propiciadas pela propagao da
Internet. (...) Com o avano do trabalho em rede, a situao hoje
em dia outra: as patentes acabam se constituindo em barreiras
inovao. (...) O sistema de software livre, o trabalho em rede,
coloca em xeque definitivamente essa verdade. No significa
que o Brasil tenha condies de romper com acordos de patentes
unilateralmente. Significa que questo de tempo para que
esse instituto envelhea e seja considerado como o grande
entrave inovao em nvel mundial.274
273
Op. Cit., p. 75.
274
NASSIF, Lus. O envelhecimento da patente. Folha de S. Paulo, So Paulo, p.
B3, 22 de maio de 2004.
336
Direito Autoral
Se os dois principais alicerces da justificao ideolgica do

sistema patentrio so questionveis, a edificao do discurso
legitimador permanece intacta? Certamente, no. H um egostico interesse econmico dos pases desenvolvidos subjacente na
patenteabilidade do genoma humano. O que no deixa de ser
perverso e perigoso, exigindo profunda reflexo.
6.2 A licena compulsria prevista na Lei de Propriedade

Industrial de 1996
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XXIX, condiciona o direito de patente. J se afirmou que a propriedade
funo social. Obriga o uso no-egostico, em harmonia com o
interesse da coletividade. A funcionalizao integra o prprio
contedo de patente. No mera limitao externa ao
instituto.
Imprescindvel destacar o contedo do texto constitucional:
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s
criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas. [grifo nosso]
O art. 68 da LPI-96 diz que o exerccio abusivo do direito de

patente permite a licena compulsria, no enumerando taxativamente as hipteses. Fez bem o legislador. O que significa
337
abuso de direito? O art. 187 do novel Cdigo Civil, que consagra

expressamente essa teoria, adotando o critrio finalstico, diz
que ocorre abuso quando o titular do direito excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f ou pelos bons costumes. O conceito, portanto,
flexvel, indeterminado, fluido. Vale dizer que essa vagueza
intencional, pois permite o amoldamento do direito a situaes
novas. Possibilita a adaptabilidade da lei a novas circunstncias
fticas. Torna vivel a adequao do texto legal ao dinamismo
histrico da humanidade. A patente comporta obrigaes
sociais, que variam de poca para poca. A adoo de clusulas
gerais moderna tcnica do legislador em lugar da vetusta
formulao casustica fruto de uma mudana filosfica. Leis
rgidas, que se arvoram definir tudo para todos os casos, so
insuficientes e, no raro, levam a situaes de grave injustia. A
referida norma constitucional, assim como o art. 68 da atual LPI,
oferecem ao intrprete critrios axiolgicos.
O debate a respeito da funo social da propriedade intelectual
ganha gigantesca relevncia no choque entre o direito de
patente e o direito sade. O interesse pblico impe limitaes. preciso que o direito individual se acomode ao interesse
coletivo de amplo acesso a medicamentos essenciais, que, em
ltima anlise, integra o direito fundamental sade. No
justo maximizar lucros minimizando o princpio da dignidade da
pessoa humana.
Os artigos 68 a 74 da atual LPI-96 dispem sobre licena compulsria, instituto mpar, que consiste numa limitao ao direito
patentrio em prol do interesse pblico. O art. 68 reza que a falta
338
Direito Autoral
de fabricao local e a comercializao insatisfatria so exemplos de exerccio abusivo da patente. So, destarte, motivos
autorizantes da interveno estatal a servio da pessoa humana.
A adoo desse instituto provocou reao internacional. Os
Estados Unidos pressionaram a Organizao Mundial de
Comrcio (OMC), pleiteando a retirada do artigo 68 da legislao brasileira. No conseguiram. Os artigos referentes licena
compulsria continuam vigendo, ainda que, na prtica, sejam
pouqussimo aplicados.
Segundo Maria Margarida R. Mittelbach, ex-diretora do Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI), nos ltimos cinqenta
anos, foram processados somente cerca de seis casos de licenas
compulsrias. O processo relativo fabricao da vacina contra
febre aftosa foi o nico baseado em interesse pblico.275
Bruno Jorge Hammes pontifica com autoridade:
O efeito da licena obrigatria , em verdade, muito mais
psicolgico do que real. O simples fato de sua existncia leva os
titulares de patentes a negociarem com interessados, de modo
que quase no acontecem as licenas obrigatrias. Para o titular
sempre mais interessante negociar livremente do que se ver
constrangido a conceder a licena.276
O tema em comento ganhou projeo internacional com a polmica sobre o acesso a medicamentos anti-retrovirais utilizados
275
MITTELBACH, Maria Margarida R. Algumas Consideraes sobre o sistema
de patentes e a sade humana. Patentes de Produtos de Origem Biolgica. In: Poltica
de patentes em sade humana. PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio (Orgs.). So Paulo: Atlas, 2001, p. 151.
276
Op. Cit., p. 335.
339
no tratamento da AIDS, epidemia que avana assustadoramente

em todo o mundo, sobretudo na frica subsaariana. Atualmente,
so cerca de 38 milhes de soropositivos (sobre)vivendo no
planeta. Segundo recente relatrio das Naes Unidas, a
sndrome j matou, desde 1981, mais de 22 milhes de pessoas.
Dos 3 milhes registros de mortes em 2003, 2,2 milhes ocorreram no continente africano.277 O sistema patentrio, portanto,
deve ser considerado instrumento de poltica pblica, e no
estorvo, barreira imposta ao acesso de soropositivos a medicamentos anti-retrovirais.
Certamente, as tentativas dos pases desenvolvidos de enrijecimento do sistema patentrio visam a atender interesses econmicos, que obstaculizam o acesso da coletividade a medicamentos
essenciais. Destarte, o discurso do sistema patentrio como
melhor meio para fomentar a pesquisa e o desenvolvimento (P&D)
bastante questionvel. Um forte argumento desmistificador
que doenas tpicas de pases pobres, como a malria e a doena
de chagas, so negligenciadas pela indstria farmacutica pela
simples razo de no terem potencial lucrativo. O professor Volnei
Garrafa, presidente da Sociedade Brasileira de Biotica, denuncia
a inqua lgica capitalista por trs dos grandes laboratrios, que
transformaram sociedades em meros mercados:
Em 1998 foram gastos em pesquisas com medicamentos contra
o HIV/AIDS cinqenta vezes mais recursos do que no combate
malria, quando se sabe que ambas as doenas vitimaram,
naquele ano, um nmero semelhante e aproximado de 2 milhes
277
340
Avano da Aids. Folha de S. Paulo, So Paulo, p. A2, 07 de julho de 2004.
Direito Autoral
de pessoas em todo o mundo. A diferena para essa absurda

iniqidade no investimento de recursos est no fato de a AIDS
ter logrado visibilidade pblica internacional pelos enormes
danos e prejuzos causados indistintamente a pases ricos e
pobres. J a malria doena caracteristicamente terceiromundista, atacando quase que exclusivamente pobres. Por isso,
no existe interesse econmico dos grandes laboratrios privados
e pblicos dos pases centrais em investir em caras imunizaes
e medicamentos para quem no possa pagar por eles. O que
define as prioridades no so as necessidades detectadas na
realidade concreta: o mercado. E o mercado tem se mostrado
a cada ano mais perverso, com regras cada dia mais protecionistas para os pases ricos e, portanto, mais insensvel.278
O setor farmacutico visa, primeiramente, o lucro, e no a cura

das doenas. O mito da pesquisa e desenvolvimento para o bem
da humanidade no deixa de ser pernicioso. A rigidez do sistema
patentrio internacional legitima interesses mercantilistas, que
vo de encontro ao interesse coletivo de acesso a medicamentos
essenciais para uma vida digna.
Conclusivamente, o abuso de direito de propriedade intelectual
deve ser rechaado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia ptria e internacional. A mudana paradigmtica agradar a uns e desagradar a outros. Como em toda revoluo,
quem detm o poder, tentar, ao mximo, manter o status quo.
O desafio encontrar o meio-termo, o justo equilbrio entre
interesses pblico e privado.
278
GARRAFA, Volnei. PORTO, Dora. Biotica, poder e injustia: por uma tica
de interveno. In: GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leo. (Org.). Biotica, poder e injustia.
So Paulo: Loyola, 2003, p. 37.
341
CONCLUSES
Ao final do presente estudo, possvel enumerar, sistematicamente, as seguintes concluses:
1. O incio da normatizao do Direito Autoral, em 1709, no foi
uma reivindicao espontnea dos prprios criadores intelectuais, mas um descontentamento do poder econmico da poca,
uma luta de intermedirios comerciantes, representados pelos
editores de obras literrias. Nesse perodo, no existia ainda uma
plena conscincia autoral, baseada na amplitude dos direitos
morais, que visam a proteger a dignidade do homem-criador.
2. Assim como os livros no desaparecero, o Direito Autoral
tambm no acabar. No se pode pactuar com a tica pessimista de que o ciberespao representa o fim da proteo ao
autor. simplista demais essa tese. Fala-se de revoluo,
mudana, transio, e no de fim, trmino, morte. Merece ser
refutada, pois, a corrente apocalptica que dissemina uma
tragdia inelutvel.
3. No existe uma nica funo social, mas diversas funes
sociais, variando de acordo com a espcie de propriedade. H
funo social, com contedo prprio, em qualquer tipo de
propriedade, inclusive na intelectual.
4. Apesar de no existir a expresso interesse social no texto
do art. 5, XXVII que trata especificamente do Direito Autoral
, a interpretao sistmica da Carta Poltica de 1988 leva a
repugnar uma concepo individualista.
342
Direito Autoral
5. A Lei de Direito Autoral de 1998, em matria de limitaes,

contm certo empirismo. As previses so fragmentrias.
Encontram-se amontoadas, de forma desorganizada, sem a
devida sistematizao. H uma razo poltica para esse descaso.
Os grupos econmicos no tm interesse de fomentar limitaes. Pelo contrrio, a tendncia , cada vez mais, restringi-las.
6. A doutrina autoralista, em geral, defende que a enumerao
das limitaes aos direitos autorais numerus clausus, e no
numerus apertus. Acontece que esse princpio da clausura tem
matriz individualista. Essa perspectiva fechada do legislador
ordinrio restringe a funcionalizao prevista no texto constitucional. A funo social, portanto, no deve se exaurir nas limitaes previstas nos arts. 46 a 48 da LDA-98.
7. O Direito Autoral est moldado em funo quase exclusivamente de critrios de rentabilidade. O prestgio exagerado
conferido historicamente aos direitos patrimoniais do autor
precisa ser suplantado. O paradigma contemporneo do Direito
Autoral deve ser antropocntrico, ou seja, deve considerar o
homem como o centro dos interesses. O autor, antes de ser
criador intelectual, gente, pessoa humana. Sua dignidade deve
ser priorizada.
8. O artigo 667 do Cdigo Civil de 1916 facultou que o autor
cedesse, gratuita ou onerosamente, a sua autoria a outrem. Esse
retrocesso, que no constava no projeto original de Clvis Bevilqua,
trouxe conseqncias malficas para o Direito Autoral.
9. Anunciar a autoria um dever legal. As emissoras de rdio e
TV tm de cumprir as finalidades informativas, educativas, arts343
ticas e culturais, consagradas expressamente na Constituio

Federal (art. 221, I). O desrespeito ao anncio dos compositores
consiste em uso nocivo da propriedade intelectual, ou seja, em
desatendimento de sua funo social.
10. absurdo levantar a premissa de que a possibilidade de lucro
sempre foi (e continuar sendo) condio sine qua non para o
desenvolvimento da cultura. Subestimar a motivao intrnseca
do autor, considerando-a secundria para o estmulo da criao
intelectual, consiste em fuga de uma anlise sob mltiplas perspectivas. O dinheiro no consiste na nica fonte motivacional
para a criao. A Histria comprova essa afirmativa.
11. Existem outras fontes motivacionais alm da econmica. No
entanto, o autor precisa de dinheiro para sobreviver. O trabalho
intelectual deve ser retribudo em pecnia, sob pena de o autor
ter de encontrar outras fontes de renda e, conseqentemente,
sobrar menos tempo para a criao. Eis o grande desafio: conciliar a funo social da propriedade intelectual com a justa remunerao ao autor. Infelizmente, a sociedade brasileira, em geral,
ainda no possui esse devido discernimento.
12. O tema da temporalidade da proteo aos direitos patrimoniais de autor volta a render acirradas discusses. Cresce a
tendncia pelo aumento do prazo. Contudo, o criador retira do
acervo cultural preexistente os elementos com que cria suas obras.
O domnio pblico permite maior facilidade na difuso da cultura.
Se o autor sorve do acervo cultural da humanidade, no h razo
para que obras intelectuais se tornem, ad eternum, propriedade
privada. A tendncia norte-americana de proteo perptua
344
Direito Autoral
merece cuidadoso rechao dos autoralistas. A restrio temporal

uma irradiao da funcionalizao da propriedade intelectual.
13. Pela LDA-98, a reproduo integral de um livro passou a ser
proibida, s sendo permitida a cpia de pequenos trechos.
Em que pese o rigorismo da legislao, sobremodo num pas
com pouqussimas bibliotecas pblicas e privadas, injusto que
donos de mquinas de reprografia lucrem s custas de editoras
e criadores intelectuais. O autor no pode sofrer sozinho a
expanso cultural. Deve haver uma conciliao, um equilbrio
entre os interesses pblico e privado.
14. A digitalizao gera um barateamento na circulao de
msicas, obrigando novo olhar sobre o papel do Direito Autoral,
que, em suas primeiras leis, era justificado exatamente pelos
custos da materializao do suporte. Metaforicamente, a garrafa
era protegida, no o vinho. A indstria fonogrfica, a partir do
fenmeno MP3, ainda que com certo atraso, inicia a vendagem
de vinho (msica digital) sem garrafa (suporte fsico).
15. A opo pelo software livre, no s garante drstica economia
para os cofres pblicos, como tambm estimula o desenvolvimento tecnolgico no pas. Alm da importante questo econmica de reduo de custos, cria-se fomento para as indstrias
nacionais sarem da insustentvel tecnodependncia.
16. O regime colaborativo do software livre, que agrega valores
e unifica esforos de programadores espalhados pelo mundo
inteiro, mostra-se mais estimulante do que a rigidez legal do
software proprietrio, que, por no permitir acesso ao cdigofonte, inviabiliza o aperfeioamento de programas. O regime
345
aberto e colaborativo incentiva mais a criatividade do que o

regime fechado e monopolista do copyright. Enquanto a tarefa
de melhoria do software livre distribuda entre colaboradores
do mundo inteiro, o software proprietrio centraliza (e restringe)
esse papel, contando apenas com as cabeas pensantes do
quadro funcional da empresa. O potencial de inovao da inteligncia coletiva , indiscutivelmente, superior.
17. O Creative Commons uma alternativa que elimina intermedirios, descentralizando o fechado regime autoral e possibilitando uma nova maneira de se produzir cultura. Mas no uma
panacia para todos os males. No representa um admirvel
mundo novo. Trata-se apenas de um projeto de flexibilizao do
regime autoral. De um modelo que viabiliza a difuso da cultura
na rede mundial de computadores. Deve, portanto, ser conjugado com outras medidas de poltica pblica.
18. A lgica capitalista, que domina o sistema de propriedade
intelectual, leva a afirmar que os interesses precpuos da indstria da biotecnologia no so teraputicos. No se busca, em
primeiro plano, a criao de novos medicamentos em benefcio
do progresso e do bem-estar da humanidade e sim o lucro.
19. O discurso legitimador da patente fundamentado em duas
finalidades: fomentar a pesquisa cientfica, evitando o parasitismo que desestimula o progresso industrial, e levar ao conhecimento de todos o que h de melhor em tecnologia. Contudo,
tais premissas so passveis de profundos questionamentos. Ao
invs de incentivar a pesquisa em prol da coletividade, a patente
vem servindo como desestmulo ao avano da cincia. Os inven-
346
Direito Autoral
tores no so os maiores beneficiados pelas invenes. Isso

porque a Lei de Propriedade Industrial afirma que a inveno
realizada por empregado ou prestador de servio pertence exclusivamente ao empregador. S na aparncia, o sistema de patente
constitui fonte de informao tecnolgica, tendo em vista que,
na prtica, no raro, a disseminao de tecnologia fica inviabilizada. A patente vem contribuindo para a estagnao da pesquisa
cientfica, quando deveria servir para o seu estmulo. Vem se
revelando, ento, como um desservio ao interesse pblico,
atendendo somente a interesses privados.
20. O debate a respeito da funo social da propriedade intelectual ganha gigantesca relevncia no choque entre o direito de
patente e o direito sade. preciso que o direito privado se
acomode ao interesse coletivo de amplo acesso a medicamentos
essenciais, que, em ltima anlise, integra o direito fundamental
sade. No justo maximizar lucros minimizando o princpio
da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, a licena
compulsria um poderoso instrumento a servio da funcionalizao da propriedade intelectual.
347
REFERNCIAS
ABRO, Eliane Yachouch. Direitos de autor e direitos conexos.
So Paulo: Editora do Brasil, 2002.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997.
________. Direito da Internet e da Sociedade da Informao:
estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ASSIS, Diego. Reforma Agrria no direito autoral. Folha de S.
Paulo, So Paulo, p. E1, 03 de junho de 2004.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS (ABNT). NBR
10.520. Apresentao de citaes em documentos. Rio de
Janeiro, ago. 2002.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS (ABNT). NBR
6023. Informao e documentao Referncias Elaborao.
Rio de Janeiro, ago. 2002.
BARLOW, John Perry. The Economy of Ideas: a Framework fo
Patterns and Copyrights in the Digital Age. Disponvel em: <http://
www.eff.org/cafe/barlow.html>. Acesso em: 24 ago. 2004.
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. So Paulo: Ed. Bookseller,
2000.
BARTHES, Roland. O rumor da lngua. Trad.: Antnio Gonalves.
Lisboa: Edies 70, 1982.
348
Direito Autoral
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade

Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
BRANDO, Carlos Rodrigues. O que folclore. 13. ed. So
Paulo: Brasiliense, 2000.
BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de
Gutenberg a Diderot. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003.
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Livraria Francisco Alves, 1923.
CABRAL, Srgio. No tempo de Ari Barroso. Rio de Janeiro:
Lumiar Editora, s/d.
CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas. Cincia para uma vida sustentvel. Trad.: Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Cultrix, 2002.
CASSINO, Joo; SILVEIRA, Srgio Amadeu da. (Orgs.) Software
livre e incluso digital. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2003.
CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual. So Paulo: LTr,
1995.
________. Nova lei brasileira de direito de autor. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1975.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos
humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
349
COSTA NETTO, Jos Carlos. Direito Autoral no Brasil. So Paulo:

Ed. FTD, 1998.
_______. ECO, Umberto. O livro contra-ataca. Folha de S. Paulo.
Caderno Mais! Edio de 14 de dezembro de 2003.
DE MASI, Domenico. Criatividade e grupos criativos. Traduo
de Lea Manzi e Yadyr Figueiredo. Rio de Janeiro: Sextante, 2003.
________. O cio Criativo. 2. ed., Rio de Janeiro: Sextante, 2000.
________. A Economia do cio. Rio de Janeiro: Sextante, 2001.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia
global. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004.
GARRAFA, Volnei. PORTO, Dora. Biotica, poder e injustia: por
uma tica de interveno. In: GARRAFA, Volnei. PESSINI, Leo.
(Org.). Biotica, poder e injustia. So Paulo: Loyola, 2003.
GIL, Gilberto. Discurso do ministro Gilberto Gil no lanamento
do Creative Commons. Disponvel em: <http://www.cultura.
gov.br>. Acesso em: 15 jul. 2004.
GOMES, Orlando. A funo social da propriedade. Coimbra:
1989.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao
350
Direito Autoral
do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002.

GUROVITZ, Helio. Linux: o fenmeno do software livre. Coleo
Para Saber Mais. Super Interessante. So Paulo: Abril, 2002.
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual.
3. ed. So Leopoldo (RS): Editora Unisinos: 2002.
HOME, Stewart. Manifestos neostas: greve da arte. Traduo
de Monty Cantsin. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2004.
HOUAISS, Antnio. Dicionrio de lngua portuguesa. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2001.
LEMOS, Andr. Cibercultura, tecnologia e vida social na
cultura contempornea. Porto Alegre: Sulina, 2002.
LESSIG, Lawrence. Free Culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativy.
New York: The Penguin Press, 2004.
LVY, Pierre. Cibercultura. 2. ed. Trad.: Carlos Irineu da Costa.
So Paulo: Ed. 34, 2000.
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos
Aires: Unesco, 2001.
LOBATO, Monteiro. Histria das Invenes. 29 ed. So Paulo:
Brasiliense, 1995.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relao
351
jurdica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

MCLUHAN, Marshall. A galxia de Gutenberg: a formao do
homem tipogrfico. Traduo de Lenidas Gontijo de Carvalho
e Ansio Teixeira. 2. ed. So Paulo, Editora Nacional, 1977.
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que Direito Autoral. 2. ed. So
Paulo: Editora Brasiliense, 1992.
REBELLO, Luiz Francisco. Garrett, Herculano e a Propriedade
Literria. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1999.
________. Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
3. ed. Lisboa: ncora, 2002.
________. Introduo ao Direito de Autor. Lisboa: Publicaes
Dom Quixote, 1994.
RIBEIRO, Joo Ubaldo. O conselheiro come. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 2000.
SHRMETA, Antonio. O carteiro e o poeta. Traduo Beatriz
Sidou. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 1996.
SILVEIRA, Srgio Amadeu da. Software livre: a luta pela liberdade do conhecimento. So Paulo: Editora Fundao Perseu
Abramo, 2004.
________. Software livre e incluso digital. So Paulo: Conrad
Editora do Brasil, 2003.
352
Direito Autoral
TEIXEIRA JR. Srgio. MP3: A Revoluo da Msica Digital.

Coleo Para Saber Mais. Super Interessante. So Paulo: Abril,
2002.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
VOLKMER DE CASTILHO, Ela Wiecko. Patentes de Produtos de
Origem Biolgica. In: Poltica de patentes em sade humana.
PICARELLI, Mrcia Flvia Santini; ARANHA, Mrcio Iorio (Orgs.).
So Paulo: Atlas, 2001.
ZAPPA, Regina. Chico Buarque: para todos. 4 ed. Rio de Janeiro:
Relume Dumar: Prefeitura, 1999.
353
A eccia do direito autoral

face sociedade da
informao: uma questo de
instrumentalizao na obra
musical?
Fbio Barbosa
minha me, maior educadora que conheci, s minhas irm,

bem como minha av, por todas as emoes proporcionadas
por uma famlia.
Direito Autoral
AGRADECIMENTOS
A Deus pela paz de esprito, aos companheiros de Faculdade e
aos mestres pelo aprendizado.
o direito s regula a sociedade, organizando a si mesmo

TEUBNER
357
INTRODUO
Com a modernidade e com a evoluo do ser humano e de
suas formas de administrar a burocracia, a Informtica ganhou
valorizao pela agilidade, praticidade, facilidade entre outros
atributos. Diante disso, o jurdico deve aproveitar a eficcia do
advento da informtica, mesmo com a insegurana que ainda
persiste na Sociedade da Informao.
O Direito no deve servir como uma espcie de camisa-defora que impea a boa utilizao das novas tcnicas (WALD,
2001:15), por isso, as normas jurdicas devem evoluir de
maneira a proporcionar um equilbrio com o desenvolvimento
tecnolgico.
Contudo, o equilbrio que se pretende no de fcil construo,
principalmente no campo do Direito Autoral, que mesmo antes
do advento da Internet e do MP3 vinha demonstrando certo
grau de desuso, de ineficcia social. Hodiernamente vemos que
a Internet, mais precisamente sites que permitem a reproduo
e gravao de msicas e de obras multimdia, desafiam a legislao autoral, mesmo com a implementao da Lei 9.609, de
19 de fevereiro de 1998 Lei de Software e da Lei de Direito
Autoral n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
Os arquivos em formato MP3, todavia, por si s, no representam
violao a direitos autorais, sendo apenas um novo formato de
gravao de obras musicais que possibilita o armazenamento de
um grande nmero de msicas utilizando pouca memria.
358
Direito Autoral
Contudo, como se observa na Lei 9.610/98, a transferncia de

arquivos MP3, sem autorizao dos titulares ou autores das
obras musicais, havendo ou no intuito comercial, constitui
infrao aos direitos de seus titulares.
Isto posto, indaga-se se possvel a coexistncia do Direito
Autoral com a Sociedade da Informao, mais precisamente
com a Internet? Sim, mas no mais possvel manter a mesma
sistemtica do regime protetivo tradicional. Desta forma o
problema em questo torna-se utilizar e visualizar os instrumentos da Sociedade da Informao como veculos eficazes
para colaborao e reconhecimento do Direito Autoral, j que
segundo REALE 1998:112) a sociedade deve viver o direito e
como tal reconhec-lo.
Neste estudo a eficcia do Direito Autoral, com advento da
Sociedade da Informao, seguir o marco terico da Trivalncia
da Norma de REALE (1998) em que Direito autntico no
apenas declarado mas reconhecido, vivido pela sociedade,
como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de
conduzir-se. A regra de direito deve, por conseguinte se formalmente vlida e socialmente eficaz(sic).
Tem-se ento como indagao principal: A EFICCIA DO
DIREITO AUTORAL FACE SOCIEDADE DA INFORMAO:
UMA QUESTO DE INSTRUMENTALIZAO?.
Reviso da Literatura:
A instrumentalizao da Sociedade da Informao no Direito
tem sido fonte de mltiplas pesquisas, vrios so os problemas
359
decorrentes dessa relao, como os Contratos Eletrnicos, em

que h ampla discusso sobre a validade do documento eletrnico. Deste dilema sero aproveitados os conceitos de documentos eletrnicos e assinatura digital (BARBAGALO, 2001).
O marco terico ser retirado dos conceitos de Trivalncia da
Norma (REALE, 1994) e eficcia social (REALE, 1998).
O marco terico ser implantado de maneira a possibilitar um
melhor aproveitamento dos instrumentos da Sociedade da
Informao, tais como as novas formas de administrao coletiva, que sero apresentadas por Lange (1996), tais como a
Internet, MP3, Assinatura Digital, entre outros instrumentos.
Ser analisada a necessidade de mudanas no Direito Autoral,
ou ao menos uma reviso conceitual (SANTOS, 2001), bem
como, conforme aponta Ascenso (2002) a funo do Direito
Autoral na Sociedade da Informao.
Diante da anlise acima proposta, sero estudados alguns princpios da Sociedade da Informao, como o princpio da liberdade de informao, (ASCENSO, 2002:145) e tambm o princpio da subsidiariedade apontado por Paiva (2004). Da mesma
forma, sero analisados alguns princpios do Direito Autoral
como proteo ao autor, exclusividade da explorao econmica e tambm princpio da liberdade, em que s o autor
juiz da escolha dos processos e das condies de utilizao e
explorao da obra, (ASCENSO, 1997:166).
Objetivo Geral:
Consiste em provar que a Sociedade da Informao fornece
360
Direito Autoral
instrumentos eficientes para maior eficcia do Direito Autoral,

principalmente no que tange reproduo de obras de multimdia e msicas.
Objetivos Especficos:
9Comparar
a atual legislao de Direito Autoral brasileiro e a Lei

de Software com os Tratados OMPI e legislaes comparadas.
9Adotar
o sistema de documentos eletrnicos e sugerir que a

obra autoral torne-se um documento eletrnico com assinatura
digital.
9Examinar
critrios de remunerao mais justa ao autor com a

aplicao da assinatura digital criptografada.
9Demonstrar
que com a aplicao da criptografia a reproduo,

gravao e a distribuio ficaro mais mensurveis, o que tornar
a norma mais valorativa para a sociedade.
9Utilizar
o conceito de Trivalncia normativa para provar que as

eficcias normativa e social esta mais presente com a implementao dos instrumentos fornecidos pela Sociedade da
Informao.
Justificativa:
Como sabemos, a norma jurdica deve ser socialmente eficaz,
deve corresponder ao querer coletivo. Geralmente os doutrinadores que tratam do assunto Direito Autoral e Internet no
fazem uma pesquisa comparada com a doutrina que estuda a
eficcia normativa. Discutem-se atualmente formas de evitar a
pirataria e como aplicar a atual Lei de Direito Autoral na Internet.
Mas nada se pesquisa sobre a eficcia reduzida da atual Lei de
Direitos Autorais e da Lei de Software, no que tange ao valor
que as mesmas possuem para a sociedade.
361
O Direito Autoral tem o dever de proteger a criatividade humana,

pois, todo homem possui, em maior ou menor grau, um potencial criativo. Ao exercer sua criatividade, ele acresce ao mundo
coisas novas, cujo surgimento se deve a uma operao de carter
intelectual que resulta em uma nova realidade que enriquece a
sociedade e a leva a ampliar seus limites.
Para que haja essa proteo, h necessidade de a legislao
autoral acompanhar o desenvolvimento da Sociedade da
Informao, principalmente na adaptao dos conceitos como
reproduo, distribuio e comunicao ao pblico de msicas,
j que h divergncias a respeitos dos mesmos.
Verifica-se que essa adaptao da legislao autoral ainda
reduzida, porque, ainda no se tem, por exemplo, a utilizao
da Criptografia pela Lei de Direitos Autorais, o que possibilitaria melhor utilizao deste veculo e tambm da Internet.
Criptografia uma metodologia em que se aplicam complexos
procedimentos matemticos que transformam determinada
informao em uma seqncia de bits de modo a no permitir
que seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros.
A Criptografia permitiria que os autores de msica as protegessem atravs da assinatura eletrnica. A msica teria uma
espcie de marca dgua, e, somente com a senha criptogrfica,
um terceiro teria acesso a ela.
Isso pode levar, destarte, a uma remunerao mais justa do
autor, atravs de um controle dele prprio sobre a obra e at
mesmo das entidades de gesto coletiva, j que seria mais vivel
e eficiente uma estatstica que demonstrasse o grau de utilizao
362
Direito Autoral
da obra, o que levaria, por conseguinte a uma maior eficcia

social do Direito Autoral, visto que teramos uma legislao mais
equiparada ao desenvolvimento tecnolgico.
Metodologia:
O estudo teve como origem terica a Teoria da Trivalncia da
norma do Professor-Doutor Miguel Reale. O Direito Autoral,
em virtude de vrios fatores dentre eles o desenvolvimento
tecnolgico, possui um complexo ftico que produz, atualmente, uma conseqncia, um objetivo que no est impedindo
de forma satisfatria a ocorrncia de valores negativos.
Segundo Miguel Reale, a eficcia social de uma norma depende
de seus valores axiolgicos, fticos e lgicos. Desse modo, partese da suposio que a Sociedade da Informao fornece instrumentos capazes de propiciar maior eficcia ao Direito Autoral.
A pesquisa ser desenvolvida em torno da coexistncia entre o
Direito Autoral e a Sociedade da Informao, mais especificamente no que se refere possibilidade de utilizao de assinaturas criptografadas de msicas na Internet. Tambm ser
desenvolvido com base nas novas modalidades de utilizao das
obras em virtude da funo social da propriedade intelectual.
Ser proposta uma ponderao, um equilbrio entre os princpios da Sociedade da Informao e do Direito Autoral, visto que
a tendncia parece apontar para uma redefinio das limitaes do Direito Autoral e para o barateamento da utilizao, em
face da massificao e dos baixos custos de distribuio (PILATI,
2000:134).
363
1. A SOCIEDADE DA INFORMAO:
SEUS INSTRUMENTOS, PRINCPIOS E SUA
RELAO COM O DIREITO.
1.1 A Sociedade da Informao

As grandes transformaes na estrutura da Sociedade Humana
propiciaram-lhe vrias nomeaes. Os fatos sociais, econmicos,
histricos e culturais foram as principais origens dos diversos
nomes fornecidos Sociedade Humana e principais fontes dos
desdobramentos que quebraram modelos, paradigmas. Dentre
estes fatos podemos destacar, por exemplo, o Mercantilismo
(Sociedade Mercantil), a Revoluo Industrial (Sociedade
Industrial), as Guerras Mundiais (Sociedades Ps-Guerras).
Com a evoluo da Sociedade, e da mesma forma com a modernidade e avanos tecnolgicos foi fortalecida a Sociedade do
Saber, em que o domnio do conhecimento se tornou de suma
importncia. Dentro desta Sociedade do Saber, do Conhecimento,
que se encontra a Sociedade da Informao.
O Livro Verde para a Sociedade da Informao do Ministrio da
Tecnologia de Portugal280 traz o seguinte conceito para ela:
A Sociedade da Informao refere-se ao modo de desenvolvimento social e econmico em que a aquisio, arma-
280
Ministrio da Cincia e da Tecnologia, Misso para a Sociedade da Informao. Livro Verde para a Sociedade da Informao, 19997. p. 7.
364
Direito Autoral
zenamento, processamento, valorizao, transmisso, distribuio

e disseminao de informao conducente criao de
conhecimento e satisfao das necessidades dos cidados e das
empresas, desempenham um central na actividade econmica,
na criao de riqueza, na definio da qualidade de vida dos
cidados e das suas prticas culturais.
Certo que essa disseminao de informao foi fortalecida

com a revoluo trazida pelos computadores, por isso muitos
ainda confundem a Sociedade da Informao com a Sociedade
da Informtica, com a Era da Informtica. No entanto, esta
apenas um ramo daquela, ramo este que a fortaleceu
consideravelmente.
Um dos significados da palavra conhecimento informao,
como ensina Galdeman (1997) que completa o seguinte:
A informao e o conhecimento, que, com auxlio dos novos
meios de comunicao, vm aceleradamente se expandindo,
j esto provocando transformaes sem precedentes, uma
verdadeira revoluo cultural, com reflexos, inclusive, nas
relaes econmicas locais e internacionais
Ascenso (2002) mais profundo no conceito de Sociedade da

