PROCESSO N TST-AIRR-1339240-09.2006.5.09.

0651
ACRDO
1TURMA
VMF/lhm/sc/a
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA HORAS EXTRAORDINRIAS SMULA N 126 DO TST. A deciso
atacada, amparada na prova dos autos,
concluiu que o autor no estava
inserido na exceo prevista no art.
62, I, da CLT, sendo certo que a
reforma pretendida pela reclamada
esbarra no bice da Smula n 126 do
TST.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TSTAIRR1339240
09.2006.5.09.0651, em que Agravante SPAIPA S/A INDSTRIA
BRASILEIRADEBEBIDASeAgravadoVLADEMIRJORGESANTOS.
O 9 Tribunal Regional do Trabalho denegou
seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, ante o
bice das Smulas ns 126 e 296 do TST.
A
reclamada
interpe
agravo
de
instrumento,
alegando, em sntese, que o recurso merecia regular processamento,
fls. 2-9.
Apresentadas
contraminuta
a
fls.
221-224
e
contrarrazes a fls. 225-228.
Processo no submetido a parecer do Ministrio
Pblico do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST.
o relatrio.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheo
do
agravo
de
instrumento,
presentes os pressupostos extrnsecos de admissibilidade.

porquanto

2 MRITO
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fls.2

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2.1 HORAS EXTRAORDINRIAS ART. 62, I, da CLT

O 9 Tribunal Regional do Trabalho, por meio do
acrdo a fls. 177-190, negou provimento ao recurso ordinrio da
reclamada, mantendo a sentena a quo, que deferira o pedido de
pagamento de horas extraordinrias, sob os seguintes fundamentos,
fls. 177v.-188v.:
A r. sentena rejeitou o enquadramento do autor nas disposies do
artigo 62, I, da CLT, ante a prova oral produzida relativa possibilidade de
controle da jornada, alm do pagamento de adicional de horas extras pela
reclamada.
Busca a reclamada a reforma do julgado. Sustenta que o reclamante
no faz jus s horas extras deferidas. Assevera que incontroversa a
aplicabilidade ao presente caso da norma coletiva (ACT) firmada com o
Sindicato dos Condutores de Veculos Rodovirios de Curitiba, na qual
reconhece que a jornada de trabalho dos Auxiliares e Motoristas
Entregadores, encontrava-se enquadrada na exceo do inciso I do art. 62
da CLT. Informa que em contrapartida a essa disposio convencional
obrigou-se a pagar aos seus empregados 50 adicionais de horas extras por
ms, vez que os mesmos recebiam apenas comisses.
................................................................................................................
Esta Turma j se manifestou sobre a insurgncia feita pela reclamada
em processo que tratou de caso semelhante, pedindo-se vnia para
transcrever em parte os fundamentos expostos pelo Exmo. Desembargador
Archimedes Castro Campos Jnior, enquanto integrante deste Colegiado,
no voto exarado nos autos 01955-2004-513-09-00-4, publicado em 19-092006, que ora se adota como razes de decidir:
Em primeiro lugar cumpre ressaltar que a norma do art.7,
XXVI da CF deve ser analisada conjugada tambm com o
disposto no art.7 "caput", e demais incisos do artigo em
questo, aos quais a jurisprudncia tem dado interpretao de
garantia mnima, sobre o que no seria possvel, negociao
pelos representantes sindicais.
Veja-se que a legitimidade conferida pelo art.8, III, da CF
para "defesa dos direitos e interesses", e no para renncia a
esses, sendo certo que nas hipteses que possvel a negociao
de direito a lei expressamente disps (art.7, VI CF).
No sendo o art. 7, XXVI da Constituio Federal
expresso a respeito do contedo das normas coletivas, a
avaliao da abrangncia, legitimada pela lei, exige anlise
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sistemtica dos demais dispositivos constitucionais (como
visto) e ordinrios, ou seja, aos dispositivos que subsidiam o
direito, genericamente posto.
A discusso, portanto, no se encontra no direito legtimo,
que advm de normas coletivas, e sim de eventual supresso ou
reduo de direito, garantido por norma de igual hierarquia
(art.7, "caput"), subsidiado pelo art.7o, XVI, CF c/c art.62, I
CLT.
Logo, somente na hiptese legal de trabalho externo
"incompatvel" com a fixao de horrio, que se mostra
possvel aplicao da regra do art. 62, I da CLT, ou seja,
contrario senso, sendo compatvel essa fixao resulta direito do
trabalhador remunerao suplementar, na exata proporo do
devido, e no por mera "compensao", em quantidade fixa
estipulada pela norma convencional. Portanto, a simples
ausncia de controle direto e formal, pelo empregador, no
afasta o direito em questo, representando mero
descumprimento disposio do art.74, pargrafo 3o, da CLT.
Assim, cabe anlise das condies fticas em que
executado o trabalho externo em discusso, com vistas ao
enquadramento ou no do autor na exceo prevista no art.62, I
da CLT. Tratando-se de regra excepcional, cabia ao ru, que
alegou o enquadramento, a prova a esse respeito -art.818 ,
CLT-, nus do qual no se desincumbiu adequadamente. (grifos
acrescidos)
No h como se aplicar o ajuste normativo sem apreciar a questo
ftica. No merece prosperar tambm a pretenso de aplicar o entendimento
da Procuradoria do Trabalho da 15 Regio ao presente caso, pois no se
pode declarar antecipadamente a aplicao da norma inserta no inciso I do
art. 62 da CLT, sem se verificar quais eram as efetivas condies de
trabalho do autor, ante o princpio da primazia da realidade.
Observo que o art. 62, I, da CLT exclui da abrangncia do regime
regulado no Captulo II, do Ttulo II, da CLT, os empregados que laboram
externamente e em atividades que pela sua prpria natureza "que exercem
atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho",
revelando-se oportuna a lio de Arnaldo Sssekind a respeito da matria:
"se o trabalho do empregado executado fora do
estabelecimento do empregador (servio externo), mas vigora
condio que, indiretamente, lhe impe um horrio, afigura-senos que no poder prosperar a exceo consubstanciada na
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alnea a transcrita" (SSSEKIND, Arnaldo; in "Instituies de
Direito do Trabalho", volume 2, 11 edio, 1991, LTR, SP, pg.
709)
Logo, evidente, no basta o simples labor externo e a ausncia de
controle formal da jornada. A atividade externamente realizada deve,
tambm, ser incompatvel com a fixao de horrio de trabalho.
A anotao na CTPS e na ficha de registro do enquadramento do
autor no inciso I do art. 62 da CLT no impede o afastamento desse
dispositivo, caso as condies fticas retratem situao diversa da
contemplada nos documentos. Tendo em conta tais observaes, passa-se a
anlise do caso presente.
A testemunha Daniel Giovanini, ouvida convite do reclamante,
menciona: "(...) chegavam todos os motoristas na Reclamada s 6h30,
sendo que tomavam caf em cerca de 10 minutos, trocavam o uniforme e
conferiam as notas, saindo da Reclamada s 7h; o Autor chegava nos
mesmos horrios que o depoente; esclarece que aqueles que quisessem
tomar caf me casa e vir uniformizados para a empresa podiam chegar s
7h em ponto na Reclamada; o depoente retornava para a empresa s
18h30/19h, fazendo o acerto de contas que durava aproximadamente uma
hora e meia, saindo por volta das 20h/20h30; trabalhavam na poca
aproximadamente 56 motoristas na Reclamada, sendo que todos se
encontravam pela manh na empresa, mas no final do expediente alguns
chegavam mais tarde; o depoente encontrava o Autor no final do
expediente aproximadamente em 08/10 dias por ms, quando chegavam
nos mesmos horrios; (...) durante o dia o depoente mantinha contato com
a R por celular, sendo que s vezes ligava para obter posio quanto a
algum problema e s vezes ligavam da Reclamada para saber se havia
terminado o setor; havia sistema de horrios de entregas de acordo com as
notas, constando solicitao dos clientes quanto aos horrios de entrega;
assim os motoristas no tinham liberdade para resolver problemas
particulares durante o dia, para no prejudicar o servio; somente se fosse
algo bem rpido podiam resolver problema particular durante o dia,
permanecendo at mais tarde nas entregas; (...) os vendedores agendavam
horrios de entregas com os clientes, fazendo observao de horrios em
algumas notas; outras notas no tinham observao e poderiam ser
entregues em qualquer horrio; havia um sistema de computador na
Reclamada que fazia o itinerrio das entregas, sendo que s vezes tal
itinerrio no dava certo e os motoristas faziam alguns ajustes, inclusive
para adiantar o servio; a Reclamada no tinha como saber a ordem que
foi adotada pelos motoristas na entrega; a mdia de entregas dirias do
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depoente e do Reclamante era de 45/55 entregas; o tempo de entrega
variava aproximadamente de 20 a 30 minutos, dependendo do volume e
do ponto da entrega, isso descontado o perodo de deslocamento; nos
sbados havia a mesma mdia de entregas; eram os prprios motoristas
quem definiam o tempo de intervalo e a partir de que horas o mesmo se
daria; no havia fiscalizao da Reclamada quanto ao intervalo (...)" (ata
fls. 74/76 - grifos acrescidos).
A testemunha Egon Biesdorf, ouvida convite da reclamada, relata:
"(...) o depoente chegava na R s 7h, saindo para entregas e retornado
entre 15h e 17h, sendo que eventualmente regressava 13h/14h e
eventualmente 17h30/18h; levava aproximadamente 15/20 minutos para
fazer o acerto de contas, no havendo filas para tanto; (...) no sabe dizer
os horrios que o Autor retornava para a empresa; haviam clientes com
restrio de entrega no horrio de almoo, como restaurantes, sendo que
nesses casos era anotado pelo vendedor na nota; no havia itinerrio de
entrega feito pelo computador, sendo que o computador somente montava a
carga no caminho, segundo a proximidade, mas o motorista fazia as
entregas como queria; (...) indagado se havia algum limite de horrio para
que todos os motoristas estivem de volta na Reclamada o depoente
informou que quando saa s 21h50 todos os motoristas j haviam
retornado das entregas; (...) a rotina de trabalho era a mesma para todos
os motoristas entregadores; como assistente administrativo o depoente no
presenciava a rotina dos motoristas" (ata fl.76/77 - grifos acrescidos).
Pelas declaraes acima percebe-se que era plenamente possvel o
controle da jornada realizada, mormente porque os empregados iniciavam e
encerravam sua jornada nas dependncias da reclamada.
Alm disso, ainda que os motoristas pudessem alterar a ordem das
entregas dos produtos, isso no significava que poderiam deixar de realizlas. Conclui-se, portanto, que eram obrigados a realizar todas as entregas
descritas, permitindo-se da aferir a jornada realizada pelo reclamante, at
mesmo porque a programao de entregas certamente era feita pela
empresa levando em conta a durao estimada para a sua realizao no
decorrer do dia.
Prende-se a reclamada ao declarado pela testemunha Egon Biesdorf
de que "no havia controle ou fiscalizao de horrios dos motoristas; a
empresa no ligava nos celulares dos motoristas para obter informao
sobre o setor de entrega" - (ata fl. 77 - grifos acrescidos) - para corroborar a
tese de defesa (da ausncia de fiscalizao da jornada).
Em que pese tais declaraes, frise-se que a exceo do inciso I do
art. 62 da CLT refere-se a impossibilidade de fiscalizao da jornada, e no
a mera ausncia de fiscalizao. A testemunha Egon tambm aponta sobre o
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nmero de entregas realizadas e o tempo despendido, assim relatando: "em
mdia faziam 30/40 entregas por dia; cada entrega demorava em mdia
15/20 minutos, com o deslocamento; em alguns casos o caminho era
colocado num ponto e saiam para fazer entrega em 05 ou 06 clientes
prximos; quantos aos restaurante, com exceo de pedido de ausncia de
entrega no horrio de almoo estas podiam ser feitas pela manh ou
tarde, exceto se o cliente pedisse ao prprio motorista que fizesse a entrega
em um ou outro horrio" (ata fl. 77 - grifos acrescidos).
Pelas declaraes feitas, percebe-se ser possvel reclamada, com
base no nmero de entregas realizadas e a mdia de tempo despendido em
cada entrega, estabelecer qual a jornada cumprida pelo reclamante.
Diante do exposto, mostra-se evidente a compatibilidade de fixao
de horrio, e portanto, a obrigao da reclamada em manter regular controle
de jornadas, na forma do art. 74, 3 da CLT, tendo o autor desincumbidose do seu nus no particular (artigo 818 da CLT e artigo 333, I, do CPC).
Portanto, ainda que se considere que o pagamento realizado a ttulo
de adicional de horas extras tenha sido realizado em virtude de previso
normativa, tal circunstncia em nada altera a concluso da deciso primeira
de que so devidas horas extras ao autor, ante o no enquadramento do
obreiro na exceo do artigo 62, I, da CLT decorrente da possibilidade de
controle de jornada, a qual no poderia ser pr-fixada coletivamente, uma
vez que depende da anlise do caso em concreto, conforme j fundamento
alhures.
................................................................................................................
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Dessa deciso, a reclamada interps recurso de