Informao. Segundo ele, no se trata de um conceito tcnico,
mas sim de um slogan, e ainda: (...) Melhor se falaria at
em sociedade da comunicao, uma vez que o que se pretende
impulsionar a comunicao, e s num sentido muito lato se
pode qualificar toda a mensagem como informao.
No entanto, o referido autor nos revela que a Sociedade da
Informao estaria interligada ao fenmeno da digitalizao, a
365
base universal de todos estes fenmenos a digitalizao e

ainda ressalta que: essencial a disponibilidade de veculos ou
meios de comunicao aperfeioados. E com isto surge o papel
decisivo das auto-estradas da informao que se conceituam
como os meios de comunicao entre computadores, que
seriam caracterizados por grande capacidade, rapidez e fidedignidade. Sendo assim a Sociedade da informao se caracterizaria pela comunicao que se realizaria (...) de todos para
todos com interatividade Ascenso(op. cit.).
Verifica-se deste modo, a Sociedade da Informao em que nos
encontramos pode ser identificada, tambm como Sociedade
da Informtica, ou Era Digital, ou Era Informacional. sob este
novo paradigma que ser desenvolvido este estudo.
Com a Sociedade da Informao, tem-se o apogeu da informao. No entanto, esta encontra-se cada vez mais manipulvel, reproduzida e reduzida. H um excesso de informao,
tornando o direito informao cada vez mais limitado.
Nota-se da mesma maneira o caos da informao, pois vrias
so as fontes, muitos so os dados, e os conflitos so diversos.
Nota-se o que afirma (MELO, 2000) impossvel est diante de
ns. Primeiro vem o xtase causado pela inteligncia humana.
Depois surge o sentimento de desproteo e preocupao com
os resultados advindos de m utilizao da tecnologia.
Embora haja a existncia deste caos, a Sociedade da Informao
oferece vrios instrumentos que permitem maior segurana, veracidade e confiabilidade das informaes, tais como a prpria
Internet, como o MP3, Criptografia, Assinatura eletrnica.
366
Direito Autoral
Documento eletrnico, Cartrio Virtual, Gesto Coletiva e at

mesmo, mecanismos legais como os recentes tratados da OMPI.
Ressalta-se ainda o seguinte como afirma (MELO, op. cit.), h os
que sonham em utiliz-la para chegarmos mais prximo solidariedade universal. Para diminuir as diferenas e excluses sociais.
Diante disso, nota-se a real necessidade de regulao da sociedade,
j que o direito s regula a sociedade, organizando a si mesmo.
As sociedades no so entidades estticas, esto em constante
evoluo, de forma que o direito, ao visar regular os hbitos
e atividades sociais, deve necessariamente acompanhar esta
evoluo, alterando ou dando novas interpretaes s regras
jurdicas existentes em cada pas.
Na mesma linha de pensamento, Olivo (2003:321) afirma o
seguinte:
O problema, colocado preliminarmente, que a partir da ltima
dcada e assim se configura o futuro prximo, justamente
em funo das caractersticas da Sociedade em Rede os fatos
ocorrem cada vez mais velozmente, modificando-se to radicalmente que a concepo de Direito (e de leis) no pode ser a
mesma da velha Sociedade industrial, linearizada e dogmtica.
Compete ao Direito regular as relaes entre os indivduos,

dando-lhes segurana e estabilidade nas relaes jurdicas,
tambm a ele compete a regulamentao das relaes que se
originam das facilidades proporcionadas pela Internet.
Cabe ao Direito regular tais situaes, visto que j se constituem
numa realidade no dia-a-dia daqueles que utilizam a Internet
nas suas transaes, seja atravs de uma releitura de suas regras,
367
seja por meio da edio de novas normas que permitam lidar

satisfatoriamente com esta nova realidade.
Cada vez mais o acesso informao torna-se vital para que o
indivduo interaja na sociedade e possa se realizar como cidado,
soma-se a isto o fato de que a informao e o conhecimento so
hoje grandes fontes de produo de riqueza.
Nos dias atuais, ter conhecimento de inestimvel importncia.
Seu domnio gera superao de desigualdades, educao, cultura,
criao de emprego qualificado, bem-estar. O reflexo proporcionado pelo domnio do conhecimento direto nos sistema
econmico e poltico. A soberania e a autonomia dos pases
passam mundialmente por uma nova leitura, e sua manuteno
que essencial depende nitidamente do conhecimento, da
educao e do desenvolvimento cientfico e tecnolgico.
Diversos pases esto tratando de gerir a Sociedade da Informao.
O Brasil por meio do Livro Verde busca meios para lidar com este
novo paradigma. O advento da Sociedade da Informao o
fundamento de novas formas de organizao e de produo em
escala mundial, redefinindo a insero dos pases na sociedade
internacional e no sistema econmico mundial. Os impactos dos
instrumentos desta sociedade no direito so inevitveis.
1.2 Internet
O estudo sobre Internet importante porque este instrumento
da S.I. (Sociedade da Informao) desenvolve-se a cada segundo
e possibilita a troca de informaes com maior intensidade.
368
Direito Autoral
O conceito de Internet pode ser o seguinte: uma rede mundial

de computadores atravs da qual podem-se enviar mensagens,
conversar virtualmente com outras pessoas ou procurar informaes (ATENIENSE 2000:282). Embora o mesmo autor nos
lembre, anteriormente, que a denominao genrica Internet
compreende diversas formas de comunicao dentro da rede
mundial, cada uma com sua particularidade.
J Doria, apud Galdeman (1997) apresenta o seguinte conceito:
Digamos que um banco de dados ao qual estamos sempre
incluindo mais informao. E tendo acesso Internet, temos acesso a
parte grande ou pequena desse banco de dados. quase isso.
Charlab, tambm citado por Galdeman (1997) afirma:
Logo que os computadores foram se multiplicando, comearam
a ser conectados uns aos outros, pelas redes de computadores.
Uma dessas redes a Internet, que acabou se tornando a
maior e mais atraente delas. Agora, quando se tornou possvel
conectar um computador na rede, a preo acessvel, a partir
da sua prpria casa ou escritrio, a Internet foi muito alm da
simples atrao. Criou uma nova cultura. Preparou o caminho
do futuro e promete fazer com que nossos computadores se
transformem em espcie de televiso do ano 2000.
Denomina-se, tambm, Internet, a um sistema mundial de redes de

computadores conectados. Da mesma forma a Internet , tambm,
denominada comumente a World Wide Web WWW. Sua origem
est em estudos militares iniciados em meados da dcada de 60.
Pode-se dizer que a Internet abre imensas possibilidades tcnicas,
tecnolgicas, operacionais, econmicas, culturais, de transfor369
mao social, e est modificando o modo como nos relacionamos e socializamos no mundo prtico; tanto quanto o modo
como buscamos atender necessidades vitais materiais, e como se
vo estabelecer as relaes de produo no futuro imediato em
nossas vidas. Naturalmente, surgem as intersees com as exigncias de regulao e de normalizao, a partir das experincias j
existentes, dos interesses estabelecidos e do choque das novas
situaes com a configurao dessas experincias e interesses.
Apresentam-se algumas questes jurdicas que esto sendo
suscitadas com a Internet:
e-mail chats direito privacidade e livre expresso
webpages/sites direito livre expresso; copyrights: uso
autorizado de imagens e textos; proteo propriedade
intelectual, por meio de patentes, e registros de marcas comercias;
uso de denominaes de URL (uniform resource locators) ou
domain names; tributao sobre atividades comerciais na WEB
(comrcio eletrnico e prestao de servios on-line) transaes
eletrnicas criptografia e segurana contra fraudes; represso
lavagem de dinheiro; evaso fiscal. (LUNA FILHO, 2003)
No que tange regulamentao da Internet, tem-se a seguinte

linha de pensamento:
Todos os aspectos da Internet passveis de regulamentao no
Brasil no devem ser regulamentados s no Brasil, ou de forma a
serem exigveis somente dentro do territrio brasileiro, mas as regulamentaes devem transcender os limites do Brasil e dos pases,
em geral, e extravasar por todo o mundo. Alm disso, a regulamentao da Internet deve vir de cima para baixo, partindo de
fruns internacionais, neutros, isentos de interesses, constitudos
370
Direito Autoral
de forma a representar de maneira equilibrada as comunidades.

Tais organismos devem possuir competncia tcnica e jurdica
para baixar normas justas e realistas, efetivamente aplicveis ao
uso da rede. (CERQUEIRA, 2002).
Apesar do encadeamento, aparentemente lgico, de juzos ou

pensamentos do referido professor, nota-se que a presena
interna no controle e regulamentao da Internet, tambm de
suma importncia como afirma Arata Jr. (2001):
a lei pode contribuir de forma indireta, como fez a Digital
Millenium Copyright Act (DMCA) norte-americana, que incluiu
a previso de antifraude, que considera crime praticamente
toda tentativa de fraude aos sistemas de proteo de direitos
autorais, assim como a produo e oferecimento ao pblico
deste tipo de tecnologia.
O DMCA foi promulgado em outubro de 1998 como uma adaptao lei de copyright para a Era digital, na tentativa de se
buscar uma proteo legal efetiva contra o uso inadequado e
no autorizado pelo autor das tecnologias capazes de ludibriar
o direito autoral.
Destarte, a Internet como instrumento da Sociedade da Informao
pode nos fornecer dados estatsticos que permitem um controle
do nmero de usurios de sites que oferecem programas de
compartilhamento de arquivos musicais, o nmero de acessos
a determinado documento, possibilitando desta forma que haja
uma colheita de informaes, por parte do autor, ou da empresa
de gesto para fins de remunerao. Sendo assim a remunerao
371
prevista pelo Direito Autoral pode chegar mais perto da realidade, adotando-se as estimativas oriundas da Internet.
1.3 MP3
MP3 a sigla de Moving Picture Experts Group 1 (MPEG) Audio
Layer 3. Trata-se de um arquivo de computador extremamente
comprimido (assim como um arquivo do ZIP). Esse formato
utilizado para a gravao de udio (msicas). O formato
utilizado, como o padro da indstria, como a melhor forma de
comprimir udio para dowloading atravs da Internet. A grande
popularidade do MP3 devida a dois fatores bsicos: a alta taxa
de compresso e a boa qualidade do som.
O desenvolvimento do MP3 teve incio no final da dcada de
80, sendo o formato aceito como padro para compactao de
arquivos em 1992. Basicamente, na compactao de um arquivo
MP3 so retirados das msicas os sons cuja freqncia no so
captados pelos ouvidos humanos.
Este tipo de arquivo somente um formato de gravao de
obras musicais que com pouca memria consegue armazenar
um considervel nmero de msicas, ele to somente, no
representa violao aos direitos autorais.
Embora, como se observa na Lei 9.610/98, a transferncia de
arquivos MP3, sem autorizao dos titulares ou autores das
obras musicais, havendo ou no intuito comercial, constitui
infrao aos direitos de seus titulares. Este o mesmo entendimento de Blum e Abrusio (2003), segundo os quais:
372
Direito Autoral
Acrescente-se que, no o software especializado em arquivos

MP3 que considerado ilegal, embora existam algumas
decises judiciais norte-americanas condenando as empresas
criadoras de tais softwares, fundamentadas no argumento de
que a colocao de msicas no servidor sem autorizao de seus
autores ou titulares ilegal. Com efeito, a ilegalidade reside na
distribuio e na cpia dos referidos arquivos, sem a devida
autorizao do autor ou titular da composio musical.
Deste modo, a tecnologia, a criao, est sendo colocada no

banco dos rus ao lado da pirataria, pelas as mudanas ocorridas na indstria da msica. Isto porque, desde o advento da
Internet e da popularizao do computador pessoal, passando
pelo caso Napster e pelo verdadeiro surto de sites capazes de
armazenar, transferir e baixar msicas atravs da grande rede,
que os dias da indstria musical tradicional, como a conhecemos, tornaram-se contados.
Estudo conduzido por dois professores norte-americanos
demonstra que os programas para a troca de arquivos como
o Kazaa, Morpheus e Edonkey provocam pouco impacto nas
vendas de CDs. Comprovam tambm que os internautas que
fizeram downloads de msicas e trocavam arquivos j no iriam
adquirir comercialmente as mesmas msicas atravs de CDs ou
outro suporte material.281
281
Bruza. Troca de arquivos no afeta vendas de CDs, diz Harvard. Folha On
Line. Disponvel em: www. uol.com.br. acesso em: 30/04/2004: O trabalho, produzido por Felix Oberholzer-Gee, professor da Harvard Business School, e por Koleman
Strumpf, da Universidade da Carolina do Norte, afirma que os programas para a troca
de arquivos como o Kazaa, Morpheus e Edonkey provocam pouco impacto nas vendas
de CDs. O resultado, segundo os professores, que no existe uma conexo entre a
373
Esses so fatos que apenas demonstram e sublinham a verdadeira e imperiosa necessidade de fomento da questo jurdica na Internet, por uma abordagem nova capaz de fundir
os mecanismos e possibilidades de aplicao legal do mundo
fsico s novas e velozes situaes de Direito da Grande Rede.
Incontestvel oportunidade para uma pletora de profissionais
jurdicos embarcarem no trem desse admirvel mundo novo.
Um dos grandes problemas trazidos pela alta tecnologia a
cpia em massa. A tecnologia digital abriu novas dimenses
para disseminar, utilizar e fornecer obras e interpretaes protegidas pelo direito autoral e direito conexo. Outro problema srio
trazido pela Revoluo digital a facilidade de adaptao e
modificao de uma obra. V-se que a maioria dos problemas
queda nas vendas e o download de arquivos.A lgica dos professores que os internautas no iam mesmo comprar os discos baixados pela web, ento as gravadoras no
tiveram prejuzo.A quantidade de downloads no perodo foi muito grande cerca de 3
milhes de usurios trocaram 500 milhes de arquivos apenas na rede do Kazaa, diz
o estudo. Pela amostra, a troca de arquivos no tem efeito significante nas vendas de
um disco. No mximo, as redes de compartilhamento de arquivos podem explicar uma
pequena frao da queda nas vendas.Os professores norte-americanos afirmam que,
na pior das hipteses, um disco precisa ser baixado cerca de 5.000 vezes para que um
CD deixe de ser vendido nas lojas de msica.
A teoria dos dois pesquisadores vai mais alm: a troca de arquivos pode ter impedido
uma queda ainda maior nas vendas de discos, que entre 2000 e 2002 foi de 139 milhes de unidades. O estudo sugere que, para 25% dos discos mais comercializados,
ou seja, aqueles com vendas de acima de 600 mil cpias, um disco a mais foi vendido
para cada 150 downloads. Isso significa que os downloads prejudicam os lbuns menos
populares, com vendas entre 36 mil cpias ou menos. No geral, dizem os professores,
o efeito benfico, pois os lucros da indstria vm dos discos mais vendidos. Para os
professores, as vendas dos CDs caram por outros motivos. Primeiro, afirmam os estudiosos, muitas pessoas trocaram os antigos LPs de vinil por CDs nos anos 90 e isso
levou a uma exploso na comercializao dos discos. Outras razes para uma queda
nas vendas dos CDs so condies macroeconmicas ruins, reduo na quantidade de
lanamentos de discos e a competio com novas formas de diverso, como os filmes
em DVD e os videogames.
374
Direito Autoral
enfrentados pelo Direito Autoral est em seus tradicionais

conceitos como distribuio, cpia, reproduo, sendo uma
das solues apresentadas pela doutrina dominante a flexibilizao de determinados conceitos. Todavia, esta no a nica
soluo adequada, pois os prprios instrumentos da Sociedade
da Informao permitem a maior proteo ao titular do direito.
Como se pode notar no entendimento subseqente:
no apenas a Lei Autoral deve ser alvo de mudanas,
necessrio que a prpria tecnologia digital crie mecanismos para
evitar ilcitos, tais como a utilizao de obras protegidas, sua
reproduo e fixao em registros digitais. Deve-se equipar-se
com seus prprios instrumentos desenvolvidos para controlar,
detectar, inibir e mesmo coibir prticas ilcitas ou imorais.
(LANGE, 1996:122)
A obra musical, se fosse colocada na grande rede como uma

espcie de documento eletrnico, por exemplo, permitiria um
maior controle por parte do autor ou da empresa administradora dos direitos autorais, o que possibilitaria uma remunerao
mais justa ao autor e um menor dano patrimonial, Ao mesmo
tempo e da mesma forma permitira um primeiro registro da
obra. Ressalta-se que, na legislao atual, os titulares de direito
so destitudos do controle sobre a utilizao e explorao de
suas obras e interpretaes veiculadas e pelos meios eletrnicos.
Sendo necessrio, portanto, que se crie uma legislao nacional
e internacional garantidora deste controle por parte dos titulares do direito autoral.
375
1.4 Documentos eletrnicos