revista, indicando violao dos arts. 62, I, da CLT e 7, XXVI, e
8, III e IV, da Constituio Federal. Trouxe arestos a cotejo.
Sustentou a reclamada, em suas razes recursais,
que o reclamante era trabalhador externo, sem nenhuma fiscalizao
de sua jornada.
Alegou que o prprio Sindicato representante da
categoria profissional do reclamante, em Acordo Coletivo, reconheceu
o enquadramento dos auxiliares e dos motoristas entregadores no art.
62, I, da CLT, ante a impossibilidade do controle de jornada.
Com efeito, o 9 Tribunal Regional, soberano na
anlise do conjunto ftico-probatrio trazido aos autos, com base na
prova testemunhal, concluiu que o reclamante no estava inserido na
exceo prevista no art. 62, I, da CLT, assim, fazendo jus ao
recebimento das horas extraordinrias postuladas.
Ademais, no houve negativa de aplicao do
disposto em acordo coletivo, mas apenas no enquadramento dos fatos
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situao descrita na norma coletiva, em razo da prova testemunhal
produzida demonstrar que o autor, mesmo trabalhando externamente,
tinha sua jornada controlada.
Dessa forma, para se chegar a concluso diversa,
necessrio o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado
pela Smula n 126 do TST, o que torna invivel a aferio das
violaes apontadas e da divergncia jurisprudencial.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 1 Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de
instrumento e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 20 de abril de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO

Relator

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