Pode-se conceituar o documento eletrnico como o que se
encontra memorizado em forma digital, no perceptvel para os
seres humanos seno mediante intermediao de um computador. Sendo, deste modo, uma seqncia de bits. Os documentos eletrnicos so nmeros binrios (isto , zero ou um)
em seqncia que, reconhecidos e traduzidos pelo computador,
representam uma informao.
Se os documentos digitais preencherem determinados requisitos, podero ter validade jurdica, requisitos estes que so os
mesmos exigidos para os documentos tradicionais, tais como
integridade, autenticidade e tempestividade.
Entende-se por integridade a estimativa que se faz se um documento foi ou no modificado aps sua concepo. Ser verificada a existncia ou no de contrafao (rasuras, cancelamentos, escritos inseridos posteriormente etc). Portanto, a integridade diz respeito ao contedo, s informaes inseridas no
documento.
A autenticidade a verificao de sua provenincia subjetiva,
determinando-se com certeza quem seu autor. No documento
em papel, o que demonstra a autoria geralmente a assinatura.
Naqueles documentos que no se costuma assinar, sero feitas
anlises grafolgicas.
Quanto tempestividade, ela que garante a confiabilidade
probatria do documento analisado. Ser conferida pela verificao das formas de impresso, do tipo de tinta, os quais
376
Direito Autoral
devero estar compatveis com a tecnologia disponvel quando

da feitura do documento.
No mbito jurdico, o maior obstculo em aceitar um documento, petio ou certido, enviado por computador ou at
mesmo por fax, a verificao da assinatura, ou seja, quanto
segurana na identificao do autor.
Destarte, pode-se considerar que a validade jurdica dos documentos digitais depender da prvia garantia de sua segurana,
pois primeiramente a lei dever atribuir a tais documentos mecanismos que garantam a segurana da autoria, da autenticidade
e da tempestividade, para, assim, dar-lhes validade jurdica.
A dificuldade em portar os documentos para o meio eletrnico
reside em atribuir-lhes segurana comparvel que se obtm dos
documentos fsicos. Diversamente do que ocorre com o documento em papel, no h como lanar uma assinatura manuscrita em um documento eletrnico como forma de demonstrar a sua autoria; alm disso, documentos eletrnicos podem
ser facilmente alterados, sem deixar vestgios fsicos apurveis.
necessrio, pois, utilizar um mecanismo tcnico que possa
permitir conferir a autenticidade e a integridade de um documento eletrnico.
A nica maneira reconhecidamente segura de atribuir autenticidade e a integridade a documentos eletrnicos o uso de
assinaturas digitais produzidas por criptografia assimtrica.
377
1.4.1 Assinaturas digitais e criptograa
Ao adotar o documento eletrnico como uma das formas de

proteo da obra musical, inevitvel que se utilizem os conceitos
de assinatura digital e criptografia e certificao digital.
A assinatura digital seria uma espcie de selo digital, uma tatuagem, marca dgua, que permitiria a comprovao da autenticidade do emissor pelo receptor da transmisso, utilizando-se
de chaves pblicas que garantam a proteo integral dos dados
transmitidos.
As assinaturas digitais so, na realidade, o resultado de uma
complexa operao matemtica que trabalha com um conceito
conhecido por criptografia assimtrica. Esta operao matemtica utiliza como variveis o documento a ser assinado e um
segredo particular, que s o signatrio eletrnico possui: a
chamada chave privada. Como somente o titular deve ter acesso
sua chave privada, somente ele poderia ter calculado aquele
resultado, que, por isso, se supe ser nico e exclusivo, como
uma assinatura.
Sota, citado por Barbagalo (2001:42) apresentou o seguinte
conceito:
la firma electrnica seria un concepto amplio, una categora ,
que designara de manera genrica cualquier mtodo de firma
de un documento electrnico con propsitos de identificacin
del autor. En cambio, la firma digital sera un concepto ms
restringido, subcategora del anterior. Se tratara de una firma
electrnica que utiliza criptografa de clave pblica de manera
que se aade a la transmisin de datos una especie de slo
378
Direito Autoral
digital que permite al receptor autenticar al emisor y comprobar

que se ha protegido la integridad de los datos enviados. 282
Para conferir a assinatura digital, no necessrio ter conhecimento da chave privada do signatrio, preservando, assim, o
segredo necessrio para assinar. Basta que se tenha acesso chave
pblica que corresponde quela chave privada. A conferncia da
assinatura tambm feita por operaes matemticas que, a
partir do documento, da chave pblica e da assinatura, podem
atestar que tal assinatura foi produzida com a chave privada.
Se o documento for adulterado, posteriormente ao lanamento
da assinatura digital, o resultado da operao matemtica ir
acusar esta desconformidade, invalidando a assinatura.
Dessa forma, se a conferncia anunciar uma assinatura vlida,
isto significa que: a) a assinatura foi produzida com o uso da
chave privada correspondente chave pblica; b) o documento
no foi modificado depois de produzida a assinatura.
Para que se possa gerar uma assinatura digital, deve-se primeiramente possuir um par de chaves assimtricas, exclusivamente seu,
formado pela chave privada e pela chave pblica. Ao contrrio
do que o senso comum levaria a crer, essas chaves no mantm
qualquer vnculo com o corpo ou com dados biomtricos de
seu titular. So nmeros de grande expresso (algo em torno
de 300 algarismos) gerados aleatoriamente pelo computador.
282
Sota, Fernando Prez de La. La reciente normativa espaola sobre firma eletrnica (primero pasos hacia un marco comn europeo sobre la materia), http:// www.
ssj.com.br, 6 dez. 1999 (data de acesso), p. 1-2.
379
Sua segurana consiste justamente em terem sido geradas da

forma mais aleatria possvel, garantindo estatisticamente que
no se possa nunca repetir o processo para gerar outro par de
chaves idntico, evitando a fraude. O par de chaves calculado
simultaneamente, de modo que, para uma dada chave privada,
s exista uma chave pblica que lhe sirva como par.
Fruto de operaes matemticas complexas e de critrios de
aleatoriedade, o par de chaves calculado pelos computadores,
mediante o uso de softwares especficos, que trabalhem com
criptografia assimtrica. Os programas navegadores, tambm
conhecidos como browsers, so exemplos de softwares bastante
conhecidos que realizam estas funes.
Como o par de chaves no mantm qualquer vnculo com o
corpo de seu titular, necessrio algum mecanismo que permita
atestar que a chave pblica utilizada na conferncia da assinatura realmente pertena a uma dada pessoa, j que fcil gerar
chaves e atribuir-lhes o nome de outrem. As operaes matemticas s podem atestar que a assinatura digital foi produzida
com a chave privada que faz par com a chave pblica utilizada
na conferncia. Algum elemento deve servir para convencer o
destinatrio da mensagem que a chave pblica em questo realmente pertence ao sujeito nela indicado. Uma das formas de se
fazer isso por meio dos certificados eletrnicos.
Os certificados eletrnicos consistem assim em uma declarao,
de um ente certificante, acerca da titularidade das chaves de uma
outra pessoa, que est sendo certificada. Esse ente tambm
conhecido como terceiro de confiana porque sua declarao
380
Direito Autoral
deve ser tendente a gerar, para o destinatrio da informao

que nele confie, a certeza quanto sua autoria.
Um certificado eletrnico contm a chave pblica da pessoa
certificada, os dados pessoais que a identificam, que devem ter
sido conferidos pelo ente certificante ao expedir o certificado, e
a assinatura digital do ente certificante.
A conferncia do certificado, por sua vez, deve ser feita com
o uso da chave pblica do ente certificante. Isso normalmente
produz outra dvida: e como saber se a chave pblica que
assinou o certificado realmente do ente certificante? Uma
infra-estrutura de chaves pblicas pressupe que os usurios
do sistema acreditem na autenticidade de uma chave inicial, a
chamada chave raiz, que auto-assinada, isto , o seu certificado assinado com a prpria chave privada do par. Algum
fato deve induzir no usurio a crena de que esta chave verdadeira. A confiana na chave raiz produz confiana nas chaves
de entes certificantes que tenham sido certificados pela raiz e,
abaixo destes, dos usurios que tenham sido certificados pelos
entes certificantes. A confiana na chave raiz produz confiana
das chaves de entes certificantes por ela certificadas, e, abaixo
desses entes, dos usurios que estes vieram a certificar. A essa
seqncia de certificaes se d o nome de caminho de certificao, que pode ser verificado no prprio certificado.
Diante disto, documentos eletrnicos e assinaturas digitais
podem ser considerados documentos, no sentido jurdico da
expresso, segundo tem sido afirmado pela doutrina nacional
e internacional.
381
Em 27 de julho de 2001, o Presidente da Repblica reeditou a

MP 2.200 com algumas alteraes, numa tentativa de corrigir
os abusos apontados pela OAB/SP. Dentre outras mudanas,
admitiu mais um representante da iniciativa privada no Comit
Gestor da ICP-Brasil, esclareceu e consignou que a privacidade
da pessoa certificada estar garantida; estipulou que ningum
ser obrigado a obter certificados, pois a validade jurdica
um atributo ligado a qualquer meio de prova, seja eletrnico
ou no, desde que obtido por meio lcito; previu que haver
presuno de veracidade dos documentos digitais, com a possibilidade de utilizao de meios comprobatrios diversos para se
demonstrar a sua autoria e integridade.
Dando continuidade regulamentao do tema, em 25 de
setembro de 2001, o Comit Gestor de Infra-estrutura de
Chaves Pblicas ICP-Brasil editou a Resoluo n 2, que aprova
a Poltica de Segurana da ICP-Brasil. Foram estabelecidas diretrizes que devem ser adotadas pelas entidades participantes da
ICP-Brasil, entre elas a segurana humana, fsica, lgica e segurana dos recursos criptogrficos na Internet.
Outras regras j foram acrescentadas em nosso ordenamento
jurdico, a fim de dar validade jurdica aos documentos digitais.
Assim, h trs projetos de lei tramitando no Congresso Nacional,
sobre a matria, um o Projeto de Lei do Senado n 22, outro
o recente PL n 1483, e, ainda, h o Projeto de Lei n 1589,
proposto em agosto de 1999 pela OAB/SP, que segue algumas
regras da Lei Modelo da UNCITRAL.
Com a edio da Medida Provisria n 2.200/01, houve reco-
382
Direito Autoral
nhecimento legal expresso do uso de assinaturas digitais por

processo criptogrfico para atribuir autenticidade e integridade
a documentos eletrnicos. O texto final, em vigor, da Medida
Provisria n 2.200-02, de 24 de Agosto de 2001, aps alteraes sofridas nas duas reedies, deixa claro, em seu artigo 10,
pargrafo 2, que a validade jurdica de documentos eletrnicos
no est sujeita certificao oficial da ICP-Brasil, criada pelo
referido diploma. Assim tm-se mostrado, alis, a tendncia
das novas legislaes que vm regulando a matria em outros
pases, notadamente na Europa e Estados Unidos.
Medida Provisria n 2.200-02, de 2001:

Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares,
para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que
trata esta Medida Provisria.
1 As declaraes constantes dos documentos em forma
eletrnica produzidos com a utilizao de processo de certificao
disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em
relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei no 3.071,
de 1o de janeiro de 1916 Cdigo Civil.
2 O disposto nesta Medida Provisria no obsta a utilizao
de outro meio de comprovao da autoria e integridade de
documentos em forma eletrnica, inclusive os que utilizem
certificados no emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido
pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa a quem for
oposto o documento.
Nenhuma tecnologia propicia segurana inatacvel; ningum

com responsabilidade omitiria os riscos envolvidos no uso de
assinaturas digitais. Verdadeiramente, as operaes matemticas
utilizadas nas assinaturas digitais tm sido analisadas h mais de
383
duas dcadas pela comunidade cientfica, mostrando-se slidas

e confiveis. Entretanto, embora seja o corao do sistema, o
aspecto matemtico da questo apenas um dos elos de uma
corrente. Se decifrar os cdigos criptogrficos utilizados tem
se mostrado invivel, isso no quer dizer que inexistam outros
meios de ataque ou fraude. O importante para o usurio, pois,
saber quais so os pontos mais sensveis, para poder dispensar
cuidados adequados.
Ao se equiparar as msicas documentos eletrnicos, possibilitar-se- maior segurana ao titular do direito autoral, porque
somente o detentor das chaves por ele, ou empresa de gesto
coletiva, fornecidas tero acesso lcito obra criptografada,
soma-se a essa limitao o fato de que a obra intelectual, apresentada na forma de documento eletrnico, facilitaria o registro
da mesma.
Mesmo que a obra no tome a forma de documento eletrnico,
a simples criptografia possibilitaria ao autor, titular da obra ou
empresa de gesto, melhor mensurao e controle sobre a utilizao da obra.
No entanto, o controle por parte do autor ou de qualquer mecanismo entra em conflito com o direito autoral, na medida em
que limita o acesso cultura e tambm o acesso ao pblico e
ao princpio do fair use. Tambm entra em conflito com o princpio da liberdade de acesso, pilar da Sociedade da Informao,
necessitando-se, ento, de uma ponderao entre princpios
para melhor adequao de ambos, Sociedade da Informao e
Direito Autoral.
384
Direito Autoral
1.5 Gesto Coletiva

Uma das solues mais discutidas e apresentadas pela doutrina
diz respeito administrao dos direitos autorais, mais precisamente sobre a administrao da obra, como a obra ser gerida
na era digital.
A administrao coletiva, ou gesto coletiva como comumente
reconhecida, um instrumento conjunto da Sociedade da
Informao e do Direito Autoral que possibilita maior controle
de reprodues, ou melhor, que visa ao acesso condicionado
obra administrando e representando os titulares por meio de
contratos com os autores ou determinaes legais.
Ressalta-se que, alm da gesto coletiva, a administrao da
obra tambm poder ser feita pelo titular do direito autoral que
poder dispensar a mediao da entidade de gesto.
As entidades de gesto so representantes dos titulares, realizando atos jurdicos em nome destes, geralmente esta representao feita por meio de mandato. O mandatrio gere coletivamente direitos de vrios autores.
O conceito de Gesto Coletiva pode ser dividido entre discricionria e necessria (forosa e forada). Na gesto coletiva
discricionria o titular no constrangido a recorrer entidade
de administrao. Confia-se a uma entidade a gesto de obras
ou prestaes suas. (Ascenso, 2002: 285/284).
J a gesto coletiva necessria forosa encontra-se quando o
recurso de gesto coletiva, sendo embora juridicamente livre ,
385
todavia imposto pela possibilidade ou grande dificuldade prtica

de o titular assegurar por si a gesto.Enquanto que a gesto
coletiva forada que resulta da imposio legal de gesto coletiva (ASCENSO, 2002: 286).
Outra espcie de administrao coletiva apresentada por Lange
(1996):
so as chamadas RROs (Reproduction Rigths Organizations),
isto , organizao voluntria de direitos de reproduo, na qual
sero negociadas cpias lcitas. Tal organizao traz benefcios
no apenas aos autores que iro receber royalties, como tambm
aos usurios que, alm de terem certeza de conseguir uma
reproduo lcita, ser, sem dvida, de um custo bem menor.
Clark283 citado por Lange (1996:142) tambm defende a administrao coletiva que chamada de permisso de franquia:
Distingue-a do chamado licenciamento coletivo de direitos. Nela
as RROs negociariam diretamente com usurios, e distribuiriam
os royalties aos titulares segundo pesquisas de avaliao dos
servios e obras mais utilizadas. Na administrao coletiva os
titulares reservam para si algumas condies de licenciamento e
no deixavam tudo ao cargo das RROs.
Como exposto verifica-se que nas obras em questo, msicas, a

gesto coletiva presente a forosa, pois h impossibilidade ou
grande dificuldade prtica de o titular realizar individualmente a
gesto.
283
CLARK, Charles. The Publisher in the Eletronic Age: The Licensing of Rights.
In: WipoWorldwide Symposium on the Impact of Digital Technology on Copyright and Neighboring Rights. 1993, Cambridge. Anais Cambridge, mar. 1993. 262 p. p. 55-62.
386
Direito Autoral
Asceso (1997:620) exemplifica a situao da obra musical:

Consideremos uma obra de msica ligeira. O autor no tem a
possibilidade fsica de negociar as autorizaes e remuneraes
respectivas individualmente s 10 h para a TV X, s 21 h para
o clube Y, depois para a revista Z. nem pode passar o dia para
saber se a sua msica foi tocada ou no e quantas vezes. Nem
pode ter servios que assegurem a cobrana das remuneraes
que lhe so devidas.
Ainda afirma o referido autor que a gesto coletiva, no que tange

obras musicais, genrica. A licena para todo o repertrio
do autor. So feitos acordos globais com utentes, em que
autorizada a utilizao de todo o repertrio da entidade. No
h autorizaes individualizadas, mas universais; e as remuneraes recebidas so globais tambm.
Nota-se que o titular da obra musical e, por conseguinte os
direitos autorais, so vulnerveis s condies apresentadas
pelas empresas de gesto. O autor forado a aderir a uma
entidade de gesto, aceitando em bloco as condies desta, o
que por conseqncia diminui a eficcia do direito autoral, visto
que este busca uma remunerao justa do autor.
Todavia a Sociedade da Informao apresenta algumas solues
tcnicas que possibilitam ao titular dos direitos autorais um
controle individual sem a intermediao da entidade de gesto,
ou at mesmo com a mediao da administradora coletiva.
Facilita, da mesma forma, para que o clculo da remunerao
seja mais eqitativo. Esses instrumentos tcnicos permitem,
tambm que o acesso obra seja rastreado, condicionado e
seguro e ao mesmo tempo livre.
387
Segundo Lange (op. cit.) o SCMS (Serial Copy Manegement

System) um dos meios tcnicos que contribuem para a tese
acima exposta. O componente SCMS no permite cpias de outra
de Segunda gerao, ou seja, pode-se, a partir de CD original (A),
fazer uma cpia B, porm esta ltima no poder ser reproduzida novamente, impedindo, assim, novas geraes.
Contudo, a autora ressalta que, no obstante esse meio tcnico
impea uma reproduo da cpia de Segunda gerao, no
entanto, o suporte de primeira gerao permite que se faam
cpias ilimitadas de seu contedo sem perda da qualidade.
Goldberg e Feder284 apud Lange (op. cit.:146) apresentam outro
meio tcnico de controle de cpia de obras digitais ou digitalizadas
que so denominadas de tcnicas para possibilitar o software, que
busca material e o restaura, a verificar se o usurio tem uma licena
vlida de fazer o que quiser. Adotam a situao do gopher que
visa busca simultnea de informaes depositadas em uma vasta
cadeia de computadores conectados Internet. Esse programa
projetado para verificar se as licenas que o usurio deve possuir
esto presentes no momento em que solicita o servio.
Ainda pode-se verificar, outros meios tcnicos, capazes de fiscalizar a reproduo de obras em formato digital, como os cartes
espertos ou inteligentes (smart cards), pelos quais o usurio se
identifica e paga os respectivos royalties pelo servio prestado,
284
GOLDBERG, Morton David & FEDER, Jesse M. Copyright and Technology: The Analog, the Digital, and the Analogy. In: Wipo Worldwide Symposium on the
Impact of Digital Technology on Copyright and Neighboring Rights, 1993, Cambridge.
Anais Cambridge, mar. 1993. 262 p.p. 157-69.
388
Direito Autoral
automaticamente. Outro meio tcnico o ISRC (International

Standard Recording Code ou Cdigo de Gravao de Padro
Internacional), dispositivo esse que fornece um cdigo internacional de identificao (como produtor original, pas de origem,
etc.). Por meio dele, poder-se-, ao mesmo tempo, identificar e
quantificar as utilizaes efetuadas da obra em questo que
transmitida eletronicamente. (LANGE, op. cit.)
Alm das posies tcnicas as entidades de gesto devem ser
fiscalizadas pelos Estados, pelos mecanismos legais que cobam
a explorao inadequada dos direitos por elas representados, tais
como tratados internacionais que visem proteo do titular da
obra. Um exemplo o Tratado de Amsterd, que em seu art. 82
probe o abuso da posio dominante das entidades de gesto.
No Brasil, temos a presena do ECAD (Escritrio Central de
Arrecadao e Distribuio), titular exclusivo da gesto coletiva dos direitos patrimoniais de execuo pblica no territrio
nacional, por expressa determinao legal, institudo pela Lei n.
5.988/73. Sua finalidade aprimorar e modernizar o sistema
de gesto coletiva, traduzindo maior eficcia na arrecadao e
distribuio dos direitos autorais de execuo pblica musical,
alm de substituir as sociedades autorais nessa tarefa e impedir
o aparecimento de outras.
O art. 99 combinado com 4, art. 68 da Lei dos direitos autorais (Lei n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998) veio consolidar o
primado da gesto coletiva dos direitos autorais de execuo
pblica musical no Pas, gesto essa exercida com exclusividade
pelo ECAD, por intermdio das sociedades que o administram.
389
No entanto, a legitimidade social do ECAD irrefutvel, como

se pode observar:
fundamental para o momento em que atravessa a gesto
coletiva dos direitos autorais musicais, que se implante a legitimidade social do ECAD. Se a sua legitimidade legal irrefutvel,
o mesmo ainda no se d com relao sua legitimidade social.
Vrios so os motivos que poderiam ser relacionados como
indicativos dessa limitao grave, os quais vo desde os prprios
compositores, que desconhecem a sua estrutura e o seu
funcionamento, at as grandes empresas interessadas em no
pagar os direitos autorais das obras musicais de que se utilizam,
tudo isso somado incompreenso e reiterados equvocos
cometidos pelo Poder Judicirio, quando no reconhece a
importncia na proteo dos direitos autorais musicais administrados pelo ECAD. (NETO, 2003)
Verificados os problemas decorrentes da Gesto Coletiva e apresentadas algumas possveis solues tcnicas e jurdicas alm de
visto ser a Gesto Coletiva instrumento dos mais preciosos para
o controle, condicionamento e fiscalizao da obra autoral, o
caminho a ser percorrido transcorre os princpios decorrentes da
Sociedade da Informao e do Direito Autoral, j que algumas
limitaes tcnicas conflitam com o Direito Autoral.
1.6 Princpios da Sociedade da Informao

O pilar da Sociedade da Informao est no princpio do livre
acesso ou uso livre, principalmente com advento da Internet,
que possibilitou a facilidade de disponibilizao da informao
e de base de dados.
390
Direito Autoral
Como salientam Blattmann e Rados (2001) cada vez mais o

acesso informao torna-se vital para que o indivduo interaja
na sociedade e possa se realizar como cidado.
O mesmo entendimento possui Luna Filho (op. cit.):
A livre circulao de idias e manifestao do pensamento surge
como o principal valor a ser protegido pelas regras de Direito. Em
seguida, ganham corpo as questes tradicionalmente ligadas
propriedade: propriedade e uso da informao; propriedade e
direito autoral, no uso de imagens e de criaes intelectuais;
marcas comerciais e outros signos distintivos.
Ascenso (2002) mais enftico, pois afirma que um grande

princpio da nossa sociedade o da liberdade da informao.
Embora faa ressalvas no sentido que a informao apropriada
est, cada vez mais, sobre o domnio de grandes conglomerados. Ressalta tambm que at mesmo o princpio da liberdade
de informao encontra limites quando a informao passa a
ser objeto de direitos, no caso o Direito Autoral.
Ascenso (2002) ainda afirma que:
Temos perante os olhos uma sociedade em que a informao
ocupa um lugar central. Isto representa em si uma homenagem
ao esprito, permitindo ao homem elevar-se s potencialidades da
sua natureza racional e ficando com melhor base para a realizao
da sua personalidade. E d sociedade novos meios para vencer
os desafios do tempo presente, nomeadamente a injustia e a
excluso que em to vastos domnios a caracteriza hoje.
Outro princpio que se aplica Sociedade da Informao e

que est diretamente relacionado ao Direito Autoral o prin391
cpio da subsidiariedade. Consiste na aplicao subsidiria de

normas para solucionar conflitos oriundos de relaes jurdicas
digitalizadas, visto que a regulamentao jurdica na Sociedade
da Informao, ainda no adequada, sendo por muitas vezes
lacunosa.
Segundo Paiva (2003) alguns pressupostos deves ser observados
apara aplicao deste princpio:
Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados
antes da aplicao desse princpio. O primeiro diz respeito a
omisso, ou seja, as normas tradicionais s podero ser aplicadas
nas relaes virtuais se as mesmas no tiverem previso legal.
O segundo pressuposto para aplicao de que no seja
incompatvel com os demais princpios e normas vigentes sobre
o assunto, bem como que sua efetivao no determine procrastinaes e inadequaes ao desenvolvimento natural dessas
relaes, permitindo a celeridade e a simplificao, que sempre
so almejadas na soluo dos conflitos.
O autor acima exposto afirma que em relao ao Direto Autoral

necessrio maior ateno na aplicao do princpio da subsidiariedade, isto devido a grande complexidade que envolve o
tema, como poder ser notado no captulo seguinte.
392
Direito Autoral
2. O DIREITO AUTORAL, PRINCPIOS E

LEGISLAES VIGENTES
2.1 O Direito Autoral

A existncia do Direito Autoral precede a Roma antiga, contudo
seu fortalecimento s foi possvel aps a inveno da imprensa
por Gutemberg. O desenvolvimento tecnolgico fez com que
a reproduo, distribuio e transmisso da obra se tornassem
mais numerosas. Com isso as legislaes evoluram, adaptando
seus conceitos e fortalecendo a proteo da obra.
No que tange tutela do autor, existem, basicamente dois sistemas,
o sistema do copyright e o sistema do direito do autor propriamente
dito. O primeiro adotado, principalmente nos pases do commow
law, no direito anglo-saxo e por ele h um privilgio de reproduo,
em que a obra no deve ser cpia de algo anterior. Como ensina
Ascenso (1997): na base, estaria a materialidade do exemplar e o
exclusivo da reproduo deste. Nos pases de tradio latina e geralmente nos pases que adotam o civil law prevalece o direito do autor
propriamente dito, em que a criao ganha maior proporo e privilegiada. Nestes pases o carter original da obra mais relevante.
O Brasil adota o sistema do direito do autor e a proteo est
prevista pela Lei 9.609/98 e principalmente pela Lei 9.610/98
que em seu art. 7 determina:
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
393
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro,

tais como: os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas;
as conferncias, locues, sermes e outras obras da mesma
natureza; as obras dramticas e dramtico-musicais; as obras
coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixa por
escrito ou por outra qualquer forma; as composies musicais,
tenham ou no letra; as obras fotogrficas e as produzidas por
qualquer processo anlogo ao da fotografia...
Alm da proteo prevista pela legislao especfica, a Carta

Magna de 1998 garante ao titular da obra a proteo plena de
seus direitos, o que conferido pelo inc. XXVII, art. 5, como se
segue: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
Como visto, o art. 7 da Lei 9.610/98 confere ao Direito Autoral,
inicialmente dois princpios, quais sejam, a proteo a criao
de esprito, expressas por qualquer meio e exclusividade de
utilizao da obra. O que nos remete para o conceito de Direito
Autoral apresentado por Pilati (2000): guisa de conceito
operacional, entende-se por Direito do Autor ou Direito Autoral
aquele que tem o autor de ligar o seu nome obra do esprito, de qualquer modo exteriorizada, podendo reproduzi-la e
transmiti-la.
J outros autores adotam conceitos mais tcnicos, como Corra
(2000):
Os direitos autorais so aqueles que conferem ao autor de obra
literria, cientfica ou artstica a prerrogativa de reproduzi-la e
394
Direito Autoral
explor-la economicamente, enquanto viver, transmitindo-a

aos seus herdeiros e sucessores pelo perodo de setenta anos,
contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu
falecimento
O Direito Autoral visto por Ascenso (1997) como o gnero

que abrange, alm dos direitos de autor, os chamados direitos
conexos do direito de autor, como os direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos
organismos de radiodifuso. O referido autor, ainda aponta
uma distino entre os Direitos de Autor e Direito Autoral, para
o mesmo o Direito de Autor o ramo da ordem jurdica que
disciplina a atribuio de direitos relativos a obras literrias e
artsticas. De acordo com Ascenso, o Direito do Autor tem
assegurado a sua autonomia como ramo de Direito Civil de
onde provm a sua natureza e acrescenta que o objeto do
Direito de Autor a obra literria ou artstica.
Sendo a obra literria ou artstica fruto da criao de esprito
do titular, a este pertence o direito moral sobre sua criao.
Da mesma forma, como foi o titular quem forneceu para a
sociedade esta produo cultural, a ele deve ser oferecida uma
contrapartida de cunho patrimonial.
Nessa mesma linha est Pilati (op. cit.):
Os Direitos Autorais so, em essncia, mescla de elemento moral
(pertinente personalidade do autor), com direitos patrimoniais
(poder de explorar economicamente a obra, como mercadoria);
isto configura direito subjetivo de estrutura e tutela sui generis,
a dita propriedade imaterial.
395
O que, segundo Pilati, resulta nas seguintes conseqncias:

a) o poder de disposio, no campo patrimonial, opera
num regime contratual especialssimo em que as clusulas
interpretam-se restritivamente, a favor do autor (art. 4 da LDA);
em que no se incluem, nas transferncias, os direitos morais
(art. 49 LDA); em que se exige instrumento escrito e se presume,
na ausncia de clusula contrria expressa, a onerosidade da
cesso ou autorizao.
b) mesmo depois de cada em domnio pblico (70 anos a morte do
autor, ou antes, se no tiver herdeiros arts. 41, 96 e 45 da LDA),
permanece a proteo da integridade da obra, a cargo do Estado
(art. 24, 2 da LDA e Lei 5.805, de 3 de outubro de 1972).
2.2 Reproduo, Distribuio e Comunicao ao pblico

na Lei 9.610
A Lei 9.610 Lei dos Diretos Autorais trouxe uma evoluo
no campo jurdico, no que tange o aos novos acontecimentos
econmicos, sociais e culturais e principalmente tecnolgicos. Em
relao a estes ltimos, que vem provocando grande impacto
nos direitos autorais devido a nova forma de utilizao e explorao da obra intelectual a digital a legislao modernizouse, adequando-se para definir e reconhecer os novos direitos,
aplicando sanes s violaes desses direitos, inclusive no que
se refere s alteraes, supresses e inutilizaes de dispositivos
tecnolgicos de proteo obra intelectual.
Apesar de o Brasil no ter ratificado os tratados da OMPI
Organizao Mundial da Propriedade Intelectual concludos
em dezembro de 1996 conhecidos como TRATADOS DA
396
Direito Autoral
OMPI SOBRE INTERNET AGENDA DIGITAL o WCT WIPO

COPYRIGHT TREATY e o WPPT WIPO PERFORMANCES AND
PHONOGRAMS TREATY, cujas regras constituem a modernizao do sistema internacional dos direitos autorais e conexos
para a era digital, a lei brasileira, que posterior aos referidos
tratados, adotou parte da sistemtica destes tratados, anloga
e em algumas vezes mais moderna do que diz respeito aos
avanos da Sociedade da Informao.
Dessa forma, mister se faz a anlise dos conceitos de reproduo,
distribuio e comunicao ao pblico, adotados pela legislao
ptria sob orientao do WCT-WIPO COPYRIGHT TREATY.
2.2.1 Direito de reproduo
O artigo 5 , VI Lei 9.610/98 apresenta o seguinte conceito de

direito de reproduo:
VI reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma
obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de
qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer
outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.
Como pode ser observado, o direito de reproduo passou por

uma ampliao em seu conceito, o que permitiu considerar
qualquer armazenamento permanente ou temporrio por
meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha
a ser desenvolvido. Sabe-se que a reproduo de uma obra inte-
397
lectual no mundo digital permite sua rpida disseminao, sem

nenhuma perda de qualidade, ao contrrio do que ocorre, muitas
vezes, com as reprodues havidas no mundo analgico.
Essa ampliao no conceito de reproduo permitiu, portanto, que
se alcanasse a forma digital, atendendo o princpio autoral de exclusividade do autor tambm no que concerne s novas utilizaes
decorrentes do avano tecnolgico e assim tambm quanto a qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido, prevendose, desde logo, os demais avanos nas tecnologias digitais.
Embora haja esta ampliao, nota-se claramente que o legislador
no foi totalmente feliz, como observa Ascenso (2002:12), visto
que faz uma evidente meno na primeira parte do inciso que a
reproduo estaria ligada a cpias de exemplares em meios tangvel
e logo em seguida fala em armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos o que resulta em meio intangvel.
O WCT amparado no artigo 20 do Convnio de Berna que
permite a celebrao de acordos, desde que confiram aos autores
direitos mais amplos que aqueles concedidos pela Conveno,
ou contenham outras estipulaes no contrrias Conveno
de Berna tambm reconhece o direito de reproduo incluindo
o armazenamento em forma digital em um suporte eletrnico,
tal qual consta da lei brasileira.
2.2.2 Direito de Comunicao ao Pblico
J o direito de comunicao ao pblico, reconhecido pela Lei

Brasileira no artigo 5, V e tambm previsto no WCT outra
398
Direito Autoral
importante forma de utilizao da obra, principalmente na

Sociedade da Informao. O conceito o que preceitua o artigo
5, V da Lei n 9.610/98: V- comunicao ao pblico ato
mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por
qualquer meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares;
Embora haja uma ampliao no conceito de comunicao
pblica, podendo, incontestavelmente alcanar a forma digital
como: o ato pelo qual a obra colocada ao alcance ao pblico
no Captulo II, cujo titulo Da Comunicao ao Pblico, a lei
acabou delimitando tal ato apenas aos direitos de representao
e execuo pblicas, nos artigos 68 e pargrafos, que so espcies do gnero do direito de comunicao ao pblico.
O mesmo no acontece no WCT que trata do tema no artigo
8 dos direitos de comunicao pblica. O WCT possui um
conceito mais latu, mais amplo, pois qualquer comunicao ao
pblico, independente do meio de utilizao, cabos ou fios, ir
depender do direito de exclusividade do autor, o conceito do
WCT compreende a colocao disposio do pblico das suas
obras de forma que os membros do pblico possam acessar
essas obras de um lugar e em um momento, individualmente
escolhidos por eles.
2.2.3.- Direito de distribuio
O direito de distribuio, tambm outro meio de utilizao da

obra autoral que vem propiciando grande discusso, em virtude
399
das facilidades propiciadas pela Sociedade da Informao, principalmente Internet.

O artigo 5 , IV que trata do direito de distribuio da seguinte
forma:
IV distribuio a colocao disposio do pblico do
original ou cpia de obras literrias, artsticas ou cientficas,
interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante
a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de
propriedade ou posse;
Numa primeira anlise, o direito de distribuio pressupe a

materializao do objeto (ASCENSO, 2002:9), por meio de
exemplares fsicos, o que implica a existncia de suporte material ou tangvel (SANTOS, 2001:142). Contudo, indubitvel
que a distribuio eletrnica tambm pode ser protegida, j que
o objeto do direito autoral a obra que atualmente pode ser
digitalizada (cf. SANTOS op. cit), desde que citem estas novas
formas de obra: obra multimdia, base de dados eletrnica,
programas de computador, web site.
Mais a mais, o art. 29, VII da LDA abrange a distribuio eletrnica
quando se refere distribuio de obras mediante recursos de
telecomunicaes. Contudo, nota-se que no houve uma atualizao, propriamente dita, no conceito de distribuio presente no
art. 5, apesar da preocupao oferecida pelo art. 29 da LDA.
Da mesma forma que o WCT, a legislao ptria garante o direito
exclusivo que o titular tem de distribuir a sua obra para o pblico,
mediante venda ou outro tipo de transferncia de propriedade.
400
Direito Autoral
Assim estabelece o artigo 6 1) do WCT que: 1) Os autores

de obras literrias e artsticas gozaro do direito exclusivo de
autorizar a colocao disposio do pblico do original e dos
exemplares de suas obras mediante venda ou outras formas de
transferncia de propriedade.
Alm do mais, a lei brasileira, ainda tratando do direto de distribuio fez consignar dentre os exclusivos direitos patrimoniais
do autor, no artigo 29, in verbis:
VII a distribuio para oferta de obras ou produes mediante
cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para
perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s
obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe
em pagamento pelo usurio
2.3 O Registro como forma de segurana

Por ter o Direito Autoral carter hbrido de proteo ao autor
que se fortalece a tese de que ao se propiciar uma remunerao
mais justa ao titular da obra, atravs de um sistema criptogrfico,
ou outro meio tecnolgico anlogo oferecido pela Sociedade da
Informao, fortalece-se tambm o Direito Autoral, mesmo haja
limitao ao acesso cultura, que de certa forma poder continuar livre.
O componente cultural, que necessrio ao Direito do Autor,
ganha maior segurana com o advento e aprimoramento dos
meios tcnicos da Sociedade da Informao, que podero evitar
401
a banalizao da cultura na Grande Rede. O caps da informao

que foi referido inicialmente, j no ser to presente porque at
mesmo a informao poder ter proteo do Direito Autoral.
A possibilidade de maior segurana ao Direito Autoral oferecida
pelo avano tecnolgico faz com que se discuta a necessidade
de registro da obra, que atualmente no obrigatrio conforme
os arts. 18 e 19 da LEI 9.610/98 in verbis:
Art. 18: A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe
de registro.
Art. 19: facultado ao autor registrar a sua obra no rgo
pblico definido no caput e no 1 do art. 17 da Lei 5.988/73.
Art. 17 da Lei 5.988/73: Para segurana de seus direitos, o
autor da obra intelectual poder registr-la, conforme a sua
natureza...
Como bem observam Blum e Abrusio(2003):

Ressalta-se que a simples meno de autoria, independentemente de registro, identifica sua titularidade. Portanto,
verifica-se que o registro no obrigatrio, trata-se apenas de
datao e de uma segurana a mais para os titulares
Da mesma forma tem-se o pensamento de Marques Bruno (2001):

Nos termos parte do autor.
Contudo, penso que a prudncia sempre o melhor remdio
para evitar maiores consubstanciados no artigo 18, da Lei n.
9.610/98, a proteo dos direitos autorais no depende de
402
Direito Autoral
registro. Este na verdade, de acordo com o disposto no artigo

19, uma faculdade outorgada ao autor, que poder proceder
ou no o registro de sua obra junto ao rgo competente.
Em outras palavras, a condio principal para que uma obra seja
objeto de proteo reside na sua criao, independentemente
de qualquer outra providncia por dores de cabea, ou seja,
na hiptese de uma discusso de cunho judicial, que envolva
a necessidade de identificao do verdadeiro titular de uma
obra intelectual, aquele que apresentar documento hbil que
demonstre a sua condio de criador, certamente encontrar a
proteo jurisdicional em seu benefcio de maneira mais rpida!
A obra nasce com a atividade criadora do autor, a partir deste

momento j protegida pelo direito autoral. No entanto,
proteger o desconhecido de difcil aplicabilidade, por isso a
existncia de vrias associaes de autores, que propiciam que o
indito seja revelado e disponibilizado com a primeira exposio
atravs de um simples registro nessas entidades.
A existncia de cartrios virtuais e documentos eletrnicos
permite que haja, por parte destas entidades de gesto, um
registro eletrnico da obra, para averiguao on line junto
Sociedade da Informao. No que seja considerado autor quem
fez qualquer tipo de registro, mas haver a possibilidade de se
comparar obras musicais e seus plgios de maneira mais efetiva.
2.4 A msica e os impactos do MP3 no Direito Autoral

A obra musical, como visto, protegida pelo art. 7 da Lei
9.610/98. Toda a composio musical protegida pela legislao brasileira, estando ela presente ou no em texto ou letra.
403
A utilizao da obra musical depende, na maioria das vezes, da

autorizao do autor ou do titular doas direitos autorais, como
previsto no art. 29 da Lei 9.610/98: Depende de autorizao
prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer
modalidades.
As principais formas de utilizao das obras musicais so: a
reproduo, a execuo pblica e a distribuio. A tecnologia
do MP3, por possibilitar armazenamento de um grande nmero
de msicas em pouca memria, fez com que essas formas de
utilizao fossem mais presentes na Internet.
Para Elias (2002) extremamente preocupante a utilizao
(reproduo) de obras protegidas devido o desenvolvimento de
novas tecnologias (MP3).
Como salientado anteriormente, a forma de utilizao dos
arquivos MP3 que deve ser objeto de preocupao, j que
depende de expressa autorizao do titular dos direitos autorais,
como expressa o art. 5, 68 e 94 da Lei 9.610/98:
Art. 5. (...)
VI reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma
obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de
qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento
permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer
outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.
VII- contrafao a reproduo no autorizada;
Art. 68 Sem prvia e expressa autorizao do autor ou titular,
no podero ser utilizadas obras teatrais composies musicais
ou litero-musicais e fonogramas, em representaes e execues
pblicas. (...)
404
Direito Autoral
2 Considera-se execuo pblica a utilizao de composies

musicais ou litero-musicais mediante a participao de artistas,
remunerados ou no, ou a utilizao de fonogramas e obras
audiovisuais, em locais de freqncia coletiva, por quaisquer
processos, inclusive a radiodifuso ou transmisso por qualquer
modalidade, e a exibio cinematogrfica. (...)
4 Previamente realizao da execuo pblica, o
empresrio dever apresentar ao escritrio central, previsto
no artigo 99, a comprovao dos recolhimentos relativos aos
direitos autorais.(...)
6 O empresrio entregar ao escritrio central, imediatamente
aps a execuo pblica ou transmisso, relao completa
das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos
respectivos autores, artistas e produtores.
Art. 94 Cabe ao produtor fonogrfico perceber dos usurios
a que se refere o artigo 68 e pargrafos desta Lei os proventos
pecunirios resultantes da execuo pblica dos fonogramas e
reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles
ou suas associaes.
Embora as produtoras de fonogramas e suas associaes aleguem

que tiveram prejuzos nas vendas musicais com a utilizao do
MP3 nos ltimos anos, estudos comprovam que esta tecnologia vem proporcionando maior combate pirataria. Tambm
oferece poucos obstculos venda de CDs, tem proporcionando
aumento na venda de msicas on-line.
A tendncia que o nmero de CDs vendidos caia no decorrer
dos anos, assim como aconteceu com a venda de disco vinil, isso
fruto da evoluo tecnolgica, uma tendncia natural.
Segundo dados estatsticos publicados pela ABPD (Associao
Brasileira dos Produtores de Discos) o faturamento da industria
405
fonogrfica mundial em 2001 foi de US$ 33,7 bilhes. A venda

de msica no mercado mundial teve uma queda aproximada de
5% em valores e 6,5% em unidades.285
A ABPD alega que este resultado fruto da pirataria comercial, facilitada pelo CD-R e pela Internet, e tambm pelo declnio
econmico global em 2001.
De fato o implemento de programas como o Napster, Gnutella,
iMesch e sites como o Kazaa fez com que ocorresse uma imediata
queda no mercado de vendas de obras musicais pelo uso inadequado destes programas e sites.
Contudo, isso foi fruto de uma euforia digital momentnea,
como bem observa Colares (2004):
H alguns anos, desde meados de 2001, depois do boom
da economia digital, ao tempo em que a poeira da euforia se
assentou, decretou-se o fim da cultura anarquista na arquitetura
eletrnica global. Os vetores empresariais passaram a reger a
nova economia, e aqueles que se mostraram alheios a este fato
tiveram sua sepultura selada.
Uma pesquisa lanada recentemente em Harvard, demonstra

que a troca de arquivos MP3 provoca pouco impacto na venda
de msicas, j que as pessoas que utilizam estes servios j no
iriam comprar os CDs, baixados pela Internet.
Soma-se a esta pesquisa o fato de que estudos divulgados
285
Associao Brasileira dos Produtores de Discos. Estatsticas e Dados de Mercado: Mercado Mundial. Disponvel em www.abpd.org.br. Acesso em 20 de abril de
2004.
406
Direito Autoral
recentemente comprovam que a venda on-line no ano de 2003

cresceu nos EUA, pas que mais utiliza servios de troca de
arquivos no mundo. Isso de acordo com artigo publicado no
site www. infodesktop.com, que descreve o seguinte:
Um estudo divulgado pela empresa Ipsos-Insight revela que as
vendas de msica on-line triplicaram durante o ano de 2003 no
mercado norte-americano.
O comunicado disponibilizado pela empresa revela que no ms
de Dezembro perto de 22 por cento dos utilizadores norteamericanos com mais de 12 anos de idade pagaram para fazer
o download de uma msica.
Estes valores apontam para que perto de 10 milhes de norteamericanos tenham pago para fazer o download de uma msica.
O mesmo estudo revela que 62 por cento dos utilizadores que
fazem o download de msica guardam essa msica em CDs
enquanto que 26 por cento dos utilizadores guardam a msica
em leitores MP3.286
Da mesma forma, o site da Folha on-line noticia que a venda

de msica nos EUA cresce, apesar do download de arquivos287:
Houve um crescimento de 9,1% no primeiro trimestre deste ano,
dados estes divulgados pela empresa Nielsen SoundScan.
O crescimento tambm esperado pela indstria fonogrfica
brasileira. De acordo com dados apontados pela ABPD, haver
286
Vendas de msica on-line triplicam em 2003. Disponvel em: www. infodesktop.com. Acesso em: 06 de maio de 2004.
287
Venda de msica cresce nos EUA, apesar do download de arquivos. Disponvel em: www.uol.com.br/folhaonline/informtica. Acesso em: 12 de abril de 2004.
407
um aumento na ordem de 11,5% conforme grfico a da figura

abaixo:
%
12,0
10,0
8,0
6,0
4,0
2,0
0,0
2002
2003
2,7%1
4,7%
2004
4,1% ano
2,7%
7,4%
11,4% acumulado
crescimento
Fonte: ABPD
A Associao aponta a seguinte causa para tal ocorrncia:

Mesmo com a crise do ano anterior, que derrubou nosso
mercado em 25%, a perspectiva para os prximos anos positiva, de acordo com os executivos das gravadoras.288
O mais surpreendente que a ABPD que sempre apontou a tecnologia e Internet como principais fontes da queda de venda, agora
sustenta que um aumento na represso falsificao de nossos
produtos, somada s novas tecnologias de distribuio e aos
novos tipos de produtos, sero as alavancas deste crescimento.
288
Associao Brasileira dos Produtores de Discos. Estatsticas e Dados de Mercado: Perspectiva. Disponvel em www.abpd.org.br. Acesso em 20 de abril de 2004.
408
Direito Autoral
Em outro artigo o jornal eletrnico Folha on-line aponta dado

interessante sobre as vendas de msicas, como demonstra
Figura 2:
A reduo da pirataria ocorre porque a adoo de sites que

vendem msicas on-line est fazendo com que se reduza a pirataria na grande rede. Os apaixonados por msicas esto cada
vez mais adotando este tipo de servio. Estes dados foram revelados pela empresa NPD music.
Segundo a pesquisa, 5% dos usurios que compraram CDs de
msica tambm compraram canes pela Internet no primeiro
trimestre de 2004. Apesar de pequena, a porcentagem de internautas que fez downloads pagos trs vezes maior do que o
registrado no mesmo perodo do ano passado. Entre aqueles
que compraram CDs e msicas pela Internet, diminuiu o uso de
409
redes de troca de arquivos, diz ainda o estudo da NPD. A probabilidade de esses internautas baixarem uma cano por meio
dessas redes caiu de 64% no ano passado para 42%.
Segundo John Perry Barlow289 citado em Marzochi (2004) temse o seguinte sobre o impacto do MP3 no mercado musical :
A ltima vez que se tentou amplamente usar a tecnologia para
evitar as cpias lembra quando a maioria dos softwares era
protegida contra cpia? ela falhou completamente. Embora
os executivos do entretenimento sejam lentos demais para
perceber isso, um dia eles se daro conta que deveriam ter
entendido h muito tempo: a livre proliferao da expresso
no diminui seu valor comercial. O acesso livre a aumenta e
deveria ser encorajado, em vez de reprimido. (...) A maioria de
ns vive hoje graas inteligncia, produzindo verbos, isto ,
idias em vez de substantivos, como automveis e torradeiras.
Mdicos, arquitetos, executivos, consultores, advogados: todos
sobrevivem economicamente sem serem proprietrios de
seu conhecimento. (...)Desde que o MP3 comeou a inundar a
rede, as vendas de CDs aumentaram 20%. Depois de desistir da
proteo contra cpias, a indstria de software esperava que
a pirataria se espalhasse. E isso no aconteceu o mercado
continua crescendo. Por qu? Quanto mais um programa
pirateado, mais provavelmente ele se tornar um padro. Todos
esses exemplos apontam para a mesma concluso: a distribuio
no comercial de informao aumenta a venda de informaes
comerciais. A abundncia gera abundncia. (...) Depois da morte
do direito autoral, acho que nossos interesses sero garantidos
pelos seguintes valores prticos: relacionamento, convenincia,
interatividade, servio e tica. (...) Em geral, se substituirmos
propriedade por relacionamento entenderemos por que
uma economia de informao digitalizada pode funcionar muito
289
BARLOW, John Perry. Economia de idias. Info Exame. So Paulo, p. 67-72,
fevereiro 2001.
410
Direito Autoral
bem na ausncia de uma lei de propriedade. Convenincia

outro fator importantssimo na remunerao futura da criao.
O motivo pelo qual o vdeo no matou o cinema que era mais
conveniente alugar um vdeo que copi-lo. Software fcil de
ser copiado, mas a pirataria no empobreceu Bill Gates. Por qu?
No longo prazo mais conveniente entrar num relacionamento
com a Microsoft se voc pretende usar seus produtos permanentemente. A interatividade tambm fundamental para
o futuro da criao. Desempenho forma de interao. (...)
Finalmente, h o papel da tica. As pessoas se sentem inclinadas
a premiar o valor criativo, se no for difcil demais faz-lo.
Realmente impedir uma cpia atravs de instrumentos tecnolgicos de difcil aplicabilidade. No entanto o Direito Autoral no
se tornar mais fraco, ou morrer, como afirma Perry Barlow,
j que como dito antes, o caos da informao far com que se
busque informao confivel, e a confiabilidade vem ocorrendo
com a proteo do Direito Autoral informao o que afasta e
diminui a pirataria.
Alm disso, se as pessoas se sentem inclinadas a premiar o
valor criativo nada mais evidente do que o Direito Autoral para
proteger tal premiao visto que tem como objeto a obra artstica, fruto da criao de esprito.
Como bem observa Ascenso (2002:01): ... surgiu a tendncia
de todos os interessados pretenderem a tutela atravs do direito
de autor, por este oferecer a proteo mais ampla existente, no
domnio dos direitos intelectuais.
Como o Direito Autoral visa a proteo da obra artstica e proliferao da cultura por meio do livre acesso, v-se que a disse-
411
minao da informao faz com que se obtenha maior interao entre o objeto Direito Autoral e o pblico. Esta interao
est cada vez mais mensurvel devido os meios tecnolgicos de
rastreamento e criptagem.
Com o afirma Marzochi (op. cit.):
O direito autoral necessrio. No h motivo para declar-lo
morto. Deve existir como forma de garantir segurana financeira
ao artista, estmulo criao e circulao de conhecimento... O
meio digital no um obstculo proteo ao autor. A prpria
tecnologia tem meios para coibir a violao. E no se trata de
uma mudana cultural. Basta a aplicao efetiva da lei.
A aplicao efetiva da lei como sugere Marcelo De Luca vai

se fazer presente a partir do momento em que a legislao
autoral evoluir e se adaptar s mudanas proporcionadas
pela tecnologia. o que vem ocorrendo, como observado
nos conceitos de distribuio, reproduo e comunicao ao
pblico presentes na Lei de Direitos Autorais, Lei 9.610/98.
Mas essa no uma questo apenas de adaptao, nota-se
que a evoluo da legislao autoral deve ir no sentido de
fornecer sociedade maior valor para a norma autoral para
que se obtenha maior eficcia social.
412
Direito Autoral
3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO E EFICCIA

SOCIAL NA VISO REALEANA
3.1 Tridimensionalismo especfico

Mister se faz agora uma simples anlise da Teoria Tridimensional
do Direito para que se possa verificar o verdadeiro impacto
tecnolgico propiciado pela Sociedade da Informao no Direito
Autoral. Visto que evoluo tecnolgica e legislativa (FATOS) tem
fomentado maior sentido axiolgico (VALOR) para a sociedade,
uma vez que vrias formas expresso esto surgindo e buscando
proteo na lei autoral (NORMA).
A concepo de Direito engloba trs elementos essenciais, j
que o Direito em sua essncia pode ser visto como um ordenamento, como um fato e como valor de Justia. Nesse sentido
tem-se a seguinte demonstrao de Reale (1998:65):
a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre
e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico,
geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc); um valor que
confere determinada significao a esse fato, inclinando ou
determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou
preservar certa finalidade ou objetivo; e finalmente, uma regra
ou norma, que representa a relao ou medida que integra um
daqueles elementos ao outro, fato ou valo;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem
separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem
reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (...) de
413
tal modo que a vida do direito resulta da interao dinmica e

dialtica dos trs elementos que a integram.
A Teoria Tridimensional do Direito especificada por Reale aprecia

os elementos fato, valor e norma, de forma a conceb-los como
entes imprescindveis ao Direito. Segundo Reale (2000) os trs
elementos so iniliminveis do direito e ainda: a minha teoria
busca correlacionar dialeticamente os trs elementos em uma
unidade integrante.
A polaridade existente entre fato e valor resulta o momento
normativo, que servir de soluo superadora e integrante nos
limites circunstanciais de lugar e tempo (REALE 2000:57). Disto
resulta que as variaes de tempo e lugar ora faro prevalecer
o momento normativo, ora o momento axiolgico e ora o
momento ftico, mas sempre em funo dos outro dois.
Verifica-se, pois, que Miguel Reale leva em considerao as
circunstncias de lugar e tempo. No mundo globalizado,
onde a interao entre diversos povos constante e ,da
mesma forma, os conflitos entre diversas normas e interesses
se fazem mais presentes, a anlise dos diferentes valores de
cada lugar em determinado tempo de suma importncia,
pois a norma jurdica uma realidade cultural j que atravs
dela se compem conflitos de interesses, e se integram renovadas tenses ftico-axiolgicas.
As tenses entre o mundo da natureza e o mundo do esprito, mundo ftico e mundo axiolgico, mundo da propriedade
e mundo da liberdade, resolve-se por meio de um processo
414
Direito Autoral
normativo de natureza integrante, como bem observa Reale

(2000:74).
O conflito entre propriedade e liberdade sempre foi constante
no mundo jurdico. A propriedade fsica, espacial, por exemplo,
sofreu limitaes com a funo social da propriedade. Da mesma
forma, a liberdade de ir e vir, nem sempre plena. As limitaes inerentes a cada um desses direitos humanos fundamentais sofre variaes de acordo com o querer coletivo. A anlise
do interesse da coletividade imprescindvel para que se limitar
este ou aquele direito.
Numa primeira anlise, nota-se que na Sociedade da Informao
o principal pilar o da liberdade de acesso, isto se deve ao fato
social propiciado pela evoluo tecnolgica da divulgao da
informao e cultura. No entanto, a propriedade intelectual e
suas formas de proteo tambm ganharam grande destaque
na atual sociedade. Cada vez mais se valoriza a cultura, a criatividade e a informao advinda desta criatividade, o que gera um
paradoxo sobre a proteo conferida propriedade intelectual e
liberdade de acesso aos frutos desta propriedade intelectual.
A liberdade de acesso e propriedade intelectual interagem
mutuamente com a evoluo tecnolgica o que implica segundo
(REALE 98:67) em uma estrutura normativa como momento
de realizao do Direito. Desse modo, o que se pode notar
que est havendo um conflito de valores acirrado pela evoluo
tecnolgica, que s pode ser resolvido por um processo normativo que ir depender da eficcia social dada ao Direito Autoral.
415
3.2 Eficcia Social

indubitvel que o interesse social reflete diretamente na validade de uma norma jurdica. No basta a simples existncia
formal de uma norma (vigncia), como acontece com vrias
leis ambientais, que titulam como crime o simples pisar em
uma grama ou jardim, a aplicabilidade social da norma deve ser
aceita e reconhecida pela sociedade. Para Reale (1998:112):
A eficcia se refere, pois, aplicao ou execuo da norma
jurdica, ou por outras palavras, a regra jurdica enquanto
momento de conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e
como tal reconhec-lo. Reconhecido o Direito, ele incorporado
maneira de ser e agir da coletividade. (...) O certo , porm, que
no h norma jurdica sem um mnimo de eficcia, de execuo
ou aplicao no seio do grupo.
O referido autor esclarece que: A regra de direto deve, por

conseguinte, ser formalmente vlida e socialmente eficaz
(REALE, op. cit)
Reale faz a seguinte diferenciao entre validade formal (vigncia)
e eficcia:
Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade
que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de
produo e reconhecimento do Direito no plano normativo. A
eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto
se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma
sociedade, ao reconhecimento (anerkennung) do Direito pela
comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente,
aos efeitos sociais que uma regra suscita atravs de seu
cumprimento. (REALE; op. cit., 114)
416
Direito Autoral
A propriedade intelectual, mais precisamente o Direito Autoral,

sempre foi alvo de grandes ataques. Seus institutos nem sempre
foram respeitados, por vrias vezes regras de Direito Autoral
caram em desuso devido ao avano tecnolgico, o que acarretava sempre novas regras. No entanto, o princpio bsico de
Direito Autoral, que a proteo atividade criadora sempre
persistiu, fazendo com que ao surgir um nova tecnologia, o
Direito Autoral se se adapte e se fortalea.
Apesar da persistncia do princpio da proteo atividade criadora, a sociedade nem sempre viveu o Direito por ele defendido (REALE, 1998:112). Uma das justificativas da falta de interesse coletivo face proteo conferida ao autor deve-se, principalmente, ao mercado, ao comrcio.
As grandes editoras ou gravadoras, sempre refletiram em seus
preos valores que no so reais, sempre justificaram que era
elevado o custo de um CD ou de um livro, por exemplo. O que
sempre resultou em formas alternativas, e por vezes ilcitas,
de acesso determinadas obras. Essas empresas, na verdade,
funcionam na maioria das vezes como atravessadoras, o que
eleva qualquer tipo de custo.
Os direitos exclusivos do autor beneficiam mais as empresas
do que o prprio autor intelectual da obra. Como bem afirma
Ascenso (2002): os direitos exclusivos so, na sua justificao
e apresentao legal, direitos dos autores; na sua realidade
prtica, direitos das empresas.
Ascenso (2002:71) aponta o seguinte exemplo da situao dos
Estados Unidos:
417
A situao dos Estados unidos da Amrica paradigmtica. A

to desejada tutela do autor reverte para as empresas; porque
os contratos de utilizao acarretam, quase com fatalidade, a
transmisso para a empresa dos direitos do autor, que quem
lucra afinal com eles.
A remunerao justa do autor, na prtica, no acontece, o

copyright reveste para as empresas a explorao econmica da
obra, os contratos de cesso e explorao da obra fazem que a
empresa se beneficie de uma tutela que foi criada para finalidade diversa.
As empresas sempre foram busca de maiores lucros, o que
para a sociedade se refletia em maiores custos para se ter acesso
determinada obra. Para o consumidor, coletividade, no interessava quem iria ter vantagem com a utilizao da obra, importando na verdade se seus interesses estariam sendo respeitados, tanto os jurdicos quanto, e principalmente, os econmicos, ambos fortalecidos pela liberdade de acesso.
No atual estgio de desenvolvimento da Sociedade da
Informao, o que mais se observa batalha desesperadora da
indstria em prol dos Direito Autorais, enquanto propriedade
intelectual e no como fruto da atividade criadora.
Diante desse conflito, propriedade intelectual e liberdade de
acesso discusso social, no que diz respeito aos Direitos
Autorais, vm aumentando. Mais do que a vinte ou trinta anos
atrs, discute-se sobre o futuro do Direito Autoral, mas os
consumidores e a coletividade no geral utilizam as limitaes
418
Direito Autoral
ao Direito Autoral para acessarem livremente as obras que lhes

interessam.
No Brasil, o Direito Autoral e a tecnologia vm provocando
batalha entre gravadoras e artistas e, por conseguinte, uma
maior discusso social. Prova disso que est sendo organizado
um abaixo-assinado, contendo mais de 200 (duzentos) nomes,
sob a coordenao de Lobo e Beth Carvalho para pressionar o
Congresso Nacional a aprovar o Projeto de Lei que determina a
numerao de todos os discos (e livros) fabricados. A inteno
deixar mais claro o nmero de CDs vendidos, para que o controle
das vendas no fique sujeito a manipulaes que acarretam em
prejuzo na arrecadao do direito autoral dos artistas.
Tambm a coletividade por meio do Direito do Consumidor vai
a procura de produtos de qualidades e por mais que a pirataria se desenvolva o que tem ocorrido exponencialmente
ainda a discrepante diferena de qualidade de um produto
original e os piratas no geral. Isso faz com que os consumidores
utilizem o Direito Autoral subsidiariamente ao Direito do consumidor, ou vice-versa, visto que as empresas que utilizam servios
piratas no so obrigadas a desenvolver seus produtos como as
empresas que fornecem produtos originais.
Somada a falta de qualidade e garantia por parte dos produtos
piratas, o prprio excesso de pirataria est fazendo com que haja
uma diminuio da mesma. Passada a euforia inicial provocada
pela facilidade de se obter uma obra pela Internet, principalmente as musicais, os apaixonados por msicas j possuem sua
prpria coletnea. A liberdade de escolha facilitada pela grande
419
rede est fazendo com que estes afixionados melhorem seus

acervos pela obteno de produtos originais. Como mencionado, est havendo uma procura maior por sites pagos em
contraposio sites piratas.
O Estado Democrtico de Direito faz com que a liberdade de
acesso dada ao consumidor favorea a busca pela obra original,
porque a facilidade de obter dados na Internet no garante que
estes sejam limpos. Pode-se baixar um vrus juntamente com
uma msica, mas no se pode responsabilizar um site ou servio
pirata. Isto , independente de onde se obtenha a obra, seja ela
original ou pirata, com ou sem autorizao do titular, o risco o
mesmo, mas quem pode reparar este risco, ou sofrer as conseqncias dele no.
No Brasil, entidades como ECAD ainda no possuem elevada
legitimidade social. Isso se deve a vrios fatores, retomando
Neto, tais como: os prprios compositores, que desconhecem a
estrutura e o seu funcionamento, at as grandes empresas interessadas em no pagar os direitos das obras de musicais de que
se utiliza (...). A falta de legitimidade social do ECAD tambm
fruto da sua prpria estrutura logstica e humana, j que ainda
falho seu poder de fiscalizao sobre arrecadao e distribuio.
Todavia, o ECAD tem demonstrado ser imprescindvel para a
proteo dos direitos autorais, como ressalta a moderna deciso
proferida na ADIN 2054-4, na qual se discutiu a legitimidade
de atuao do ECAD, proposta pelo Partido Social Trabalhista
PST em face do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional,
como se destaca:
420
Direito Autoral
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ECAD. ART. 99

E 1O. DA LEI N. 9610/98. ARTS. 5 , INCS. XVII E XX, E
173, DA CONSTITUIO FEDERAL. Ente que no se dedica
explorao de atividade econmica, no podendo, por isso,
representar ameaa de dominao dos mercados, de eliminao
da concorrncia e de aumento arbitrrio de lucros, prticas
vedadas pelo ltimo dispositivo constitucional em enfoque.
De outra parte, a experincia demonstrou representar ele
instrumento imprescindvel proteo dos direitos autorais,
preconizada no inc, XXVIII e suas alneas a e b do art. 5 da
Constituio, garantia que, no caso , tem preferncia sobre o
princpio da livre associao (incs. XVII e XX do mesmo artigo)
apontado como ofendido. (grifos nossos)
Em questionamento sobre a influncia do direito autoral nas

msicas divulgadas via Internet, o ECAD, atravs de sua assessoria jurdica, Dra Berenice Reis Lopes, respondeu que j possui
um valor pr-fixado pelos autores das obras, e que o ECAD
encontra-se em negociao com alguns sites e empresas para
acerto quanto ao recolhimento.290
Nota-se que mesmo havendo este tipo de negociao por parte
do ECAD e tambm um aumento na arrecadao por parte do
mesmo, ainda insuficiente o reconhecimento dado a esta entidade. necessrio ampliar legalmente o campo de atuao do
ECAD, capacitando-o para a Gesto Digital de Direitos, como
aconteceu nos EUA, como explicita Kamisnki apud Elias (2002):
290
LOPES, Berenice Reis. < ECAD Unidade MG Jurdico > Aos cuidados da
Sra. Berenice Questionamento sobre a influncia do Direito Autoral nas msicas via
Internet. 17jun. 2004. Enviada s 18h01min. Mensagem para Fbio Barbosa Pereira <
fabiobpereirabol.com.br >.
421
Percebendo um zelo excessivo na cultura de proteo dos

direitos autorais, um grupo de estudiosos da lei e tecnologia
resolveu criar uma empresa sem fins lucrativos que pretende
desenvolver meios para que artistas, escritores e detentores de
direitos autorais possam facilmente destinar seus trabalhos
livre distribuio. Os criadores da iniciativa argumentam que a
expanso da proteo legal para a propriedade intelectual, tal
qual uma lei de 1998 que estende o perodo de direitos autorais
por 20 anos, acabar por inibir a criatividade e a inovao. Mas o
foco principal do Creative Commons o de identificar claramente
o material destinado distribuio e compartilhamento. A
idia tornar mais fcil o ato de se destinar algum material ao
domnio pblico, e isto por si s ir encorajar mais pessoas a
faz-lo. O primeiro projeto da empresa o de criar uma srie de
licenas que declarem as condies sob as quais um determinado
trabalho poder ser copiado e utilizado por terceiros. Msicos
que queiram divulgar seu trabalho, por exemplo, podero
permitir s pessoas que copiem msicas para uso no-comercia.
Artistas grficos podero permitir um nmero de cpias ilimitado
de determinada obra, desde que sejam creditados. O objetivo
tornar essas licenas legveis s mquinas, assim qualquer
pessoa poder se dirigir a um mecanismo de busca na Internet
e procurar p imagens ou por determinado gnero e msica,
por exemplo, que possa ser copiado sem que haja embaraos
legais. Os projetos de lei versando sobre direitos autorais no
Brasil no falam em Gesto Digital de Direitos nem em Internet.
Buscam alterar a forma de arrecadao do escritrio Central
de Arrecadao e Distribuio ECAD, e criar excees para a
execuo de msicas em determinados ambientes.291
291
KAMINSKI, Omar. Introduo gesto de direitos digitais. In: WACHOWICS,
Marcos. (Org.).Propriedade intelectual & Internet. Curitiba: Juru, 2002. p. 105-143.
422
Direito Autoral
4. O PARADOXO DA INSTRUMENTALIZAO
RECPROCA ENTRE SOCIEDADE DA INFORMAO
E DIREITO AUTORAL.
4.1 Liberdade de acesso versus propriedade intelectual

O papel do Estado de fundamental importncia na defesa do
Direito Autoral, no atual estgio de desenvolvimento da Sociedade
da Informao. Como visto, o Estado deve agir de modo que reconhea a atual etapa de transio paradigmtica enfrentada pela
sociedade e reconhea tambm os paradoxos da etapa.
Estudos devem ser efetuados a partir de princpios que esto
surgindo, o Estado deve agir, pois a tecnologia expressa a habilidade de uma Sociedade para impulsionar seu domnio tecnolgico por meio das instituies sociais, inclusive o Estado.
(OLIVO, 2003:323).
Segundo Kuhn apud Olivo (2003):
a transio de um paradigma em crise para um novo est longe de ser
um processo cumulativo obtido por meio de uma articulao do velho
paradigma. antes uma reconstruo de reas de estudos a partir de
novos princpios (...) Durante o perodo de transio haver uma grande
coincidncia (embora nunca completa) entre os problemas que podem
ser resolvidos pelo antigo paradigma e os que podem ser resolvidos
pelo novo.292
292
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz Vianna e Nelson Boeira. 3. Ed. So Paulo: Perspectiva, 1989. Coleo Debates.
423
Ser uma tarefa difcil a ser enfrentada pelo Estado e pela sociedade, visto que a informao e o conhecimento como principais fontes de riqueza da Sociedade da Informao, adotando
Lvy293 (apud OLIVO: 2003), dependem da liberdade de acesso
que esbarra e encontra obstculos na proteo conferida
propriedade intelectual. um paradoxo interessante, porque ao
mesmo tempo em que o conhecimento torna-se maior riqueza
desta sociedade do saber, como interesse coletivo, o prprio
conhecimento, intelecto, oferece obstculos como interesse
individual, o paradoxo da propriedade versus o bem cultural
(ROVER, 2002).
Verifica-se, de certo modo o que afirma Avancini (2003): o direito
informao choca com o direito autoral, tanto mais porque os
contedos e informaes que navegam por esta rede mundial de
computadores esto protegidos pelas leis de direitos autorais.
Apesar da dificuldade existente de conciliar estes direitos
humanos fundamentais, nota-se, da mesma forma, que ambos
possuem instrumentos capazes de possibilitar o surgimento de
normas jurdicas com um mnimo de eficcia, de execuo ou
aplicao no seio do grupo (REALE, 1998).
Instrumentos do atual estgio de desenvolvimento da Sociedade
da Informao, tais como a Internet e MP3, que possibilitaram
maior acesso cultura musical, contribuindo para a funo social
da propriedade intelectual e tambm, a criptagem que pode
293
LEVY, Pierre (a). O que virtual? Traduo de Paulo Neves. 3. Reimpr. So
Paulo: Ed. 34, 1999.
424
Direito Autoral
limitar as reprodues sem autorizao do titular da obra autoral

e, como afirma Asceno (2002), possibilitar ao autor maior
controle sobre informaes que entidades de gesto coletiva lhe
fornea. Por outro lado, instrumentos normativos que procuram
conciliar os direitos autorais a esta nova realidade da Sociedade da
Informao, quais sejam os Tratados OMPI sobre direito do autor
(TODA/WCT) e sobre execuo de fonogramas (TOIEF/WWPPT)
(AVANCINI, op. cit.), bem como a Lei 9.609 Lei de proteo ao
Software e Lei 9.610, Lei de Direitos autorais, ambas de 1998.
A ao conjunta da sociedade e do Estado deve ser efetuada
atravs de uma releitura da Sociedade da Informao para que
se possa aplicar com efetividade jurdica os instrumentos concedidos pela mesma. necessrio que se conceda ao ciberespao
valor jurdico como fato poltico, econmico, tecnolgico,
cultural e social que representa, e este valor jurdico se constituir, com bem obseva (AVANCINI, op cit.), por meio de uma
reflexo e definio de direitos e deveres e liberdades do indivduo dentro do paradigma digital.
Mister se faz a anlise da funo social da propriedade intelectual para que se possa produzir um maior equilbrio nesta sociedade paradoxal. A propriedade intelectual, o direito autoral tm
como objeto a proteo criao de esprito, de onde se abstrai
cultura e conhecimento. Isto, segundo Avancini (2002) deve-se
ao fato de que a proteo contribui para a manuteno e o
desenvolvimento da atividade criativa, no interesse dos autores,
dos intrpretes ou executantes, dos produtores, dos consumidores, da cultura, da indstria e do pblico em geral.
425
A busca pela harmonia e pela comunho entre a funo social da

propriedade intelectual, de interesses diversos, e a liberdade de
acesso deve se dar no sentido de uma redefinio dos conceitos
e valores de Direito Autoral. E, da mesma forma, no sentido de
uma valorao jurdica ao ciberespao. A existncia deste paradoxo para o Direito fundamental, conforme entendimento de
Rover, 2002: porque ao mesmo tempo em que podem trazer
problemas podem trazer solues.
426
Direito Autoral
CONSIDERAES FINAIS
A constante evoluo das sociedades e a transio paradigmtica fazem com que o Direito reflita seus valores e conceitos, pois
ele visa regular os hbitos e atividades sociais. Esta reflexo tem
incidncia devido a melhor visualizao e utilizao de novos
fatos e instrumentos, de adaptaes conceituais, de novas interpretaes s regras jurdicas nacionais e internacionais e tambm
a um equilbrio entre as novas realidades e o Direito.
Essa reflexo, no entanto, no se consegue facilmente, na
verdade ocorre lentamente se comparada com a evoluo
tecnolgica atual que cresce exponencialmente, deixando, por
vezes, uma grande lacuna entre Direito e os novos fatos sociais,
econmicos, polticos e tecnolgicos.
No campo da propriedade intelectual, Direito Autoral, a necessidade de adaptao mais urgente, visto que instrumentos da
Sociedade da Informao, como a Internet, MP3, Criptografia,
esto provocando grandes impactos e conflitos neste ramo do
Direito.
Embora muitos aleguem a morte do Direito Autoral devido a
instrumentos como a Internet, MP3, Criptografia, pode-se verificar que os mesmos so capazes de propiciar maior eficcia ao
Direito Autoral, basta que estes sejam mais bem visualizados e
utilizados pelo Direito.
Esses instrumentos tecnolgicos podem nos fornecer dados e
estatsticas que permitem um controle mais preciso e mensu-
427
rvel do nmero de usurios de sites que oferecem programas

de compartilhamento de arquivos musicais, possibilitando,
assim, que haja uma colheita de informaes mais eficiente, por
parte do autor ou da empresa de gesto para fins de remunerao. Os cartrios virtuais e documentos eletrnicos possibilitam, por exemplo, um registro eletrnico da obra, no caso em
tela da obra musical, para averiguao on line. Lembrando-se
que haver a possibilidade de se comparar obras musicais e seus
plgios de maneira mais efetiva.
Contudo, o controle por parte do autor, ou empresa de gesto,
entra em conflito com o direito autoral, na medida que limita o
acesso a cultura, como tambm entra em conflito com o princpio da liberdade de acesso, pilar da Sociedade da Informao,
necessitando-se, portanto, de ponderao, harmonia e equilbrio entre princpios para melhor adequao de Sociedade da
Informao e Direito Autoral. Por isso, sugere-se o controle para
fins estatsticos e no para restries econmicas.
O grande problema fazer com que os autores, ou titulares
tenham acesso a estes instrumentos, como fazer com que um
autor, no renomado, tenha condies de criptografar sua obra.
Esse tipo de problema vem sendo estudado internacionalmente
em reunies agendadas pela Cpula Mundial da Sociedade da
Informao e at mesmo em nvel nacional, com a presena do
Comit Gestor e do Livro Verde.
Ao Direito cabe visualizar esses instrumentos e saber utiliz-los
para seu proveito. No Brasil, a ampliao, em alguns conceitos,
do Direito Autoral, presentes na Lei. 9.610/98, como repro-
428
Direito Autoral
duo, distribuio, execuo pblica permitiu, que se alcanasse forma digital, atendendo o princpio autoral de exclusividade do autor tambm no que concerne s novas utilizaes
decorrentes do avano tecnolgico.
Os principais oponentes das novas formas de utilizao das
obras musicais so as produtoras de fonogramas e suas associaes que alegam prejuzos nas vendas musicais com a utilizao
do MP3 nos ltimos anos. No entanto, estudos comprovam que
esta tecnologia vem proporcionando maior combate pirataria,
bem como oferece poucos obstculos venda de CDs, muito pelo
contrrio, vem proporcionando aumento na venda de msicas
on-line. Soma-se a isto, o fato de que a substituio pelas novas
formas de utilizao inevitvel, assim como ocorreu com os
discos em vinil substitudo pelo CD.
Alm das formas de contribuio da Sociedade da Informao ao
Direito Autoral, outros impactos positivos podem ser notados,
como, por exemplo a melhor difuso e explorao da obra
musical, cada indivduo pode ter e fazer sua prpria coletnea
a baixo custo. Est sendo comprovado que o custo de fabricao, destruio e reproduo de CDs no o apontado pela
indstria fonogrfica, sendo, na realidade, bem inferior, o que
est levando este tipo de indstria a uma melhor transparncia
perante os autores e sociedade.
Mas no s a Sociedade da Informao que contribui para o
Direito Autoral, existe entre ambos uma interao, uma contribuio recproca. O Direito Autoral possui uma nova funo
social, a de proteger a informao, contra excesso, manipulao
429
e caos da mesma. Seus instrumentos como os Tratados OMPI

e Lei. 9.610 j visam conciliar a propriedade intelectual com a
nova realidade tecnolgica
necessria uma releitura da Sociedade da Informao, a fim
de que se obtenha uma melhor eficcia jurdica para seus instrumentos. necessrio, sim, que haja uma regulamentao, com
a imposio de limites no ciberespao. A liberdade pretendida
deve ser uma liberdade regulada.
Assim como tambm necessria uma releitura do Direito
Autoral, atravs da anlise dos valores da funo social da
propriedade intelectual que, por muitas vezes, explorada de
maneira equivocada, sem a devida proteo cultura, sendo
que suas normas atingem interesses diversos e no a obra em si,
a atividade de esprito.
Enfim, a aplicao harmoniosa, ponderada e equilibrada dos
instrumentos da Sociedade da Informao e os princpios do
Direito Autoral, atravs de uma definio de valores e contribuio recproca far com que os princpios da liberdade de
acesso e exclusividade de utilizao princpios da Sociedade da
Informao e Direito Autoral respectivamente produzam uma
eficcia social de maior amplitude.
430
Direito Autoral
Referncias
ARATA JR. O equilbrio do poder na regulamentao da Internet:
critrios e conseqncias. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo: vol. 96, janeiro/dezembro,
2001.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral, 2. Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
_______________. Direito da Internet e da Sociedade da
Informao. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ATHENIENSE, Alexandre. Internet e o Direito. Belo Horizonte:
Indita. 2000.
AVANCINI, Helenara Braga. Breves Consideraes acerca do
Paradoxo da Sociedade da Informao e os Limites dos Direitos
Autorais. Resumo da dissertao de Mestrado em Direito do
Programa de Ps-graduao da UNISINOS, intitulada O paradoxo da Sociedade da Informao e os Limites dos Direitos
Autorais. Dissertao, Curso de ps-graduao em direito da
Unisinos, 2002. In.: Revista ABPI, n 65. mar./abr. de 2003.
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos: contratos
formados por meio de redes de computadores peculiaridades
jurdicas da formao do vnculo. So Paulo: Saraiva, 2001.
BLATMAN, Ursula e RADOS, Gregrio Jean Varvakis. Direitos Autorais
e Internet: do contedo ao acesso. In: Rev. Online da Bibl. Prof.
Joel Martins, Campinas: v.2, n.3, p.86-96, jun.2001.
431
BLUM, Renato M. S. Opice, ABRUSIO, Juliana Canha. Direito Autoral

eletrnico. In: LEMOS, Ronaldo, WEISBERG, Ivo. Conflitos sobre
nomes de domnio: e outras questes jurdicas da Internet. So
Paulo: Revista dos Tribunais: Fundao Getlio Vargas, 2003.
BRASIL, Constituo da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1998.
_______________, Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 Lei
de Direitos Autorais.
_______________, Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 Lei
do Software.
BRUNO, Gilberto Marques. Consideraes sobre os direitos autorais no www. A proteo das criaes do esprito e a necessidade de registro como meio de prova em casos de publicao.
Jus Navigandi, Teresina: a. 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2173>.
Acesso em: 28 maro de 2004 .
CERQUEIRA, Tarcisio Queiroz. A regulamentao da Internet no
Brasil. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.
Acesso em 26 de Julho de 2002.
COLARES, Rodrigo Guimares. Direitos autorais na Internet: uma
questo cultural. Disponvel em: <http://www.internetlegal.
com.br>. Acesso em 07 de junho de 2004.
CORRA, Gustavo Testa. Aspecto Jurdico da Internet. So Paulo:
Saraiva, 2000.
432
Direito Autoral
ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, telemtica e os Direitos

Autorais. Disponvel em: <http:// www.internetlegal.com.br>.
Acesso em 04 de maio de 2004.
GALDEMAN, Henrique: De Gutemberg Internet: direitos autorais
na era digital. 2 ed., Rio de Janeiro: Record, 1997.
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. (Re)pensando a pesquisa jurdica: teoria e prtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
LANGE, Deise Fabiane. O impacto da Tecnologia Digital sobre o
Direito de Autor e Conexos. So Leopoldo: Unisinos, 1996.
LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software:
eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1998.
LUNA
FILHO,
Eury Pereira. A Internet no Brasil e o Direito no cibe-
respao. Disponvel em: < http://www.jus.com.br/images/2x2.

gif>Acesso em: 23 de abril 2003.
MARZOCHI, Marcelo de Luca, Internet e Direito Autoral. Disponvel
em: <http://www.internetlegal.com.br>. Acesso em 04 maio
de 2004.
MELO, Marco Antnio Ferreira de. A tecnologia, direito e solidariedade. In: ROVER, Aires Jos org. Direito, Sociedade e
Informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2000.
NETO, Hildebrando Pontes: Sociedade nica ou Pluralidade de
Sociedades, Braslia, 48 R. CEJ, n. 21, p. 45-48, abr./jun. 2003
DE OLIVO, Luis Carlos Cancelier, Os novos direitos enquanto
433
direitos pblicos virtuais na Sociedade da Informao. In:

WOLKMER, Antnio Carlos, LEITE, Jos Rubens Morato, Os novos
direitos no Brasil: natureza e perspectivas, uma viso bsica das
novas conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003.
PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. Os Institutos do Direito
Informtico. Disponvel em: mbito Jurdico, ago/2003 [Internet]
http://www.ambito-juridico.com.br/aj/int0011.htm. Acesso em
20 de maio de 2004.
PILATI, Isaac. Direitos autorais e Internet. In: ROVER, Aires J. (org).
Direito, sociedade e informtica: limites e perspectives da vida
digital. Florianpolis: Boiteux, 2000, p 127-134.
PORTUGAL. Livro Verde para a Sociedade da Informao. Ministrio
da Cincia e da Tecnologia, Misso para a Sociedade da
Informao, 1997.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. Ed., So Paulo:
Saraiva, 1998.
_______________. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed., So
Paulo: Saraiva, 1994.
ROHRMAN, Carlos Alberto. A proteo dos Direitos Autorais nos
Estados Unidos em face da digitalizao: ocaso NAPSTER. Revista
da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte: vol. 8,
2001.
ROVER, Aires J. Os paradoxos da proteo Propriedade Intelectual.
Disponvel em <http://www.internetlegal.com.br>. Acesso em
11de maio de 2004.
434
Direito Autoral
SILVEIRA, Newton, 1939. A propriedade intelectual e as novas leis

autorais. So Paulo, Saraiva: 1998.
DA SILVA, Edna Lcia. Metodologia da pesquisa e elaborao de
dissertao. 2 ed. rev. Florianpolis: Laboratrio de Ensino a
Distncia da UFSC, 2001.
SANTOS, Manoel J. Pereira dos. A proteo e o exerccio dos
Direitos Autorais no comrcio eletrnico. Revista da ABPI, n. 42,
set. out, 1999.
_______________, Manoel J. Pereira dos. Direito Autoral na
Internet. In: GRECO, Marco Aurlio, MARTINS, Ives Gandra da
Silva. GRECO, Marco Aurlio, MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Direito e Internet: Relaes jurdicas na sociedade informatizada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
TAKAHASHI, Tadao. Sociedade da Informao no Brasil: livro verde
(org) Tadao Takasshi, Braslia: Ministrio da Cincia e Tecnologia,
2000.
WALD, Arnold. Contratos Eletrnicos. In: GRECO, Marco Aurlio,
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito e Internet: Relaes
jurdicas na sociedade informatizada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.
435

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